Momento Della Determinazione Del Danno e Mora Del Debitore

8/18/2019 Momento Della Determinazione Del Danno e Mora Del Debitore

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MOMENTO DELLA DETERMINAZIONEDEL DANNO E MORA DEL DEBITORE

Sommario: 1.1. Il momento della determinazione del danno extracontrattuale. — 1.1.1.Concezione reale e concezione patrimoniale del danno, tempo del danno e tempo dellasentenza. — 1.1.2. Momento della determinazione del danno e teoria della differenza.— 1.1.2.1. La tesi di Tedeschi. — 1.1.2.2. Causalità alternativa ipotetica e momentodella determinazione del danno: le tesi di Tedeschi e Trimarchi. — 1.1.3. Risarcimentoin forma specifica e momento della determinazione del danno. — 1.2. Il momento delladeterminazione del danno da inadempimento. — 1.3. La determinazione del danno almomento in cui lo stesso si produce contrasta con il criterio dell’id quod interest e inte-gra un’aestimatio rei : confutazione. — 1.3.1. La determinazione del danno al momentoin cui lo stesso si produce contraddice la teoria della differenza: confutazione. — 1.4.

La possibilità per il danneggiato di chiedere la reintegrazione in forma specifica impedi-sce la determinazione del danno al momento in cui lo stesso si produce: confutazione. —1.5. Prestazione risarcitoria e situazione di mora: il danno si determina al momento incui lo stesso si produce. — 1.6. Mora del danneggiante e interesse del danneggiato a di-sporre del credito risarcitorio. — 1.6.1. Il problema del cumulo del lucro cessante prin-cipale con il lucro cessante secondario. — 1.6.1.1. Precisazione del problema: il risarci-mento del lucro cessante principale dipendente è incompatibile con il risarcimento dellucro cessante secondario. — 1.6.2. La mora come fattore di selezione degli interessi tu-telati.

1.1. — In relazione al danno extracontrattuale, la dottrina si divide tracoloro che ritengono che il momento della sua determinazione sia quello incui lo stesso si produce (1), e coloro che, invece, individuano il momento dellastima nel tempo della pronuncia della condanna giudiziale al risarcimento (2).

(1) Chironi, Colpa extracontrattuale, v. II, in La colpa nel diritto civile odierno, Torino1906, 338; Scaduto, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milano 1924, p. 184ss.; Giusana, Il concetto di danno giuridico, Milano 1944, p. 115 e p. 116; Pestalozza, Va-lore e valuta, in R. d. comm., 1944, I, p. 214 ss.; Gentile, Il risarcimento del danno da fat-to illecito e la svalutazione della moneta, in F. pad., 1948, I, p. 130 ss.; Ferri, Tendenze giurisprudenziali in tema di svalutazione monetaria, in Riv. it. scienze giur., 1949, p. 419,e ora in Scritti giuridici , v. I, Napoli 1990, p. 721.

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) Tedeschi, Il danno e il momento della sua determinazione, in R. d. priv., I, 1933, p.254 ss.; Id., Il momento della determinazione del danno, in R. d. comm., 1934, I, p. 239 ss.;Pacchioni, Diritto civile italiano, Parte seconda Diritto delle obbligazioni , v. IV, Dei delitti e quasi delitti , Padova 1940, p. 118; Gaeta, Sul momento cui va riferita la valutazione del danno da risarcire, in G. it., 1945, I, 2, p. 105 ss.; Capozzi, Risarcimento dei danni e svalu-tazione della moneta, in D. e giur., 1945, p. 75; Raffaelli, Intorno al momento della deter-minazione del danno, in F. pad., 1946, p. 89 ss.; Masè Dari, Svalutazione monetaria e ri-sarcimento del danno, in G. it., 1946, I, 2, c. 197; Greco, Debito pecuniario, debito di va-lore e svalutazione monetaria, in R. d. comm., 1947, II, p. 114; Auletta, Revocatoria falli-mentare ed obbligo di corrispondere il valore del bene alienato, in F. pad., 1956, III, p. 57ss.; Scognamiglio, Risarcimento del danno, in Nov. D. it., XVI, Torino 1969, p. 14 ss.; DeCupis, Il danno Teoria generale della responsabilità civile, v. I, Milano 1979, p. 306 ss. e p.359 ss.; Patti, Danno patrimoniale, in Dig. disc. priv. – sez. civ., v. V, Torino 1989, p. 90


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L’opinione di chi scrive è che la determinazione del danno debba essereeffettuata in relazione al momento in cui lo stesso si produce. In questo lavorosi cercherà di dimostrare come a questa soluzione conducano i principi e leregole del nostro sistema di responsabilità e fra queste, non secondariamente,la norma di cui all’art. 1219 comma 2o n. 1, la cui importanza, non solo inquest’ambito, è stata forse sottovalutata.

La tesi secondo cui l’aestimatio deve essere compiuta al momento dellasentenza o, più precisamente, in relazione alle cognizioni che a quel tempo siposseggano, è argomentata in chiave sia empirica che dogmatica.

Dal primo punto di vista, la determinazione del danno in un tempo di-verso da quello della pronuncia giudiziale, inteso quale ultimo momento di-sponibile a questo fine, viene percepita come un’immotivata limitazione, lascelta di una visuale più angusta da parte di chi ne ha a disposizione una più

ampia. Se il giudice ha la possibilità di valutare le conseguenze dell’eventodannoso sino alla pronuncia della condanna giudiziale non si vede perché do-vrebbe circoscrivere la sua cognizione ad un determinato e precedente perio-do.

Si ricorda, inoltre, come laddove appaia probabilisticamente fondato che,quale conseguenza dell’evento lesivo, possano verificarsi in futuro dei pregiu-dizi per l’attore, il giudice risarcisce danni non ancora venuti ad esistenza e lofa sulla base di quella valutazione e quantificazione ipotetica del danno che idati di cui dispone al tempo della sentenza gli suggeriscono. Il ragionamento,in altre parole, è il seguente: se si risarciscono anche i danni futuri e, quindi,

si stimano effetti dannosi che ancora non si sono verificati, sarebbe incoerentecompiere l’aestimatio in un momento precedente a quello della pronunciadella sentenza e, così, non tenere conto di quegli effetti dannosi che, invece, sisono già prodotti (3). Il tempo non può essere, infatti, tra i fattori che condi-zionano la selezione del danno risarcibile (4); ed il mezzo per evitare che lostesso venga, surrettiziamente, a svolgere tale funzione è fissare l’aestimatio almomento della sentenza.

Ben più complicate le argomentazioni che motivano questa soluzione daun punto di vista teorico.

ss., in particolare p. 104; Franzoni, Il danno risarcibile, in Trattato della responsabilità ci-vile diretto da Franzoni, Milano 2004, p. 118 ss.(3) Cfr. De Cupis, op. cit., p. 306 ss. e p. 370 ss.(4) Secondo De Cupis, op. cit., p. 308, « per il solo fatto che il legislatore si è preoccu-

pato di enunciare dei limiti rispetto al rapporto di causalità, ha sancito l’ulteriore limitazio-ne della prevedibilità, ecc., può arguirsi, a contrario, che nessuna limitazione sussiste nel-l’ordinamento giuridico riguardo alle circostanze di tempo: cosicché anche ciò ch’è poste-riore al verificarsi del fatto dannoso va preso in considerazione dal giudice al fine di deter-minare il contenuto del danno risarcibile; non v’è limite, vale a dire, al potere di cognizionedel giudice, dovendo egli cercare di determinare con la maggiore precisione possibile l’enti-tà del danno da risarcire, senza omettere alcun elemento capace di contribuire a questo ri-sultato ».

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1.1.1. — La scelta di compiere l’aestimatio in relazione al momento dellapronuncia giudiziale è considerata, dai fautori di questa tesi, come un corolla-rio della stessa nozione di danno accolta nel nostro ordinamento.

La concezione cui ci si richiama è quella di un danno patrimoniale e nonreale, concreto e non astratto, quantificato come differenza di patrimoni (ipo-tetico versus reale) e non come un’aestimatio rei (5). In che modo dall’accogli-mento di questa nozione di danno giuridicamente rilevante dovrebbero sortiredelle implicazioni sul terreno dell’individuazione del momento rilevante per lasua determinazione?

Si ritiene che una stima del danno compiuta in relazione al tempo in cuilo stesso si verifica darebbe sostanza ad una quantificazione del pregiudizioespressione di una concezione reale ed astratta del danno oramai superata erecessiva (6).

Nel momento in cui il danno si produce non si potrebbe valutare altroche l’impatto dell’evento dannoso sul singolo bene (interesse) leso. Un’aesti-matio così circoscritta sarebbe incapace di cogliere la reale portata che queldeterminato danno ha per quel singolo danneggiato, così come di proiettarel’evento pregiudizievole nel complesso sistema degli accadimenti e dei rappor-ti che danno consistenza al patrimonio di un soggetto.

In altre parole, una stima compiuta in relazione al tempo in cui il dannosi è prodotto si ridurrebbe ad una valutazione del valore o della diminuzionedel valore del bene leso (nel caso, rispettivamente, di perimento o danneggia-mento dello stesso), e non sarebbe, perciò stesso, in grado di individuare ap-

pieno l’entità delle conseguenze dell’evento dannoso, comportando una deter-minazione parziale o, finanche, artificiale delle stesse. Una valutazione deldanno coincidente con la stima del bene leso (aestimatio rei ) risulterebbe, in-fatti, stereotipa: considerato un certo bene ed un certo evento dannoso, l’og-getto della prestazione risarcitoria sarebbe il medesimo chiunque sia il titolaredell’interesse leso. Il danneggiato non si vedrebbe compensato, quindi, dell’id quod interest (7) ma di una somma che rappresenta, solo in astratto, il valoredell’utilità perduta.

Questo è, essenzialmente, il ferro di lancia dei sostenitori dell’aestimatioal momento della pronuncia giudiziale: l’opposta soluzione, da una parte sa-

rebbe espressione di una ormai superata concezione reale del danno (inteso

(5) In generale sulla nozione di aestimatio rei , sui criteri oggettivi e soggettivi di misuradel danno, sull’id quod interest e la differenztheorie v. l’ampia ricognizione di Franzoni, op.cit., p. 99 ss.

