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Finalità principale della comparazione: produrre conoscenza. La comparazione organizza

sistematicamente la conoscenza, attraverso l’operare raffronti per analogie e differenze, andando acostruire modelli e classificazioni.

Oggetto di questa comparazione “pura” sono i diversi diritti positivi, nel loro complesso o in

partizioni più o meno specializzate (ad es. fonti, diritti, giustizia costituzionale, decentramento dello

Stato, organizzazione del potere…).

Oltre a tale finalità principale, vi sono funzioni sussidiarie della comparazione.

- Funzione di elaborazione legislativa e costituzionale. Comparazione strumentale allaconoscenza del proprio ordinamento. Un comparatista non si limita ad analizzare il diritto

ma prende in considerazione tutti gli elementi che contribuiscono a far funzionare unordinamento in un certo modo all’interno di un dato contesto. Tale conoscenza è

fondamentale per evitare trapianti inefficaci o dannosi e per evitare eventuali crisi di rigetto.- Funzione di uniformizzazione del diritto: predisposizione di trattati e convezioni

internazionali che spesso hanno come oggetto il giungere a normative quanto più omogenee.

- Funzione di aiuto in sede interpretativa, in particolare significati di atti internazionali ma

anche propri di ciascun ordinamento che devono essere interpretati proprio in connessione

con le altre disposizioni del sistema giuridico di riferimento.

Ci sono diversi metodi che possono essere utilizzati nella comparazione la cui scelta dipende da

quale tipologia di elementi comuni si privilegiano (fatti, funzioni, organizzazione):- Metodologia del tertium comparationis (Radbruch; de Vergottini): l’approccio è empirico,

bottom-up, volto a costruire un modello di riferimento, un parametro, il tertium

comparationis cioè le proprietà che i due elementi (comparato e comparando) hanno incomune. Spesso il t.c. corrisponde a uno dei due elementi (come comparando si assumono i

caratteri che corrispondono a un modello esistente in un ordinamento); più raramente il t.c. è

un modello ideale elaborato in astratto (si può dire in questo caso che tale elaborazione è

l’arrivo più che la partenza della comparazione). La critica principale è che presuppone una

valutazione dei termini confrontati rispetto al modello di riferimento (il giurista non deve

giudicare, il giudizio è proprio della politica e può essere esplicitato rispetto a un fine

concreto)

- Metodologia degli elementi determinanti (Constantinesco): un ordinamento è composto da particelle giuridiche elementari (norme, principi, concetti, istituti) che non hanno tutte lo

stesso valore (non si può studiare il diritto socialista senza conoscerne l’ideologia di Stato néil diritto musulmano senza conoscere l’Islam). La conoscenza effettiva di un ordinamento è

data da: elementi determinanti, elementi fungibili, interrelazione tra elementi. Caratteri degli

elementi determinanti sono: unicità, insostituibilità, carattere determinante,

complementarietà. Tale metodologia è stata sviluppata da Constantinesco per la

sistemologia (macrocomparazione cioè comparazione di ordinamenti) ma può essere

utilizzata anche nella microcomparazione (singoli istituti)

- Metodo problematico: si va dal generale al particolare, dall’astratto al concreto. Metodo a

cui sono particolarmente avvezzi i giuristi continentali. Ha come finalità la ricerca di come

nei vari ordinamenti viene risolto un determinato problema

- Metodo casistico (case method): dal particolare al generale, dal concreto all’astratto.Particolarmente utilizzato dagli studiosi anglosassoni. Ha come finalità la ricerca nel case

law delle soluzioni concrete al fine di estrarre la norma generale

- Metodo funzionale (functional approach; Zweigert, Esser, Gordley): si accentua la funzione

dell’istituto studiato. Si parte dal presupposto che i problemi siano universali e si studiano le

diverse risposte normative che ogni sistema dà alla medesima situazione (ad es. come si

scioglie un matrimonio). Prescinde da qualificazioni formali e mette tutti gli elementi sullo

stesso piano

- Metodo fattuale (factual approach; Cornell): si accentuano i fatti comparabili. Si fornisce la

descrizione di un fatto unico e uguale per tutti e si chiede a ciascun giurista come talesituazione viene affrontata nel proprio ordinamento- Formanti (Sacco): si privilegia l’interesse per un particolare formante (insieme di regole e

proposizioni alla base della soluzione di un problema o della disciplina di un istituto in un


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ordinamento dato e in un determinato momento storico). I formanti di solito presi in

considerazione riguardano regole legali, massime giurisprudenziali, proposizioni dottrinali

Rapporto con la storia del diritto - La comparazione può essere sincronica (confronto di ordinamenti

o istituti di una stessa epoca) o diacronica (confronto esteso a ordinamenti o istituti appartenenti a

periodi diversi). Lo studio storico è fondamentale in quanto permette di cogliere i crittotipi cioè

formanti e regole non verbalizzati, modelli giuridici impliciti che operano perlopiù a livello di

influenza culturale.Rapporto con la scienza politica - Importante per il comparatista è anche l’effettività delle norme

oltre al dato testuale e quindi svolgere indagini anche sull’esistenza di norme giuridiche qualiconsuetudini e convenzioni costituzionali, di prassi, della giurisprudenza, di regole di correttezza,

tenendo conto anche dei contesti culturali, sociali, economici, politici in cui tutti ciò vive.Rapporto con lo studio del diritto straniero - Il diritto comparato non corrisponde allo studio del

diritto straniero anche se la comparazione presuppone lo studio dei diritti stranieri ma tale studio è

strumentale al confronto e non fine a se stesso.

Rapporto con la linguistica - Il comparatista deve prendere in considerazione le estensioni

socioculturali del linguaggio giuridico proprio di ciascun ordinamento.

Macrocomparazione e microcomparazone.La macrocomparazione presuppone le differenze e ricerca le similitudini. Rientrano nella categoriale ricerche che hanno ad oggetto un numero circoscritto di ordinamenti o più frequentemente che

prendono in considerazione loro particolari aspetti (forma di governo, fonti, decentramento, ecc)La microcomparazione presuppone le similitudini e ricerca le differenze cioè presupposto è che

l’oggetto di studio (singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, ecc) possa

essere comparato (stessa funzione di un istituto ad es.). Particolare rilievo in questo senso assume la

dimensione linguistica: in diversi ordinamenti vi possono essere parole che esprimono significati

giuridici differenti pur avendo una radice comune. Rientrano nella categoria ricerche che hanno ad

oggetto l’analisi di particolari profili di tutti o qusi gli ordinamenti per evidenziarne le peculiarità.

ClassificazioniClassificare = raggruppare, secondo somiglianze e differenze, famiglie, sistemi, ordinamenti

giuridici, istituti propri di ordinamenti in apparenza similari.Caratteri che ogni classificazione deve avere: reciproca esclusività (nessun elemento può stare in

due o più classi); congiunta esaustività (tutti gli elementi devono stare in una classe); pertinenza

(motivo per cui ciascun elemento è inserito in una certa classe).

Le classificazioni giuridiche difficilmente possono aspirare all’esaustività piena in quanto i sistemi

giuridici sono sempre in divenire. Per tale motivo possono essere utilizzate categorie politetiche

anziché troppo rigide. Si raggruppano insieme elementi che hanno il più elevato numero di caratteri

comuni ma nessuna di queste caratteristiche è essenziale singolarmente per definire l’appartenenza

ad una classe o è sufficiente a garantire l’inserimento di un elemento in quella data classe (fuzzy

sets theory).E’ necessario anche operare scelte da parte dello studioso che classifica: semplificare al massimo

può essere utile ma può comportare la perdita della complessità propria della realtà; per contro

classificazioni troppo complesse possono rendere inutile la stessa opera classificatoria. Inoltre

importante è l’assegnazione di un nome alle classi identificate.

La principale classificazione è quella tra sistemi giuridici: la dottrina ha proposto diverse

classificazioni sulla base di elementi determinanti per le discipline “diritto privato” e “diritto

pubblico”. Nell’ambito del diritto pubblico le classificazioni proposte sono basate sull’essenza e la

struttura del sistema politico (forma di Stato) e sulla comunanza/divergenza dei valori di fondo

caratterizzanti le Costituzioni. Classificazione di De Vergottini: di derivazione liberale, socialista,autoritaria, della modernizzazione.

Le principali famiglie individuate sono:

-romanistica (civil law+formazione universitaria sul diritto romano e canonico)

-socialista


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-common law

-di diritto islamico-asiatica

-africana (diritto di fatto a fomazione prevalentemente consuetudinaria)

-mista

Lo Stato costituzionale negli ultimi decenni è andato sempre più ad integrarsi con il diritto

sopranazionale comunitario e il diritto internazionale. Anche il diritto pubblico comparato devetenerne conto in quanto scienza che mette in relazione gli ordinamenti dei vari Stati intesi

tradizionalmente come sovrani.Il diritto comunitario opera attraverso il principio di supremazia o primauté per quanto riguarda le

fonti direttamente applicabili. Inizialmente regolamenti e direttive riguardavano poche materie mavia via hanno conosciuto un significativo incremento con la nascita dell’UE. Il modo di creare

norme del diritto comunitario compromette i rapporti tra le varie fonti stabiliti negli ordinamenti

costituzionali: non è infatti sempre agevole inserire coerentemente le fonti comunitarie

nell’ordinamento giuridico nazionale. Uno dei punti più complessi riguarda il decentramento dei

poteri legislativi: al legislatore statale spetta il difficile compito di conciliare la primauté del diritto

comunitario con il diritto nazionale.

A livelo comunitario non vi sono materie tassativamente stabilite in relazione alla competenzalegislativa dell’UE ma si è preferito un criterio funzionale perseguendo obiettivi economici e

politici. Mancando un elenco tassativo delle fonti e un indicazione delle competenze normative

dell’UE, la giurisprudenza comunitaria è giunta ad affermare il principio dei cc.dd. poteri impliciti.Gli organi costituzionali interni non si limitano a far rispettare il diritto comunitario ma

contribuiscono a crearlo: talvolta le norme comunitarie si presentano vaghe e programmatiche

lasciando ampia discrezionalità alla magistratura in termini di interpretazione. I giudici degli Stati

membri finiscono per essere terminali periferici di una giurisdizione che fa capo alla Corte di

giustizia europea.. La Corte di giustizia, nella ricerca di principi generali comuni ai diritti degli Stati

membri, traccia le linee principali del diritto positivo comunitario, confrontando sistematicamente i

vari modelli nazionali; in altre parole, operando attraverso la metodologia del diritto comparato.

