Motivación de las decisiones judiciales y estado de derecho

Alberto Puppo

Motivación de las decisiones jurídicas y estado de derecho:

apostando poco se gana más

Le sessioni de’ tribunali sono pubbliche. I giudici deliberano in segreto. Le sentenze si pronunziano ad alta voce, e sono motivate sul fatto, e sulla legge, e non mai sull’autorità, né su gli esempi.

Art. 222 – Costituzione del popolo ligure, sanzionata il 2 dicembre 1797

Publicity therefore draws with it, on the part of the judge,—as a consequence if not algether necessary (since in conception at least it is not inseparable,) at any rate natural, and in experience customary, and at any rate altogether desirable—the habit of giving reasons from the bench.

J. Bentham, The Introductory View of the Rationale of Evidence, and Rationale of Judicial Evidence,

en The Works of Jeremy Bentham, ed. Bowring, Nueva York, 1962, VI, Ch. 10, p. 357.

La motivation de l’arrêt litigieux ne permet donc pas d’établir si cette question a été considérée comme non pertinente, ou comme relative à une disposition claire ou déjà interprétée par la CJUE, ou bien si elle a été simplement ignorée. (...) Ce constat suffit pour conclure qu’il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention.

Corte europea de derechos humanos, Caso Dhahbi c. Italia, 8 de abril de 2014.

1. Ambiguedad y vaguedad de ‘estado de derecho’ 3

2. La práctica social de dar razones y la institucionalización del primer juez 5

3. La práctica de dar razones (buenas o malas) como buena razón 7

4. Juez supremo, arbitrariedad y control (político) 9

5. Jueces y derecho preexistente 12

5.1. First courts, then rules 12

5.2. First rules, then courts 14

5.3. Las costumbres salvavidas 15

5.3.1. La costumbre como derecho natural 15

5.3.2. La costumbre como creación judicial 15

6. Cuando un juez supremo se enfrenta a otro juez supremo: ¿lucha por el poder o refuerzo institucional? 17

6.1. Fragilidad de las motivaciones y falta de cooperación 17

Congreso de Vaquerías, 5-6 de septiembre de 2014. Draft, por favor no citar.

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6.2. Una combinación virtuosa de definitividad y posibilidad de control 20

7. Motivación y estado de derecho: una aproximación jurídica 21

7.1. Motivar cada afectación de intereses: la irrelevancia de la distinción entre decisión administrativa y sentencia judicial 22

7.2. Las tres dimensiones de la motivación: forma, contenido, función 23

7.2.1. Motivaciones de papel 23

7.2.2. Motivaciones aparentemente comunicativas 24

7.2.3. Motivaciones cooperativas (reenvio) 26

8. Motivación y estado de derecho: una aproximación filosófico-política 26

8.1. Estado de derecho y comunidad 27

8.2. No arbitrariedad del juez y respeto de expectativas legitimas en el Postscript 28

8.3. Dar y exigir razones: el fundamento cooperativo de las decisiones no arbitrarias 30

9. Conclusión 33

La noción de estado de derecho1 se ha transformado en una de las más exitosas, ya que teóricos y actores políticos, de varios horizontes y con distintas finalidades, tienden a hacer un uso obsesivo de esta noción, unos para definir el concepto, otros para justificar su importancia, otros, en fin, para medir el estado de salud de los Estados alrededor del mundo.

Desde el punto de vista filosófico, la cuestión de la naturaleza del ideal que constituye el estado de derecho ha caracterizado un conocido debate entre Hart y Fuller2; desde el punto de vista de la política internacional contemporánea, el enunciado “hay que restablecer el estado de derecho”, tiende a funcionar como un mantra neo-imperialista3.

Que se hable de la naturaleza del ideal o de su realización social y política en cada Estado, el rasgo saliente es que existe un desacuerdo extremadamente alto sobre las propiedades definitorias del concepto, no solamente sobre cuales (nominalmente) son, sino también sobre lo que significan (tomese como ejemplo la democracia o la independencia judicial). Esto implica,


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1 Aquí y siempre, usaré ‘estado de derecho’ como traducción de ‘rule of law’ o ‘rechtsstaat’. Esto no significa que no existan diferencias importantes entre la noción inglesa y la alemana de estado de derecho. Simplemente, a los fines del presente trabajo, tales diferencias no adquieren relevancia ya que no pretendo reconstruir, describir y/o criticar concepciones históricamente situadas del estado de derecho. Dicho esto, mi perspectiva tiende a coincidir con una perspectiva propia del common law y, por lo tanto, mi propuesta encaja más con las concepciones tradicionalmente asociadas al rule of law inglés. Sobre la distinción y sus implicaciones, remito a mi trabajo ‘El derecho internacional entre ser y deber ser: estado de derecho, democracia y protección jurisdiccional’, in M. Becerra Ramírez y N. Gonzáles Martín (eds.), Estado de derecho internacional, México, UNAM, 2012, pp. 219-227.

2 Ver, para una reconstrucción del debate, Mark J. Bennett, “Hart and Raz on the Non-instrumental Moral Value of the Rule of Law”, Law and Philosophy, 30, 2011, pp. 603–635.

3 Ugo Mattei y Laura Nader, Plunder: When the Rule of Law Is Illegal, Oxford, Blackwell, 2008.

por un lado, que la cuestión sobre la naturaleza, moral o funcional, del ideal tiende a generar un diálogo entre sordos; por otro lado, implica también que la empresa que consiste en medir el estado de derecho tiende a generar conclusiones casuales, que pueden ser inocentes o claramente subordinadas a un juicio moral, de aprobación o condena, sobre el Estado objeto de las mediciones.

Dado este diagnóstico, el propósito de mi trabajo es doble. Por un lado propondré una definición que sin dificultad puede considerarse minimalista, ya que tomaré, como única propiedad definitoria del estado de derecho, la motivación de las decisiones jurídicas, esto es, no solamente judiciales. El minimalismo de la definición, sin embargo, no significa un minimalismo de la ambición de mi propuesta. Al respecto, sin poder demostrarlo, sugeriré que mi propuesta permite dar cuenta de la cuestión sobre la naturaleza del ideal, y permite mediciones más precisas que brindan información relevante sobre el estado de derecho en (entendido como estado de salud de) los Estados.

El primer paso, inevitablemente, consiste en ilustrar brevemente cuán difícil es utilizar la expresión ‘estado de derecho’ sin generar infinitas confusiones.

1. Ambiguedad y vaguedad de ‘estado de derecho’

Para decirlo con una formula sencilla: la expresión ‘estado de derecho’ es doblemente ambigua e infinitamente vaga.

La primera ambigüedad, banalmente semántica, que comparte con la mayoría de conceptos teóricos, depende de la pluralidad de definiciones, esto es de la pluralidad de listas de propiedades definitorias. La segunda ambigüedad, en un sentido pragmática4, depende de la duplicidad de funciones que tal concepto puede tener. Puede en efecto invocarse el estado de derecho con fines explicativos o con fines normativos. La ambigüedad semántica podría ser eliminada definiendo con precisión cuales propiedades se consideran definitorias y cuales accesorias, aunque universalmente presentes. Desafortunadamente la mayoría de los elementos que los especialistas consideran definitorios son, a su vez, conceptos teóricos, como democracia, debido proceso, derechos humanos, etc. Eliminar la ambigüedad del concepto de estado de derecho necesitaría por lo tanto eliminar la ambigüedad de cada concepto que constituye un elemento de la definición, lo que es prácticamente imposible. Obviamente los partidarios de las concepciones conocidas como formalistas tendrían, cuantitativamente, una tarea menos onerosa; aun así, considero que se trata de una tarea casi imposible de llevar a cabo. Basta pensar a un elemento aparentemente sencillo como la independencia de los jueces: ¿independencia respecto de quien? ¿Del poder ejecutivo, de todos los poderes del Estado? ¿Independencia también respecto de los mismos ciudadanos (lo que quizá implicaría la ausencia de responsabilidad)?


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4 La distinción entre la primera y la segunda ambigüedad, obviamente no existe si se adopta una concepción pragmática del significado, esto es si ‘lo que se hace’ con un concepto es considerado parte de su significado. Por razones obvias, no necesito entrar en este debate. Mi distinción tampoco implica mi adhesión a una concepción no pragmatista del significado.

¿Jueces en qué sentido? ¿Los que juzgan, o los que pertenecen, cuando existe, al poder judicial o a la magistratura, incluso si no trabajan como jueces sino como fiscales? La segunda ambigüedad, funcional o pragmática, desaparece automáticamente siempre y cuando los teóricos del estado de derecho actúen, por así decirlo, con honestidad intelectual, es decir evitando llevar a cabo una empresa normativa bajo el disfraz de un intento descriptivo.

El problema de la vaguedad es complejo en la medida en que cada elemento que define el concepto es, por su cuenta, vago, y que resulta particularmente indeterminado en que medida cada propiedad debe satisfacerse para poder referirse a una cierta situación usando correctamente la expresión ‘estado de derecho’. ¿Cuanta independencia judicial? ¿Cuanta democracia? ¿Cuantas garantías procesales? Las combinaciones son infinitas así que la vaguedad combinatoria constituye un problema extremadamente serio, sobre todo para aquellos que se proponen la tarea de medir el estado de derecho.

Lo que precede ofrece un argumento solido para practicar una operación de reducción radical de los elementos definitorios. Esta operación, en si misma, no elimina la ambigüedad y la vaguedad, pero delimita el campo en el cual moverse para reducirla eficazmente. Un primer acercamiento al concepto de motivación invita a tomar una situación particularmente sencilla, en donde la práctica de dar razones resulta esencial para la institucionalización de un hipotético primer juez, entendido como órgano primario de un sistema jurídico primitivo. Por ‘sistema jurídico primitivo’, expresión que dada una cierta lectura de Hart5 podría parecer auto-contradictoria –ya que la existencia de un sistema jurídico se refiere precisamente al momento en que del derecho primitivo se pasa a un derecho desarrollado– entiendo la situación que sigue inmediatamente la decisión de introducir, o la convergencia espontánea hacía la introducción, de la primera (pero no necesariamente la única) norma secundaria.

La elección de este primer paso podría parecer extraña, en la medida en qué el concepto de motivación resulta central en el derecho positivo, en particular a través de la obligación de motivación, característica en los sistemas jurídicos contemporáneos, por lo menos de corte liberal y garantista, y muy a menudo constitucionalizada. Sin embargo, como señalado por Taruffo, la práctica de la motivación ha precedido la formalización generalizada, por el derecho positivo –influenciado, como fue el caso de la República de Genova, por el ejemplo francés– de finales del siglo XVIII, de la obligación de motivar6. Aún más, si la precedente afirmación es verdadera para algunos Estados europeos continentales, el caso del derecho inglés apoya inexorablemente mi intuición: allí la motivación de las decisiones judiciales se ha impuesto


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5 H. L. A. Hart, The Concept of Law. 2nd ed. Oxford-New York: Clarendon Press; Oxford University Press, 1994.

6 Taruffo, Michele, La motivación de la sentencia civil, trad. L. Cordoba, México, TRIFE, 2006, p. 302, evoca por ejemplo las sentencias pisanas del siglo XII “en las que, a veces, encontramos una motivación que va más allá del rígido formalismo que se ha consolidado en la práctica”.

consuetudinariamente y su centralidad en el sistema judicial7 –y más en general, diría yo, en el constitucionalismo y el rule of law inglés, tal como, por lo menos, resulta de la obra de Dicey8– hace que sea inútil la introducción de una regla que obligue a motivar9.

La no coincidencia entre la práctica de la motivación y la obligación de motivar implica que “los acontecimientos históricos relativos a la motivación como elemento de la práctica judicial ... representan un campo autónomo, digno de un estudio específico”10, un campo al cual dedicaré la próxima sección.

2. La práctica social de dar razones y la institucionalización del primer juez

Si el derecho positivo se define como derecho puesto por los hombres, no parece exagerado exigir para aquellos que pertenecen al mismo genero (los humanos que han puesto el derecho) un cierto tipo de respeto. La noción de respeto tiene una fuerte connotación moral. Sin embargo las razones para respetar pueden ser meramente estratégicas. Si el respeto no pudiera darse salvo por razones morales, toda mi propuesta, probablemente, tendería a confundirse con la teoría de la moralidad interna de Fuller, basada, en último análisis en el deber moral de respetar la dignidad humana. Por el momento solo necesito postular que esta forma de respeto no se debe en virtud de la naturaleza humana, sino de un banal fenómeno social.

En un grupo pequeño, aquellos que han sido encargados de decir el derecho o, más probablemente, inicialmente, de establecer sanciones –o, para evitar un innecesario reductivismo imperativista, de determinar autoritativamente los derechos y obligaciones de las partes–, no habrían podido mantener su competencia (y/o su poder) sino muy poco tiempo, y probablemente no bastante tiempo para institucionalizarse, sin tratar a los destinatarios de las sanciones con un mínimo de respeto11.

Dicho en otras palabras, en la medida en que, sociológicamente, se acepta la existencia de un grupo, que no es otra cosa sino el grupo no más especificado del cual habla Hart12, dentro del


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7 Como subraya Taruffo, op. cit., p. 317, es probable que “embrionariamente, se advirtiera la exigencia, intrínseca al sistema de la common law, de precisar la ratio decidendi de la solución del litigio”. Por otro lado “es evidente que el sistema del stare decisis es posible en tanto el precedente no sea constituido por un dictum inmotivado, sino por uno que contenga la individualización expresa por la ratio decidendi sobre la que se funda la decisión.