(6) Cfr. Salvi, Il danno extracontrattuale modelli e funzioni , Napoli 1985, in particola-re p. 23 ss., p. 43 ss. e p. 97 ss.; Id., Il risarcimento del danno in forma specifica, in Proces-so e tecniche di attuazione dei diritti , a cura di Mazzamuto, Napoli 1989, p. 576 e p. 577;Patti, op. cit., p. 94 ss.

(7) Sulla nozione di id quod interest v., per tutti, Betti, voce Id quod interest , in Nov. D. it., v. VIII, Torino 1962, p. 133.

PARTE II - COMMENTI 247


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quale lesione materiale di un bene) (8), dall’altra tradirebbe l’idea del dannoconsiderato come conseguenza.

Se la scelta si pone fra compiere l’aestimatio in relazione al momento incui il danno si produce ovvero in cui si pronuncia la condanna al risarcimen-to, dalla declinazione della nozione di danno presa in esame deriverebbe chia-ra l’indicazione per il momento della sentenza. Se il danno è conseguenza essova valutato in relazione all’ultimo momento che le regole del diritto proces-suale rendono disponibile. Da una valutazione del danno compiuta in relazio-ne al momento in cui lo stesso si produce sortirebbe, infatti, una stima astrat-ta nello schema dell’aestimatio rei e non concreta nel paradigma dell’id quod interest e della teoria della differenza (9).

1.1.2. — Andiamo ora, più pragmaticamente, a prendere in esame le

conseguenze pratiche di questa soluzione.Stimare il danno al momento della sentenza significa tenere conto, sino a

questo tempo, delle variazioni di valore che abbiano investito l’interesse tutelatotanto in positivo quanto in negativo. Ciò, implicitamente, significa ritenere che ildanneggiato in mancanza dell’evento lesivo avrebbe continuato, per tutto il pe-riodo che intercorre dal momento in cui il danno si produce a quello della pro-nuncia, ad essere titolare di quell’interesse, giovandosi del suo apprezzamento osubendone il deprezzamento. Ciò ancora significa, ma questo punto verrà appro-fondito nel prosieguo, che la sostituzione tra l’interesse pregiudicato ed il creditorisarcitorio avviene soltanto con il formarsi del giudicato di condanna.

In questo modo ogni variazione in positivo del valore dell’interesse leso ènuovo danno, come tale risarcibile. Si noti come non si faccia riferimento, inquesta ipotesi, al verificarsi di una nuova conseguenza del decorso causale in-nescato dall’evento dannoso, bensì ad una semplice variazione (positiva nelcaso in esame) del valore della lesione già compiutamente individuabile ed in-dividuata in un momento precedente (quello del prodursi del danno).

Volendo esemplificare, pensiamo alla tela di De Chirico squarciata dal la-dro inetto. Se il valore del dipinto, che al tempo dell’azione era 100, sale a 200al momento della pronuncia della sentenza di condanna, tale variazione nonderiva causalmente dall’atto dannoso ma è espressione di un cambiamento del-

la quotazione dell’artista sul mercato delle opere d’arte (10

). Stimando il dannoal momento della pronuncia la conseguenza di tale accadimento, affatto estra-neo all’evento dannoso, verrebbe posta a carico del danneggiante, così comegraverebbe, invece, sul danneggiato un eventuale deprezzamento dell’opera.

(8) Cfr. Rotondi, Dalla « Lex Aquilia » all’art. 1151 cod. civ. Ricerche storico - dogma-tiche, in R. d. comm., 1916, p. 942 ss.

(9) V. Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht. Zur Lehre von dem Interesse, Braun-schweig 1855, p. 11 ss.

(10) Cfr. H. Mazeaud-L. Mazeaud-A. Tunc, Traité théorique et pratique de la responsa-bilità civile délictuelle et contractuelle, III, Paris 1960, p. 569 ss.



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Pensiamo poi se a distanza di tempo dall’azione dannosa, ma prima dellasentenza, si scoprisse che la tela era un falso, oppure consideriamo l’ipotesiche l’immobile, in cui il dipinto si trovava, poche ore dopo il fatto sarebbe in-teramente perito a causa di un incendio dovuto al pessimo funzionamentodell’impianto elettrico. In entrambi i casi, se il momento dell’aestimatio fossequello della sentenza, nessun risarcimento sarebbe dovuto al danneggiato:considerare o meno l’evento dannoso non produrrebbe differenza sulla consi-stenza del patrimonio dello stesso.

Tenere conto delle variazioni in positivo del valore dell’interesse leso dalmomento in cui il danno si produce a quello in cui si giudica sulla domandarisarcitoria sarebbe un portato dell’idea di danno come conseguenza e dellateoria della differenza patrimoniale come sistema per esprimerne la quantifi-cazione. La teoria della differenza implica un giudizio su quella che sarebbe

stata la consistenza del patrimonio del danneggiato nel caso in cui l’eventodannoso non si fosse verificato. Oggetto della stima è la consistenza che il pa-trimonio del danneggiato ha in seguito alla lesione confrontata con quella chelo stesso avrebbe avuto laddove il fatto o atto dannoso non avesse avuto luo-go. Si tratta, quindi, del confronto fra una situazione ipotetica ed una reale.

È evidente che il momento prescelto per la stima del danno sarà proprioquello in cui effettuare tale confronto e, cambiando il tempo preso in conside-razione, muteranno, probabilmente, anche i termini del paragone, sia realiche ipotetici.

Potrà esservi, come abbiamo visto, un apprezzamento od un deprezza-

mento del valore dell’interesse leso; un guadagno che non si realizzi a causadell’evento dannoso (lucro cessante); un guadagno che, al contrario, vengaconseguito proprio a causa dell’evento dannoso (compensatio lucri cum dam-no); così come potrebbe verificarsi un evento cui sarebbe, comunque, conse-guito il danno, se l’illecito di cui si giudica non vi avesse già dato causa (ilproblema della cosiddetta causalità alternativa ipotetica).

1.1.2.1. — Gli autori che ritengono il pregiudizio debba essere stimato inrelazione al momento della sentenza non traggono, solitamente, tutte quantele conseguenze che dall’adesione a questa tesi deriverebbero (11).

Proprio a tal proposito, sembra interessante prendere in esame gli scrittidel Tedeschi (12).Base dell’impostazione di questo Autore è la netta assunzione di una no-

(11) È interessante, ad esempio, notare come De Cupis, op. cit., p. 363 ss., nell’ampiatrattazione dedicata al momento della determinazione e valutazione del danno, non facciamai riferimento all’ipotesi di un deprezzamento dell’interesse leso, dal tempo in cui il dan-no si produce a quello della pronuncia giudiziale. Fissando l’aestimatio alla sentenza, aldanneggiato, in questo caso, verrebbe accordato un risarcimento inferiore a quello che lostesso si sarebbe visto liquidare valutando il danno al momento del suo prodursi.

(12) Tedeschi, Il danno e il momento della sua determinazione cit.; Id., Il momento del-la determinazione del danno cit.



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zione di danno come conseguenza concreta, operante sul patrimonio di unsoggetto in modo tale da poter affermare che lo stesso, qualora il fatto lesivonon avesse avuto luogo, avrebbe avuto una consistenza diversa da quella cheha nel momento in cui si giudica. Il tempo in cui è pronunciata la sentenza èriguardato quale limite meramente esterno, imposto dalle necessità del dirittoprocessuale, alla cognizione delle conseguenze di cui fu foriero l’evento dan-noso e delle vicende che, ugualmente, si sarebbero verificate prescindendo daesso (13).

Se il danno è concreta conseguenza, una stima compiuta al momento incui lo stesso si produce ne tradisce la nozione, rendendo il danno risarcito di-verso dal danno risarcibile, non concreta conseguenza bensì astratta ipostatiz-zazione.

Il caso in cui il pregiudizio si atteggi quale danno emergente sembra por-

re un problema all’affermazione di questa tesi. Per quale ragione, infatti, lasottrazione di un’utilità già presente in un patrimonio non dovrebbe esserestimata in relazione al tempo in cui si verifica? Perché un’eventuale stimacompiuta in quel momento dovrebbe rappresentare un’astrazione?

Tedeschi, consapevole della possibile obiezione, analizza allora il fonda-mento della distinzione tra danno emergente e lucro cessante, tra danno pre-sente e danno futuro.

Premessa la considerazione del patrimonio come insieme di utilità, attua-li o potenziali, il valore di un cespite patrimoniale sarebbe dato dalle utilità,dai servizi diretti o indiretti che dallo stesso si possano trarre. Il valore di un

immobile inutilizzato sarebbe rappresentato, ad esempio, dai canoni conse-guibili attraverso un’eventuale locazione dello stesso o dal prezzo che si rica-verebbe dalla sua alienazione. Così, in caso di perimento di questo immobilea causa di un illecito, il risarcimento sarebbe quantificato in base ad una va-lutazione delle utilità che dallo stesso il danneggiato avrebbe potuto ottenere.

In questo modo, il danno emergente verrebbe ad essere compensato inquanto causa di lucro cessante e danno futuro. Il danno emergente « sussistein quanto si ritenga che dal bene danneggiato il soggetto avrebbe ritratto ser-vizi diretti o indiretti, come dicono gli economisti, commoda e utilitates, comedicevano gli scrittori di diritto comune; si riduce anch’esso, in definitiva, a lu-

cro cessante e danno futuro » (

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).La distinzione tra danno emergente e lucro cessante, così come quella tradanno presente e danno futuro, avrebbe semplicemente la funzione di espri-mere un differente grado di probabilità intorno al verificarsi del danno.

In questo senso, è come se con l’evento dannoso si ponesse un’ipotesi di

(13) Tedeschi, Il danno e il momento della sua determinazione cit., p. 265, spiega: « di-cendo che il giudice deve determinare il danno come gli appare al momento della sentenzasi vuol semplicemente dire che, salvo ciò che deriva dalle regole processuali, non v’è limiteposto alla sua possibilità di cognizione, che di tutti i fatti influenti sull’an o sul quantumdel danno che gli constino egli deve tener conto ».