Il diritto comunitario è quindi per larga parte diritto giurisprudenziale, caratteristica che lo avvicinaalla common law.

Il diritto comparato, in sinergia con il diritto comunitario, gioca un ruolo determinante nellaelaborazione di un diritto comune: la comparazione si impone come procedimento preliminare per

la produzione del diritto comunitario ma fornisce anche le basi per lo studio della sua disciplina

positiva, cioè come viene trapiantato dai legislatori nei diversi ordinamenti statali.

La c.d. globalizzazione porta ad un progressivo superamento dei confini statali, il territorio

nazionale non è più il luogo esclusivo della sovranità.

Una sempre più complessa regolamentazione internazionale in determinati ambiti, soprattutto

commerciali, è gestita da strutture e organizzazioni non governative e privatistiche che reca con sé

la mancanza di garanzie giuridico-costituzionali e il progressivo scollamento tra istituzioni e

democrazia.Parallelamente si è assistito ad una internazionalizzazione dei diritti umani grazie alla forzaespansiva del costituzionalismo liberal-democratico. Si assiste ad una tendenza armonizzatrice dei

singoli ordinamenti statali grazie all’assunzione come baricentro l’uomo come tale. La difesa della

persona umana ha promosso la nascita di quel che si può definire un diritto costituzionale

internazionale, un modello garantista che sempre più ha esteso l’influenza del costituzionalismo in

ampie zone quali est europeo, America latina e Asia.

La Corte internazionale di giustizia è un organo giudiziario permanente chiamato a decidere le

controversie a lei sottoposte applicando, secondo l’art. 38 del suo Statuto, i principi generali del

diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Tali principi non possono essere individuati se non con ilmetodo comparativo. Nasce un neocostituzionalismo internazionale composto da principi giuridici

fondamentali coerenti con una concezione del diritto fondata sulla ragione e sulla giustizia.Accanto alla Corte internazionale, a livello europeo operano, quali organi di garanzia dei diritti

fondamentali, la Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte di giustizia. Quest’ultima ha espresso

un orientamento interpretativo particolarmente forte nell’area dei diritti fondamentali


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trasformandosi da giudice amministrativo a giudice costituzionale sopranazionale. Anche nel TUE,

analogamente allo Statuto della Corte internazionale, si individuano i diritti e le libertà fondamentalifacendo riferimento alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri che fanno così parte del

diritto dell’UE in quanto principi generali. Anche in questo contesto fondamentale è l’apporto del

metodo comparativo.

Costituzioni e costituzionalismo

Ricorrenti definizioni di costituzione: legge fondamentale; principio unificante dell’ordinamento; principio della produzione normativa.

Innanzitutto la costituzione è il complesso delle regole fondamentali di una determinataorganizzazione sociale in particolare dell’organizzazione dello Stato.

La nozione di costituzione presuppone la superiorità di tale legge alle successive manifestazioni dei poteri dello Stato (sia di ordine normativo che esecutivo che giudiziario).

Tale concezione di superiorità emerge solo a partire dall’epoca medievale: convinzione che la

superiorità derivi da principi inviolabili di derivazione divina; superiorità derivata anche

dall’instaurarsi di tradizioni frutto di assestamenti di poteri. La consuetudine è la prima e

fondamentale lex in ottica medievale mentre la legge scritta è più che altro individuazione e

sistemazione da parte del sovrano di consuetudini già formate.

Superiorità però solo morale non formale, come invece è caratteristica delle attuali costituzioni,derivante cioè da mezzi giuridici quali la forza passiva o l’illegittimità di atti e comportamenticonfiggenti con le costituzioni stesse.

Nel XVII e XVIII secolo si va verso la formalizzazione.In GB ciò avviene tramite un processo lungo attraverso il quale la Corona acconsente a progressive

limitazioni di potere e ciò porta all’affermazione di un Parlamento bicamerale che acquisirà

sovranità. Nel contempo si afferma la separazione dei poteri, anche l’indipendenza dei giudici.

Tutto ciò attraverso il riconoscimento di concessioni prima (Magna Carta ad esempio) e

l’emanazione legislativa di Act-

Forte contributo alla formalizzazione in USA e Francia hanno dato le teorie del contratto sociale e

del diritto naturale: la sovranità appartiene al popolo che la trasmette a chi esercita il potere. La

costituzione da questo emanata ha il valore pattizio di un contratto sociale. Tale contratto è allostesso tempo fondamento del potere sovrano e dei suoi limiti nonché base per il riconoscimento

formale dei diritti inviolabili che appartengono all’uomo per natura e la legge ha solo il potere di positivizzarli. Nessun potere è legittimo se non rispetta il patto sociale ed emerge il diritto di

resistenza del popolo contro qualsiasi arbitraria manifestazione dell’autorità che oltrepassi i poteri

delegati col patto e invada la sfera dei diritti naturali dell’individuo.

Comuni alle costituzioni USA e francese sono alcuni principi: separazione dei poteri, tutela dei

diritti, sovranità popolare, superiorità della costituzione rispetto alle altre leggi.

Inoltre tali costituzioni sono norme positive e scritte (effettivamente contenute in documenti formali

e norme precettive e non solo descrittiva di regole nate col tempo, a differenza di quelle basate sulla

consuetudine).

Negli USA si impone il controllo di costituzionalità per via giurisprudenziale: la costituzione ènorma sovraordinata all’attività dei poteri previsti dalla stessa costituzione e per ciò i giudici, primadi applicare le leggi, devono accertarsi che queste si conformino ai dettami delle norme

costituzionali (1803 sentenza corte suprema).

Per costituzionalismo si intende il complesso di istituzioni e principi che si sviluppano in via

consuetudinaria in GB prima e ripresi poi nelle costituzioni USA e francese che constano in primis

nella separazione dei poteri e nella tutela dei diritti fondamentali dell’uomo in contrapposizione con

l’assolutismo del passato.

Il costituzionalismo moderno sorge intorno a una serie di concetti: separazione dei poteri,dichiarazione dei diritti, costituzione scritta e fondante avente valore di norma giuridica superiore,

Stato di diritto, potere costituente, controllo di costituzionalità, tutela dei diritti sociali.Il costituzionalismo tarda ad affermarsi in Europa (concetto totalizzante di sovranità del Parlamento

alternativo al potere costituente). In USA si afferma nel corso del XIX e XX secolo sulle tracce

della costituzione del 1787.


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In Europa, fatta eccezione per l’esperienza inglese, si afferma spesso a seguito di fratture politiche.

Alla fine del XVIII secolo si pone particolare attenzione alla separazione dei poteri (al fine dilimitare i poteri di Parlamento o del sovrano) mentre il tema delle libertà viene sentito politicamente

come secondario e affrontato spesso in senso negativo (anche qui limiti al potere). In Europa il

passaggio dallo Stato liberale allo Stato liberal-democratico avviene attraverso la progressiva

estensione del suffragio e la conseguente consolidazione della rappresentatività del Parlamento. Lo

Stato liberale entra in crisi dato l’allargamento della base dello Stato stesso, nasce il

costituzionalismo repubblicano nel primo dopoguerra il cui obiettivo primario non è più tanto e soloquello di limitare i poteri ma di affermare oltre alle classiche libertà negative anche una serie di

diritti, politici e sociali, che diventano lo strumento principale di integrazione tra i vari gruppisociali. Dall’eguaglianza solo formale all’eguaglianza anche sostanziale: lo Stato cessa di astenersi

in ambito economico-sociale per diventare più interventista al fine di assicurare tale eguaglianza. Itesti costituzionali del secondo dopoguerra sono caratterizzati dallo sforzo di perfezionare il sistema

delle garanzie dei diritti che ha il proprio fulcro nel controllo di costituzionalità accentrato. Tale

tendenza influenza anche tutte le recenti costituzioni nate col dissolversi dei regimi comunisti e con

quelle africane di paesi che abbandonano il modello socialista avvicinandosi al modello liberal-

democratico.

Il costituzionalismo informa di sé tutta una serie di atti e istituzioni internazionali: le Corti europee

di Strasburgo (dei diritti dell’uomo) e di Lussemburgo (di giustizia dell’UE); la Carta di Nizza (deidiritti fondamentali dell’UE): la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (ONU).Le costituzioni occidentali rispondono ormai a principi comuni quali garantismo, divisione dei

poteri, libertà politica, tutela dei diritti fondamentali, Stato di diritto, principi che assumono rilievosul piano del diritto positivo. Non servono infatti solo a fini interpretativi o per dare letture

evolutive degli istituti delle singole costituzioni ma costituiscono una rete che dà stabilità al

modello di costituzione secondo il costituzionalismo.

Il costituzionlismo è in continua evoluzione. Si affermano i diritti di terza generazione

(all’ambiente, alla partecipazione alle decisioni amministrative, alla protezione dei consumatori).

Nuovi diritti e relative garanzie che emergono dalle carte costituzionali o sono il risultato di

interpretazioni evolutive delle costituzioni. Si può dire che si sia affermata una nozione sostanziale

dei diritti e non meramente formale grazie al controllo di costituzionalità.

Costituzione formale, materiale ecc.Costituzione formale: il testo così come scritto

Costituzione vivente: il testo così come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale

Costituzione sostanziale: tutto ciò che è percepito costituzionale nel contenuto pur non avendone la

forma come ad esempio consuetudini costituzionali o leggi ordinarie che attengono alle fonti, alla

cittadinanza, al sistema elettorale, ecc o i regolamenti parlamentari

Costituzione materiale: costituzione formale integrata dai valori e dai fini politici fondamentali delle

forze sociali dominanti in un dato momento storico. L’integrazione avviene a livello di scelte

politiche. Facilita l’interpretazione evolutiva del dettato costituzionale. Si esprime come valore

fondamentale che sorregge la costituzione formale e permette l’individuazione dei superprincipicostituzionali.