8 Dicey, A.V., 1915, 'Introduction' to the Study of the Law of the Constitution, 8th ed., London, Macmillan & Co.

9 Ver Taruffo, op. cit., p. 302, en donde subraya que en el derecho inglés “la práctica relativamente generalizada de la motivación convive con la ausencia de una obligación impuesta al juez”, y esto desde el siglo XII (p. 316).

10 Taruffo, op. cit., p. 303.

11 O, por lo menos, si imaginamos una sociedad de castas (admitiendo que las castas existan independientemente del derecho, lo que puede dudarse), un mínimo de respeto para aquellos que pertenecen a la misma casta. Esta última precisión tiene la finalidad de aclarar un punto esencial: así como entiendo el concepto de motivación y su relación con el estado de derecho, resulta perfectamente concebible afirmar, por un lado, la presencia de un estado de derecho y, por el otro, simultáneamente, un contexto de extrema injusticia, por ejemplo en el caso de una sociedad de castas –negación paradigmática del principio de igualdad.

12 Hart, op. cit.

grupo, los que hacen el derecho deben respeto a aquellos que lo sufren13. Y esto no por razones morales, por ejemplo paternalistas, sino porque no podríamos hablar de (estado de)14 derecho si, en algún momento histórico, alguna expresión de este respeto no hubiera permitido, en términos por lo menos estratégicos, la institucionalización de las autoridades jurídicas –que en un primer momento solo debían de ser consideradas como personas que toman decisiones arbitrarias pero necesarias para poner un termino a una controversia, controversia cuya persistencia es probablemente percibida por el grupo como más dañina que la sumisión a las decisiones potencialmente arbitrarias de ciertas personas miembros del grupo15.

Si llegan a institucionalizarse órganos primarios como los jueces, es porque en el grupo han encontrado algún tipo de apoyo, y necesariamente el apoyo mismo de aquellos que han sufrido algún tipo de sanción o decisión desfavorable. Imaginemos el caso en que haya existido un conflicto entre A y B. Los jueces del grupo determinan que A es responsable y lo condenan a 8 horas de trabajo forzado en beneficio de la comunidad. Si A está convencido que no hizo nada para merecer tal castigo y, como él, ciertos miembros influyentes del grupo, lo más probable es que con las buenas o con las malas, los jueces dejen de ser jueces. La institucionalización supone un cierto éxito social en la tarea de juzgador. Como es imposible, frente a una controversia real, tomar una decisión sustancialmente favorable a ambas partes, la única forma de lograr el éxito es satisfacer de algún modo la parte perdedora. Una técnica puede consistir en convencer a la parte sancionada que la sanción no es arbitraria, y que aunque las cosas hubieran podido ir de otra manera, la forma en que una cierta decisión ha sido tomada puede considerarse aceptable. Esto supone hacer el esfuerzo, en sentido amplio argumentativo, que consiste en dar razones, que parezcan buenas razones para aceptar la sanción. Estas razones no deben necesariamente


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13 Esta afirmación podría ser asociada a la idea de Raz, “The Rule of Law and its Virtue”, in Id., The Authority of Law: Essays on Law and Morality. 2nd ed. Oxford; New York: Oxford University Press, 2009, cap. 11, según la cual (el ejercicio de) la virtud del estado de derecho tiende a limitar los daños inevitablemente provocados por el derecho, en particular –añado yo– la aplicación arbitraria de la fuerza.

14 Es prudente referise, como a dos opciones posibles, a ‘derecho’ y a ‘estado de derecho’, ya que dependiendo de la perspectiva teórica que se adopte, el concepto de derecho utilizado puede ser más o menos casual. Un concepto casual permite una tajante distinción con el concepto de estado de derecho, pero un concepto más robusto de derecho tiende a confundirse con un concepto de estado de derecho. Para decirlo en términos claros: en Fuller, por ejemplo, la moralidad interna del derecho define el concepto de derecho. Para autores positivistas, que retoman la obra de Fuller, la moralidad interna del derecho define el estado de derecho, pero no el derecho, lo que permite decir, por ejemplo, que un derecho retroactivo, secreto, etc. sigue siendo derecho, aunque manifiestamente no cumpla con los requisitos más mínimos de un estado de derecho (esto es, los requisitos formales y procesales típicos de la moralidad interna del derecho de Fuller o de la recién propuesta teoríca de Waldron). Sobre el positivismo casual, ver Waldron, Jeremy, “The Concept and the Rule of Law”, NYU Law School, Public law and Legal Theory Research Paper Series, working paper núm. 08-50, novembre 2009 (http://ssrn.com/abstract=1273005).

15 Una situación similar es reconstruida por Karl N. Llewellyn, “A Realistic Jurisprudence -- The Next Step”, 30 Columbia Law Review, 30, 1930, p. 436, nota, cuando, acercandose a la idea de derecho como remedies, afirma que está asumiendo la existencia de por lo menos una regla jurídica, esto es la existencia del derecho como “a semi-specialized activity of control distinguished from other mechanisms of control; and also presupposing generalization to have set in”. Se trata, en particular, de imaginar una “special assembly held for the purpose of adjusting disputes, by say village elders otherwise without official position or authority ..., as one instance of its presence”.

http://ssrn.com/abstract=1273005

http://ssrn.com/abstract=1273005

ser las razones reales (si es que existen)16 de la decisión sino “aquellos elementos que sean relevantes con la finalidad de volver aceptable la decisión”17.

Estas buenas razones, no solamente pueden apaciguar a la víctima de la sanción, sino también pueden permitir a los demás miembros del grupo de aprender algo sobre las posibles consecuencias de ciertas conductas18. Esto genera expectativas, y la institucionalización puede depender de la capacidad de no traicionar arbitrariamente estas expectativas.

3. La práctica de dar razones (buenas o malas) como buena razón

He hablado, en la sección anterior, de ‘buenas razones’. Al respecto es necesario precisar una distinción importante, respecto de una cierta forma filosófica y/o psicológica de entender lo que es una razón. Como lo recuerda Schauer19, desde un punto de vista filosófico, existe la tendencia de pensar que tener una razón para una decisión significa ispo facto tener una buena razón para una decisión. Esta tendencia no aplica, por lo menos, a la motivación como práctica consistente en dar razones.

Hay que distinguir la razón de la decisión y la motivación de la decisión como razón. La razón de la decisión, si existe, es una razón para el juez. La motivación de la decisión, en cambio, no es una razón para el juez que ha tomado la decisión, sino para sus destinatarios. Más allá de las razones de la decisión y de la motivación como razón, hay que destacar la actividad misma de motivar, entendida como actividad que consiste en dar razones, como razón. Esta razón que es la motivación se compone de un conjunto de razones20, cada una de las cuales, desde la perspectiva de los destinatarios puede ser buena o mala. En pocas palabras, los adjetivos ‘bueno’ y ‘malo’, aplican en cuatro momentos distintos. Aplican a las razones del juez, a la motivación como razón, a cada una de las razones cuyo conjunto constituye la motivación, y a la motivación como actividad que consiste en dar razones.

Si se acepta la critica realista, y la no necesaria identidad entre las razones de la decisión, esto es las razones que llevan el juez a tomar la decisión que toma, y las razones que se expresan en la motivación, desde el punto de vista adoptado en este trabajo, las razones reales del juez son irrelevantes. La motivación como razón puede ser, como veremos más adelante, más o menos


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16 La intuición sobre la naturaleza ex-post de la motivación y la no correspondencia entre las razones allí mencionadas y las razones que han realmente operado en el proceso psicológico que ha llevado a la decisión, si por un lado puede ser considerado un manifiesto del realismo norte-americano, ha sido compartida por juristas de otros horizontes, como por ejemplo, en Italia, por Calamandrei. En general sobre este punto, ver Taruffo, op. cit., pp. 108 ss.


18 Como subrayado por Taruffo, op. cit., pp. 24-25, esto significa que los destinatarios de la motivación no son solamente las partes sino el público en general. Para que esto sea así, obviamente, hay que introducir la exigencia de publicidad (no solamente para las leyes sino también para las motivaciones), fundamental por ejemplo para Bentham.

19 Schauer, Frederick, "Giving Reasons", Stanford Law Review 47, no. 4, 1995, p. 635.

20 Estas razones, siguiendo a Schauer, op. cit., p. 638, pueden ser entendidas como “propositions of greater generality than the conclusions they are reasons for”.

buena, en el sentido que puede, desde un punto de vista lógico y/o retórico, convencer en mayor o menor medida. Esta relatividad depende de dos factores, uno interpretativo y el otro valorativo. Aunque en este contexto no sea necesario introducir la noción de ratio decidendi, referirse a ella me permite expresar con más brevedad una idea sencilla. En la motivación, como razón oficial de la decisión, se esconde la ratio decidendi. Se esconde en el sentido en que cuál sea la ratio decidendi depende de su identificación por parte de los interpretes que deben, por así decirlo, buscarla; entiendo aquí ‘interprete’ en sentido meramente semiótico y no jurídico: es interprete cualquier sujeto que perciba a la motivación como signo de algo, así que las partes y el público en general son tan interpretes como el jurista especialista de la cuestión objeto de la decisión. Ahora bien, interpretes distintos pueden identificar diversamente la ratio decidendi. Una vez identificada la ratio decidendi pueden considerarla buena o mala, a partir de una infinidad de criterios, no necesariamente morales.

De la misma forma, cada una de las razones que componen la motivación puede ser buena o mala, y esto dependiendo de la interpretación y valoración de cada destinatario. Más allá de la diversidad individual entre destinatarios, hay que subrayar la diversidad categorial entre las clases de destinatarios (los otros jueces, la doctrina, las partes, el público en general, etc.); una razón que tiene que ver con el sentido común tendrá más exito entre el público general, y menos entre los especialistas, etc.

En virtud de lo anteriormente comentado, parece por lo tanto legitimo descartar la relevancia de la bondad con respecto a estos tres primeros elementos. Lo que queda es entonces la actividad misma de dar razones. Independientemente de las razones que se den, y de su correspondencia con las razones reales, y de la capacidad real de persuasión de la motivación en su conjunto, el punto que quiero subrayar es que la actividad de motivar es buena en si misma.

Como lo he hecho refiriéndome a la palabra ‘respeto’, en este caso también quiero precisar que ‘bueno’ puede ser entendido moralmente o funcionalmente. Motivar es bueno como cocinar es bueno, aunque lo que se cocine no resulta ser bueno, o si a pesar de una genérica bondad, algún elemento no nos resulta digerible. Cocinar puede ser bueno en virtud de un deber moral o de un simple instinto de sobrevivencia (hay que cocinar la carne para eliminar bacterias) o, como agudamente señaló Bentham, tanto por probidad como por prudencia21. Dar buenas razones es como cocinar un buen plato; por ello no hay que confundir la bondad inherente en la actividad con la bondad, contingente, del resultado.

En una cocina de un restaurante, como en la cocina de una casa familiar, aunque muchos participen, es fácil identificar al Chef. El Chef es aquel al cual, sin importar quien haya ejecutado cada una de las secuencias cuyo resultado es un platillo, se imputan los honores y las críticas. A veces el resultado no depende del Chef, como a veces, en una controversia jurídica, no


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21 Bentham, específicamente refiriendose a la actividad de dar razones, afirma: “In neither case, therefore, does a man exempt himself from a function so strongly recommended as well by probity as by prudence” (J. Bentham, The Introductory View of the Rationale of Evidence, and Rationale of Judicial Evidence, en The Works of Jeremy Bentham, ed. Bowring, Nueva York, 1962, VI, Ch. 10, p. 357).

depende del juez. Pero ambos, en ambos casos, responden. Ahora bien, como destacó hace mucho Bentham22, la actividad de dar razones resulta inseparable de la responsabilidad de ciertos agentes, no solamente en las actividades políticas o judiciales, sino en cualquier actividad humana. Esta actividad, sea cual sea el ámbito social, resulta más necesaria cuando se trata de autoridades cuyas decisiones o acciones no pueden ser revisadas por una autoridad superior, esto es, cuando el riesgo de arbitrariedad (y sus consecuencias) son más importantes.

Admitiendo que en una situación embrionaria –tal como la que he reconstruido en este trabajo– el juez del grupo es por definición un juez supremo, el análisis de su relación con el resto del grupo puede sugerir algo interesante sobre la relación entre jueces supremos y grupo social en los sistemas jurídicos sofisticados.

4. Juez supremo, arbitrariedad y control (político)

Un punto muy a menudo planteado por los teóricos del (estado de) derecho se refiere a la ausencia de control judicial sobre las decisiones del juez supremo23. En la medida en que el control judicial es considerado como una garantía en contra de la arbitrariedad, y por lo tanto un requisito del estado de derecho24, la ausencia del tal control parecería dejarnos en las manos de las decisiones arbitrarias del juez supremo. Una solución posible aunque no ideal, desde este punto de vista, sería la situación en que existen dos jurisdicciones cada una de la cual puede revisar las decisiones de la otra. Es decir que no es necesario un regreso ad infinitum, en donde siempre habría, por así decirlo, una jurisdicción última25.

Endicott ofrece un ejemplo inglés, que fue sin embargo, como él lo destaca, más un ejemplo de ciertas intenciones de las autoridades que de un efectivo doble control26. Esto no significa que no existan ejemplos reales de este tipo de control reciproco, y ademas


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22 “In legislation, in judicature, in every line of human action in which the agent is or ought to be accountable to the public or any part of it,—giving reasons is, in relation to rectitude of conduct, a test, a standard, a security, a source of interpretation” (Bentham, op. cit., p. 357).