(14) Tedeschi, op. ult. cit., p. 257 e p. 258.



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lavoro circa il prodursi del danno. Nei casi di danno emergente la possibilitàche l’ipotesi riceva una conferma sarebbe massima, progressivamente più in-certa quando si discuta di lucro cessante o di danno futuro.

Secondo Tedeschi « non è vero dunque che si dica certo il danno perchéavvenuto, incerto perché futuro, ma piuttosto che si dice avvenuto il dannoche si considera certo, futuro quello incerto. L’attualità non riguarda il dan-no, che è sempre presente in quanto si valuti il patrimonio capitalizzando icommoda e utilitates che si prospettano toccare al suo titolare, sempre futuroin quanto quei commoda e utilitates toltigli dall’evento dannoso non gli sa-rebbero, naturalmente, toccati che in prosieguo; l’attualità riguarda soltantola nostra cognizione, che può avere, o no, sufficienti elementi per determinarese e quale danno vi sia » (15).

Il pregio del ragionamento del Tedeschi è quello di ricondurre la questio-

ne del momento rilevante per l’aestimatio nell’alveo di una riflessione di piùampia portata sul concetto di danno e sulla sua determinazione. Anche l’esa-me del fondamento della distinzione tra danno emergente e lucro cessante,danno presente e danno futuro, pur potendo apparire stravagante, si spiega inquest’ottica.

È come se al momento del verificarsi dell’evento lesivo si formulasseun’ipotesi sul danno, ipotesi che può apparire più o meno probabile a secondache ci si trovi di fronte ad un danno emergente o, invece, ad un lucro cessan-te. Se l’evento dannoso ha leso un interesse che già era ricompreso nel patri-monio del danneggiato, con elevata probabilità si può considerare che questo

non potrà giovarsi di quelle utilità che il cespite danneggiato o venuto menoavrebbe prodotto. Se si tratta, al contrario, della lesione di un interesse anco-ra potenziale, di cui, al momento del danneggiamento, non si può essere certisarebbe entrato nel patrimonio del danneggiato, il grado di probabilità delverificarsi dell’effetto dannoso è inferiore e, così, più accentuatamente nei casidi cosiddetto danno futuro.

In questa chiave si spiega l’opinione secondo cui il danno emergente si ri-duce in fin dei conti a lucro cessante e danno futuro, e, in generale, che ildanno è sempre futuro. Che conseguenze ha questo ragionamento sulla que-stione del tempo della stima del danno?

Se al momento del danneggiamento si formula un’ipotesi, questa andràverificata nel tempo, quantomeno fino al momento della pronuncia della con-danna giudiziale al risarcimento.

1.1.2.2. — Nel tempo che va dal momento in cui si verifica l’evento dan-noso a quello della sentenza numerosi possono essere i fattori che vengano adincidere sul giudizio intorno all’an e al quantum del risarcimento. Dallo stes-so evento dannoso potrebbe derivare un’occasione di arricchimento per ildanneggiato, caso in cui quell’ipotesi inizialmente formulata sul contenuto del

(15) Tedeschi, op. ult. cit., p. 258 e p. 259.



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danno dovrebbe essere rivista, infatti la differenza tra il patrimonio con e sen-za l’evento dannoso verrebbe in questo modo ad assottigliarsi, così come, cor-rispondentemente, dovrebbe ridursi la somma necessaria a compensare il pre-giudizio.

Pensiamo, poi, all’eventualità in cui, dopo il fatto lesivo, si verifichi unevento alternativo rispetto a quello causa del danno ma capace, esso solo, diprodurre il medesimo risultato pregiudizievole. Una tale evenienza, secondoTedeschi, dovrebbe portare a smentire l’ipotesi di danno inizialmente avanza-ta, in base alla considerazione che tra il patrimonio com’è (a seguito del-l’evento di cui si giudica) e come sarebbe stato (in mancanza dello stesso) nonvi sarebbe, a questo punto, alcuna differenza: la diminuzione patrimoniale sisarebbe ugualmente prodotta, ancorché per una causa differente ed alternati-va rispetto a quella in atto (16).

La questione della rilevanza della causalità alternativa ipotetica si intrec-cia con quella del tempo della stima del danno (17).

Un esempio renderà più chiaro ciò che si intende dire. Pensiamo al casodi un’auto che venga completamente distrutta in un incidente stradale. Ilgiorno dopo quello in cui si verifica l’evento dannoso, il garage in cui il veico-lo, abitualmente, trovava ricovero si incendia a causa di una fuga di gas; l’al-tra vettura di proprietà del danneggiato, ivi parcheggiata, rimane carbonizza-

(16) Cfr. Tedeschi, op. ult. cit., p. 268 e p. 269, che scrive: « Così alcuno guasta un og-getto, che perisce poi incendiato; taluno è ferito, ma poi, indipendentemente da ciò, per unaccidente muore. Si potrà ammettere la pretesa del guastatore o del feritore a non risarcire

il danno che sarebbe avvenuto pur senza il guasto o la ferita, e a non prestare quindi che,eventualmente, il danno che deriva al patrimonio del danneggiato per quel periodo di tem-po in cui egli ha posseduto l’oggetto guasto anziché intero, è vissuto ferito anziché sano? AlFerrini e al Polacco pare conforme alla logica giuridica che la risarcibilità del danno nonvenga meno perciò che il danno stesso era inevitabile, la qual opinione è, del resto, general-mente condivisa. Noi però non possiamo accettare l’argomento del Polacco, che al momentodel danneggiamento sia avvenuta una sostituzione dell’oggetto danneggiato con la obbliga-zione diretta a risarcirne il valore, obbligazione avente a suo oggetto danaro, cosa quindiche numquam perit ; poiché, per gli argomenti esposti, non possiamo considerare decisivoquel momento per la determinazione del danno. E, ben lungi dal sembrarci conforme allalogica giuridica, il principio ci parrebbe contrario alla definizione del danno accolta dallostesso Polacco: “la differenza tra il valore attuale del patrimonio, e quello che esso presen-terebbe invece ove l’evento dannoso non fosse intervenuto”. Orbene, dato che, seppurel’evento dannoso in questione non fosse intervenuto, il patrimonio attuale non sarebbe, inipotesi, perciò diverso da quello che è, non sembra che vi sia luogo a parlare di danno risar-cibile, secondo quello stesso concetto ».

(17) Osserva Realmonte, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, Milano 1967, p. 119 e p. 120, nota 21, che « tra gli autori che accolgono un concet-to di danno riferito all’intero patrimonio del danneggiato non vi è accordo circa il momentoal quale far riferimento per valutare l’esistenza del danno risarcibile. Secondo alcuni [...]tale momento coincide con quello in cui il danno è liquidato e conseguentemente, per costo-ro, le cause alternative ipotetiche intervenute prima della liquidazione sono rilevanti. Altri[...], invece, ritenendo che, per stabilire se il danno lamentato dall’attore sia risarcibile, oc-corre aver riguardo al momento in cui esso si verifica, riconoscono la rilevanza solo dellecause alternative ipotetiche intervenute prima che il danno si sia prodotto ».



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ta. Ora, è altamente probabile che, laddove l’incidente stradale non fosse av-venuto, anche la prima vettura si sarebbe trovata nel garage al momento del-l’incendio e, quindi, sarebbe in ogni caso perita anche in mancanza dell’even-to sulla cui efficienza dannosa ci stiamo interrogando.

L’alternativa è chiara: il risarcimento va escluso in base alla considera-zione che, anche laddove l’incidente stradale non avesse avuto luogo, il peri-mento dell’automobile si sarebbe comunque verificato, ovvero, limitandosi al-l’esame del reale processo di causazione del danno, si deve obliterare il decor-so causale ipotetico e compensare il danneggiato del pregiudizio subito?

La risoluzione del problema, non banale, abbraccia diverse questioni; ciòche qui interessa è mostrare le implicazioni legate alla scelta di determinare ildanno in uno od in un altro momento.

Se si guarda al perimento dell’automobile per come si è verificato, hic et nunc, è fuor di dubbio che l’incidente stradale ne rappresenti la causa, la con-dicio sine qua non, e che, pertanto, il giudizio di responsabilità si debba con-cludere con la condanna al risarcimento di colui alla cui condotta l’incidentedeve essere imputato. Questo modo di impostare il giudizio di responsabilitàsottende una concezione reale del danno, inteso come lesione materiale di unbene della vita. In quest’ottica il problema del momento della stima neppuresi pone: se il danno si estrinseca nella lesione materiale di un bene, la sua va-lutazione economica dovrà essere compiuta nel momento in cui la lesionestessa si produce. Abbiamo visto come in dottrina una valutazione del dannocosì caratterizzata prenda il nome di aestimatio rei .

Muovendo, al contrario, da una concezione patrimoniale del danno, laquestione del momento in cui compierne la stima diventa centrale. Se dannoc’è in quanto vi sia una differenza tra la presumibile consistenza del patrimo-nio del danneggiato, laddove l’evento dannoso non avesse avuto luogo, e lareale entità dello stesso a seguito della lesione, la constatazione che il pregiu-dizio, sotto l’azione di una causa alternativa, si sarebbe prodotto anche inmancanza dell’evento di cui si giudica, porta realtà e ipotesi sul patrimoniodel danneggiato a coincidere (18).

Sembra naturale, a questo punto, chiedersi perché risarcire il proprieta-rio del veicolo quando lo stesso sarebbe perito comunque. Una riparazione

accordata in quest’ipotesi non si risolverebbe in un ingiustificato arricchimen-to del danneggiato?Conviene ora fare un passo indietro e tornare sulla tesi per la quale com-

piere l’aestimatio in relazione al momento in cui il danno si produce darebbesostanza ad una valutazione in astratto e non in concreto sull’esistenza e laquantificazione del danno.

Quando si dice che al momento dell’evento dannoso sarebbe possibile,semplicemente, formulare un’ipotesi sul danno, si fa riferimento, in una logi-

(18) Cfr. Trimarchi, Condizione sine qua non, causalità alternativa ipotetica e danno,in R. trim. d. proc. civ., 1964, p. 1431 ss., in particolare p. 1439 ss.