Classificazione per origine, secondo il loro formarsi:

- Ottriate o concesse (es. Statuto albertino): sono frutto di una autolimitazione del Sovrano

che concede la costituzione apparentemente come espressione di potere costituente suo

proprio ma in realtà sulla base di pressioni popolari

- Patrizie: si fondano sull’accordo tra Re ed Assemblea rappresentativa del popolo

- Plebiscitarie (ciclo francese bonapartiano): costituzioni che sono approvate dal popolo con

un plebiscito ma che provengono da un potere non direttamente rappresentativo del popolo enon vi è dibattito democratico e possibilità di alternativa

- Imposte o eteronome (rischio crisi di rigetto): costituzioni date da un ordinamento esternosolitamente a seguito di eventi bellici o in correlazione con la concessione di indipendenza

- Condizionate: la costituzione è di derivazione estera in virtù di accordi internazionali; si

tratta di una sottoclasse di quelle imposte


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- Popolari: nate in virtù di un potere costituente esercitato dal popolo

Distinzione tra costituzioni rigide e flessibili

Si dicono rigide quelle costituzioni che sono modificabili tramite procedure aggravate (più

complesse di quelle richieste per l’approvazione di leggi ordinarie). Sono rigide le principali

costituzioni del XX secolo oltre a quella USA

La rigidità è una caratteristica del costituzionalismo in quanto garantisce stabilità e superiorità del

prodotto del potere costituente rispetto alle altre fonti.Si dicono flessibili quelle modificabili anche con leggi ordinarie. Si considerano flessibili le

costituzioni UK, Nuova Zelanda e in parte Israele.Se però si tiene conto della nozione materiale e non formale di costituzione, la costituzione UK,

risultato di un lungo processo di assestamenti e di equilibri tra Re e assemblee parlamentari che sitraducono in consuetudini e leggi, Presenta una maggiore rigidità in via di fatto rispetto a quelle del

continente. Per modificarla non sono sufficienti procedure formali aggravate ma occorre un largo

consenso tale da far acquisire le nuove norme nello spirito nazionale secondo un processo lungo

quanto quello dell’affermarsi della costituzione stessa. A ciò si aggiunga che la costituzione UK

contiene principi assolutamente immodificabili rappresentati da leggi quali l’Habeas corpus e il Bill

of right o da consuetudini come il judicial review o la sovranità popolare. Allo stesso modo le

costituzioni dei paesi socialisti, per quanto formalmente rigide, erano in realtà flessibili stantel’egemonia del partito comunista che era in grado di modificarle agevolmente nonostante le

procedure aggravate.

Distinzione tra costituzioni scritte e consuetudinarie

Le consuetudinarie sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e tradizioni che

finiscono coll’essere percepiti come vincolanti e si amalgamano con leggi formali. Esempio tipico è

quella UK che però in realtà è una costituzione cumulativa o organica in quanto si è formata

attraverso un processo di accumulo di leggi, consuetudini, tradizioni, atti.

L’esigenza di costituzioni scritte emerge assieme all’esigenza di razionalità, di certezza del diritto,

di eguaglianza, di conoscibilità proprie del secolo dei lumi (XVIII).

Il fatto di trovarsi di fronte a costituzioni scritta non significa però che questa sia insensibile aimutamenti sociali: come quelle consuetudinarie, sono in costante divenire indipendentemente da

revisioni formali, come dimostra la costituzione USA che è passata da modello liberale classico amodello democratico sociale in meno di 100 anni pur senza modifiche formali.

Distinzione tra costituzioni unitestuali e pluritestuali

Costituzione pluritestuale (le più famose UK e Israele, accomunate dal fatto che sono composte da

atti legislativi ordinari e dal fatto di essere flessibili; Canada; Australia; Nuova Zelanda)

rappresentate da più testi in opposto a quelle unitestuali, dette anche costituzioni documentali (la

stragrande maggioranza delle costituzioni).

Distinzione tra costituzioni brevi e lungheBrevi sono quelle che disciplinano le competenze e l’assetto degli organi di vertice dello Stato e almassimo si limitano ad elencare le libertà fondamentali che la costituzione garantisce. Es. USA la

cui costituzione è composta da soli 7 articoli e integrata dal c.d. Bill of rights, libertà previste dai

primi 10 emendamenti. Brevi sono anche la maggior parte delle costituzioni dell’800.

Successivamente nascono diverse esigenze date dalle nuove classi sociali emergenti e dalla pluralità

di interessi collegata: esigenze di razionalizzazione dei rapporti tra gli organi di vertice, di

riconoscere e disciplinare i diritti sociali, di protezione delle autonomie e delle minoranze e infine

l’emergere dei diritti di terza generazione. Cessano così di essere una sintesi di principi per

diventare complessi elaborati normativi. A ciò si aggiunga che le costituzioni degli Stati di recenteindipendenza sono intrise di dichiarazioni ideologiche e di programmi.

Diversa da quella breve è la c.d. piccola costituzione. Si definisce così quella che regola i rapportifondamentali tra i poteri dello Stato e che anticipa la costituzione vera e propria.


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Altri tipi di costituzioni:

possono esservi costituzioni provvisorie, in via eccezionale in vista di una costituzione più completae approfondita per la quale i tempi ancora non sono maturi.

Si parla invece di costituzioni instabili perlopiù in relazione a paesi di recente indipendenza o di

incerta democrazia nei quali gli scontri politici sono forti e determinano continue modifiche alla

costituzione anche attraverso procedure non legali.

Si distingue tra costituzioni bilancio e costituzioni programma: le prime rispecchiano e stabilizzano

l’ordinamento esistente; le seconde invece si propongono radicali trasformazioni e sono quindicostellate di norme programmatiche (quella italiana è in parte l’una e in parte l’altra)

Classificazione delle costituzioni sulla base di periodi storici caratterizzati da costituzioni che

rispondono a obiettivi e valori comuni:- Costituzioni rivoluzionarie settecentesche (dichiarazione di indipendenza e costituzione

USA insieme alle costituzioni della rivoluzione francese influenzano tutte le costituzioni

dell’epoca)

- Costituzioni napoleoniche (ebbero larga influenza in Italia)

- Costituzioni della Restaurazione (pur riconoscendo la sovranità in capo alla monarchia sono

caratterizzate da loro limitazioni tanto da porre il presupposto per la loro trasformazione in

monarchie parlamentari)- Costituzioni liberali (costituzione francese del 1830 e belga che influenzarono gran parte

delle costituzioni della seconda metà dell’800. Caratterizzate dal riconoscimento della

superiorità del Parlamento, della costituzione come patto e dall’affermarsi dell’indipendenzadel potere giudiziario)

- Costituzioni dei paesi latino-americani (promulgate nel corso della prima metà dell’800;

modellate sulla base di quella USA e quindi caratterizzate dalla forma di Stato repubblicana,

dalla divisione dei poteri, dalle garanzie dei diritti)

- Costituzioni democratiche razionalizzate (primo dopoguerra; influenzano quelle dei paesi

sconfitti; si caratterizzano per il riconoscimento dei diritti sociali e la razionalizzazione dei

rapporti tra gli organi di governo)

- Costituzioni di tipo democratico sociale (secondo dopoguerra; sviluppano quelle del primodopoguerra e introducono il controllo di costituzionalità e il riconoscimento del pluralismo)

Classificazione per modelli: a prescindere dall’elemento temporale; si tiene conto del numero di

imitazioni (ad es. USA)

Circolazione dei modelli

Cause della circolazione: imposizione (es. modelli imposti durante il colonialismo; oggi è operata

da organizzazioni internazionali ad es. UE, fondo monetario internazionale); prestigio (es. il Sud

Africa che ha adottato il modello canadese); economic performance (norme scritte in modo da

generare un numero minore di contenziosi).

Modalità di circolazione: trapianto (un popolo si sposta in un nuovo territorio e trapianta il modellogiuridico); imitazione-recezione volontaria.

Potere costituente

La costituzione non si basa su una norma esistente che legittima l’esercizio del potere costituente

ma si basa su una volontà politica originaria, legittimata in via di fatto (potere costituente non

legale, in quanto non conforme all’ordinamento vigente, antigiuridico ma legittimo in quanto

riconosciuto tale e diventa così effettivo)

Il potere costituente può appartenere a un sovrano o ad una oligarchia, oppure ad un potere esterno

allo Stato, oppure (secondo la teoria del costituzionalismo) appartiene al popolo.Ogni decisione successiva all’esaurimento del potere costituente fa parte del potere costituito anche

nel momento in cui dovesse riguardare una revisione totale o parziale della costituzione in quanto intali processi segue quanto indicato dalla costituzione stessa.

Il potere costituente fonda la propria origine sul principio della sovranità popolare: è un potere

inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile.


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Si esprime con la sostituzione di una precedente costituzione con una nuova oppure con la modifica

dei suoi principi fondamentali. Non si tratta in questo caso di potere costituito in quanto non previsto dalla costituzione se non addirittura vietato.

Strettamente legate alla teoria del potere costituente quella del contratto sociale, quella della

sovranità popolare, quella del diritto di resistenza.

La legittimazione si concreta quanto il nuovo ordinamento giuridico così costituito diviene

effettivo, acquisisce stabilità e riconoscimento dal popolo stesso. In molti casi è previsto comunque

un meccanismo di consenso anche formale.L’esercizio del potere costituente non si manifesta in un’unica forma ma dal punto di vista

dell’analisi storica si osserva che nel processo costituente l’iniziativa appartiene ad una autoritàstraordinaria che può essere: un organo costituito ad hoc per tale ruolo; un organo preesistente

nell’ordinamento che assume il carattere della straordinarietà in quanto muta tale ordinamento nonsecondo forme in esso previste. In entrambi i casi si ha assunzione di fatto di poteri non contemplati

nell’ordinamento costituito.