23 Timothy A. O. Endicott, “The Impossibility of the Rule of Law”, 19 OJLS, 19, 1999, pp. 9 ss.

24 La intuición según la cual el estado de derecho significa ausencia de arbitrariedad puede atribuirse a Dicey, y sigue siendo un punto firme en las teorías contemporáneas. Dicey afirmó que rule of law significa ‘the absolute supremacy or predominance of regular law as opposed to the influence of arbitrary power, and excludes the existence of arbitrariness, of prerogative, or even of wide discretionary authority on the part of the government’ (p. 198). Más recientemente Endicott ("Adjudication and the Law." Oxford Journal of Legal Studies 27, no. 2 (2007): 311-26), p. 317, ha señalado que “rule of law is opposed to arbitrary government”, y “(i)n each case of arbitrariness, the defect in the law is that it is failing to control the life of the community in a way that can be distinguished from what Aristotle called the rule of people”; Waldron, por su parte, se refiere al “requirement that people in positions of authority should exercise their power within a constraining framework of public norms rather than on the basis of their own preferences or ideology” (Waldron, Jeremy, “Are Sovereigns Entitled to the Benefit of the International Rule of Law?”, EJIL, 22, 2011, pp. 316-317),

25 Endicott, The Impossibility of the Rule of Law, op. cit., p. 9: “It is impossible for a community to have an infinite number of courts. But an infinite hierarchy of courts is not impossible: that would only take two courts, each of which has power to reverse the decisions or to control the process of the other”.

26 Idem.

perfectamente eficaz. Antes de mencionar el ejemplo27, hay que volver sin embargo al punto principal. Aunque sea posible que haya dos jurisdicciones últimas que revisan recíprocamente sus decisiones, hay que preocuparse de la situación más común, que corresponde al ejemplo primitivo inicial, del primer juez, por definición último, en un pequeño grupo social.

¿Cómo evitar la arbitrariedad cuando existe un juez último cuyas decisiones son definitivas, esto es, no susceptibles de revisión por otro órgano? Para contestar, puede ser útil hacer un breve reflexión sobre la independencia judicial, esto es la independencia del juez, a la vez como persona y como órgano institucional.

Se considera usualmente que si se quiere preservar la independencia del juez, es imposible, por ejemplo, someter las decisiones del juez a una revisión por parte del gobierno, menos aun a una censura de las mismas. Por esta razón cuando se piensa a la revisión de las decisiones judiciales, siempre se imagina la existencia de un juez superior.

Aún así, se pasa muy a menudo por alto que algunas de estas jurisdicciones supremas, que pueden revisar cualquier otra decisión judicial, o que de todas formas toman decisiones que no son susceptibles de revisión judicial –por ejemplo sobre la constitucionalidad de las leyes– tienen unas características, por lo menos en cuanto a como vienen designados los jueces, que la acercan a una institución no judicial.

Sin poder, ni querer, entrar en detalles, pueden distinguirse por lo menos tres casos. (1) La jurisdicción suprema es una jurisdicción cuyos jueces son magistrados profesionales

en la medida en que pertenecen al poder judicial ordinario y, por lo tanto, en su momento, han sido seleccionados por oposición publica a partir de pruebas jurídicas. Aunque un elemento político en la decisión de designarlos es ineliminable, podemos imaginar que todos los candidatos son juristas y tienen una cierta carrera judicial.

(2) El segundo caso se caracteriza por la pertenencia al poder judicial que es sin embargo una consecuencia (y no una condición) de la designación, eminentemente política y no relacionada con méritos estrictamente judiciales.

(3) El tercer caso se caracteriza por la no pertenencia al poder judicial. Este caso debería de ser raro para una jurisdicción suprema cuya tarea es revisar las decisiones de otros jueces, pero relativamente común para las jurisdicciones constitucionales, frecuentemente en los países en donde conviven con una jurisdicción suprema del primer tipo.

Por lo menos en el tercer caso, no debería resultar problemático el ejercicio de un control político sobre las decisiones de tales jurisdicciones, ya que no se estaría afectando una independencia que nunca ha existido. En el segundo caso, la independencia es relativa ya que la designación depende de una elección estrictamente política. Sin embargo la pertenencia formal al poder judicial atribuye a los jueces supremos las garantías de independencia. Podemos por lo tanto hablar de una dependencia política que se combina con una independencia institucional. Como hipótesis explicativa, podría tomarse en serio la siguiente: más los jueces supremos de este


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27 Lo haré infra, § 6.2.

tipo demuestran sus méritos jurídicos, más se independentizan del poder político que los escogió o propuso. En el primer caso solamente tendríamos una real independencia, ya que la decisión política está condicionada por la previa pertenencia al poder judicial.

En fin, en todos los casos, suponiendo que la jurisdicción suprema encuentre su fundamento en un texto constitucional, siempre podría revisarse la constitución en el sentido de la supresión del órgano jurisdiccional supremo, lo que en último análisis constituye una forma de control, bajo la forma de una presión social susceptible de generar un cambio político-constitucional28.

Hay que reflexionar a partir de esta última forma de control. En la medida en que la revisión de la constitución se hace en nombre de la nación, y suponiendo que el Estado es, en algún sentido por lo menos, un Estado democrático, tal revisión refleja la voluntad de la mayoría. Podríamos así afirmar que los jueces cuyas decisiones no están sometidas a un control jurídico (que sea judicial o de otro tipo), no viven sin embargo más allá de cualquier forma de vinculo. La potencial arbitrariedad de sus decisiones encuentra un limite en la reacción del pueblo, directamente o a través de sus representantes.

En último análisis resulta ineliminable una relación que puede ser cooperativa, de franco apoyo, o de oposición entre los jueces supremos y el grupo social destinatario de sus decisiones. Tal situación está presente en la situación de nuestro ejemplo rudimentario, en el cual un grupo social confía a algunos sujetos la tarea de tomar decisiones para resolver controversias. Existen, de ambas partes, expectativas. Por un lado, la expectativa de los jueces relativa al acatamiento de sus decisiones (esto es, al éxito de su tarea); por el otro, la expectativa de los destinatarios de las decisiones, aquellos mismo que atribuyeron el poder judicial a los jueces, de no sufrir algún tipo de arbitrariedad. Volveré sobre este juego de expectativas reciprocas en la última parte del trabajo, invocando, en particular, la teoría de Bratman29 sobre las actividades sociales cooperativas. La aplicaré, sin embargo y contrariamente a lo que hizo Coleman en The Practice of Principles30, no a la práctica judicial que caracteriza la regla de reconocimiento hartiana, sino a la práctica social que consiste en dar y recibir razones, práctica que involucra, por un lado a las autoridades jurídicas en general –y a los jueces en particular– y, por el otro, a sus destinatarios.

Parece difícil imaginar una relación social directa entre una jurisdicción suprema de un sistema jurídico sofisticado y el conjunto de la población potencialmente afectada por sus decisiones. Es difícil pero no es imposible, por lo menos en dos casos, paradójicamente opuestos. En un derecho primitivo que regula la vida social de una pequeña comunidad, la distancia reducida entre autoridad y súbditos parece favorecer una interacción directa entre ambos; en un


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28 Si en el ejemplo primitivo el juez que no encuentra un apoyo suficiente en el grupo social puede ser eliminado “con las buenas o con las malas”, y esto sin graves consecuencias, en un sistema jurídico sofisticado, una eliminación por la vía de la reforma constitucional constituye un ejemplo de “eliminación sofisticada”.

29 Bratman, Michael E., "Shared Cooperative Activity", The Philosophical Review 101, no. 2, 1992, pp. 327-41.

30 Coleman, Jules L., The practice of principle: in defence of a pragmatist approach to legal theory. Oxford; New York: Oxford University Press, 2001.

derecho y una sociedad particularmente desarrollados, la educación jurídica de los súbditos y el carácter sofisticado de las herramientas para conocer el derecho (internet) y eventualmente participar en su creación (consulta popular por internet) o por lo menos para evaluar su aplicación (blogs), ofrece las condiciones para una actividad cooperativa entre autoridades y destinatarios (por lo menos una masa relevante de ellos) de sus decisiones.

En fin, en cualquier sistema jurídico, independientemente de su carácter más o menos sofisticado, resulta crucial, como lo ha agudamente señalado Raz31, la relación sencilla entre instituciones primarias, como los jueces, los destinatarios des sus decisiones que ven sus derechos y obligaciones determinados autoritativamente por tales decisiones y algo que, sin más especificaciones, podemos llamar derecho preexistente. Hay que profundizar, por lo tanto, la relación entre las decisiones del juez y el derecho preexistente.

5. Jueces y derecho preexistente

En el caso del derecho primitivo, esto es, en donde, por definición, no existe un corpus de derecho legislado, es posible distinguir una postura positivista y realista extrema, capturada por el slogan “First courts, then rules”, una postura iusnaturalista y formalista, capturada por el slogan “First rules, then courts”32 y una postura intermedia (susceptible de ser reconducida a una de las dos primeras), basada en la preexistencia de normas consuetudinarias.

5.1. First courts, then rules

Una postura realista extrema afirmaría que no existe nada que pueda funcionar como derecho preexistente, ya que el derecho es lo que hacen los jueces y por lo tanto, hasta que no haya jueces, no hay derecho. En tal caso el único derecho preexistente, a partir de la primera decisión, sería el mismo derecho creado por los jueces. Si se entiende por derecho un conjunto de reglas generales, la primera regla general sería la ratio decidendi de la primera decisión, esto es, la regla inferida33 a partir del primer caso decidido34. A partir de esta primera decisión los jueces estarían limitados por sus propias decisiones anteriores. Hay que imaginar una situación en donde los dos primeros casos sean sensiblemente iguales, por ejemplo casos en que un miembro de una familia mata a un miembro de otra familia. Imaginemos ahora que en el primer caso los jueces decidan que el asesino no puede ser condenado por haber sido manifiestamente víctima de una posesión demoniaca, así que la consecuencia jurídica debe ser una purificación, a cargo


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31 Ver Raz, Joseph, “The Institutional Nature of Law”, in Id., op. cit., cap. 6.

32 Retomo el uso de estos slogans de Fuller, “Adjudication and the Rule of Law”, 54 Proc. Roc. Am. Society International Law, I, 54, 1960, p. 6.

33 En general, sobre las inferencias en el razonamiento judicial, remito a Tuzet, Giovanni, Dover decidere, Carocci, Milán, 2010.

34 Ver Karl N. Llewellyn, loc. cit.: “The second assumption presupposes that prior decision has begun to be dealt with as precedent; that Themis is not merely an oracle, but marks a norm”.

de la financias del pueblo, para toda la familia del asesino. En el segundo caso, dandose los mismos elementos, incluida la posesión demoniaca, el asesino es condenado al exilio.

Cualquier miembro del grupo se quedaría con una extraña sensación, que algunos no dudarían en calificar de injusticia. ¿Por qué, en el primer caso, se consideró, de alguna forma, al asesino como a un enfermo irresponsable, y en el segundo caso como a un criminal merecedor de un castigo? ¿Como seguir confiando en estos jueces? Las explicaciones que podrían formularse son varías, así como los juicios de valor sobre lo acaecido. Es perfectamente contingente que el grupo social considere peor el tratamiento consistente en la purificación (que podría implicar una suerte de vergüenza social para toda la familia) o la sanción consistente en el exilio (que podría implicar la perdida del bien más importante, esto es, la pertenencia al grupo, la protección de la comunidad etc). Independientemente de tal valoración, lo que sería innegable es que se trataría de un tratamiento distinto imputado a dos casos iguales.

Entre las dos decisiones la reacción del grupo puede haber sido de dos tipos: de aprobación o rechazo de la primera decisión. En el caso del rechazo, se explicaría la segunda decisión a partir del rechazo de la primera. Los jueces habrían adecuado su postura a la voluntad general. Sin embargo, de haber sido aprobatoria la reacción a la primera decisión, no se entendería el cambio, que sería percibido como arbitrario.

La pregunta esencial es por lo tanto la siguiente: ¿qué tipo de hechos permitirían no considerar la segunda decisión como arbitraria? Sólo la exposición clara de los motivos de tal cambio podría convencer35 a los miembros del grupo de que la decisión no es arbitraria, y salvar de esta forma la autoridad de los jueces. Motivar las decisiones es la única forma para justificar la no arbitrariedad de las mismas. Tales razones pueden o no ser entendidas o compartidas. Pero, de todas formas, se trata de respetar a los destinatarios de la decisión y el grupo en general. Se trata también de retribuir la confianza recibida.

Una comprensión de la motivación permitiría formular una lectura de la situación. Esta podría ser una de las dos siguientes. Los jueces han decidido cambiar el derecho preexistente, por las razones X y Y. Para el mismo supuesto de hecho, la consecuencia jurídica ya no es la purificación, sino el exilio. Las razones X o Y pueden ser de vario tipo. Podrían ser consecuencialistas, por ejemplo porque se ha constatado que la purificación no tuvo el éxito esperado. Podrían ser deontológicas, por ejemplo porque se considera injusto imponer un tratamiento, la purificación, a personas inocentes como lo son los miembros de la familia del asesino.