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ca patrimoniale del pregiudizio, ad un’ipotesi su quella che sarebbe stata laconsistenza del patrimonio del presunto danneggiato in mancanza dell’eventolesivo. Così si sostiene che anche in quella che appare l’ipotesi più conclamatadi danno, quella del danno emergente, si debbano considerare le utilità chesarebbero, realmente, entrate nel patrimonio del danneggiato laddove la le-sione del bene non avesse avuto luogo.

Si pensi al caso della distruzione dell’unica copia di un importante repertoarcheologico scomparso. Al tempo in cui avviene l’azione lesiva (causa, appunto,di un danno emergente) si può stimare che il patrimonio del danneggiato, sel’evento non avesse avuto luogo, avrebbe continuato a ricomprendere anche quelvalore rappresentato dalla copia del reperto. Al tempo del fatto sarebbe stato,quindi, ipotizzabile un danno, ad esempio, di 100, pari al valore di mercato chel’opera aveva in quel momento. Immaginiamo, però, che di lì a poco fosse stato ri-

trovato il reperto originale, il valore della copia, laddove ancora esistente ed inte-gra, si sarebbe ridotto a zero. Ancora, pensiamo al caso in cui tempo dopo la di-struzione della copia, la dimora che la ospitava fosse stata rasa al suolo da un ter-remoto; il destino della nostra sfortunata opera non sarebbe cambiato così comenon sarebbe stata diversa la consistenza del patrimonio del danneggiato anche inmancanza dell’evento dannoso. Ovvero consideriamo l’eventualità che, dopo ilfatto lesivo, un archeologo avesse scoperto altre copie del medesimo reperto; lanostra, se ancora intatta, non avrebbe perduto totalmente il suo valore che, però,sarebbe presumibilmente scemato, poniamo da 100 a 20.

Casi di questo genere dimostrerebbero la necessità di compiere la stima

del danno non in relazione al momento in cui lo stesso si produce bensì altempo della pronuncia giudiziale. L’ipotesi che si può formulare al momentodel danneggiamento potrebbe, infatti, essere in seguito smentita: il patrimo-nio del danneggiato che, inizialmente, si riteneva avrebbe continuato a conta-re su di un valore di 100 dato dalla copia del reperto, sarebbe stato ridimen-sionato proprio di 100 a prescindere dall’evento dannoso, sia nel primo chenel secondo caso esemplificato. Nel terzo, invece, il danneggiato avrebbe con-tinuato a contare sul valore dell’opera, non più però 100 ma 20, e anche cosìl’ipotesi iniziale, seppure meno radicalmente, avrebbe ricevuto una smentita.

Stimare il danno al tempo in cui questo si produce, ossia tenere ferma

l’ipotesi iniziale, significherebbe fare astrazione nella determinazione e quan-tificazione del pregiudizio, allontanandosi dalla nozione di danno, concretadifferenza patrimoniale, accolta nel nostro ordinamento.

Torniamo ora alla domanda che ci eravamo posti circa la rilevanza dellacausa alternativa ipotetica. Insomma, perché risarcire un danno che il titolaredell’interesse leso avrebbe in ogni caso subito?

Secondo Trimarchi il danno deve essere comunque compensato perché,al tempo in cui agisce la causa alternativa, il diritto al risarcimento è già par-te del patrimonio del danneggiato (19).

(19) Trimarchi, Causalità e danno, Milano 1967, p. 165 ss.



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Nel momento in cui il danno si produce, infatti, all’interesse leso dal-l’evento pregiudizievole si sostituirebbe il diritto alla somma che equivale alvalore della diminuzione patrimoniale subita ed in relazione a quel momentovalutata. Il tempo dell’aestimatio sarebbe quello in cui nasce l’obbligazioneda liquidare, pertanto si tratta del tempo in cui il danno si produce.

Dal momento stesso in cui sorge, il credito al risarcimento, ancorché illi-quido, è un diritto di cui il titolare può disporre, ad esempio cedendolo o co-stituendolo in pegno, e della cui attuazione corre il rischio determinato dallapossibile insolvenza del debitore (20). Non è pensabile che il creditore sia, allostesso tempo, esposto anche al rischio del bene perduto. Il pericolo per il dan-neggiato sarebbe, in questo caso, duplice: da una parte quello dell’inadempi-mento dell’obbligazione da parte del debitore; dall’altra quello del bene in re-lazione al cui valore l’oggetto della prestazione risarcitoria è determinato.

Al momento in cui il danno si produce e sorge l’obbligo di risarcirlo,quella che sarà (in caso di danneggiamento) o che sarebbe stata (in caso diperimento) la sorte del bene leso non è più affare del danneggiato, sul qualegià incombono i rischi del credito nato con la funzione di compensare il dan-no derivato da quella lesione. A quanto detto conseguirebbe, pacifica, l’irrile-vanza della causa alternativa (21).

Vi sarebbe, però, un distinguo da operare fra l’ipotesi di danno emergen-te e quella di lucro cessante. A differenza della prima, in cui della causa alter-nativa ipotetica non si dovrebbe tener conto in nessun caso, nell’ipotesi di lu-cro cessante, invece, la causa alternativa avrebbe rilevanza se si verificasse

dopo l’evento dannoso ma prima del momento in cui il mancato guadagno sa-rebbe stato conseguito. Fino a questo momento, infatti, vi sarebbe non unacertezza ma soltanto una probabilità di danno e, quindi, se avesse luogo unevento che avrebbe fatto mancare quella possibilità di guadagno anche a pre-scindere dal fatto dannoso, di quell’evento, di quella causa alternativa di dan-no si dovrebbe tenere conto.

Ciò non si porrebbe, del resto, in contrasto con la tesi della sostituzione,al tempo in cui il danno si produce, tra l’interesse leso ed il diritto al risarci-mento, poiché in caso di lucro cessante il danno si concretizza soltanto nel

(20) Cfr. Patell-Weil-Wolfson, Accumulating damages in litigation: the roles of uncer-tainty and interest rates, in Journal of Legal Studies, vol. XI, June, 1982, p. 341 ss.

(21) Spiega Trimarchi, op. ult. cit., p. 173, che « la Differenztheorie impone il confrontofra lo sviluppo causale effettivo e quello ipotetico, il valore della differenza è variabile coltempo; e poiché si vuole fissare un momento in cui il danno possa venire definitivamentevalutato, si è ritenuto di farlo coincidere con quello in cui la liquidazione avviene: le causealternative ipotetiche intervenute prima di quel momento sono rilevanti, irrilevanti quellesuccessive ». Secondo Trimarchi, al contrario, nel momento in cui il danno si è verificato« il credito del risarcimento si sostituisce al bene perduto o al guadagno non conseguito; finda questo momento, il danneggiato può valutarlo, più o meno approssimativamente, e re-golarsi di conseguenza. Il credito è già esigibile; non è liquido, ma la mancanza di liquidità,che secondo la concezione più moderna non impedisce neppure la mora del debitore, ancormeno potrà impedire al creditore di disporre del credito ».



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momento in cui si sarebbe dovuto conseguire il guadagno e risulta ormaicerto (o meglio altamente probabile) che lo stesso non potrà più essere otte-nuto.

1.1.3. — Si deve, ora, considerare che la tesi che individua il momentodella stima del danno al tempo della pronuncia della sentenza di condanna alrisarcimento è stata argomentata anche, e forse soprattutto, in base al rilievoche il danneggiato può ottenere dal giudice di veder tutelata la sua pretesaanche in forma specifica (22). In quest’ipotesi, la sentenza che decide sul risar-cimento condanna il danneggiante debitore alla consegna di un bene identicoa quello perduto o alla prestazione di una somma capace di permetterne l’ac-quisto o la riparazione.

Quindi, sia nel caso in cui il danneggiante, ottemperando alla condanna,

acquisti un bene identico a quello perduto sia laddove presti una somma didenaro idonea a questo fine, la reintegrazione dell’interesse leso fa riferimentoal valore dello stesso al tempo della pronuncia della sentenza o dell’adempi-mento dell’obbligazione di risarcimento.

Pertanto, se tra il momento in cui il danno si è prodotto e quello in cui sipronuncia la sentenza (o si esegue la prestazione) il valore dell’interesse lesosi sia accresciuto, il danneggiato beneficerà di questo incremento. Poiché il ri-sarcimento per equivalente deve assicurare una tutela non meno intensa dellareintegrazione in forma specifica e questa consente al danneggiato di giovarsidel positivo mutamento del valore dell’interesse tutelato, anche la riparazione

per equivalente deve portare al conseguimento del medesimo risultato, che siottiene stimando il danno al momento della pronuncia della sentenza di con-danna.

(22) Di particolare interesse il punto di vista di Nicolò, Gli effetti della svalutazionedella moneta nei rapporti di obbligazione, in F. it., 1944-1946, p. 41 ss., secondo cui se« si tiene presente che il risarcimento in denaro deve ottenere un risultato praticamenteequivalente a quello della reintegrazione in forma specifica, si può osservare che il dannopuò avere una duplice natura: esso infatti può o consistere direttamente nella perdita onel mancato acquisto, da parte della vittima dell’illecito, di una somma di denaro, la cuientità è determinata o determinabile al momento in cui ha luogo la perdita o il mancatoacquisto, ovvero consistere nella perdita (totale o parziale) o nel mancato acquisto di un

bene diverso dal danaro, rispetto al quale la somma di danaro che viene pagata a titolo dirisarcimento ha una funzione strumentale e solo indirettamente compensativa, in quantodeve fornire al danneggiato la possibilità pratica di reintegrare il bene oggetto della lesio-ne o di neutralizzare gli effetti della lesione medesima ». Nella prima ipotesi non « paredubbio che l’oggetto dell’obbligazione di risarcimento sia rappresentato da quella stessasomma di denaro di cui il danneggiato è stato privato. Per la determinazione dell’entità ditale somma va quindi tenuto presente il momento in cui la privazione è effettivamente av-venuta, ossia il momento in cui il danno si è verificato ». Invece, nell’ipotesi in cui il dan-no consiste nella perdita o nel mancato acquisto di un bene diverso dal denaro sarebbe si-curo che « la somma di denaro che deve essere pagata al creditore sia quella necessaria esufficiente, al momento del pagamento (o al momento della sentenza, se la liquidazioneviene fatta in sede giudiziale), per riparare il danno verificatosi nella sfera patrimonialedel creditore ».