La funzione di questa autorità straordinaria è principalmente quella di preparazione dell’Assemblea

costituente dettando prevalentemente le regole per la sua elezione.

Il titolare del potere di iniziativa normalmente si autoqualifica come Governo provvisorio salvo che

l’autorità straordinaria non sia un organo già esistente e in questo caso gli organi costituiti

continueranno a svolgere le ordinarie funzioni.Altra funzione dell’Assemblea costituente è quella di approvare oltre che elaborare la costituzioneanche se sovente è diffusa la ratifica della stessa tramite referendum, soprattutto in fase di

transizione postbellica.In atto una tendenza verso la giuridicizzazione del potere costituente attraverso la previsione di un

potere costituente costituito: talune costituzioni infatti disciplinano espressamente la revisione totale

della costituzione stessa al fine di evitare transizioni costituzionali rivoluzionarie caratterizzate da

rottura e discontinuità col passato e mancanza di continuità delle principali garanzie democratiche.

Ciò non è conforme alla teoria tradizionale secondo cui il potere costituente non incontra limiti

giuridici ma è in linea con il costituzionalismo che invece prevede vi siano dei limiti costituiti dal

rispetto dei diritti fondamentali e dal principio di sovranità popolare. Ci si può allora chiedere se di

vero potere costituente si tratti perché non ha la caratteristica di riposare sul mero fatto. La rispostaè negativa qualora si abbia come punto di riferimento la costituzione formale ma è positiva se si

tiene presente la costituzione materiale intesa come insieme di principi di fondo della costituzionericavabili dalla decisione costituente e dai valori in cui si riconoscono le forze politiche e sociali

dominanti: si ha potere costituente ogni qualvolta questi vengano alterati anche se con forme legali.

Si può quindi discernere tra potere costituente “rivoluzionario” o “originario” e potere costituente

“istituzionalizzato”.

Diritti oggetto di garanzie costituzionali

- Diritti tradizionali, cc.dd. libertà negative o libertà da: si esplicano in virtù dell’assenza di

imposizioni, limitazioni o divieti da parte dello Stato. Qualora imposizioni vi siano, sono

tendenzialmente eccezionali e devono avere caratteristiche generali ed astratte, essere previste da leggi (riserva di legge) e, nei casi in cui siano più intense, devono essereapplicate dall’autorità giudiziaria (riserva di giurisdizione). Sono la libertà personale, di

religione, di manifestazione del pensiero, di stampa, di proprietà. Sono i diritti del Bill of

rights USA che ha largamente influenzato il costituzionalismo classico. Tali diritti sono

definiti inviolabili e lo sono sotto un duplice profilo: inviolabilità negativa, nessun potere

costituito, compreso quello di revisione costituzionale, può svuotarne il contenuto o

eliminarli; inviolabilità positiva, aventi efficacia erga omnes ed attuabilità diretta pur se

soggetti a bilanciamento.

- Libertà positive o libertà di: insieme di valori diretti a garantire l’autonomia individuale e losvolgimento della personalità nella vita sociale e politica. Sono i diritti politici o pubblici

(libertà di voto, di associazione politica, diritto di asilo, ecc.) e i diritti sociali o a prestazionidello Stato (al lavoro, all’istruzione, alla previdenza, all’assistenza sanitaria, ecc). Sono i

diritti affermatisi con la costituzione di Weimar del 1919 e poi da questa passati in tutte le


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costituzioni del secondo dopoguerra. Si tratta di diritti condizionati dalla presenza di

adeguate risorse pubbliche.- Diritti nuovi o c.d. della terza generazione: diritto all’ambiente, all’informazione, alla

privacy, all’obiezione di coscienza alla protezione dei consumatori, alla partecipazione alle

decisioni amministrative, ecc. In occidente questi diritti si sono affermati perlopiù per via

giurisprudenziale; elencati invece nelle costituzioni dell’est Europa.

L’elencazione dei diritti nelle costituzioni non è però sufficiente, ciò che conta è l’effettività di talidiritti e le garanzie di tutela previste.

Sotto questo profilo nelle costituzioni ottocentesche le garanzie dei diritti erano riassumibili nellaformula “Stato di diritto” che racchiudeva in sé 5 principi:

- lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi che prevarichino le libertà individuali- tali libertà non possono però essere senza limiti

- i limiti possono essere posti solo attraverso la legge (principio di legalità)

- i poteri pubblici devono essere tra loro divisi con reciproca indipendenza e reciproche forme

di controllo (principio della divisione dei poteri)

- il rispetto del principio di legalità è garantito dalla possibilità per i singoli di ricorrere a

giudici indipendenti (garanzia giurisdizionale dei diritti)

Nelle moderne costituzioni delle democrazie pluralistiche tali principi permangono ma sonorafforzati.

- i diritti fondamentali possono essere limitati dalla legge (principio di riserva di legge) ma

questa non può disporre limiti che non siano previsti dalla costituzione espressamente oricavabili a seguito di bilanciamento con valori costituzionali equiordinati. Tale

determinazione si affida a criteri di ragionevolezza, proporzionalità adeguatezza del fine

- la divisione dei poteri si trasforma in ripartizione della sovranità fra una pluralità di poteri

tra loro indipendenti e autonomi posti sotto il controllo della Corte costituzionale

Si parla di differenza tra Stato parlamentare di diritto e Stato costituzionale di diritto. Lo Stato di

diritto ottocentesco era, dal punto di vista delle garanzie dei diritti, uno Stato di diritto “formale” (la

garanzia posava sul fatto che le limitazioni alle libertà individuali dovessero seguire determinate

procedure). Lo Stato costituzionale di diritto invece perviene ad una tutela di valori materiali(libertà fondamentali e principi democratici) ritenuti supremi; è uno Stato di diritto “materiale” nel

quale il ruolo fondamentale nella tutela dei diritti è svolto dall’interpretazione giurisprudenziale alivello di Corti costituzionali.

Contenuto delle costituzioni: preamboli e norme programmatiche

Di norma le costituzioni contengono prima delle disposizioni vere e proprie dei preamboli in cui si

esprimono gli obiettivi i programmi e le ideologie che caratterizzano la stessa costituzione

I preamboli non esprimono norme precettive anche se in taluni casi possono presentarsi come una

sorta di sintesi della costituzione; possono però esprimere principi importanti in chiave

interpretativa e concorrono così a svelare il contenuto della costituzione materiale.

Le norme della costituzione possono distinguersi in precettive e programmatiche: le prime hanno uncontenuto direttamente applicabile senza necessità di alcun intervento legislativo; le seconde silimitano a porre obiettivi che devono poi essere sviluppati dal legislatore. L’efficacia di queste

seconde norme è diretta verso gli amministratori, il legislatore, i giudici; la precettività opera in

questo caso di riflesso e non direttamente come nel caso delle norme precettive. Un esempio è

costituito dai diritti sociali che sono previsti da norme programmatiche e sono definiti condizionati:

il come e quando assicurare in concreto quei diritti è rimesso alla discrezionalità del legislatore; la

giurisprudenza ha però sottoposto tale discrezionalità a giudizio di ragionevolezza. Le Corti

costituzionali possono sindacare le scelte del legislatore quando questi non abbia usato la dovuta

ragionevolezza nel bilanciare l’attuazione di tali diritti con altri interessi costituzionali e conesigenze di bilancio.

Le norme programmatiche sono caratterizzate da un contenuto elastico e da cc.dd. clausole valvolae per per tali caratteri sono il tramite principale dell’interpretazione evolutiva della costituzione.


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Dinamiche della costituzione

Per quanto le costituzioni rechino implicitamente un carattere di stabilità, la revisionabilità dellastessa è però caratteristica ineludibile secondo il principio secondo cui un popolo ha sempre diritto

di modificarla e nessuna generazione può assoggettare quelle future alle sue leggi.

La revisione delle costituzioni flessibili di norma non è regolata e non incontra alcun limite. Lo

strumento per modificarla è rinvenuto negli organi dello Stato e di conseguenza nella semplice

legge ordinaria. A ciò si ricollega la sovranità del Parlamento, principio cardine che sostiene una

costituzione flessibile.La revisione delle costituzioni rigide è invece sottoposta a limiti sia procedurali che sostanziali.

Questi ultimi sono di tre tipi: limiti temporali (per un determinato periodo di tempo è vietata larevisione o vi sono intervalli da rispettare tra modifiche) limiti circostanziali (divieto di revisione in

situazioni di emergenza e di tensione, tipici lo stato di guerra o di assedio, o comunque suscettibilidi tradursi in alterazioni della necessaria serenità ed autonomia del potere costituente) limiti di

contenuto (vi sono parti delle costituzioni che non sono passibili di revisione). I limiti di contenuto

a loro volta si distinguono in espliciti (qualora siano esplicitamente sanciti divieti di modifica da

parte della stessa costituzione; sono le cc.dd. perpetuity clauses spesso presenti nelle moderne

costituzioni - es. art. 139 cost. italiana relativa alla forma repubblicana dello Stato - oppure possono

riguardare il contenuto essenziale dei diritti) e impliciti (si ritiene che le costituzioni non siano

emendabili nelle proprie norme chiave che riguardano i principi supremi; una modifica di questi produrrebbe un’alterazione tale da produrre una nuova costituzione e da alterare l’identitàdell’ordinamento costituito, sarebbe esercizio di potere costituente e non di potere costituito. Tali

limiti sono definiti per via giurisprudenziale attraverso le interpretazioni delle corti costituzionaliche più volte hanno affermato l’esistenza di principi supremi dell’ordinamento costituzionale – in

Italia ad es. la laicità dello Stato, il principio personalista art. 2. La difficoltà risiede nell’individuare

in concreto il c.d. contenuto essenziale dei diritti fondamentali. La non revisionabilità attiene infatti

al principio o alla singola libertà e non a tutta la relativa disciplina costituzionale).

Ulteriori limiti sono quelli logici che si desumono dalla struttura stessa della costituzione; le norme

sul procedimento di revisione sono quindi irrevisionabili se non nell’esercizio di un potere

costituente (paradosso di Ross).