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35 En este sentido la motivación tiene una dimensión retórica importante. De acuerdo con Taruffo, op. cit., p. 106: “el elemento argumentativo determina el significado global de la motivación en la medida en la que, por un lado, es consustancial a la estructura justificativa que la misma posee (genéricamente hablando se puede decir que la presencia del factor argumentativo acentúa la distinción de la motivación como discurso justificativo frente al modelo lógico de la demostración), y, por otro lado, introduce en ella un componente ulterior, que se traduce en la capacidad de persuasión que puede manifestar la motivación”.

La otra lectura sugiere que los jueces vieron en el segundo caso, prima facie idéntico al anterior, algunas características (propiedades del caso genérico) A y B, que no habían tomado en cuenta o que no estaban presentes en el segundo caso. Se trata de la conocida técnica del distinguish. La motivación permitiría entender porque, más allá de las apariencias, los casos no son iguales. Se trataría por lo tanto de formular una nueva regla, en donde la consecuencia jurídica del exilio se imputa a un supuesto de hecho distinto.

Sea cual sea la lectura, los casos sucesivos permitirían al grupo confirmar o retirar la confianza que habían reconocido a los jueces. El retiro sería por ejemplo la consecuencia de una tercera decisión en donde, si se acepta la primera lectura, para el mismo caso se vuelve a establecer la purificación o, si se acepta la segunda lectura, dadas la presencia de las propiedades A y B, se imputa la purificación y no el exilio, salvo, obviamente, que los jueces operen otras distinciones y formulen nuevas reglas.

Para concluir sobre esta primera hipótesis, aquí la autoridad de los jueces y de sus decisiones dependería enteramente de su propia conducta, en un juego de expectativas reciprocas entre jueces y grupo, que por cierto no puede no recordar las teorías convencionalistas sobre la autoridad y la normatividad del derecho.

5.2. First rules, then courts

Una segunda postura, extremadamente formalista, afirmaría que los jueces están obligados por el derecho natural. Por así decirlo al grupo sólo faltarían reglas secundarias, ya que las reglas primarias están inscritas en la naturaleza del hombre, y sólo se confía a los jueces la tarea de decir el derecho, de funcionar cómo boca de la ley natural. En este caso las reglas no dependen de la práctica de los jueces. No puede considerarse arbitraria la formulación de un enunciado normativo que describe la verdad de los derechos y obligaciones generales, de la madre, del hijo, del preceptor, del sacerdote, etc.

Aún así no se evita el riesgo de la arbitrariedad de la decisión. Tomando el mismo caso de asesinato, podemos imaginar que el derecho natural establezca la purificación en caso de posesión demoniaca. El derecho aplicable, siendo natural, está más allá de la voluntad de los jueces. Pero, ¿quién determina si en efecto el asesino estaba poseído? La arbitrariedad potencial de la decisión depende de la arbitrariedad potencial en la determinación de los hechos, esto es, de la premisa fáctica. Esto no afecta probablemente a una sociedad profundamente iusnaturalista, la cual probablemente tendrá también una cierta concepción de la verdad en los asuntos jurídicos. Sin poder decir más al respecto36, hay que recordar que históricamente se han dado varios casos en donde ciertos medios de prueba eran considerados como infalibles para determinar la verdad de lo acaecido. Si admitimos que la verdad puede predicarse de ambas premisas, obviamente solo podrían darse errores cognitivos, no casos de decisiones arbitrarias. Si


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36 Invito, al respecto, a la lectura de la obra coordinada por J. Cerdio y G. Sucar, Derecho y verdad, de próxima publicación, en varios volúmenes, por Tirant lo Blanch.

alguien decide que 2 más 2 dan 4, no diríamos que se trata de una decisión arbitraria, sino que se trata de un error, que hasta una maquina podría corregir. El mito del juez maquina supone por lo tanto esta doble imputación de verdad a los elementos del razonamiento judicial. Dicho de otra forma, se trata de negar, a la vez, el escepticismo en cuanto a las reglas, y el escepticismo en cuanto a los hechos.

Dado que mi propósito no es historiográfico, tal hipótesis puede descartarse, dado que sería de poca utilidad para dar cuenta del derecho y de las prácticas judiciales contemporáneas.

5.3. Las costumbres salvavidas

La tercera hipótesis supone la preexistencia de costumbres, de prácticas sociales que consisten en el seguimiento de ciertos patrones de conducta. Se trata de un salvavidas porque invocar las costumbres es una forma, para el juez activista, de esconder su actividad creativa y, para el iusnaturalista, de esconder el uso del derecho natural. Las costumbres, tomadas en se sentido más neutro, caracterizan al derecho primitivo descrito por Hart, en donde sólo hay normas primarias.

El grupo, consciente de la existencia de un conjunto de reglas que el grupo debe seguir, y consciente de los defectos señalados por Hart, el carácter estático, la falta de certeza y la falta de eficacia, confía a los jueces la tarea de determinar cuales son las reglas existentes, y de garantizar su aplicación. El grupo formularía dos reglas secundarias, la regla de reconocimiento y la regla de adjudicación. Tratandose de la institución de un órgano judicial, no parece claro si también se le atribuya la competencia de cambiar el derecho37. Esta cuestión depende, en su totalidad, de la concepción de la costumbre que se tenga. Dependiendo de qué concepción se adopte, se cae en la primera o en la segunda hipótesis.

5.3.1. La costumbre como derecho naturalPara dar cuenta de la primera concepción de la costumbre no es inútil evocar la postura de

Blackstone que consideraba al common law, esto es a las costumbres jurídicas, como expresión del derecho natural. En tal caso el juez no tiene el poder de cambiar el derecho, sino solo de aplicarlo una vez identificado correctamente.

5.3.2. La costumbre como creación judicialLa lectura realista del common law es obviamente distinta. Las costumbres existen en la

medida en que los jueces las identifican como tales. Si tomamos el caso del asesinato, el juez podría haber aplicado la costumbre que imputa la purificación, y luego invocar otra costumbre que, para un caso que presenta las propiedades A y B, imputa el exilio. Las críticas potenciales a la primera decisión, por parte del grupo, consistirían en tal caso en la imputación de una incorrecta identificación de las costumbres existentes. Podrían por ejemplo afirmar que la


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37 Una opinión clara, firme y compartible al respecto es la de Endicott, “Adjudication and the Law”, op. cit., p. 316, según la cual no existe ninguna razón para que no se atribuya a los jueces el poder de cambiar el derecho, esto es, de decidir casos retroactivamente: “The powers to undertake such creative activities are instances of the power of judges to make new law. That power (in varied forms) is a central characteristic of the common law (and of other systems too)”.

purificación se imponía en el siglo anterior, pero que a partir de aquel momento, en los casos de asesinatos, las familias habían sistemáticamente rechazado someterse a la purificación, quizá por las mismas razones, consecuencialistas o deontológicas, invocadas por los jueces (en la prima hipótesis) para abandonar la regla sobre purificación.

Sin tener que profundizar más, en esta segunda variante de la tercera hipótesis, la única diferencia respecto a la primera hipótesis sería que los jueces, motivando, deberían de apoyarse sobre la existencia de reglas consuetudinarias. Sería una diferencia, en último análisis, retórica o de envoltura de la motivación. En términos de derecho preexistente, la gran diferencia consistiría en el estatus de la primera decisión, necesariamente creativa en la primera hipótesis, y de mera aplicación de una costumbre preexistente en el caso de la segunda versión de la tercera hipótesis.

Una última consideración sobre la costumbre reduce aún más la diferencia: aún admitiendo que existan costumbres que regulan la vida social del grupo, que guían las conductas38, todavía esto no significa que se trata de una costumbre jurídica. Se vuelve jurídica en la medida en que la autoridad jurídica, los jueces, la usan para resolver una controversia39. No existe ninguna razón plausible para pensar que los jueces no harían el mayor esfuerzo para decidir sobre la base de las costumbres reputadas existentes por el grupo40.

Volviendo al tema de las reglas de cambio, se entiende que una actitud anti-naturalista, por un lado, y reformista, por el otro, como la de Bentham, se niega a confiar a los jueces el poder de cambiar el derecho, e invoca la importancia de otra institución, encarnada por el legislador, cuya tarea es esencialmente limitar el monopolio judicial (y conservador) sobre la creación del derecho.

Lo que precede puede ser una explicación plausible de la actitud tendencialmente moderada por parte de los jueces en un sistema de derecho consuetudinario. No es, sin embargo, una necesidad lógica. Que los jueces que formalmente aplican el derecho consuetudinario sean o no conservadores es perfectamente contingente. Aún así, el juez activista, a pesar de su voluntad de crear nuevo derecho, en nuestro ejemplo primitivo, hará el esfuerzo para que los destinatarios de las decisiones y el grupo en general, crean que se trata de la aplicación de una costumbre y no la decisión libre del juez41.


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38 Karl N. Llewellyn, loc. cit.: “practices, more or less definite, more or less conscious, plus a generalized attitude that whatever is practice is right, and whatever varies widely enough is wrong”.

39 Ibid.: “Finally, once the judgment is made, it is both clearer to see, firmer in outline, more rigid, and perhaps more authoritative than it was before”.

40 Esto parece ser confirmado por las actitudes de Bentham respecto de los jueces ingleses (y a Blackstone), acusados de ser esencialmente conservadores, esto es dominados por la tendencia a pensar que lo más correcto es perpetuar los modelos de conducta consuetudinarios. Sobre este punto, ver Horwitz, M. J., “Why is Anglo-American Jurisprudence Unhistorical?”, OJLS, vol. 17, 1997, pp. 554-557.

41 Véase, mutatis mutandis, los esfuerzos de los jueces en los juicios de Nuremberg para convencer que el castigo de los nazi encontraba un fundamente en una norma consuetudinaria.

Un ejemplo real y reciente puede ayudar a comprender la multivalencia de la costumbre. El derecho internacional, por su carácter consuetudinario, brinda en efecto una interesante contribución para entender las dos versiones de la tercera hipótesis, y volver sobre el control que puede ejercerse sobre la decisión definitiva de una jurisdicción suprema.

6. Cuando un juez supremo se enfrenta a otro juez supremo: ¿lucha por el poder o refuerzo institucional?

En esta sección resultará útil reconstruir brevemente dos situaciones en mi opinión paradigmáticas. Primero, una situación viciosa, en donde dos jurisdicciones supremas, por un lado brillan por la poca cualidad de sus motivaciones y, por el otro, generan una clara incompatibilidad pragmática, esto es, una ordena lo que la otra prohibe. Luego, una situación virtuosa, en donde tres jurisdicciones supremas logran una cooperación que transforma la amenaza de control en un incentivo para hacer buenas motivaciones, todo ello en beneficio, en última análisis, de los destinatarios de las decisiones.

6.1. Fragilidad de las motivaciones y falta de cooperación

Dado el caso en que un Estado, a través de sus funcionarios, ha cometido crímenes de lesa humanidad, se planteó la cuestión de si un juez del Estado A (Italia), podía imputar al Estado B (Alemania) cuyos funcionarios habían cometido dichos crímenes, el deber de reparar el daño sufrido por las víctimas42. El estado B invoca una norma consuetudinaria que protege su inmunidad jurisdiccional. El juez italiano, la Corte di Cassazione, parece confirmar la existencia de tal norma consuetudinaria y sin embargo, en un primer caso43, afirma que existe una norma superior, de ius cogens44, que impone no dejar sin reparación a las víctimas de ciertos crímenes. En un segundo caso45, invocando su propia decisión anterior como prueba, afirma la emergencia de una costumbre que resta validez a la norma sobre inmunidad.

¿Como describir el caso? ¿Fue una creación judicial? Fue la aplicación de un derecho superior (ius cogens o derecho natural)? ¿Fue la correcta identificación de una nueva norma consuetudinaria que reduce el ámbito de aplicación de la norma consuetudinaria sobre inmunidad? Las lecturas son varias. El realista extremo diría que el juez estimó que la decisión


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42 El caso, esencialmente, suscita las mismas cuestiones que son centrales en el caso hipotético de la Sra Sorensens usado por Dworkin en Justice in Robes (Cambridge, MA, Harvard University Press, 2006, cap. VI). Generalizando puede describirse el caso en los siguientes términos: caso en que una víctima inocente pide una reparación y el derecho positivo, prima facie, parece negársela injustamente. El caso no es por lo tanto un caso en donde un sujeto pide una reparación, sin más. La negación injusta del derecho a reparación por parte del derecho positivo es, por así decirlo, parte de la descripción del caso. Para un análisis del caso a la luz de lo que más me interesa, esto es, las razones que pueden justificar la decisión de otorgar la reparación, ver Endicott, “Adjudication and the Law”, op. cit.

43 Se trata del caso Ferrini, Decisione No. 5044/2004.

44 Sobre la noción de ius cogens, remito a Garibian y Puppo, “Acerca de la existencia del ius cogens internacional: una perspectiva analítica y positivista”, Isonomía, 36, 2012, pp. 7-37.45 Caso Mantelli, Decisione No. 14199/2008.

más oportuna era la de obligar al Estado criminal a la reparación del daño, y que en distintas ocasiones, siempre ex-post, fabricó una motivación para defender la legalidad (y por ende la aceptabilidad) de su decisión. El iusnaturalista no dudaría en subrayar el deber, para el juez italiano, de aplicar el derecho natural, esto es el derecho que protege la humanidad, más allá de la protección que el derecho positivo pueda haber brindado a los Estados. Una postura intermedia afirmaría que la importancia reconocida a los valores de la dignidad humana y la protección de la humanidad han contribuido a la evolución de las prácticas y de las actitudes, y por lo tanto la situación del derecho consuetudinario respecto de la cuestión sometida al juez italiano es por lo menos controvertida. Dada la indeterminación del derecho en general, y de las normas consuetudinarias en particular, la decisión no es ni libre y arbitraria (realismo extremo), ni obvia y necesaria (formalismo iusnaturalista). La decisión ha traicionado ciertas expectativas, del Estado, y satisfecho otras, de las víctimas. Su motivación sin embargo intenta limitar la sensación de haber sido víctima de una decisión arbitraria. El esfuerzo de demostrar que el derecho que invoca el Estado alemán quizá perdió su validez, o por lo menos vio reducido su ámbito de aplicación, consiste exactamente en lo que hemos visto que caracteriza la actividad de dar razones para convencer.