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Nella tesi che individua nel modo di riparazione del danno in forma spe-cifica un argomento per sostenere, nel quadro della tutela per equivalente,l’aestimatio al tempo della sentenza, si può riconoscere l’idea che il danneg-giato conservi, fino al formarsi del giudicato di condanna, un diritto al beneleso e che, quindi, la sostituzione tra l’interesse pregiudicato ed il credito al ri-sarcimento avvenga soltanto con il giudicato.

Questo modo di intendere la situazione giuridica che si crea a seguito del-l’evento dannoso è opposto a quello dei sostenitori della tesi che individua neltempo in cui il danno si produce il momento rilevante per procedere alla suadeterminazione e valutazione. Nel momento in cui il danno si produce, infatti,il diritto al risarcimento prenderebbe il posto del diritto (o interesse) leso, e,pertanto, è in relazione a questo momento che si dovrebbe determinare l’og-getto della prestazione riparatoria, individuando la somma che esprima il va-

lore del pregiudizio.

1.2. — Il ragionamento sin qui svolto per il danno extracontrattuale valeanche per il danno da inadempimento, salvo che, in questo caso, tra coloroche non ritengono quello della sentenza il momento rilevante per valutare ildanno, si registra una gamma più ampia di opinioni circa il tempo dell’aesti-matio (23).

Le differenti tesi giocano tutte sulla differenziazione dei casi in cui un in-teresse del creditore alla prestazione inadempiuta è ancora ravvisabile daquelli in cui, al contrario, vi è oramai, per necessità o per scelta, soltanto la

pretesa di una tutela risarcitoria. Da una parte, vi sono le ipotesi in cui il cre-ditore chiede l’esecuzione in forma specifica della prestazione non eseguitapuntualmente o il creditore — contraente fedele chiede la manutenzione delcontratto. Dall’altra, si tratta dei casi in cui il creditore chiede il risarcimentodel danno, perché la prestazione è divenuta impossibile per causa imputabileal debitore, o il creditore — contraente fedele chiede il risarcimento del dannoe la risoluzione del contratto.

Laddove sia domandata l’esecuzione coattiva dell’obbligazione o la ma-nutenzione del contratto e il debitore non ottemperi alla sentenza di condan-na, il danno da inadempimento andrebbe stimato in relazione al momento

della pronuncia giudiziale (24

). Laddove, al contrario, non sussista più uninteresse del creditore alla prestazione, l’aestimatio, secondo alcuni, dovreb-

(23) Ritiene, coerentemente, che anche il danno da inadempimento si determini al mo-mento della pronuncia giudiziale Tedeschi, Il momento della determinazione del danno cit.,p. 239 ss. Nello stesso senso Bianca, Dell’inadempimento delle obbligazioni , in Comm. Scia-loja-Branca, sub artt. 1218-1229, Bologna e Roma 1979, p. 318 ss. V. in questo senso, inriferimento al momento della stima del danno da risoluzione, l’ampia analisi di Luminoso, Il momento da prendere a base per la determinazione e la stima del danno da risoluzione,in Resp. civ., 1989, p. 1067 ss.

(24) Cfr. Mengoni, Inadempimento delle obbligazioni , in Temi , 1946, p. 566 ss., e inparticolare p. 579 ss.; Barbero, Sistema del diritto privato italiano, II, Torino 1962, p. 75.



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be avvenire al momento della scadenza dell’obbligazione (25), secondo altrial tempo in cui l’adempimento sia divenuto impossibile e, pertanto, in casodi domanda di risoluzione per inadempimento o di risoluzione di diritto, almomento della domanda giudiziale o del verificarsi della causa di risoluzio-ne (26).

L’idea di fondo è che il danno andrebbe valutato nel momento in cui alcredito alla prestazione si sostituisce il credito al risarcimento, cambia sem-plicemente, nell’opinione dei singoli autori, il tempo in cui si ritiene ciò av-venga (27).

Vi è, infine, chi considera il danno debba essere stimato nel momento incui si produce (che potrebbe non coincidere né con quello della scadenzadell’obbligazione, né con quello della domanda di risoluzione e via dicen-do) (28).

(25) Cfr. Carnelutti, Nuove osservazioni sul rischio del cambio in caso di inadempi-mento del debito in moneta estera, in R. d. comm., 1929, I, p. 46 ss., secondo cui « con ilrisarcimento il creditore ottiene un equivalente di ciò che gli era dovuto; e poiché la equiva-lenza, almeno per le cose che mutano di valore, deve riferirsi a un momento del tempo,conviene aggiungere: un quid rappresentante il valore di ciò che era dovuto nel momento incui l’obbligo doveva adempiersi. Appunto la possibilità delle variazioni di valore nel tempoè una delle ragioni, per cui le due sanzioni possono offrire al creditore un diverso vantaggio:sotto questo aspetto giova più l’esecuzione quando il valore della cosa, medio tempore, siaaumentato; giova più il risarcimento nel caso opposto. Anche da questo lato si spiega la li-bertà di scelta, che l’art. 1165 c.c. lascia al creditore, tra la risoluzione del contratto e l’ese-cuzione », p. 47; Nicolò, op. cit., p. 51 e p. 52.

(26) Cfr. Mengoni, op. cit., p. 580; Barbero, op. cit., p. 77.(27) Secondo Nicolò, op. cit., p. 52, « se si pone mente al fatto che, verificatosi l’ina-

dempimento in senso stretto, è preclusa da quel momento la possibilità, sia per il creditoresia per il debitore, di rispettivamente chiedere ed eseguire la prestazione in forma specificae che perciò, a seguito della estinzione dell’obbligazione primaria (e non si può dubitare chequi si abbia una vera e propria estinzione di essa), l’obbligazione di risarcimento, che sorgeal posto di quella, deve servire a reintegrare la perdita che consegue al definitivo venir me-no dell’aspettativa della prestazione in forma specifica, si deve, a mio parere, concludereche in quel momento il diritto del creditore al risarcimento si è definitivamente consolidatonell’equivalente pecuniario del suo sacrificio e non deve subire alcuna ulteriore modifica-zione ». De Cupis, op. cit., p. 364, nota 62, ritiene che alla tesi di Nicolò « sembra potersiopporre che, nel momento in cui viene definitivamente meno l’aspettativa alla prestazione,il creditore comincia (solamente comincia) a subire un danno proporzionato alla misura(che è suscettibile di evoluzione) dell’interesse corrispondente alla stessa prestazione. Modi-ficata nel suo oggetto (trasformato in prestazione risarcitoria), l’obbligazione assicura alcreditore una utilità equivalente a quella, sacrificata, della prestazione originaria; e taleequivalenza va intesa alla stregua degli sviluppi propri della utilità sacrificata. Il danno cheil giudice ha davanti a sé, nel momento in cui procede alla sua liquidazione, corrisponde aquella che nello stesso momento sarebbe stata, per il patrimonio del creditore, l’utilità dellaprestazione già dovuta dal debitore: è questo danno, così inteso, che va risarcito, se si vuolmantenere ferma la funzione reintegratrice del risarcimento ».

(28) Ferri, op. loc. cit.; Valcavi, Il tempo di riferimento nella stima del danno, in questa Rivista, 1987, II, pp. 44, 61, 63 ss.



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1.3. — Abbiamo visto che il principale argomento usato, in varie forme,dai sostenitori della tesi secondo cui il danno andrebbe stimato al momentodella sentenza, è che la scelta di un momento diverso, come quello in cui ildanno si produce, darebbe sostanza ad una valutazione astratta del pregiudi-zio, non porrebbe cioè il danneggiato nella condizione nella quale lo stesso sisarebbe trovato in mancanza dell’evento dannoso.

Esamineremo ora la fondatezza delle ragioni per cui un’aestimatio al mo-mento del verificarsi del danno non porterebbe al conseguimento di questo ri-sultato, pertanto alla realizzazione della funzione della tutela risarcitoria.

Nell’ipotesi in cui, nel tempo che intercorre dal danneggiamento alla sen-tenza, vi fosse un aumento di valore dell’interesse leso, una stima dello stessoal momento della produzione del danno determinerebbe una quantificazionedella prestazione risarcitoria incapace di soddisfare la sua funzione compen-

sativa. Non tenendo conto della variazione in positivo del valore dell’interessetutelato, la stessa, infatti, non sarebbe in grado di reintegrare il patrimoniodel danneggiato nello stato in cui questo si sarebbe trovato, al momento dellasentenza, laddove l’evento dannoso non avesse avuto luogo. In altre parole, seil bene perduto aumenta di valore cresce la differenza patrimoniale e questacrescita deve influire sulla quantificazione del risarcimento, in caso contrariosi minerebbe la funzione compensativa dello stesso.

Dati i presupposti sulla base dei quali è formulata, questa conclusione ècondivisibile. Il problema, però, è proprio rappresentato dall’accettazione deipresupposti del ragionamento. È chiaro, infatti, che se la differenza patrimo-

niale è stimata in relazione al momento della pronuncia della sentenza, unavalutazione del pregiudizio che non tenga conto dell’aumento del valore del-l’interesse leso fino a questo momento determinerebbe una quantificazionedella riparazione incapace di soddisfare la funzione compensativa della tutelarisarcitoria.

È anche chiaro, però, che questo rilievo nulla aggiunge al discorso sul-l’individuazione del tempo rilevante per la stima del danno. Se la differenzapatrimoniale si calcola al momento della sentenza, la valutazione compiuta inun momento diverso comporterà un risultato contrario al criterio differenzia-le. Perché, però, la differenza patrimoniale dovrebbe essere stimata al mo-

mento della sentenza?Si risponde: perché altrimenti, cioè con una valutazione del pregiudizio almomento della produzione del danno, non del calcolo della differenza patri-moniale si tratterebbe bensì di un’aestimatio rei .