Strumento attraverso il quale si operano le modifiche sono le procedure aggravate rispetto alle

normali procedure legislative. Tali procedure non sono uniformi e all’interno della medesimacostituzione possono aversi anche diverse procedure.

Si possono classificare le procedure per tipi:

- potere di revisione affidato ad un’assemblea ad hoc che ha la funzione esclusiva di

procedere alla revisione (talora definita assemblea costituente ma non è tale in quanto

espressione di un potere costituito)

- potere di revisione affidato all’ordinaria assemblea legislativa (es. art. 138 Italia) seppur con

procedure aggravate (maggiorane qualificate)

- potere di revisione affidato all’ordinaria assemblea legislativa con la previsione

dell’aggravamento consistente nella necessità di una duplice approvazione della stessaassemblea ad un certo intervallo di tempo

- potere di revisione affidato all’ordinaria assemblea legislativa con la previsione

dell’aggravamento consistente nella necessità di una duplice approvazione dell’assemblea in

carica e di quella determinata a seguito dello scioglimento della prima

- potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi già esistenti (es. in

Francia il Parlamento convocato in Congresso)

- revisione con partecipazione degli Stati membri (tipica delle costituzioni federali) che

necessita di approvazione di un certo numero degli Stati membri

- revisione affidata alle assemblee legislative a cui segue referendum facoltativo oobbligatorio

- revisione su iniziativa popolare- revisione effettuabile con procedure diverse ab origine che prevedano forme di

superaggravamento per materie particolari (diritti, patto federale, ecc). Quasi tutte le più

recenti costituzioni sono caratterizzate da rigidità variabile


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- revisione internazionalmente orientata

Queste grandi famiglie di tipologie di revisione possono intersecarsi e combinarsi tra loro.Spesso la revisione si differenzia dalla legislazione ordinaria sotto il profilo della titolarità del

potere di iniziativa

Tipologie di revisioni:

- revisioni totali: investono l’intera costituzione o gran parte di essa. L’evoluzione del

costituzionalismo tende a disciplinare anche l’esercizio del potere costituente prevedono la

possibilità di revisioni totali. La revisione totale richiede di solito procedure particolarmentecomplesse; altre volte invece non si distingue da procedure di revisioni ordinarie. Dibattito

se le revisioni totali costituiscano esercizio di potere costituente: se tale potere “costituito”viene usato per alterare la costituzione materiale allora si può parlare di potere costituente

che però non si muove solo sul piano della politica e del fatto compiuto secondo laconcezione tradizionale di potere costituente. Il potere costituente originario non si limita a

disciplinare il potere costituito ma giunge a disciplinare anche le modalità legali di

formazione ed esercizio del potere costituente. Altra questione riguarda l’ipotesi se la

revisione totale incontri limiti impliciti: se si segue la tesi per cui il potere costituente deve

comunque restare nell’alveo dei principi del costituzionalismo, a maggior ragione ciò vale

per il potere di revisione costituzionale totale. L’esistenza di limiti espliciti ed impliciti

all’esercizio del potere di revisione è stata anche riconosciuta recentemente da diversigiudici costituzionali

- revisioni tacite: le modifiche alla costituzione non avvengono solo con procedure espresse e

formalmente costituite ma possono avvenire anche in via tacita e particolarmente in via dievoluzione interpretativa (è il caso soprattutto degli Stati Uniti). Altra modalità di modifica

tacita è quella che si ha per effetto di modifiche organiche a livello legislativo ordinario

(solo in materie non coperte però da riserva costituzionale), modifiche che incidono

sull’interpretazione della costituzione. Ulteriore modifica tacita può trovare origine in

consuetudini e convenzioni costituzionali integrative della costituzione (tipiche del Regno

Unito; in Italia ad es. le consultazioni del Presidente della Repubblica in caso di crisi di

governo); sono ammesse solo consuetudini e convenzioni che precisino la costituzione o che

colmino vuoti; mai ammesse se in contrasto con la costituzione. Di modifiche tacite si può parlare anche nel caso di cambiamenti intervenuti a seguito di ratifica di trattati che incidono

sulle competenze costituzionalmente costituite: è il caso in particolare dell’ordinamentocomunitario

Non esiste una nozione complessiva di materia costituzionale, nel senso di ciò che può andare in

costituzione, ma esiste una nozione di materia costituzionale minima o obbligatoria, almeno

secondo la teoria del costituzionalismo, nel senso di ciò che deve andare in costituzione: norme a

garanzia dei diritti fondamentali e pluralismo dei poteri sommi costituiscono la c.d. materia tipica

della costituzione.

Nell’ultimo secolo di costituzioni, tutte costituzioni lunghe, non si è mai posto il problema dello

standard minimo di contenuti non raggiunto ma si è posto il problema opposto: eccesso di materiecostituzionalizzate. Problema in quanto così si rischia di cristallizzare l’ordinamento e dicondizionare oltremodo il legislatore ordinario. Tale rischio è maggiore laddove vi siano larghe

maggioranze che potrebbero modificare la costituzione senza problemi soprattutto qualora tali

modifiche possano avvenire senza ratifica popolare.

Per ovviare a questo rischio molte costituzioni prevedono che modifiche o integrazioni alla

costituzione debbano compendiarsi in modifiche espresse al testo di essa. In altre parole ogni

modifica finisce per attenere a materie già inserite nella costituzione senza possibilità di inserirne

altre. La regola estrapolabile, che può essere considerata un principio generale del

costituzionalismo, è: la costituzione nella sua estensione è quella dettata dal potere costituente.In Italia, accanto alle leggi di revisione costituzionale, la costituzione prevede anche leggi

costituzionali: La dottrina ritiene che queste siano una categoria aperta nel senso che si ritiene nonvi siano limiti di contenuto ma solo procedure aggravate. Ciò nonostante si ritiene che le uniche

leggi costituzionali ammissibili siano quelle espressamente previste dalla costituzione: per tali

materie vi è infatti una espressa previsione di riserva di legge costituzionale.


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Deroga/rottura vs. sospensioneLa deroga è un istituto di carattere generale in virtù del quale in presenza di determinate circostanze

una o più disposizioni costituzionali non trovano applicazione in via definitiva, non ripetuta, una

tantum. Con il termine rottura si indica il fenomeno di circoscritta frattura dell’armonia

costituzionale determinata dalla deroga. La rottura costituisce una modifica della costituzione e per

questo si compie nelle forme procedurali della revisione ed è soggetta agli stessi limiti di questa

(non è possibile derogare ai diritti inviolabili).In alcuni casi sono le costituzioni stesse che impongono o facoltizzano lespressamente discipline

derogatorie. Nel primo caso si parla di autorottura (es. XII disposizione transitoria e finale della costituzione

italiana che vieta la riorganizzazione del partito fascista in deroga all’art. 49). Nel secondo caso si parla di rotture “autorizzate” (es. art. 116 c.3 che consente di attribuire alle

Regioni ordinarie forme e condizioni particolari di autonomia in determinate materie)

La sospensione è una figura affine alla rottura. Gli elementi caratterizzanti sono la necessaria

temporaneità (nella rottura è solo eventuale) e dall’incidenza estesa all’efficacia di tutta la

costituzione o di blocchi di essa. Si ha sospensione della costituzione quando tutta o più spesso

parte della costituzione viene resa provvisoriamente inefficace per fronteggiare periodi di crisi o

situazioni di emergenza interne o internazionali. La giustificazione della sospensione vienerinvenuta nel principio di necessità: la costituzione viene disattesa per proteggere se stessa(principio di conservazione dell’assetto costituzionale). L’applicazione concreta di tali due principi

e il potere che ne deriva comportano però alti rischi per l’ordine costituzionale potendo facilmentedegenerare in un colpo di Stato. Per tale ragione la maggior parte delle costituzioni tende a

regolamentare gli stati di emergenza. Nelle costituzioni monarchiche del 1700 e 1800 erano previste

le cc.dd clausole di salvaguardia dell’assolutismo (riappropriazione di pieni poteri da parte del

sovrano in situazioni di crisi), nelle costituzioni contemporanee è prevista invece la c.d. dittatura

costituzionale o commissariale che ha natura transitoria e ha la finalità di difendere la costituzione,

è sottoposta a limiti anche se il rischio di degenerazione è pur sempre presente dato l’alto potere

attribuito all’”organo dittatore”. Nonostante il tentativo di regolamentazione, le situazioni di

emergenza e di crisi sono per loro natura imprevedibili e ogni tentativo di razionalizzazione recacomunque lacune. Per contro un’eccessiva razionalizzazione rischia di dare carattere di normalità

all’emergenza.La disciplina dei regimi di crisi è spesso contenuta in leggi ordinarie. Tendenza comune rinvenibile,

nonostante la pluralità di soluzioni presenti nel panorama mondiale, è l’accentuazione dei poteri in

capo all’Esecutivo, organo che maggiormente è attrezzato in termini di capacità decisionali e

disponibilità di mezzi per assicurare una risposta adeguata. Ciò è particolarmente evidente negli

ordinamenti a tendenza presidenziale (USA, Stati latino-americani) nei quali si assiste un forte

rafforzamento dei poteri del presidente. Negli ordinamenti ad esecutivo dualista, tipico delle forme

di governo parlamentare e semipresidenziale, il rafforzamento dell’esecutivo può riguardare tanto il

Capo dello Stato quanto il Governo. Nelle forme di governo parlamentari tende comunque a

prevalere la posizione del Governo in via esclusiva o con la concorrente competenza di entitàvariabile del Capo dello Stato.

Nelle esperienze costituzionali più recenti si ha un ampiamento delle competenze parlamentari: il

Parlamento è chiamato a un ruolo attivo per esempio conferendo al Governo i poteri necessari o

autorizzandolo a dichiarare lo stato di eccezione o deliberando lo stato di assedio ecc.