Para resumir: que la decisión del juez supremo italiano haya sido una decisión arbitraria aunque justificada o justificable, la aplicación del derecho natural o una decisión delicada pero basada en derecho preexistente de tipo consuetudinario, depende enteramente del observador. La pregunta sobre si el juez supremo ha aplicado un derecho preexistente o si lo ha violado queda abierta. El poder de convicción de su motivación, a la lectura de los comentarios de la doctrina especializada, deja igualmente muchas perplejidades. Siendo una jurisdicción suprema, tales elucubraciones podrían parecer estériles. Así el juez supremo decidió, y solo hay que respetar su decisión.

La parte insatisfecha, sin embargo, no quedó inerte y, como era su derecho, acudió a una jurisdicción internacional, la Corte internacional de justicia46, para que está aplicara el derecho correctamente, y consecuentemente condenara al Estado italiano por haberlo violado.

Se trata de un caso en el cual, aunque indirectamente –y en seguida explicaré porqué– una decisión de un juez supremo ha sido sometida a un control por parte de otro juez, igualmente supremo. Indirectamente porque el objeto del litigio ante el juez internacional no es, directamente, la decisión del juez supremo italiano, sino la conducta internacional del Estado italiano. En virtud del principio conocido como de la unidad e indivisibilidad del Estado en sus relaciones internacionales, cualquier conducta de un órgano, incluido los independientes, esto es, que no están sometidos a la dirección y al control del gobierno nacional, es imputable al Estado, que no puede así ampararse detrás de la independencia del órgano para evitar su responsabilidad. No se trata por lo tanto de un caso ordinario de control judicial, ya que no


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46 Ver Corte Internacional de Justicia, Jurisdictional Immunities of the State (Alemania v. Italia), 3 de febrero de 2012, www.icj-cij.org/docket/files/143/16883.pdf

existe ninguna relación entre la jurisdicción suprema del Estado y la jurisdicción de la Corte internacional de justicia. Sin embargo esto no significa que la decisión del juez italiano no haya sido sometida a un control. Tampoco se trata de un mero control político, se trata de un control jurídico, jurisdiccional en el sentido amplio en que el controlador es un juez, pero no se trata de un mecanismo típico de judicial review.

En el caso especifico, el juez internacional censuró la identificación del derecho consuetudinario operada por el juez italiano y consecuentemente sancionó al Estado italiano. Dada la situación, que tuvo lugar en 2012, era legitimo preguntarse si los jueces italianos, en el momento de dar ejecución a la decisión internacional, no pudieran ejercer un control sobre la misma, y terminar por decidir no ejecutarla. Aunque no sea esencial para mi argumento, no es inútil recordar el desenlace (provisorio) de esta situación. Intervino el legislador italiano, y la misma Corte di Cassazione, en parte en virtud de la nueva legislación, en parte para no crear más problemas al Estado, adaptó su decisión a la jurisprudencia internacional.

Sin embargo, como en las películas hollywoodianas, cuando todo el mundo parecía haber entrado en un estado de resignación, intervino en enero de 2014 el Tribunal de Firenze47 que, enfrentandose al mismo caso, y bajo la presión, en orden cronológico, de la sentencia de la Corte internacional, de la nueva ley italiana que obliga a respetar la inmunidad, y de la citada última sentencia de la Corte di Cassazione, tuvo la valiosa idea de no aceptar tal situación (en particular de no aceptar los argumentos de la Corte internacional) y de plantear a la Corte constitucional una cuestión de legitimidad constitucional, en particular sobre la violación de la protección jurisdiccional efectiva y del derecho de acceso al juez48.

Esta situación de control potencialmente infinito es por supuesto mala desde el punto de vista del estado de derecho49 en la medida en que, aparentemente, dos jurisdicciones cuyas decisiones –en virtud, en la mayoría de los casos, del texto constitucional– deben ser acatadas, manifiestamente establecen consecuencias jurídicas incompatibles50.

La situación podría sin embargo no ser tan dramática para la certeza y la estabilidad jurídica. Hay que volver al tema de la motivación. Las decisiones del juez italiano han sido


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47 Ver Ordinanza del Tribunal de Firenze, en la causa 1300/2012.

48 La misma situación, respecto de otro tipo de caso, a tenido lugar, recientemente, en Venezuela, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, frente a una decisión internacional (de la Corte interamericana) que condenaba al Estado venezolano, concluyó que está no era conforme a la Constitución venezolana y por lo tanto tenía que ser no ejecutada. Sobre este asunto, ver “El ilegítimo «control de constitucionalidad» de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela: el caso «Leopoldo López vs. Venezuela», Septiembre 2011”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 16, 2012, pp. 355-387.

49 Como destadado por Endicott, “The Impossibility of the Rule of Law”, op. cit., p. 9: “An infinite hierarchy of appeals is repugnant to the rule of law. The idea is not repugnant because of any logical inconsistency. It is easy to conceive of such a system. But there would be something very wrong with a legal system without finality in adjudication. It would not carry out a basic function of legal systems. It would not be legally in good shape”.

50 Los kelsenianos verían aquí el argumento fundamental en favor de la pirámide normativa con, en su cúspide, una jurisdicción suprema. Los internacionalistas verían aquí, también, un argumento para el monismo.

consideradas como ingeniosas, probablemente valiosas, pero dudosas en cuanto a los argumentos esgrimidos. Esto significa, por ejemplo, que a pesar de que algunos internacionalistas compartieran, en el fondo, la decisión, la motivación del juez italiano, en sus dos variantes, les pareció cuando menos frágil, o hasta contradictoria. Por otro lado, la decisión de la Corte internacional se caracterizó por una suerte de ausencia de motivación. Se constató, con firmeza, pero sin argumentos, la existencia de la norma consuetudinaria sobre inmunidad, y esto bastó para tachar de equivocada la identificación del derecho operada por el juez italiano. Dicho en pocas palabras: el conflicto entre las dos decisiones, a la luz de ambas motivaciones, no brinda argumentos convincentes para apoyar una de ellas aunque, si como hemos sugerido la actividad de dar razones (incluso si son malas) es valiosa, las decisiones del juez italiano, por barrocas que parezcan sus motivaciones, reflejan mejores actitudes respecto a sus destinatarios.

A luz de lo que precede resulta esclarecedor examinar brevemente el caso, de control reciproco virtuoso, al cual hice alusión más arriba.

6.2. Una combinación virtuosa de definitividad y posibilidad de control

Se trata de la relación entre Cortes constitucionales europeas, en particular la alemana, la Corte europea de derechos humanos, y la Corte de justicia de la Unión europea. Se trata de los jueces supremos, respectivamente, de un orden jurídico nacional, del Consejo de Europa y de la Unión europea. El control, en particular, por parte de la jurisdicción suprema nacional, sobre la jurisdicción suprema de la Unión europea, se concretizó en una suerte de no control condicionado, encapsulado por lo que se conoció como el principio de equivalencia.

En una serie de decisiones Solange51, en efecto, los jueces alemanes determinaron, en un primer momento, que no podían no controlar que las decisiones del juez de la Unión europea no implicaran una violación de los derechos fundamentales protegidos por la Ley fundamental alemana. Sin embargo, constatando la evolución del sistema de garantías de la Unión europea, y en particular la tendencia, por parte de los jueces, de aplicar el Convenio europeo de derechos humanos –en virtud de una recepción material de sus normas– terminó decidiendo que se abstendría de controlar las decisiones del juez de la Unión europea siempre y cuando la protección de los derechos humanos brindada fuese equivalente a aquella garantizada por el derecho alemán. El mismo principio fue invocado y aplicado en 2005 por la misma Corte europea de derechos humanos52. Esta promesa de no revisión judicial, permite presumir el carácter definitivo de las decisiones del juez supremo de la Unión europea, pero se trata, por así decirlo, de una presunción simple, que puede caer y por lo tanto dejar espacio al ejercicio de un control, cuando, en general, se constatase que el sistema de garantías deja de ser equivalente o,


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51 German Federal Constitutional Court, BVerfGE 37, 271 (1974) 29 May 1974 (Solange I); BVerfGE 73, 339 (1986), 22 Oct. 1986 (Solange II).

52 TEDH, Gran Sala, Sentencia Bosphorus, 30 de junio de 2005.

en particular, cuando en un caso concreto se constatase la existencia de una grave violación de los derechos fundamentales.

Como anticipé se trata de un ejemplo de control cruzado eficaz, porque no implica la incerteza que sería la consecuencia de la ausencia de decisiones definitivas, y al mismo tiempo tampoco implica la arbitrariedad potencial de una decisión, por así decirlo, definitivamente insusceptible de control. Obviamente tal situación no se ha dado de un día para otro sino que ha sido el resultado de un proceso de intensa cooperación entre jueces que, por lo general, se distinguen por la calidad de sus motivaciones. Esto no significa que dichas jurisdicciones sean particularmente y constantemente virtuosas y que sus motivaciones sean siempre objeto de aprobación por parte de los observadores. Aunque fuera por razones estratégicas, esto es, para mantenerse inmune respecto del control de otra jurisdicción, la realidad es que los destinatarios últimos de las decisiones de los tres ordenes jurídicos han sin duda ganado de la interacción, potencialmente revisora, entre las tres jurisdicciones supremas.

7. Motivación y estado de derecho: una aproximación jurídica

En unas decisiones recientes y particularmente importantes, los jueces de la Unión europea53 ha resaltado la relación entre la motivación y el estado de derecho. Estas decisiones dan cuerpo a las concepciones teóricas más exigentes sobre la motivación, y subrayan la aplicabilidad de dicha exigencia a cualquier decisión, no solamente judicial, sino también administrativa. Por otro lado, las mismas decisiones, más allá de las obligaciones jurídicas que pueden existir, insisten sobre las características que una motivación debe presentar y las funciones que se le atribuyen en un estado de derecho. La transparencia resulta ser esencial para el éxito de la motivación. Esta debe ser entendida en sentido fuerte, no solamente, desde un punto de vista formal, como exigencia de accesibilidad de la motivación, que normalmente será satisfecha por una adecuada publicidad de la misma, sino también desde un punto de vista pragmático, como accesibilidad a su contenido semántico.

Lo que precede confirma lo que hace tiempo señaló Taruffo en su estudio sobre la motivación54: no tiene mucho sentido detenerse sobre la obligación de motivar si no se precisa en qué consiste la motivación, qué significa. En la prima parte del trabajo, he ofrecido una visión funcionalista, esto es, he intentado mostrar para qué sirve la motivación, para que sirve comunicar las razones de una decisión. La idea directriz sigue siendo la misma pero aquí se tratará de distinguir entre varios sentidos de motivación, para luego volver a la cuestión central,


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53 Corte de justicia de las Comunidades europeas, Sentencia Kadi, del 3 de septiembre de 2008, asuntos acumulados C‑402/05 P y C‑415/05 P; Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades europeas, Sentencia Organisation des Modjahedines du peuple d'Iran, del 12 de diciembre de 2006, asunto T-228/02. Sobre el tema, ver Garibian - Puppo, Normas, valores, poderes. Ensayo sobre positivismo y derecho internacional, México, Fontamara, 2010, pp. 258 ss.; Puppo, “Lutte internationale contre le terrorisme, sécurité internationale et droits fondamentaux: les pirouettes des juges européens entre création de hiérarchies normatives improbables et sacrifice des garanties juridictionnelles les plus élémentaires”, Anuario mexicano de derecho internacional, 9, 2009, pp. 279-321.

54 Taruffo, op. cit.

esto es la relación necesaria entre lo que llamaré la motivación en sentido estricto y el estado de derecho.

7.1. Motivar cada afectación de intereses: la irrelevancia de la distinción entre decisión administrativa y sentencia judicial

Se supone que la motivación es un texto, la mayoría de las veces escrito, que puede acompañar cualquier acto que sea susceptible de incidir sobre la situación individual (que se hable de derechos o intereses es perfectamente irrelevante para mi propósito) de una persona. Esto no limita el deber de motivar a las decisiones individuales, aunque, obviamente, tales decisiones son las que más importan, ya que una ley general mal motivada, por ejemplo, no generará ninguna consecuencia desagradable, hasta que alguna autoridad la aplique55.

Si el criterio para exigir la motivación es que la decisión produzca directamente ciertos efectos jurídicos, hay buenas razones para no limitarse al estudio de las motivaciones judiciales; hay que tomar en cuenta también las autoridades administrativas. Si se adopta una noción bastante genérica de decisión administrativa, que abarque todas las decisiones de autoridades que dependen del ejecutivo, todas las decisiones podrían ser clasificadas como administrativas o judiciales56.

Dada esta premisa, hay que enfrentarse a una perplejidad. ¿Por qué debería de insistirse sobre la motivación de las decisiones de las autoridades administrativas, cuando es sabido que, muy a menudo, lo que cuenta es la decisión de un juez al respecto?