L’argomento non sembra convincente: se il danno si estrinseca nella per-dita di un bene (danno emergente) la stima dello stesso integrerà sempreun’aestimatio rei , qualunque sia il momento in cui viene effettuata.

La provocazione di Tedeschi, secondo cui il danno emergente si risarciscein quanto causa di lucro cessante e danno futuro, coglie un elemento di veritànella misura in cui per stimare il danno emergente, ad esempio la perdita diun bene, si fa riferimento al valore di mercato dello stesso e, pertanto, al gua-



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dagno che si conseguirebbe da una sua eventuale alienazione. D’altra parte,però, anche laddove se ne considerasse il valore di mercato al momento dellasentenza (la vendita del bene a quel tempo), la quantificazione del risarci-mento non cesserebbe di essere un’aestimatio rei . Senza contare, poi, che nonvi è alcuna ragione per cui ci si dovrebbe riferire ai valori di mercato del tem-po della pronuncia giudiziale e non a quelli del momento in cui la perdita delbene si verifica.

Non è la circostanza che si stimi il danno nel momento in cui questo siproduce, invece che nel momento della pronuncia della condanna al risarci-mento, che fa prendere alla valutazione compiuta la forma dell’aestimatio rei invece che del calcolo dell’id quod interest . La stima del valore del bene peri-to sulla base del suo prezzo di mercato integra sempre un’aestimatio rei . Lascelta, quale metodo di quantificazione del danno risarcibile, della teoria del-

la differenza non esclude in alcune ipotesi, come nei casi di danno emergente,che la stima assuma questa forma.

A ben vedere, d’altra parte, l’aestimatio rei e il calcolo dell’id quod inte-rest non possono essere, oggi, posti in contrapposizione, essendo la prima par-te del secondo più ampio e completo sistema di quantificazione.

1.3.1. — Torniamo alla nostra questione del perché la stima dovrebbeavvenire al momento della sentenza.

Altra risposta, variante sul tema della prima, è che una determinazionedel danno nel momento in cui lo stesso si è prodotto esprimerebbe una sem-

plice stima dell’interesse leso e non una valutazione globale delle conseguenzedell’evento dannoso sul patrimonio del danneggiato, risultato che sarebbe, in-vece, garantito da un’aestimatio al momento della sentenza.

Anche questo argomento non sembra, però, persuasivo. Confonde, infat-ti, l’accadimento che è esito del decorso causale innescato dall’evento dannosocon la variazione della sua misura (cioè del suo prezzo), elemento di per sénon ricollegabile al fatto fonte di responsabilità.

In altre parole, l’obbligazione risarcitoria deve essere quantificata in mo-do da compensare la differenza (in negativo) tra quella che sarebbe stata laconsistenza del patrimonio del danneggiato in mancanza dell’illecito e quella

che è a seguito dello stesso, attraverso la determinazione di tutti i danni cau-sati dalla condotta lesiva, anche quelli prodottisi a distanza di tempo dal pri-mo procedere del decorso causale.

Per determinare e valutare tali danni non è affatto necessario portarel’aestimatio al momento della pronuncia della sentenza, tale determinazione evalutazione potrà avvenire nel momento in cui ogni singolo danno (emergenteo lucro cessante) si produce. Il tempo della stima sarà quello in cui viene me-no un’utilità già presente nel patrimonio del danneggiato (danno emergente),ovvero quello in cui il danneggiato avrebbe realizzato un guadagno verso ilquale aveva maturato un’aspettativa (lucro cessante).

La quantificazione della differenza patrimoniale si otterrà, così, a seguito



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delle varie stime operate, come un giudizio generale nutrito da differenti va-lutazioni singolari (che, poi, ciascuna integri o meno un’aestimatio rei dipen-derà dal fatto che il pregiudizio consista o meno nella lesione dell’interesse sudi un bene).

La determinazione del pregiudizio al momento del suo prodursi non con-trasta con la nozione di danno accolta nel nostro ordinamento, fondata sullateoria della differenza patrimoniale. La scelta di questo tempo per effettuarel’aestimatio non implica, infatti, una valutazione astratta del pregiudizio pro-prio perché non manca di considerare tutti i danni, conseguenza dell’eventodannoso, che si siano prodotti fino al momento della pronuncia della condan-na al risarcimento. La differenza con una stima del danno condotta in rela-zione a tale (ultimo) momento risiede nel fatto che, perseguendo tale soluzio-ne, non solo si tiene conto di tutti gli effetti lesivi verificatisi ma anche della

variazione nel tempo del valore di mercato dei corrispondenti interessi.L’accoglimento della teoria della differenza patrimoniale quale criterio di

quantificazione del danno risarcibile non implica, quindi, né che l’aestimatioavvenga in relazione al momento della sentenza e, in conseguenza di ciò, nep-pure che si tenga conto dell’evolversi della valutazione di mercato dell’interes-so leso dal tempo in cui si verifica l’effetto lesivo (e si procede a determinarnel’entità) al tempo in cui si forma il giudicato di condanna alla riparazione.

Nella tesi che individua nella pronuncia della condanna giudiziale al ri-sarcimento il riferimento temporale per il compimento della stima del danno,si può cogliere una contraddizione tra l’obbiettivo perseguito e gli argomenti

che dovrebbero motivarne il raggiungimento. Da una parte, infatti, si consi-dera la soluzione della stima alla sentenza come l’unica in grado di garantireun esito del giudizio di responsabilità e, specificamente, una quantificazionedel risarcimento conforme alla concezione patrimoniale del danno accolta nelnostro ordinamento. Dall’altra, però, si critica la tesi che vuole l’aestimatio almomento del danno evidenziando, in particolare, come questa scelta depoten-zierebbe l’efficacia compensativa della tutela per equivalente, a fronte delpossibile apprezzamento nel tempo dell’interesse tutelato.

Insomma, ci si ispira ad una concezione patrimoniale del pregiudizio masi sostiene la necessità di seguire l’andamento del mercato dell’interesse pre-

giudicato sino al momento della pronuncia sulla pretesa risarcitoria. Si pro-pugna una concezione patrimoniale del danno muovendosi, però, in una logi-ca reale. Nell’ipotesi di pregiudizio che si estrinseca nella perdita di un bene(caso in cui più evidente è la riflessione che si sta conducendo), emerge niti-damente l’idea che il diritto del danneggiato non abbia quale contenuto tantola compensazione della perdita patrimoniale subita quanto il bene stesso, omeglio quella somma che ne consenta la reintegrazione nel patrimonio.

1.4. — Ciò trova chiara conferma nell’uso che viene fatto del confrontotra risarcimento per equivalente ed in forma specifica. La stima al momentodella sentenza è, infatti, motivata in particolare con la necessità che la tutela



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per equivalente garantisca al danneggiato un risultato analogo a quello assi-curato dalla tutela specifica. I termini del ragionamento sono stati già illu-strati, se ne vaglierà ora la fondatezza.

L’aestimatio del danno, nella tutela per equivalente, dovrebbe avvenireal momento della sentenza per garantire al danneggiato una riparazione diintensità uguale a quella che riceverebbe da una reintegrazione in forma spe-cifica. Prima di verificare se la tutela specifica possa realmente costituire unparametro sulla base del quale conformare la compensazione per equivalente,sembra utile chiedersi se ed in quali termini si ponga, in relazione al risarci-mento di cui all’art. 2058, la questione del momento della stima del danno.

Cominciamo con il distinguere il danno inteso nella sua materialità, comelesione fisica di un bene della vita, dal danno riguardato come differenza che,a causa di quella lesione, si sia determinata nel patrimonio del danneggiato

tra quella che sarebbe stata la consistenza dello stesso, ad un determinatomomento, laddove non vi fosse stata l’azione del fatto dannoso, e quella chene è la consistenza nel tempo considerato, verificatosi l’evento pregiudizievo-le.

Se si guarda al danno come lesione materiale di un bene della vita, non sipuò che avere riguardo al momento in cui la lesione stessa si è prodotta perdeterminare le conseguenze del fatto dannoso: la misura dell’alterazione ma-teriale di un bene non è influenzata dal mutevole andamento del mercato.Non che una lesione materiale non possa aggravarsi (più difficile, invece, chesi ridimensioni), ma l’aggravamento è la manifestazione della reale entità del-

la conseguenza dell’evento pregiudizievole, pertanto è in questo momento(quello dell’aggravamento) che deve considerarsi realmente prodotto il danno(in tutte le sue potenzialità).

Al contrario, se si guarda al danno come differenza patrimoniale, la scel-ta del momento dell’aestimatio diventa, come abbiamo visto, ben più com-plessa. Si deve considerare, infatti, che il bene leso ha un prezzo soggetto avariazioni, che dipendono dagli scambi di cui i beni appartenenti alla medesi-ma categoria sono fatti oggetto, e a seconda, perciò, che si scelga l’uno o l’al-tro momento per operare quella valutazione ipotetica sull’entità del patrimo-nio del danneggiato in mancanza dell’evento dannoso, l’esito della stessa è

soggetto a notevoli variazioni.La differenza, quindi, tra una valutazione reale e una patrimoniale deldanno sta nel fatto che, nella seconda, la variazione del valore del bene leso(dell’entità del danno) dal momento in cui lo stesso si è prodotto ad un mo-mento successivo non può considerarsi manifestazione del compiersi delleconseguenze del decorso causale, bensì semplicemente come espressione dellavariabilità della valutazione di mercato del bene da stimare. Icasticamente sipotrebbe dire che non è la stima che segue il danno ma il danno che segue lastima.

In altre parole, quel cespite patrimoniale che in un momento t (quello delprodursi del danno) ha prezzo x, in un momento successivo t2 può veder cre-



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scere il proprio valore a 3x per poi, in un ipotetico momento t3, deprezzarsi a2x. Ciò che si vuole dire è che, invece, un mutamento della lesione materialedel bene è legato allo sviluppo del decorso causale (innescato dal fatto danno-so), e, quindi, seguire le variazioni del manifestarsi della lesione materiale hail senso di determinare il momento in cui il danno si produce nella sua pie-nezza.