Il problema di fondo di un’eventuale dichiarazione dello stato di emergenza e di crisi, a cui si

accompagna l’istituzione di un regime di sospensione o affievolimento dei diritti, è quello di

stabilire i limiti di tale regime. Sebbene alcune costituzioni elenchino i diritti non derogabili o quelli

che invece sono sospendibili (es. Portogallo, Sud Africa, Spagna), nella maggior parte dei casi le

costituzioni prevedono disposizioni generiche oppure rinviano alla legislazione ordinaria. Nella pratica, i limiti alla sospensione delle garanzie costituzionali sono tracciati dalla legislazione

ordinaria e dalla giurisprudenza. Nei tempi più recenti si suole anche prescindere dalladichiarazione formale dello stato di emergenza e pur in assenza di questo si procede tramite

legislazione ordinaria a limitazioni delle garanzie. L’esempio più significativo è quello degli USA

all’indomani dell’11 settembre 2001: intense limitazioni ai diritti civili introdotte ad es. con i Patriot


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Acts I e II. Alcune decisioni della Corte Suprema riguardanti la disciplina così istituita, in

particolare sull’Habeas Corpus e sulla necessità di bilanciamento tra le esigenze di sicurezza e ildiritto alla libertà, hanno portato all’adoione del Military Commissions Act 2006. Anche questo

provvedimento è stato censurato dalla Corte Suprema in relazione all’Habeas Corpus determinando

l’emanazione del Military Commissions Act 2009 con il quale sono state dettate disposizioni più

garantiste a tutela dei diritti fondamentali ma sul quale permangono ancora dubbi di costituzionalità.

Parimenti, nell’ordinamento UK s incontrano forti restrizioni delle libertà che hanno portato a

pronunce dell’autorità giudiziaria che hanno operato un riequilibrio tra l’effettivo esercizio deidiritti civili e le esigenze connesse alla sicurezza dello Stato.

In tutti questi casi le limitazioni alle garanzie costituzionali vengono fondate nel diritto allasicurezza che fa da controlimite agli altri diritti.

Linee di difesa della costituzione

- Rigidità costituzionale: in particolare le procedure aggravate di revisione costituzionale e il

controllo di costituzionalità delle leggi

- Diritto di resistenza: forma di difesa della costituzione di cui dispone il popolo. Consiste nel

diritto del popolo di opporsi al tiranno quando ogni altro rimedio è stato esperito. Consiste

nell’inosservanza di comandi incostituzionali (resistenza passiva) o nella reazione a

comportamenti anticostituzionali (resistenza attiva). La resistenza vera è quella collettiva. Ilfondamento giuridico e politico sta nel contratto sociale e nella derivazione popolare del

potere: nell’ipotesi in cui i titolari di tali poteri vengano meno ai doveri di correttezza si

giustifica da parte del popolo un’opposizione che pur essendo anticostituzionale dal punto divista della procedura (si estrinseca in atti formalmente illegali) è tuttavia volta al ristabilire

la legalità costituzionale. Il diritto di resistenza mira a preservare l’ordine costituzionale

vigente e in ciò si differenzia dalla rivoluzione che invece mira a sovvertirlo costituendone

uno nuovo. Col diritto di resistenza si contesta l’incostituzionalità dell’atto, a differenza

della disobbedienza civile con la quale si contesta nel merito un atto legittimo formalmente

per motivi di opportunità. Prima teorizzazione nella dottrina cristiana e successivamente nel

medioevo nel quale il diritto di resistenza trova fondamento nella legge superiore che è

rappresentata dalle tradizioni e dai precetti mutuati e sviluppati a partire dalle indicazionidella dottrina cristiana. D Ripreso poi dalla dottrina del diritto naturale, giustificato dal

contratto sociale. Da tale sede teorica il diritto di resistenza passa nelle costituzioni degliStati del Nord America e da qui in quelle francesi. Dopo il periodo delle rivoluzioni, il

diritto di resistenza incontra una fase di involuzione. Oggi solo una minoranza delle

costituzioni lo prevede e tra queste la costituzione tedesca. In Italia non è inserito in

costituzione però, anche se non espressamente previsto nella costituzione, il diritto di

resistenza trova numerosi riconoscimenti sul piano ordinamentale (es. art. 650 c.p.). La sua

affermazione come diritto richiede attualmente la cessazione del comportamento

anticostituzionale: La resistenza è lecita sul piano del diritto positivo qualora esca vincitrice;

qualora sia sconfitta, viene considerata attività antigiuridica.

- Disciplina dell’opposizione anticostituzionale (c.d. democrazia protetta): regole che vietanoe sanzionano i comportamenti volti a scardinare la costituzione. Spesso si tratta di misure direpressione del dissenso ideologico e politico. Non è chiaro tuttavia il limite tra difesa della

costituzione e lesione del diritto di libertà di manifestazione del pensiero o del diritto di

associazione. Nei paesi a regime autoritario o all’interno degli ordinamenti a partito unico

sono diffuse le norme che vietano qualunque forma di critica delle istituzioni. Per contro vi

sono paesi caratterizzati da “liberismo non protetto” o “democrazia pura” conseguenza del

fatto che storicamente non vi sono stati veri e propri movimenti politici che contrastassero i

principi ispiratori degli ordinamenti. Tale situazione è però radicalmente mutata

coll’avvento dei partiti totalitari dopo la prima guerra mondiale che rifiutavano i principidello Stato liberale. Si è avuta così una tendenza all’introduzione, anche in paesi dalla

tradizione costituzional-liberale, di una specifica disciplina relativa all’opposizioneanticostituzionale. Esempi di democrazie protette a vario grado: USA (democrazia protetta a

livello legislativo e non costituzionale) sulla disciplina emanata a varie riprese si è espressa

anche la Corte Suprema che ha teorizzato come anche la manifestazione del pensiero poteva


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ritenersi incostituzionale qualora ritenuta dai giudici in astratto foriera di disordini e

sovversioni sulla base della sussistenza del clear and present danger (cioè uno strettorapporto di causalità tra propaganda e attività materiale lesiva delle istituzioni).

L’ordinamento USA opera più che sul piano della repressione delle azioni sovversive, sul

piano della prevenzione di tali azioni; Germania (democrazia protetta a livello costituzionale

ed esempio di democrazia maggiormente protetta) Sono previste norme che puniscono

attività che di per sé sono espressione di libertà costituzionali ma che diventano

anticostituzionali in determinate circostanze: proibiti i partiti e le associazioni che per le lorofinalità e scopi o per il comportamento e attività attentino o siano contrari all’ordinamento

costituzionale. Per coloro che combattono contro l’ordinamento costituzionale è prevista la perdita dei principali diritti pubblici soggettivi. Nel valutare l’applicazione di tali norme si è

espresso il Tribunale costituzionale sentenziando che tali divieti sono applicati conragionevolezza e proporzionalità; Spagna (a livello legislativo) divieto per i partiti che

svolgono attività suscettibili di mettere a repentaglio i principi democratici e i diritti

dell’uomo. Disciplina che nasce dalle problematiche legate all’ETA e la cui applicazione in

concreto ha trovato conferma dalla Corte Edu; Italia (democrazia parzialmente protetta) in

primis la XII disp. trans. e fin. che vieta la riorganizzazione del partito fascista. Prevista poi

una disciplina legislativa: i reati di vilipendio alle istituzioni, di apologia e di propaganda

sovversiva tutti diretti contro la personalità dello Stato, reati di istigazione a disobbedire alleleggi e di associazione sovversiva, rivolti contro l’ordine pubblico. Per quanto attiene alleassociazioni vietate, fondamentale è che la condotta dovrà essere non solo diretta ma anche

idonea a conseguire l’effetto sovversivo. Ad analoga interpretazione giurisprudenziale si ègiunti per quanto attiene ad altre fattispecie vietate.

- Stati di eccezione che sono stato di guerra (interstatale, internazionale, oggi si parla più che

altro di guerra al terrorismo internazionale che però non è una vera guerra) e stato di

emergenza (guerre civili, sommosse, crisi internazionali, calamità): oltre a quanto detto

sopra sulle forme di affievolimento o sospensione dei diritti e garanzie costituzionali in

funzione protettiva dello Stato, è possibile individuare cinque diversi modelli di protezione

dell’ordinamento:

- britannico: deliberazione pressoché libera da parte dell’Esecutivo del regime di eccezionecon successiva convalida del Parlamento

- statunitense: deroghe ad alcuni diritti costituzionalmente garantiti solo nel caso diribellione interna o invasione

- determinate istituzioni possono imporre veri e propri stati d’eccezione per periodi di tempo

limitati (Spagna, Francia, Germania, est europeo…)

- stato di guerra considerato unico regime d’eccezione all’applicazione delle norme

costituzionali (Italia, Belgio, Svezia, Danimarca…)

- sistema che affida al Parlamento la scelta tra limitare alcuni diritti con controllo di merito

del giudice costituzionale o imporre sospensioni o deroghe all’applicazione di singole parti o

blocchi della costituzione senza alcun sindacato di costituzionalità (Canada, Irlanda)

Le deroghe o sospensioni devono comunque oggi armonizzarsi con le disposizioni deitrattati sui diritti umani, il sistema giuridico ispirato al costituzionalismo ricomprende ogginuove fonti normative internazionali e sopranazionali. L’instaurazione ufficiale di un regime

di eccezione in un paese occidentale genererebbe conseguenze a catena che aggraverebbero i

pericoli di tenuta del sistema politico. Per tale motivo, in seguito ai fatti dell’11 settembre

2001 i Paesi vittime di attentati non hanno ufficialmente dichiarato lo stato di emergenza pur

adottando norme antiterrorismo derogatorie di garanzie costituzionali fondamentali

soprattutto nei confronti dei cittadini stranieri. Talvolta tali discipline pur presentate come

temporanee sono diventate permanenti e organiche negli ordinamenti interni (Patriot Act).

L’unico controllo esperibile è quello di adire le corti costituzionali per una valutazione inmerito alla costituzionalità di tali discipline legislative ordinarie (tre pronunce della Corte

Suprema USA che progressivamente limitano l’estensione dei provvedimenti legislativi eampliano le garanzie costituzionali in particolare per quanto riguarda l’Habeas Corpus e cioè

il diritto alla libertà personale e la necessità di un giusto processo per venirne privati).