Parecería en efecto que la autoridad judicial tiene una prioridad funcional ya que, hagan lo que hagan las autoridades administrativas, podemos imaginar que exista un recurso al juez.


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55 Este aspecto, por ejemplo, justifica, en el derecho de la Unión europea, las restricciones impuestas al recurso en anulación cuando su objeto es una medida de carácter general que no afecta directamente los intereses de los justiciables (siempre y cuando haya una medida de aplicación de la ley general que sí afecte a los intereses individuales y será, ella, susceptible de recurso). Ver Art. 263 del TFUE: “Toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución”.

56 Tomese el ejemplo de las autoridades que ejercen la acusación en un proceso penal. En algunos países los fiscales son magistrados, que no dependen directamente del ejecutivo ya que son partes de la magistratura, por definición, en los mismos países, independiente. En tal caso las decisiones del fiscal serían decisiones judiciales. En donde el fiscal depende jerárquicamente del poder ejecutivo, sus decisiones serían banalmente decisiones administrativas. Otro ejemplo lo ofrecen lo que en algunos países han sido llamadas autoridades administrativas independientes. Tales autoridades, relevantes en temas como las telecomunicaciones, la competencia económica, y en general en temas en donde el Estado ha optado por la regulación, como vía intermedia entre el libre mercado y la intervención directa del estado, han generado una interesante jurisprudencia en el contexto de la Unión europea. Una regla procesal del derecho europeo establece que sólo las autoridades jurisdiccionales pueden someter una cuestión prejudicial a la Corte de justicia de la Unión europea. Se dieron varios casos en donde autoridades administrativas independientes sometieron una cuestión prejudicial, y el juez europeo tuvo que decidir sobre la procedencia analizando en particular si la autoridad en cuestión podía ser considerada como autoridad jurisdiccional. Más allá de cualquier criterio nominal, esto es, de la denominación de la autoridad, el juez europeo desarrolló un conjunto de criterios par determinar la existencia del carácter jurisdiccional. Uno de ello fue la posibilidad o no para el poder ejecutivo competente en la materia de revocar la decisión; otro fue el carácter o no contradictorio del procedimiento, etc. Considero, por lo tanto, que más allá de los problemas ineliminables sobre la calificación de una autoridad como administrativa o jurisdiccional, la distinción puede considerarse exclusiva y exhaustiva. En fin, por lo que diré en las próximas lineas, los problemas concretos de clasificación no afectan el núcleo de mi argumento.

Sin embargo las autoridades administrativas tienen una prioridad temporal, ya que en muchos asuntos relevantes intervienen, afectando las situaciones (sociales y no solamente jurídicas) de los ciudadanos. Una razón para no reconocer una prioridad a la motivación de las decisiones judiciales depende de una circunstancia contextual. La prioridad judicial supone que exista y sea efectivo el derecho al recurso jurisdiccional. En caso de efectividad del tal derecho, no habría decisiones que afecten a los ciudadanos que no sean susceptibles de una revisión por la autoridad judicial. De no ser efectivo, sin embargo, los ciudadanos no podrían beneficiarse de la garantía judicial. Aunque sea deseable la situación en que el derecho a un recurso efectivo es realmente protegido, hay que acercarse al tema de la motivación sin dar por sentada tal protección. Esto sugiere por lo tanto insistir sobre la exigencia de motivación, en primer lugar, respecto de las decisiones administrativas. Otra razón es, por así decirlo, de segundo nivel. Aún admitiendo que exista una protección jurisdiccional efectiva, esto es, un control judicial sobre las decisiones de la administración, ha sido señalado que tal labor sólo puede ejercerse plenamente cuando los actos controlados están acompañados de una adecuada motivación57.

7.2. Las tres dimensiones de la motivación: forma, contenido, función

Si se considera a la motivación como un acto comunicativo58, dirigido, entre otros, a los destinatarios potencialmente afectados por la decisión, no puede hablarse de motivación sin transparencia. Si la motivación no llega a los afectados, no se trata de una motivación, sino de un conjunto de signos o fonemas sin significado59.

Dicho esto, para entender lo que acabo de sugerir, hay que distinguir, por lo menos, tres sentidos de motivación.

7.2.1. Motivaciones de papelUn primer sentido de motivación es meramente formal. Se refiere a la existencia, por

ejemplo en una resolución administrativa o judicial, de una parte llamada motivación. Si pensamos a las sentencias judiciales, es común distinguir entre la motivación y el dispositivo. El dispositivo formula la decisión individual, la norma individual que imputa una cierta consecuencia jurídica a un caso. La motivación es la parte de la decisión que precede el dispositivo y puede ser definida “por exclusión, como aquello que no pasa a través del


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57 Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades europeas, Sentencia Organisation des Modjahedines du peuple d'Iran, §§ 89: “la obligación que incumbe a las instituciones comunitarias conforme al artículo 253 CE de motivar sus actos no responde solamente a una preocupación formal, sino que tiene por objeto permitir al juez comunitario ejercer su control de legalidad”, y 138: “la obligación de motivar un acto lesivo tiene como finalidad, por una parte, proporcionar al interesado una indicación suficiente sobre si la decisión está bien fundada o si adolece, en su caso, de algún vicio que permita impugnar su validez ante el juez comunitario, y, por otra parte, permitir a éste el ejercicio de su control sobre la legalidad de dicho acto”.

58 En general sobre la motivación como discurso, ver Taruffo, op. cit., pp. 17 y ss., y, en particular, sobre la función de esta comunicación que es la motivación, pp. 100 y ss.

59 Aunque aquí no sea un aspecto relevante para mi argumento, estoy implícitamente adoptando una semiótica de corte morrisiano, en donde el interprete es parte constitutiva de la relación semiótica.

iudicatum”60. En un caso extremo la motivación podría consistir en un sólo enunciado que diga algo por el estilo: “en razón de lo que resulta del expediente”61. Una tal decisión, desde un punto de vista meramente formal, no carecería de motivación. Un ejemplo de ello, con referencia a decisiones no jurisdiccionales, lo ha dado la Comisión de la Unión europea. La distribución y ejercicio de las competencias, entre la Unión y los Estados miembros, depende del principio de subsidiariedad. Según este principio, entre la Unión y los Estados, es competente, entre las dos autoridades, la que resulta poder intervenir en dada materia ofreciendo los mejores resultados. Si se trata, por ejemplo de la protección de los recursos biológicos del mar, resulta claro que una acción coordinada por la Unión es más eficaz que un conjunto de acciones nacionales que podrían generar efectos indeseables. Ahora bien, en muchos casos la Comisión se limitaba a decir algo por el estilo: “en virtud del principio de subsidiariedad”. Se trataba, obviamente, de una motivación meramente formal, ya que la Comisión no brindaba ninguna razón para justificar el ejercicio de su competencia. Si tomamos un ejemplo de decisiones orales, en donde una autoridad toma una decisión oralmente y su destinatario pregunta el porqué de la decisión, una motivación meramente formal sería la siguiente: “porque sí”.

7.2.2. Motivaciones aparentemente comunicativasUn segundo sentido de motivación se refiere a un conjunto de enunciados que se supone

ofrezcan un sustento argumentativo a la decisión62. Una decisión se basa en ciertas circunstancias de hecho y en ciertas normas jurídicas. La motivación reconstruye el esquema típico del razonamiento jurídico en donde se justifican las dos premisas, la normativa y la fáctica, y por ende la conclusión. Ciertas decisiones resultan así motivadas en la medida en que sus autores dedican cierto espacio al desarrollo de lo que podemos considerar un ejercicio de argumentación jurídica, esto es, a juntar ciertas proposiciones de forma no casual63. Sin embargo, es posible que la construcción argumentativas sea inconsistente. Esto no significa que la argumentación se basa en premisas controvertidas, por ejemplo porque la premisa fáctica se basa en un acervo probatorio complejo que otros juzgadores habrían valorado de forma opuesta, o que la interpretación dada a una disposición constitucional sea cuestionable.

La inconsistencia, que puede darse de muchas formas, puede consistir en la presencia de saltos argumentativos o, más en general, en una suerte de incoherencia narrativa, esto es, en un


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61 Como lo recuerda Taruffo, op. cit., p. 395, nota 4, durante mucho tiempo la motivación judicial consistía en algo por el estilo “visis et auditis rationibus utriusque partis et testibus inspectis, habito saientium consilio”. Se trata de un perfecto ejemplo de “redacción general y estereotipada” que, como lo afirma tajantemente el Tribunal de primera instancia, en la sentencia citada (§ 143), no puede admitir como motivación.

62 Sobre la motivación como conjunto ordenado de proposiciones, ver Taruffo, op. cit., pp. 19 y ss.

63 Esto significa que existe un punto intermedio entre una motivación meramente formal, en donde simplemente se rellena un espacio, de cualquier manera, y una motivación que logra justificar la decisión en virtud de una argumentación aceptable. Este punto intermedio es ocupado por cualquier conjunto no casual de proposiciones que sin ser lógicamente ordenadas y tampoco retóricamente articuladas, logra enviar un mensaje (ver Taruffo, op. cit., pp. 102 y ss.).

defecto de la motivación en su conjunto que tiende a parecer desprovista de un hilo conductor o, simplemente, no logra convencer. Un ejemplo que he encontrado frecuentemente es el siguiente. En la motivación se describen con mucho detalle todas las fuentes potencialmente aplicables, varias interpretaciones posibles, y luego se afirma contundentemente que “por lo tanto el derecho vigente establece que”. Podría bautizar tales motivaciones motivaciones cuantitativas, esto es, las motivaciones que esconden su fragilidad detrás de una avalancha de datos.

De acuerdo a los estudios más sofisticados en materia de razonamiento jurídico, es posible distinguir tres fases, para cada una de las premisas: una abducción, una deducción y una inducción64. Para retomar el ejemplo de la premisa normativa, es probable que en ciertos casos la norma aplicable al caso se identifique a partir de un complejo razonamiento que toma en cuenta la calificación jurídica de los hechos, la interpretación de los textos normativos potencialmente aplicables y, como etapa final, la subsunción del caso individual bajo el supuesto de hecho de la norma aplicable. La abducción juega un papel fundamental en ambas vertientes del razonamiento judicial. Se abducen hechos desconocidos a partir de hechos conocidos, y se abducen normas aplicables a partir de un conjunto de fuentes ninguna de las cuales parece apta para expresar una norma bajo la cual subsumir el caso concreto. Obviamente no es necesario suscribir a tal modelo de razonamiento judicial. Sin embargo, si parece una reconstrucción plausible del razonamiento jurídico, entonces resulta evidente que existen muchos momentos en donde el autor de la decisión debe hacer un esfuerzo para explicitar los elementos, de hecho y de derecho, que plausiblemente lo han acercado (o, dada la no correspondencia necesaria entre iter psicológico y motivación, que acercan al destinatario de la motivación) a la formulación de la norma aplicable y de la proposición que describe los hechos65.

En el caso, extremo, en el cual se pensara que el razonamiento jurídico puede reconstruirse sobre la base de un modelo deductivo, se trataría de identificar fallas lógicas o epistémicas. Los partidarios de las concepciones extremadamente formalistas del razonamiento judicial probablemente sostienen que la premisa fáctica es aquella que describe la verdad de los hechos, y la premisa normativa es el derecho cómo es, que el juzgador sólo descubre y describe. En tal caso la falla en la motivación podría depender, epistémicamente, de errores en el establecimiento de las dos premisas o, en el caso en que las premisas sean verdaderas, en un error de deducción, esto es, una falla lógica. Otra vez, la cuestión de la naturaleza del


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64 Tuzet, op. cit., pp. 24-26, y 51 y ss.

65 Obviamente la calidad del resultado de tal explicitación depende de forma dramática del tiempo del cual se dispone. Si no es posible, por ejemplo, recoger toda la información relevante para la determinación de los hechos, o dedicarle un tratamiento adecuado, una mala motivación sería aquella que no refleja tales dificultades, que no comunica, con honestidad, que el discurso justificatorio no pretende ser infalible ya que es el resultado de un proceso, por así decirlo, acelerado, no suficientemente profundizado y sin embargo, desde un punto de vista importante, el mejor discurso posible: “Ove non vi sia il tempo necessario ad articolare con scrupolo e successo le inferenze ipotetiche, predittive e confirmative – e dove pertanto la determinazione dell’avvenuto no sia garantita e sia comunque dovuta una deliberazione (divieto giuridico di non liquet) – la determinazione delle conseguenze pratiche è sospesa a un giudizio da pronunciare in condizioni di incertezza e la cui responsabilità dovrà essere assunta da chi giudichi, esplicitando l’insufficienza o l’ambiguità delle informazioni raccolte” (Tuzet, op. cit., p. 60).

razonamiento jurídico en general y del razonamiento jurídico de las autoridades que toman decisiones en particular, no es relevante a los fines de mi propósito. Lo que importa es que, sea cual sea la forma en que pensamos que los que toman decisiones razonan de hecho o deben razonar, siempre es posible identificar fallas, más allá de los desacuerdos ineliminables.

Hay que evocar un caso típico, en donde una autoridad que revisa la decisión de otra autoridad coincide con la solución y sin embargo censura la decisión revisada por error de derecho, o por un error manifiesto de apreciación de los hechos del caso. En tales casos, dependiendo de las reglas de cada sistema jurídico, es posible que la autoridad revisora sustituya la motivación insuficiente por otra motivación, sin tocar el dispositivo. Para decir que la motivación es insuficiente hay que identificar algo que se parezca a una motivación. El caso es por lo tanto profundamente distinto del primer caso de ausencia de motivación, esto es, en donde sólo existe una motivación desde el punto de vista formal, pero ningún bosquejo de argumentación por falaz que sea.