In una concezione reale del danno, infatti, il mutamento dimensionaledell’entità dello stesso esprime il pieno compiersi del decorso causale dopouna sua prima manifestazione iniziale: il momento in cui la lesione si aggravaè, nuovamente, momento della produzione del danno (rispetto ad un primomomento di produzione del danno). Lo stesso significato non si può dire ab-bia il seguire il mercato del bene danneggiato o distrutto: ad ogni differentemomento d’osservazione prescelto cambia l’entità della stima, senza che vi sia

un criterio per stabilire quale sia la valutazione che più delle altre esprima laportata delle conseguenze dell’evento dannoso. Ad un diverso momento corri-sponde una differente stima, la scelta del momento della stima determina ilcontenuto della stessa.

Pensiamo, ora, al possibile contenuto dell’ordine risarcitorio ex art.2058: la prestazione di un bene identico a quello perduto, la riparazione delbene leso, ovvero la dazione di una somma in grado di permettere al danneg-giato la sostituzione o la riparazione (o di compensarlo nel caso egli abbia,autonomamente, provveduto all’una o all’altra).

Il risarcimento in forma specifica ha la funzione di reintegrare il danneg-

giato di un valore d’uso, perduto a causa della distruzione o della lesione delbene provocata dall’evento pregiudizievole. L’oggetto della riparazione è de-terminato in base ad una stima reale del danno, che definisce l’entità della le-sione cui reagire per ripristinare la funzione d’uso compromessa. Il fatto chele conseguenze dell’evento dannoso siano eliminate dal danneggiato (poi com-pensato dal danneggiante) e non direttamente da quest’ultimo, non cambia ilparametro che fissa l’oggetto della reintegrazione, rappresentato dalla stimareale del danno.

Che ruolo ha, in questo quadro, quella che potremmo definire la stimapatrimoniale del danno?

Ex art. 2058, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamen-te onerosa per il debitore, il giudice può disporre che il risarcimento avvengasolo per equivalente. La stima patrimoniale del danno, criterio di quantifica-zione della tutela per equivalente, svolge, in questo caso, la funzione di sem-plice parametro nel giudizio sull’eccessiva onerosità della tutela specifica. Ilmomento in relazione al quale la stima patrimoniale del danno andrà effet-tuata sarà quello in cui il danneggiato abbia sostituito o riparato il bene lesoovvero quello in cui la riparazione o la sostituzione siano compiute dal dan-neggiante.

Come si è rilevato, coloro che sostengono l’aestimatio al momento dellasentenza supportano la loro tesi con la considerazione che, con la tutela speci-



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fica, il danneggiato riceverebbe un bene sostituto di quello perduto per il suovalore al momento della pronuncia giudiziale. Come si vede, nell’ipotesi in cuisia stato il danneggiato a provvedere all’eliminazione delle conseguenze del-l’evento dannoso, il momento della stima patrimoniale, in relazione al qualeha luogo il confronto fra le due forme di tutela, tenderà ad essere diverso daquello della pronuncia giudiziale. Lo stesso, a rigore, dovrebbe potersi direanche per il caso in cui sia il danneggiante a porre in essere la reintegrazione.In quest’ipotesi, però, non si potrà aver riguardo al momento in cui il danneg-giante ponga effettivamente in essere la reintegrazione (in quanto successivoalla celebrazione del processo), ma si dovrà considerare quello in cui il giudi-ce ne pronunci la condanna.

In caso di risarcimento in forma specifica, quindi, il problema della sceltadel momento rilevante in cui compiere l’aestimatio (patrimoniale) non si po-

ne, conta soltanto il tempo in cui venga operata la sostituzione o la riparazio-ne del bene leso. Ciò non suscita meraviglia, nel quadro di questa forma ditutela, infatti, è naturale che l’aspetto patrimoniale, il valore di mercato delbene, sia subordinato all’aspetto reale, il valore d’uso del bene, oggetto dellareintegrazione.

Il riferimento al valore di mercato del bene leso è chiaramente ancillare,non vi è una questione sul momento in cui stimarlo, che sarà per forza di cosequello in cui avviene la reintegrazione o quello della sentenza (per la ragioneesposta), e lo stesso riferimento alla stima patrimoniale avrà puramente lafunzione di consentire il giudizio ex art. 2058 comma 2o, finalizzato alla deci-

sione sulla forma di tutela di accordare al danneggiato nella fattispecie con-creta.In conclusione, il fatto che nell’ipotesi di risarcimento in forma specifica

il momento della stima patrimoniale del danno possa coincidere con quellodella pronuncia della condanna giudiziale, non è un argomento che può esse-re utilizzato per sostenere, in relazione al risarcimento per equivalente, che ilmomento dell’aestimatio debba coincidere con quello della sentenza. Il tempodella stima patrimoniale del danno, in caso di risarcimento in forma specifica,segue le rationes proprie di questa forma di tutela in cui, al contrario, è cen-trale la stima reale del pregiudizio.

Nel nostro ordinamento, a fronte di un unico evento dannoso, vi sono duepossibili modelli e modi della riparazione: uno per equivalente pecuniario,principale e prioritario (29), l’altro in forma specifica. Sono modi di reazioneal pregiudizio che guardano al danno in modo differente, nel primo come dif-ferenza patrimoniale negativa, nel secondo come compromissione di un valored’uso (30); hanno coerentemente una funzione diversa, nell’uno la compensa-

(29) Cfr., per tutti, Salvi, Il danno extracontrattuale cit., p. 38 ss.(30) Di contrario avviso Castronovo, Il risarcimento in forma specifica come risarcimen-

to del danno, in Processo e tecniche di attuazione dei diritti cit., p. 481 ss., secondo cui« l’alternatività rispetto al risarcimento per equivalente, con la quale il r.f.s. è introdotto



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zione della diminuzione patrimoniale, nell’altro la reintegrazione della funzio-ne d’uso perduta; muovono da una stima del danno differentemente orienta-ta, stima reale versus stima patrimoniale; si quantificano, qualora abbianoentrambi ad oggetto una somma di denaro, in modo diverso (art. 2058 com-ma 2o) (31).

Quanto detto mostra l’errore sotteso all’opinione secondo cui l’aestima-tio, nel risarcimento per equivalente, dovrebbe avvenire al momento dellasentenza poiché, in caso contrario, al danneggiato verrebbe garantita una ri-parazione meno intensa di quella assicurata dalla tutela specifica, che com-porterebbe la prestazione di un bene identico a quello perduto per il suo va-lore al tempo della pronuncia. La quantificazione del risarcimento, nella tu-

dall’art. 2058, non consente del resto di ritenere che diverso sia il danno da risarcire, maimpone invece di pensare al danno come a una lesione giuridica una volta per tutte defini-ta, le cui conseguenze materiali potranno di volta in volta trovare risoluzione nel mezzo ri-sarcitorio che il danneggiato riterrà di scegliere. Tale conclusione è imposta, oltre tutto,dall’art. 2043 il quale ponendo il danno ingiusto quale elemento oggettivo della fattispeciegenerale dell’illecito, cui, nel rispetto del meccanismo previsto dall’art. 2058, si potrà reagi-re con l’uno o l’altro rimedio risarcitorio, impone di qualificarlo requisito unitario che nonconsente distinzioni, per di più imposte dall’esterno come accadrebbe se il danno risarcibilefosse inteso alla maniera di funzione, come tale variabile, del rimedio risarcitorio di volta involta prescelto. Una prospettiva del genere [...] appare viziata da un’inversione logica inquanto deriva l’essenza di un fenomeno da presunte differenze di conseguenze laddove soloun’accertata diversità del fenomeno può giustificare la diversità delle conseguenze », p.500.

(31) Cfr. D’Adda, Il risarcimento in forma specifica. Oggetto e funzioni , Padova 2002,in particolare p. 121 ss., che, al termine di una lunga analisi sul problema della maggioreonerosità della tutela specifica rispetto a quella per equivalente, conclude: « È a questopunto chiaro il modello risarcitorio che ci sembra più rispondente alle scelte normative ope-rate dal nostro legislatore. Quest’ultimo, disciplinando sul modello tedesco il risarcimentoin forma specifica a fianco della compensazione del danno per equivalente, ha inteso prov-vedere alla tutela del soggetto danneggiato in due modi: garantendogli la scelta tra la tuteladell’interesse a conservare il proprio patrimonio nella consistenza che avrebbe avuto senzal’accadimento lesivo e la salvaguardia dell’integrità dei singoli beni distrutti od alterati dal-la condotta illecita. E, poiché la soddisfazione dei diversi interessi impone di frequente one-ri diversi per il danneggiante, il nostro sistema di responsabilità civile consente anche con-danne risarcitorie diversamente quantificate. [...] È quindi alla luce di questa facoltà con-cessa al danneggiato che si spiega la nozione di “eccessiva onerosità” di cui al capoverso

dell’art. 2058 c.c. Se infatti, nel caso di danno materiale o “concreto”, due sono le vie di tu-tela concesse all’offeso; se tale duplicità di tutela si spiega con i diversi interessi sorti in ca-po al danneggiato a seguito dell’accadimento dannoso; se ancora si considera che la rile-vanza normativa dei due diversi interessi dell’offeso postula il rilievo di due diverse nozionidi danno; allora appare comprensibile perché a fronte del medesimo accadimento pregiudi-zievole possano seguire condanne risarcitorie diverse, perché volte a soddisfare interessi di-versi, quanto ad onerosità per il danneggiante. E poiché di frequente la riparazione in natu-ra ha ad oggetto le somme di denaro necessarie alle opere di reintegrazione — da effettuarsiormai a cura dell’offeso — si comprende perché il risarcimento pecuniario in forma specifi-ca sia sovente condanna che pur avendo sempre ad oggetto somme di denaro, si distingueda quella (per sua natura pecuniaria) volta al risarcimento per equivalente », p. 204 e p.205. V., nello stesso senso, Salvi, Il danno extracontrattuale cit., p. 33 ss.; Id., Il risarci-mento del danno in forma specifica cit., in particolare p. 590 ss.



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tela per equivalente, non deve essere parametrata alla tutela specifica; alcontrario è il risarcimento in forma specifica che sarà accordato al danneg-giato solo alla condizione che non si riveli eccessivamente oneroso per il de-bitore rispetto a quello per equivalente. Questo non deve garantire la mede-sima tutela della reintegrazione di cui all’art. 2058, perché garantisce unatutela, e soddisfa una funzione, differenti, la cui realizzazione può anche es-sere, e spesso sarà, più conveniente per il debitore di quella della riparazionein forma specifica (32).