Elementi comuni degli interventi legislativi: previste nuove fattispecie di reati (terrorismo);


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limitazione dei diritti (privacy, libertà di associazione e di circolazione,…); ampliamento dei

poteri di polizia (fermo prolungato sulla base di meri sospetti, detenzione a tempoindeterminato in assenza di un processo,…); ampi poteri investigativi dell’Esecutivo

intercettazioni e accesso ai dati personali anche in assenza di sospetti di terrorismo ma solo

in quanto stranieri). Il diritto alla sicurezza ha assunto nel costituzionalismo moderno il

rango di diritto primario e presupposto degli altri diritti costituzionale (è indispensabile per il

godimento di tutte le altre libertà costituzionali). Dopo la II guerra mondiale la pace era

assunta come valore o come diritto e era prevista solo la guerra difensiva a fronte di minacceo rotture della pace e aggressioni (Carta ONU); dopo l’11/09/2001 il diritto primario è il

diritto alla sicurezza e la guerra diventa preventiva (dilatazione del concetto di legittimadifesa) e umanitaria (crisi umanitarie intese come minaccia della pace) (dottrina USA che si

è imposta col beneplacito dell’ONU che prevede l’eliminazione delle minacce imminentianche a prescindere da aggressioni).

Fonti del diritto

Definizione: atti o fatti idonei a produrre diritto.

Si operano tre distinzioni. La prima tra fonti legali (procedure legalmente previste) e fonti extra

ordinem (tipiche degli ordinamenti primitivi o instabili; nei moderni ordinamenti il ruolo di queste

fonti viene circoscritto al potere costituente). La seconda distinzione tra fonti di produzione e fontidi cognizione. Terza distinzione tra fonti-atto (alla cui origine sta una manifestazione di volontà) efonti-fatto (che si fondano su comportamenti).

Ulteriore distinzione è quella tra macrofamiglia romano-germanica e anglosassone, anche se negliultimi anni si tende a sottolineare più che le contrapposizioni le comuni radici storiche e i processi

di avvicinamento e di convergenza tra common law e diritto romanistica. Oggi a questa dicotomia si

aggiungono altre macrofamiglie, seppur influenzate dalla tradizione giuridica occidentale,

emergenti in Africa e in Asia.

Consuetudine (fonte-fatto)

Occupa un posto particolare nel diritto internazionale e svolge un ruolo importante negli

ordinamenti africani e asiatici. Prima dell’affermarsi del diritto giurisprudenziale e del dirittocodicistico, avevano notevole importanza anche in occidente. Oggi si assiste ad una drastica

riduzione della consuetudine quale fonte del diritto. La legittimazione deriva da due elementi:quello oggettivo (ripetizione costante di un comportamento) e quello soggettivo (convinzione che

sia obbligatorio conformarsi a tale condotta). E’ fonte eteronoma in quanto risulta ininfluente la

volontà ma si impone per mera constatazione di un comportamento ripetuto nel passato. La legge

autorizza la consuetudine ad operare negli spazi lasciati scoperti dalle altre fonti (consuetudine

praeter legem) o molto più spesso solo nei casi in cui vi sia un esplicito rinvio ad essa (consuetudine

secundum legem). In questo senso la consuetudine non è più fonte extra ordinem.

La consuetudine abrogatrice e quella contra legem non sono ammesse negli ordinamenti liberal-

democratici in cui le fonti-atto sono predominanti rispetto alle fonti-fatto: la mancata applicazione

di una legge non può comportare la sua espulsione dall’ordinamento.

Convenzioni costituzionali

Regolano i rapporti tra organi costituzionali.

A differenza delle consuetudini che sono regole giuridiche vincolanti e giustiziabili, le convenzioni

costituzionali sono più che altro massime di comportamento costituzionale, non impongono doveri

giuridici e non sono fatte valere di regola dagli organi giudiziari (eccezioni Canada e Israele le cui

Corti supreme hanno utilizzato come parametro di legittimità costituzionale delle regole

convenzionali in quanto ritenute giuridiche). Sono una fonte autonoma di regole di correttezza

costituzionale: vere e proprie convenzioni tra le parti che si mettono d’accordo tra di loro sulladisciplina dei loro rapporti.

Principi generali del diritto

Sovente è la giurisprudenza, specie quella costituzionale, a individuare quale principio l’elemento

essenziale comune a più disposizioni. Le funzioni principali sono quelle di agevolare


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l’interpretazione della legge e di integrare il diritto codificato. Talora sono utilizzati per limitare

l’ambito di competenza di organi o enti. Nelle Corti costituzionali i principi vengono assunti a parametro di costituzionalità e talvolta di “supercostituzionalità” (vedasi i principi supremi

dell’ordinamento individuati dalla Corte cost. italiana). Non sono considerabili fonte del diritto

anche se di fatto producono diritto.

Religione e diritto

Le consuetudini che spesso costituiscono il background del diritto positivo, in molti ordinamenticontemporanei vengono ad intrecciarsi con le fonti religiose che danno vita a norme che trovano la

legittimazione diretta nell’autorità divina (mentre le norme di diritto statuale trovano lalegittimazione nell’atto fondativi della comunità statale e cioè nella costituzione).

Esistono livelli di laicità o non laicità:-teocrazia: il potere trova legittimazione divina e l’ordinamento giuridico religioso e statuale si

confondono (Iran)

-separazione Stato-Chiesa: diversa legittimazione del potere; ordinamenti giuridici separati seppur

conviventi nel medesimo territorio e insistenti sulla medesima popolazione. Lo Stato può essere

confessionale: vi è riconoscimento di una religione di Stato pur nella libertà di culto (Italia pre-

repubblicana, Israele, molti Paesi arabi)

-libertà religiosa di culto e di espressione: ha in sé una dicotomia. Vi può essere laicità aperta:divieto di favorire una confessione sulle altre; il fenomeno religioso ha dimensione pubblica (loStato sostiene l’espressione di culto in maniera paritaria) (USA, Belgio). O vi può essere laicité de

combat (modello francese): il fenomeno religioso è irrilevante per lo Stato (la religione non harilevanza pubblica e per es. non vi sono agevolazioni fiscali, ecc) (Francia, Turchia fino al 2002).

I moderni ordinamenti di diritto divino sono:

-il diritto canonico che comprende sia canoni di diritto divino sia canoni di diritto umano. E’ un

ordinamento giuridico largamente utilizzato anche da corti civili in materia ecclesiastica. In taluni

periodi della storia europea è giunto ad assumere una posizione preminente rispetto alle fonti laiche.

Ancora oggi i precetti cattolici continuano ad avere applicazione negli ordinamenti di molti Paesi

per esempio in materia matrimoniale tramite speciali intese con le autorità statali (c.d. regime

concordatario)-il diritto ebraico: risulta dall’insieme dei testi biblici contenenti la rivelazione divina (Torah) e

dall’interpretazione dei teologi (Talmud). Ispira talune fonti del sistema ibrido d’Israele in particolare in materia matrimoniale.

-il diritto indù: le comunità brahmaniche di religione induista hanno fornito il sostrato di regole

castali ed etiche vigenti sino al 1100. Il concetto di fonte faceva capo al dharma che era

sovraordinato alle leggi e alla stessa giurisprudenza essendo espressione di una verità di ordine

soprannaturale eterna ed immutabile. Questa antica stratificazione è stata poi integrata dal diritto

musulmano e poi dalla common law dapprima imposta e poi recepita in seguito alla dominazione

inglese. Anche in altri Stati del Sud-Est asiatico il bramanesimo e il buddismo fornirono lo schema

delle fonti giuridiche autoctone poi soffocate o stravolte da quelle occidentali o socialiste cui si

sovrappongono attualmente nella generalità dei casi costituzioni scritte-il diritto islamico: risultato della ibridazione tra una dottrina religiosa e i costumi di società tribali,contaminati da influenze giuridiche persiane, ebree e cristiane. Sulla base del vincolo inscindibile

tra religione e diritto (legge divina e leggi dello Stato), l’ordinamento delle fonti è tutt’uno con la

sharia che è l’ordinamento giuridico del mondo musulmano. Per i musulmani l’ordinamento

giuridico, civile e penale si identifica con la sharia e come tale è autosufficiente e immodificabile,

soprattutto la parte dell’ordinamento fondata sul Corano mentre è modificabile la parte dottrinaria

del diritto. La fonte primaria del diritto sciaritico è il Corano (rivelazioni che Maometto ha ricevuto

direttamente da Dio) al quale si aggiunge la Sunna (racconti della vita di Maometto; quando

all’interno del Corano non si trova la regola o vi è antinomia, si verifica come si comportava ilProfeta in quella situazione), l’Ijma (una sorta di interpretazione dottrinaria; è l’accordo, il consenso

prima tra i compagni del Profeta e poi tra le varie generazioni di dottori della legge; si affermatacitamente come consuetudine) e il Qiyas (criterio di interpretazione che usa il ragionamento

analogico). Fonti secondarie sono la consuetudine finalizzata ad integrare la sharia nelle

particolarità locali (urf), i pareri legali astratti (fatawa), la giurisprudenza (amal) e l’attività di


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governo (syasa). Fiqh: strettamente è l’ordinamento giuridico; parte della sharia che regola i

rapporti giuridici, opera dei fuqaha, giuristi, mentre gli ulama sono gli studiosi della sharia. Lascienza giuridica estrae le norme che qualificano l’azione umana in base alla sharia come

obbligatorie vs. proibite – diritto – e come consigliate, sconsigliate o libere – morale. Il risultato

rappresenta la dimensione umana della sharia e quindi modificabile mentre la parte divina, che è

solo una piccola parte della sharia, non lo è. Il diritto musulmano è un diritto dottrinale che si è

cristallizzato attorno al X secolo quando si affermò che la porta dell’interpretazione si è chiusa. Vi

sono però una minoranza di riformatori che tentano di sfruttare versetti coranici per reinterpretare lescritture alla luce delle circostanze storiche.