7.2.3. Motivaciones cooperativas (reenvio)Al tercer sentido de motivación, el más exigente, dedicaré la próxima sección. No es

necesario repetir lo mismo que se ha desarrollado para caracterizar lo que le falta a una motivación insuficiente. Me limitaré a hacer hincapié en lo que positivamente lo caracteriza.

8. Motivación y estado de derecho: una aproximación filosófico-política

¿En qué sentido propongo una aproximación filosófico-política? La aproximación es filosófica en la medida en que, más allá de cualquier dimensión jurídica, la actividad que consiste en motivar decisiones, en dar razones, es un elemento que caracteriza una cierta forma de actividad humana, cuyo único presupuesto es la existencia de un grupo. Buena parte de la filosofía analítica del derecho post-hartiana se ha interesado al fenómeno de las convenciones sociales y algunos autores relevantes han intentado buscar en la teoría de la acción colectiva claves para entender la práctica social en la cual, desde la perspectiva de Hart, consistía la regla de reconocimiento.

Lo que distingue mi acercamiento filosófico no son las herramientas, sino el objeto a las cuales intentaré aplicarla. En lugar de ocuparme de una práctica social, como la que corresponde a, o genera, la regla de reconocimiento, esto es, una práctica judicial, me ocuparé de una práctica distinta, en que los jueces no son los únicos participantes. Se trata de la práctica de la motivación de las decisiones jurídica, que implica, por definición, aquellos que las formulan y aquellos que de ellas son los destinatarios.

Mi acercamiento es político, no en el sentido que trato de defender una postura política, sino en el sentido en que la práctica social que analizo no tiene sentido fuera de un contexto político, entendiendo por ‘político’ cualquier contexto que presuponga una comunidad política. Si ser miembro de una comunidad política significa pertenecer a ella, y si una forma tradicional de pertenencia es la ciudadanía (membership), entonces la práctica en cuestión es la práctica que se establece entre ciudadanos y autoridades que los mismos ciudadanos de una forma u de otra


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han escogido y/o aceptado. Incluir la mera aceptación permite no postular un elemento democrático. En otras palabras, y esto conforme a lo que, desde Kelsen a Hart, no puede, sociológicamente, desconocerse: un sistema jurídico, hasta el más despótico e injusto, no puede mantenerse sin un mínimo de aceptación social, por superficial o motivada por el miedo que sea.

8.1. Estado de derecho y comunidad

He empezado este texto reconstruyendo una situación hipotética que puede caracterizar cualquier grupo social. El grupo social puede ser más o menos grande, hasta alcanzar lo que puede considerarse una comunidad política nacional, que corresponde, sin que sea necesario desarrollar este punto, a la población de un Estado. La ciudadanía constituye por lo tanto la relación fundamental entre los órganos que aplican el derecho y el grupo social. La soberanía constituye a la vez el poder que el Estado puede ejercer sobre sus ciudadanos pero también la protección que los ciudadanos pueden invocar en contra de cualquier intervención de otro Estado. En términos concretos, puede pensarse a la institución de la protección diplomática de la cual pueden beneficiar los ciudadanos extranjeros en cualquier país (obviamente que haya suscrito y ratificado la correspondiente convención internacional) en el cual se encuentren.

El estado de derecho tiende, por lo menos históricamente, a desarrollarse –como ideal y como realidad institucional– dentro de las fronteras del Estado, como principio o conjunto de principios que regula la vida social, de tal forma que el soberano, en virtud de un hipotético contrato social, se compromete a no ejercer la fuerza en contra de sus ciudadanos salvo en los casos en que alguna norma jurídica autorice hacerlo66. Este compromiso obviamente no se extiende a los extranjeros. No quiero decir que esto es lo correcto, digo solamente que cualquier pretensión que vaya más allá de esta relación, típica del contractualismo liberal, entre ciudadanos y soberano, necesita razones de otro orden. En términos de teoría de la justicia, citando a Bobbio67, podemos pensar que una cierta noción de estado de derecho corresponde al positivismo ideológico moderado, en donde, siguiendo mi propuesta, la obediencia prometida al soberano está condicionada por la comunicación transparente de las razones que justifican, aunque sea una reconstrucción ex-post, el uso de la fuerza.

Un ejemplo sencillo permite ilustrar esta diferencia entre el rol que juega la motivación respecto de los ciudadanos y respecto de los extranjeros. Una decisión sobre una visa, en muchos Estados, es una decisión no motivada. Esto, que obviamente puede criticarse desde algún punto de vista moral que sostenga la existencia de un ius migrandi universal del cual serían titulares


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66 En este sentido los conceptos de legalidad y estado de derecho tienden a coincidir, como, por ejemplo, explícitamente, en Dworkin, Ronald, op. cit., cap. 6. Tal identificación tiene sentido desde un punto de vista histórico, ya que la construcción de los estados de derecho va de la mano con el principio de legalidad. Sin embargo, en la medida en que se impone o se adopta una concepción formalista de legalidad, el estado de derecho deja de tener una relación necesaria con la legalidad, ya que algo no conforme a la ley puede sin embargo acercar al estado de derecho. Si por legalidad se entiende algo parecido a lo que entiende Shapiro, Scott. Legality. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2011, en cambio, la relación entre legalidad y estado de derecho sigue siendo particularmente estrecha.

67 Bobbio, Norberto. El Problema Del Positivismo Jurídico. 1 ed, México, Fontamara, 2004.

todos los seres humanos68, se explica sin embargo fácilmente: entre el individuo que solicita una visa y el Estado solicitado no existe ninguna relación social, ninguna expectativa reciproca. El Estado no pide al extranjero que respete, desde su país, el derecho nacional, y el extranjero no pide al Estado que le brinde protección69.

El ejemplo de la ausencia de motivación que caracteriza las decisiones relativas a visas permite reforzar la exigencia de motivación cuando entre los órganos que toman decisiones y sus destinatarios pueden concebirse expectativas reciprocas.

Como ya he subrayado, buena parte de discusión convencionalista que ha ocupado, algo estérilmente, los filósofos del derecho, ha tomado como punto de partida la teoría de Hart, y en particular el Postscript que Hart añadió a su obra sin duda más citada, The Concept of Law.

Lo que me interesa no es caracterizar a la regla de reconocimiento de una forma o de otra; lo que me importa es caracterizar la relación que une, en una suerte de mismo destino, que es el destino de cualquier comunidad jurídica, a las autoridades que toman decisiones y a sus destinatarios. Por simplicidad, me referiré a los jueces, sin nunca olvidar sin embargo que desde Llewellyn a Hart, la referencia a los jueces resulta, muy a menudo, una metonimia para referirse a todos los officials cuya decisiones son susceptibles de contribuir a determinar lo que el derecho es.

Lejos de lanzarme en una empresa exegética, me limitaré a retomar algunas afirmaciones que Hart hace en la última sección del Postscript, dedicada a la discrecionalidad judicial, para luego introducirlas en el contexto de la teoría bratmaniana sobre las actividades sociales compartidas.

8.2. No arbitrariedad del juez y respeto de expectativas legitimas en el Postscript

En primer lugar Hart insiste sobre lo que distingue el poder creador de derecho del cual dispone y hace uso el juez del mismo poder cuyo titular es el legislador. Más allá de una afirmación desprovista de sentido, en la cual Hart dice que los poderes del juez están sometidos a muchos vínculos de los cuales es libre el legislador, se destaca una importante banalidad: los jueces no pueden usar sus poderes creativos para introducir reformas de amplio alcance o nuevos códigos70. Parece una obviedad, pero no lo es en la medida en que esta observación permite dar sentido a la expresión ‘creación intersticial’, atribuida generalmente a Holmes.


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68 Ver, al respecto, Ferrajoli, Luigi, “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”, trad. de Gerardo Pisarello, Isonomía, 9, 1998.

69 Este razonamiento, por obvias razones, no aplicaría a los extranjeros que solicitan el estatus de refugiados, pero aquí no es este el punto, y podría no aplicarse a los residentes permanentes.

70 “It is important that the law- creating powers which I ascribe to the judges to regulate cases left partly unregulated by the law are different from those of a legislature: not only are the j udge's powers subject to many constraints narrowing his choice from which a legislature may be quite free, but since the judge's powers are exercised only to dispose of particular instant cases he cannot use these to introduce large- scale reforms or new codes” (Hart, op. cit., p. 273).

‘Intersticial’ no significa solamente que el juez rellena los pocos espacios que el legislador ha dejado vacíos; puede significar que el juez, por su propia profesión, nunca crea grandes piezas71. En cambio el legislador, contrariamente al juez, en cualquier momento puede introducir un nuevo conjunto de reglas, que desplazan cualquier regla vigente anteriormente, incluidas las reglas creadas por los jueces.

La segunda observación de Hart es mucho más importante: el juez no debe crear derecho arbitrariamente, ya que su creación debe obedecer a ciertas razones generales que justifican su decisión. La motivación es exactamente el lugar en donde el juez comunica estas razones generales72.

En la última pagina del Postscript, Hart contesta a la acusación (formulada por Dworkin) de injusticia que afectaría al derecho creado por los jueces. En efecto, si pensamos que la aplicación retroactiva de una norma a un caso es injusta, entonces, y (casi) por definición, cualquier creación de derecho por parte de los jueces es injusta. El ‘casi’ se justifica porque se han dado casos en donde los jueces, cuando crean una nueva norma, no la aplican al caso que ha dado lugar a la creación de la norma. Esto es posible si los jueces, por un lado formulan la nueva norma general, y por otro concluyen que no es aplicable al caso porque el caso no es subsumible bajo la norma así creada73.

Según Hart la creación retroactiva de derecho por parte de los jueces sólo sería injusta si traiciona las expectativas justificadas de los destinatarios de las decisiones y más en general de todos aquellos que han confiado en ciertas consecuencias jurídicas74 (por ejemplo de aquellos que sin ser parte de la causa, se han abstenido, por ejemplo, de una cierta conducta motivados por la creencia de la probable aplicación de ciertas consecuencias jurídicas por parte de los jueces. Si los jueces en lugar de aplicarlas, crean una nueva regla que por ejemplo permite la conducta en cuestión, los que se abstuvieron se sentirían traicionados, y perderían confianza, en general, en el derecho, lo que comprometería la capacidad del derecho de dirigir las conductas.

La última frase de Hart se refiere a la irrelevancia de la posible acusación (de Dworkin) de injusticia cuando se trata de casos difíciles, esto es, respecto de los cuales el derecho preexistente ha dejado el caso sin regulación o respecto del cual la regulación es incompleta o imprecisa. En tal caso, no existen expectativas justificadas. No es mi intención aqui preguntarme si esto significa que Hart admite que la creación de derecho por parte de los jueces es legitima (e


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71 El poder del juez es “interstitial as well as subject to many substantive constraints” (Hart, op. cit., p. 273).

72 Sobre el carácter general de las razones que motivan las decisiones, ver Schauer, op. cit., p. 635.

73 Un ejemplo paradigmático lo ofrece la sentencia Koné, del 3 de julio de 1996, del Consejo de Estado francés.

74 “Dworkin makes the further accusation that j udicial lawmaking is unjust and condemns it as a form of retrospective or ex-post facto law-making which is, of course, commonly regarded as unj ust. But the reason for regarding retrospective lawmaking as unj ust is that it disappoints the justified expectations of those who, in acting, have relied on the assumption that the legal consequences of their acts will be determined by the known state of the law established at the time of their acts” (Hart, op. cit., p. 276).

inevitable) –y por lo tanto no injusta– solamente en los casos difíciles. Me interesa más bien, por así decirlo, criticar el supuesto de hecho de su afirmación.

En virtud de todo lo dicho hasta ahora, en cualquier caso, fácil o difícil, existen expectativas. No se trata de una expectativa ultra-formalista, cuyo objeto es una solución relacionada mecánicamente con ciertas normas generales. Se trata de una expectativa que, aun tomando en cuenta la falibilidad del juez75, esto es, aceptando que no es ningún Hercules, los destinatarios tienen respecto de un cierto tipo de discurso justificativo. Ningún caso, en esencia, es fácil, porque aunque el derecho aplicable no suscite grandes problemas, siempre puede dificultarse el establecimiento de la premisa fáctica. Siendo así, en todos los casos, la única expectativa, necesaria y suficiente para limitar la libertad del juez, para ejercer una presión sobre su actividad creativa, es la expectativa de que las decisiones, cualquier sea su contenido y su fundamento, resulten, a la luz de la motivación, no arbitrarias.

En lo que sigue intentaré demostrar, retomando las intuiciones desarrolladas en la sección 2, que entre los que deciden y el resto del grupo, o por lo menos una parte relevante de él (cuando se trata de grupos de millones de personas), directa o indirectamente destinatarios de las decisiones puede o debe establecerse lo que Bratman ha llamado una actividad social cooperativa.

8.3. Dar y exigir razones: el fundamento cooperativo de las decisiones no arbitrarias

Una decisión autorizada, desde una perspectiva kelseniana, es una decisión tomada por una persona que ha sido habilitada para ello por una norma válida que pertenece al sistema jurídico. Sin embargo, como es sabido, la primera decisión, por ejemplo la primera decisión del primer juez, o la primera constitución del primer constituyente, por definición, no pueden resultar autorizadas en este sentido. La solución kelseniana basada en una norma fundante básica es igualmente bien conocida. Lo que me interesa recordar es la doble función que juega la norma fundamente básica. Por un lado atribuye competencia al primer constituyente (esto es, lo autoriza), por el otro ordena obedecer a la primera constitución. Mutatis mutandis esto aplica al primer juez y a la primera decisión, o la primera autoridad administrativa, etc. Se trata de una doble función: autorizar y reconocer autoridad. Cuando todo ello proviene de una norma solamente pensada, no tiene ningún sentido preguntarse que tipo de mecanismo social refleja y/o genera tal autorización y reconocimiento de autoridad.

Cuando se resuelve el problema de forma distinta, por ejemplo como lo hizo Austin, se establecen ciertas relaciones de dependencia. Por ejemplo el soberano austiniano se define a


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75 Kellogg, Frederic R., “The Social Dimension of Legal Uncertainty: Reconciling Law and Science in the Formative Years of Pragmatism”, European Journal of Pragmatism and American Philosophy, 2013, V, 2, pp. 78-89; Kellogg, Frederic R., “Moral Generalism Versus Legal Particularism: Pragmatism’s Distinction between Law and Morals” . Cognitio-Estudos: Revista Electronica Filosofia, Vol. 6, No. 1, pp. 21-27, 2009, en donde el autor cuestiona, de forma particularmente interesante, la misma caracterización, compartida por Hart y Dworkin respecto del famoso caso Riggs v. Palmer, de lo que constituye un caso difícil.

partir de la obediencia generalizada, y esto obviamente nos deja sin margen para dar cuenta del porque se da esta obediencia. Dicho en otras palabras, resulta poco claro si se obedece al soberano porque es el soberano o si es el soberano porque se le obedece. La teoría de Hart y todos sus desarrollos, en último análisis, tienden a ser intentos para resolver esta cuestión. Aún así, la cuestión de la naturaleza de la regla de reconocimiento ha probablemente capturado la mayor parte de la atención. Tal tendencia, en la medida en que la regla de reconocimiento implica la participación de los jueces o de ciertos funcionarios, ha dejado afuera a los demás ciudadanos, cuyo papel, por lo menos si tomamos la celebre enunciación de las condiciones necesarias y suficientes para la existencia de un sistema jurídico, puede limitarse a una aquiescencia respecto de lo que hacen los jueces. El punto fundamental de esta postura es que lo que hacen los jueces parece depender, a lo mejor, de lo que hacen los demás jueces, pero de ninguna forma de lo que hacen los destinatarios de sus decisiones.

Tal postura, en virtud de lo que acabo de decir respecto del Postscript, parece sin embargo contradictoria con el énfasis que el mismo Hart ha puesto en la cuestión de la no arbitrariedad de la creación de derecho por parte de los jueces, y en las expectativas justificadas de los destinatarios. Esta perplejidad sugiere añadir a las últimas paginas del Postscript, un desarrollo posible, basado en la teoría de Bratman sobre las actividades sociales cooperativas..

Bratman define la noción de actividad social cooperativa a partir de tres elementos. Una responsabilidad o sensibilidad reciproca, esto es la capacidad de reaccionar a partir de las intenciones y acciones de otros agentes; un compromiso respecto de la actividad conjunta; un compromiso de mutuo apoyo.

La actividad que en mi opinión cumple con los tres requisitos es la actividad que consiste en dar y recibir razones. Cuando dos partes, frente a una controversia que opones sus intereses, deciden acudir a una tercera parte para que ella decida, empiezan por comunicar ciertas razones, obviamente a favor de su pretensión. La autoridad que decide es, en un primer momento, destinataria de las razones dadas por ambas partes. Estas razones apoyan el desarrollo del razonamiento del juez. Puede ser que algunas razones sean descartadas y otras tomadas en cuenta. Cuando el juez decide, en la medida en que formula, en la motivación, un discurso que justifica la decisión, devuelve a las partes ciertas razones. Es posible que una razón invocada por la parte perdedora sea utilizada, en la motivación, en contra de ella. Por ejemplo la parte perdedora invoca el hecho A como fundamento posible para una decisión que le sea favorable. La autoridad invoca A pero para constatar su ausencia y por lo tanto el efecto no es el esperado por la parte perdedora. Sin embargo la situación es distinta respecto de aquella en que el juez decide en contra de una parte sin que en la motivación se encuentren rastros de las razones invocadas por la parte perdedora. Que se trate de una razón relativa a los hechos o de una razón relativa a las normas aplicables, la actitud del juez puede ser, por así decirlo, sensible o insensible. Es insensible cuando ignora las razones presentadas por la parte. Es sensible cuando, después de haber tomado en cuenta dichas razones, descarta su relevancia. Un hecho invocado puede


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resultar ausente, en virtud de ciertos medios de pruebas cuya legitimidad es aceptada por la parte, y una norma invocada puede no ser aplicada porque, por ejemplo, ha sido derogada o nunca ha existido tal como formulada por la parte, etc.

Lo que precede satisface la primera y la tercera condiciones. Las autoridades que deciden y las partes, cuando ofrecen y reciben razones, en un caso particular, muestran una clara sensibilidad reciproca. En el curso de un mismo proceso es posible que las autoridades soliciten aclaraciones a partir de las razones invocadas, por ejemplo pueden solicitar que se introduzcan elementos de prueba que apoyen ciertas alegaciones respecto de los hechos, o ciertas proposiciones normativas, esto es ciertas aserciones acerca del derecho aplicable.

Esta visión se limita a un caso particular pero, como hemos visto en la sección 2, las razones dadas en el primer caso –decidido por un hipotético primer juez– generan expectativas para el conjunto del grupo, cuyas expectativas ejercen una presión sobre la actividad decisoria y en particular sobre las razones que pueden motivar futuras decisiones de tal forma que nadie termine considerando que sus expectativas han sido arbitrariamente traicionadas.

Como subraya Bratman, la primera condición es fácilmente satisfecha, porque también dos enemigos durante una guerra desarrollan76, estratégicamente, un gran capacidad de reaccionar frente a las intenciones y a las acciones del enemigo. No es necesario, por lo tanto, detenerse más sobre este primer aspecto. Lo que no hacen los soldados, obviamente, es prestarse recíprocamente ayuda.

¿En qué sentido se apoyan recíprocamente los participantes en la actividad de dar razones y recibir razones? La respuesta es implícita en lo que he dicho. Cuando las partes dan razones apoyan la actividad que consiste en motivar. Si, por ejemplo, en el contexto del derecho contemporáneo, los abogados de ambas partes son muy buenos, la tarea del juez resulta más fácil. Al mismo tiempo, si las razones que constituyen la motivación son buenas razones, y si la motivación en su conjunto resulta clara, ordenada, coherente y convincente, será más fácil para las partes, sobre todo la perdedora, aceptar la decisión o, si no la acepta, buscar razones adecuadas para solicitar la revisión y la eventual anulación de la primera decisión.

Queda por demostrar que también se satisface la segunda condición, esto es, que se trate realmente de una actividad conjunta respecto de la cual los participantes se comprometen. Esto presupone la existencia de un objetivo común, que no existe, por ejemplo, en el caso de los enemigos durante una guerra. Antes de proponer una respuesta, hay que recordar dos precisiones importantes que hace Bratman. Por un lado hay que evitar la circularidad que consistiría en exigir que la actividad cooperativa resulte de una intención cooperativa por parte de todos los participantes: la ejecución conjunta puede ser cooperativamente neutral77; por otro


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76 Bratman, op. cit., pp. 328-329.

77 Bratman, op. cit., pp. 329-330.

lado hay que admitir la existencia de un desacuerdo, hasta profundo, entre los sub-planes de cada agente.78

El compromiso respecto de la actividad conjunta no depende, por lo tanto, de una convergencia de intereses previa al comienzo de la misma actividad. Si así fuese, se trataría de una cooperación pre-confeccionada79. No tendría ningún sentido, por ejemplo, imaginar a autoridades y otros miembros del grupo social que, habiendo decidido construir un estado de derecho, empiezan a exigir y rendir decisiones motivadas etc. Puede ser que las autoridades busquen inicialmente poder y prestigio, y las partes un cierto tipo de ventaja de corto plazo, como ganar una causa, obtener una decisión favorable. Retomando lo que dije en las primeras lineas, no hay que suponer la existencia de razones morales que motiven el respeto. El respeto, sin embargo, resulta en el momento en que los participantes se dan cuenta que la actividad social cooperativa (o que cooperar en cierta actividad) resulta ser la mejor forma para conseguir cada uno sus objetivos, hasta probablemente darse cuenta que el objetivo último de la actividad social cooperativa –en mi ejemplo: mantener un estado de derecho basado en la toma de decisiones motivadas y en su cumplimiento voluntario, esto es, una situación en donde crear y seguir reglas son actividades apoyadas en razones, aunque falibles– supera cualquier otro objetivo concurrente, por constituir una condición necesaria (aunque no suficiente) para realizarlos.

9. Conclusión

Las últimas palabras de la introducción anunciaban un gran ambición: decir algo sobre la naturaleza del ideal del estado de derecho, y mejorar las técnicas de medición del estado de derecho.

El estado de derecho tal como lo he definido, a partir de la actividad que consiste en dar y recibir razones y que se concretiza a través de las motivaciones de las decisiones jurídicas, ¿constituye un valor funcional o un valor moral? Mucho depende de como se entienda la noción de respeto que ha aparecido en diversas ocasiones. Mucho depende también de lo que entendemos por funcionamiento. Un cuchillo puede no ser funcional (no cortar), cortar o cortar bien. Dando por sentado que todo lo que he dicho respecto del estado de derecho no interfiere con la cuestión de la existencia de sistemas relativamente organizados para ejercer el monopolio de la fuerza, parecería que el derecho puede funcionar muy bien sin que se motiven las decisiones. Puede funcionar muy bien sin que exista la menor participación por parte de los destinatarios, reales o potenciales, de las decisiones jurídicas. Esto, sin embargo, no significa que un derecho que sea, también, un estado de derecho, no funcionaría mejor. Pero esta mejoría probablemente dependería de del hecho que los participantes, autoridades y súbditos, una vez alcanzado este mejor funcionamiento, terminarían teniendo, más allá de razones prudenciales


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78 Ibid., pp. 331-332.

79 Ibid., p. 339.

relacionadas, directa o indirectamente, con el buen funcionamiento de la maquina del derecho, genuinas razones morales para motivar las decisiones, para respetar la confianza legitima de los súbditos, por un lado, y para cumplir con lo jurídicamente obligatorio (esto es, para acatar las decisiones jurídicas), por el otro. Aunque el valor del estado de derecho no fuera un ideal moral, su realización generaría razones morales para cultivarlo.

El mismo Hart, navegando en los mares tempestuosos agitados por sus metáforas medico-biológicas, se ha percatado que existe una diferencia entre un derecho no patológico (esto es, que funciona bien), y el derecho de una sociedad que goza de una perfecta salud80. Necesitamos funcionar, pero valoramos como algo bueno tener una perfecta salud.

En cuanto a la cuestión de la medición la respuesta me parece obvia. Se trata de una respuesta doble. Por un lado, si medir el estado de derecho significa medir las motivaciones, resulta claro que el dato empírico es bastante accesible, y cuando no lo es, se trata ya de una medición. Por otro lado, leer las motivaciones, desde una perspectiva realista que es la mía, es la única forma de medir todo los demás. Es decir, aún admitiendo que existan cosas importantes, como la democracia o el debido proceso, hay que preguntarse: ¿cómo podemos medir todo esto? Solamente un ingenuo diría que se cumple con el valor de la democracia porque un articulo constitucional afirma que tal o cual país es una república democrática. Igualmente ingenuo sería aquel que pensara que la democracia existe en donde existen elecciones con sufragio universal, etc. En países como México en donde existen, a la vez, autoridades administrativas y judiciales en materia electoral, la calidad de la democracia debe medirse a partir de las lecturas de las motivaciones, en casos de pluralismo de la información, de financiamiento de campañas electorales, de otorgamiento o supresión del registro a un partido político etc. Lo mismo con todos los demás valores que según las distintas concepciones constituyen requisitos del estado de derecho.

Por cierto, la constatación de que analizar las motivaciones puede permitir acceder a información sobre otros elementos no implica, en mi opinión, que existan otros elementos importantes. La participación del pueblo en la actividad social cooperativa que constituye la fabrica de motivaciones, es más importante que cualquier elección política. La motivación como tal es, también, la manifestación más clara del debido proceso, y probablemente de la independencia judicial.

En otras palabras, insistir sobre la motivación no tiene su razón de ser en el rol de medium que juega la motivación. Se trata de un fin en si mismo, definitorio de un estado de derecho, que de hecho, una vez alcanzado, probablemente conlleva la realización de muchos otros fines valiosos. Pero sus externalidades positivas no deben confundirse con sus propiedades definitorias.


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80 Hart, en efecto, después de haber recordado cuales son las condiciones necesarias y suficientes para la existencia de un sistema jurídico, añade: "The first condition is the only one which private citizens need satisfy: they may obey each 'for his part only' and from any motive whatever; though in a healthy society they will in fact often accept these rules as common standards of behaviour and acknowledge an obligation to obey them, or even trace this obligation to a more general obligation to respect the constitution" (Hart, op. cit., p. 116-117, énfasis añadido).

Motivación de las decisiones judiciales y estado de derecho

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