Le madrase sono scuole destinate all’insegnamento del fiqh; dopo lo studio e l’apprendistato siottiene la licenza per emettere fatwa che sono pareri giuridici. Sin dai tempi dell’egira all’interno

delle numerose comunità islamiche si distinsero molte scuole dottrinali che interpretavanodiversamente il diritto musulmano. Tali diversi orientamenti interpretativi dividono tuttora il mondo

islamico fino a provocare fortissimi conflitti socio-politici (vedi sunniti e sciiti). L’orientamento

interpretativo predominante a livello mondiale è quello sunnita mentre quello minoritario

concentrato in Iran e quello sciita. Il territorio ha scarsa importanza poiché il fiqh è personale, rileva

invece per applicare la sharia ai non musulmani residenti nel territorio islamico. La sovranità

appartiene a Dio e astrattamente non è ammissibile per l’Islam la dittatura.

Le fonti scritte del diritto sacro e la scienza giuridica (fiqh) disciplinano il regime giuridico deicittadini i cui governanti esercitano una funzione legislativa che però è considerata attivitàamministrativa di governo che deve conformarsi alla sharia.

Tali fonti influenzano in maniera diversificata gli ordinamenti di vari Paesi dell’Africa e del MedioOriente. La penetrazione dei modelli giuridici occidentali ha portato al declino della figura dei

fuqaha (oggi visti non più come dottori della legge ma come uomini di religione), alla coesistenza

di più ordinamenti giuridici all’interno del medesimo Stato, a livello di diritto pubblico hanno quasi

tutti una costituzione che però proclama l’Islam religione di Stato e la sharia fonte del diritto).

Ancora oggi la scienza giuridica degli Stati islamici, subordinata alla teologia, ignora gli sviluppi

del costituzionalismo o comunque lo accoglie solo di facciata: la sharia prevede la legittimità

dell’uso della forza contro i miscredenti, la discriminazione di genere, la schiavitù. Si ha quindi un

contrasto tra sharia e costituzionalismo difficilmente sanabile.Il diritto di matrice religiosa e filosofica rappresenta la matrice della macrofamiglia di diritto

asiatica.In Cina si va dall’etica confuciana a cui si affianca fra il VII e il III secolo a.C. la Scuola dei legisti

e col tempo si ottiene una uniformazione tra confucianesimo e leghismo. Nel corso del 900 si passa

dalle costituzioni e codici che si rifanno a modelli europei alle costituzioni di stampo sovietico,

disapplicate però nel periodo della c.d. rivoluzione culturale. Ultimamente l’attività legislativa

cinese ha iniziato ad adottare un’ampia legislazione penalistica, civilistica e amministrativa

arrivando ad una costituzione economica di stampo occidentale pur conservando l’impianto

ideologico delle democrazie popolari.

In Giappone deve operarsi analoga sovrapposizione tra diritto tradizionale e sistemi occidentali:

dalle fonti shogunali alle contaminazioni del diritto francese e tedesco e poi alla costituzione di tipodemo-liberale imposta dai vincitori nordamericani insieme alla riforma dei codici e alla separazionetra religione e Stato.

Tutti gli ordinamenti facenti capo alla rule of tradition (diritto islamico, indù, estremo oriente)

stanno subendo ora l’influenza della tradizione legale occidentale.

Nell’epoca attuale la maggior parte degli ordinamenti sono ispirati alle due macrofamiglie di

common law e civil law che danno vita al loro interno a molti sistemi e sottosistemi a loro volta

classificabili in base a caratteristiche tipiche. A livello costituzionale oggi non vi è più netta

contrapposizione tra le due macrofamiglie: il diffondersi anche nel mondo anglosassone dicostituzioni scritte e rigide, l’istituto del judicial review of legislation (controllo di costituzionalità)

rifluito dagli USA in Europa, accoglimento di una comune somma di valori relativi a garanzieindividuati quali principi fondamentali.


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Civil law

Complesso degli ordinamenti giuridici statali che derivano i principi fondamentali della propriastruttura nel ceppo del diritto romano-germanico (Stati dell’Europa continentale e altri Paesi che ne

hanno subito le influenze durante il colonialismo, specialmente quelli dell’America latina e

dell’Africa francofona).

La storia giuridica del continente europeo è stata caratterizzata dal 200 al 700 dalla tradizione

romanistica dello ius commune. L’avvento della codificazione ottocentesca ha travolto il diritto

comune (ius commune) europeo di ascendenza romanistica. Il diritto è venuto ad identificarsi coltesto legislativo, la legge per antonomasia è il codice. La codificazione nasce per esigenze di

certezza del diritto e grazie a una concezione positivistica del diritto.La codificazione ha coinvolto anche le fonti costituzionali il cui prototipo fu la costituzione USA

seguita poi da quelle francesi rivoluzionarie e dalle numerosissime costituzioni liberaliottocentesche fra le quali lo Statuto albertino.

Nelle codificazioni si rinviene lo spartiacque tra le famiglie di civil law e quelle di common law.

Con l’affermarsi dello Stato sociale di diritto (900) si ha una complicazione del sistema delle fonti

per realizzare diversi obiettivi: la creazione di costituzioni rigide, il decentramento, l’aumentare del

potere dell’Esecutivo per rispondere a bisogni sociali sempre più complessi e tecnici. Si ha avvento

di leggi speciali che si affiancano ai codici, si ha una provvedimentalizzazione della legge che perde

il carattere di generalità ed astrattezza, i magistrati sono sempre più chiamati a colmare le lacune. Ilsistema delle fonti costituito da legge-regolamto-usi si rivela insufficiente. Fa breccia il criterio dicompetenza. Nei sistemi di civil law perlopiù alla legge del Parlamento viene implicitamente

riservata una competenza residuale (fanno eccezione quegli ordinamenti decentrati che all’oppostoelencano in costituzione le materie di competenza dello Stato centrale mentre competenza residuale

spetta agli enti periferici). Oggi non è più frequente riscontrare l’attribuzione di una competenza

generale alla legge del Parlamento. Accanto al criterio di competenza permane, anche se in forma

minore, il criterio di gerarchia: fissata dalla costituzione la competenza di una fonte, questa ha a sua

volta bisogno di disposizioni attuative di grado inferiore e il criterio di gerarchia ricompare

all’interno di “microsistemi gerarchici”.

La scala delle fonti ha ora al vertice la costituzione. In taluni ordinamenti si rinviene una sorta di

supercostituzione. Le costituzioni sovente enunciano la propria supremazia rispetto alle altre fontilegali mentre manca una disciplina delle fonti minori che perlopiù è demandata alla legge o altre

fonti subordinate alla costituzione.Il concetto di riserva di legge ha subito una profonda evoluzione: quando le costituzioni erano

flessibili la riserva, che gravava sulle fonti subordinate, poteva essere liberamente eliminata come

limite dal potere legislativo. Con le costituzioni flessibili la riserva costituzionalmente disposta

diventa un limite anche per il Parlamento. Si distingue tra riserva assoluta e riserva relativa. Si

distingue anche tra riserva formale (materie di competenza solo della legge) e riserva materiale

(materie che possono essere di competenza anche degli altri atti aventi forza di legge).

Le leggi aventi carattere di astrattezza e generalità non rappresentano come nell’800 l’unico tipo di

legge. Oggi vi sono le leggi provvedimento il cui contenuto è un provvedimento amministrativo e

sono tipiche dello Stato sociale nella ricerca di eguaglianza sostanziale oltre che formale. Altreleggi meramente formali che hanno però perso le caratteristiche tipiche sono le leggi di bilancio.Il procedimento legislativo è disciplinato dalla costituzione, dai regolamenti parlamentari, da fonti

non scritte (convenzioni, prassi, consuetudini soprattutto in UK) e talora da leggi organiche o più

raramente da leggi ordinarie.

La scelta della fonte competente a disciplinare il procedimento legislativo ha conseguenze sulla

forma di governo e sulla forma di Stato in quanto una disciplina minuziosa da parte della

costituzione non fa altro che perpetuare le scelte operate dal potere costituente rendendo più difficili

i cambiamenti.

Le costituzioni solitamente si limitano a disciplinare gli aspetti più importanti del procedimentolegislativo. A integrare la disciplina intervengono, più spesso che la legge, regole approvate dalle

singole Camere.Fasi del procedimento legislativo:

- iniziativa: in tutti gli ordinamenti spetta ai componenti delle Camere (iniziativa

parlamentare) solitamente su tutte le materie (vi sono però quasi ovunque riserve di


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iniziativa a favore del Governo riguardo a certe materie, es. leggi finanziarie). Negli USA

l’iniziativa spetta solo ai parlamentari, genericamente invece nelle forme di governo parlamentari e semipresidenziali spetta anche al Governo e spesso anche ad altri soggetti.

Ad assicurare in taluni casi la priorità dell’iniziativa governativa vi sono regole non scritte

(UK) o disposizioni dei regolamenti parlamentari (Italia) o disposizioni costituzionali

(Francia o Spagna). Alle costituzioni che riservano l’iniziativa in modo diarchico a

Parlamento o a Governo si contrappongono quelle che la estendono al popolo, più di rado

alle commissioni parlamentari, di frequente a enti territoriali, infine a formazioni sociali,sindacati, chiese ecc. (iniziativa pluralistica)

- fase costitutiva: generalmente l’esame del testo si svolge con l’antico sistema inglese delletre letture (la prima in aula, la seconda nelle commissioni competenti ove possono esservi

emendamenti, la terza di nuovo in aula per l’esame finale). L’intervento delle commissioni può essere più o meno incisivo: in UK è sancita la supremazia dell’aula, in USA e molti

Paesi europei invece le commissioni possono non solo esaminare il testo ma anche

emendarlo e addirittura respingerlo o approvarlo, anche se le commissioni legislative e

deliberative previste in alcuni Paesi (Italia, Spagna e pochi altri) rimangono un’eccezione.

Per quanto attiene alle modalità del voto, prevalentemente la regola è quella della

maggioranza dei presenti. Nei sistemi bicamerali la delibera legislativa avviene prima in una

Camera e poi nell’altra. Vi sono però variabili a seconda del tipo di bicameralismo: in quasitutti si registra una predominanza della Camera bass

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