Infine, per pignoleria, si deve anche precisare che non sempre la tutelaspecifica comporta la reintegrazione di una funzione d’uso per il suo valore almomento della sentenza. È risarcimento in forma specifica anche la presta-zione della somma che il danneggiato abbia speso, anche in un tempo prossi-mo all’evento lesivo e lontano da quello della pronuncia, per eliminarne le

conseguenze dannose. Si tratta di tutela specifica perché la somma spesa daldanneggiato, rimborsata poi dal danneggiante, è determinata in funzione del-la reintegrazione di un valore d’uso.

1.5. — Sin qui abbiamo esaminato il perché né la concezione patrimo-niale del danno, né la teoria della differenza, né la necessità di determinare estimare tutte le conseguenze dell’evento dannoso, né il paragone tra tutela perequivalente e tutela in forma specifica, impongano una stima del danno almomento della pronuncia di condanna al risarcimento.

Non abbiamo, però, spiegato ancora, se non indirettamente, perché il

danno dovrebbe essere stimato in relazione al momento in cui lo stesso si pro-duce. La ragione risiede nella presenza di alcuni indici nelle norme e nel siste-ma che, univocamente, conducono a questa soluzione.

L’art. 1173 ci dice che, oltre che dal contratto e da ogni altro atto o fattoidoneo a produrle, le obbligazioni derivano da fatto illecito. Non basta, però,che si verifichi la lesione di un diritto o di un interesse che l’ordinamento re-puti meritevole di tutela perché l’illecito sia fonte di un’obbligazione risarcito-ria (33). Già la semplice lettura delle norme di cui agli artt. 1223 (la perditasubita e il mancato guadagno sono risarcibili in quanto conseguenza imme-diata e diretta dell’inadempimento o del ritardo), 1225 (il risarcimento è li-

(32) Cfr. Scognamiglio, Il risarcimento del danno in forma specifica, in R. trim. d. proc.civ., 1957, p. 201 ss., in particolare p. 240 ss.

Contra Castronovo, La nuova responsabilità civile, Milano 2006, p. 826, che scrive:« Ritenere cioè che le spese necessarie alla reintegrazione in forma specifica possano esserediverse dal quantum di danno risarcibile per equivalente significa non intendere che il ri-sarcimento, quale che ne sia la forma, non può che reintegrare la sfera giuridica del dan-neggiato, pregressa ed eventuale, nello stato in cui si sarebbe trovata ove l’illecito non sifosse verificato. Ne consegue che il costo delle opere materiali per realizzare tale risultato,se può essere inferiore al costo del danno — nel qual caso sarà necessaria la combinazione,per il residuo, con il risarcimento per equivalente — non potrà mai essere superiore, perchéun risarcimento che sia superiore al danno da risarcire è una contraddizione in termini ».

(33) V. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, Milano 1964, p. 107 ss.



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mitato al danno che poteva prevedersi ), 1226 (se il danno non può essereprovato nel suo preciso ammontare), 1227 (se il fatto colposo del creditore haconcorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo [...] l’enti-tà delle conseguenze che ne sono derivate), 2043 (qualunque fatto doloso ocolposo che cagiona ad altri un danno ingiusto), 2046 (non risponde delleconseguenze del fatto dannoso chi non aveva la capacità di intendere o di vo-lere), scevra da qualsiasi concettualizzazione, ci rende noto che accanto allalesione del diritto o dell’interesse meritevole di tutela, come sua conseguenza,deve essersi prodotto un danno, nozione come abbiamo visto variamente defi-nibile e concepibile.

L’illecito di cui all’art. 1173 darà origine ad un’obbligazione (aventefunzione risarcitoria) nel caso e nel momento in cui produca, quale conse-guenza immediata e diretta, un danno (34). La fondamentale disposizione del-

l’art. 1219 comma 2o

n. 1 stabilisce, poi, che la costituzione in mora non è ne-cessaria quando il debito deriva da fatto illecito (lo stesso fonte di obbligazio-ni ex art. 1173).

Il quadro è completo: nel momento in cui il danno si produce nasce l’ob-bligo di risarcirlo ed in quello stesso momento la prestazione del risarcimento(in una concezione patrimoniale del pregiudizio) dovrebbe compensare la dif-ferenza negativa determinatasi, nel patrimonio del titolare dell’interesse leso,quale conseguenza dell’evento dannoso.

Nel momento in cui il danno dovrebbe essere compensato deve anche es-sere stimato. Il fatto che, concretamente, il risarcimento venga prestato in un

momento successivo (probabilmente successivo ad una sentenza di condannaavente questo oggetto) non cambia le cose, poiché la differenza patrimonialenegativa che si produrrà quale conseguenza della mora del debitore dovrà, asua volta, essere compensata ex art. 1224 comma 1o e 2o.

Avendo la mora i caratteri di un illecito permanente, il danno, conse-guenza del ritardo, potrà dirsi pienamente prodotto soltanto nel momentodella cessazione della situazione di mora e, quindi, con l’adempimento del-l’obbligazione primaria di risarcimento. In relazione a questo momento potràessere pienamente stimato il danno causato dall’illecito secondario e l’obbli-gazione secondaria di risarcimento potrà trovare definitiva determinazione.

(34) Il linguaggio usato è volutamente semplificatorio. Rileva Realmonte, op. cit., p. 85e p. 86, che « qualora si prenda in considerazione il pregiudizio consistente nella perdita onella diminuzione di valore del bene stesso, non si tarda a scorgere come esso non sia unarealtà del mondo esteriore che si aggiunga all’evento naturalistico e dal quale possa dirsicausata. [...] Non è per nulla esatto ritenere che intercorra un rapporto di causalità tra que-sti eventi [cioè il perimento o il deterioramento di un bene, n.d.r.] e la perdita del valore. Alcontrario essa altro non è che la valutazione sul piano economico della distruzione o del de-terioramento del bene. Le modificazioni della realtà che importano un mutamento in pejusdel valore di un bene si qualificano dannose. Nelle ipotesi prospettate il danno si risolvetutto nella portata economica delle suddette modificazioni costituendone una qualifica. Es-so, al pari di una valutazione espressa in termini di bellezza, utilità, bontà e così via, sta adindicare una particolare qualità di determinate realtà del mondo esteriore ».



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Dalla norma di cui all’art. 1219 comma 2o n. 1 si devono trarre tutte leimplicazioni di cui la stessa è foriera: se l’ordinamento considera il debitore inmora dal momento stesso in cui il danno si produce, ciò significa non solo cheda quel momento il creditore danneggiato vanta il diritto alla compensazionedel pregiudizio subìto (argomento, del resto, ricavabile già dagli artt. 1173 e2043), ma anche che, in relazione a quel momento, si cristallizza la valuta-zione di quel pregiudizio.

L’idea, fra gli altri, di Carnelutti e Trimarchi che in quel momento av-venga una sostituzione tra il diritto leso ed il diritto al risarcimento è suggesti-va, ma si attaglia bene soltanto alle ipotesi di perimento del bene e di conse-guente estinzione del diritto sullo stesso, non anche, ad esempio, ai casi disemplice danneggiamento in cui, obiettivamente, il credito al risarcimento siaffianca al diritto leso, che pure continua ad esistere.

Torniamo ora alla questione dell’incremento di valore dell’interesse lesodal tempo in cui il danno si produce a quello della sentenza. Stimando il dannonel momento in cui questo si produce, il danneggiato non beneficerà dell’ap-prezzamento dell’interesse leso e questo risultato sembra, ad alcuni, minare lafunzione di integrale riparazione del pregiudizio della tutela risarcitoria.

Sennonché, nel momento della produzione del danno, il danneggiato di-viene titolare del credito al risarcimento, al cui adempimento il debitore dan-neggiante deve immediatamente provvedere (35). Non si può pensare che ilcreditore possa approfittare dell’incremento di valore dell’interesse leso e, alcontempo, ricevere gli interessi ed il risarcimento del maggior danno even-

tualmente subito ex art. 1224.Se potesse ancora contare sull’interesse pregiudicato non vanterebbe ildiritto al risarcimento, se potesse beneficiare dell’apprezzamento del bene lesonon potrebbe pretendere la tutela di cui all’art. 1224. Qualora l’obbligazionedi risarcimento si fosse estinta con il puntuale adempimento del debitore, ilcreditore non si gioverebbe né dell’incremento di valore né delle somme cuigli dà diritto l’art. 1224.

(35) Cfr. Cass. 20 giugno 1990, n. 6209, in G. it., 1991, I, 1, c. 1227 ss., con nota diValcavi, Sul risarcimento del danno da illecito o da inadempienza e di quello per il ritardocon cui è prestato l’indennizzo. Ritiene la Corte che « nel risarcimento per equivalente che

costituisce il principale strumento per la reintegrazione del patrimonio, occorre distinguereil danno da inadempimento, da quello per il ritardo con cui l’indennizzo è prestato e chehanno tra loro piena autonomia sotto il profilo concettuale e della diversa disciplina positi-va. Ciò si ricava dall’art. 1223 c.c. che prevede il risarcimento del danno per l’inadempi-mento o per il ritardo usando un’espressione avente un chiaro significato disgiuntivo e nonaggiuntivo. La diseconomia che grava sul danneggiato non va liquidata con riferimento alvalore corrente al momento della liquidazione, ma al valore del bene così come stimato conriferimento al momento del verificarsi del danno. Il diritto di credito del danneggiato è in-sensibile alle eventuali successive sorti positive o negative del bene. Ove l’equivalente non èprestato nel momento in cui il diritto al risarcimento è sorto, si verifica la inadempienzadell’obbligazione di prestare puntualmente l’indennizzo. La diseconomia che deriva dallamancata prestazione dell’equivalente, consiste nella perdita di quella “utilitas” che il credi-tore avrebbe tratto dalla somma originariamente dovuta al posto del bene perduto ».



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In definitiva, non ci si può chiedere come il danneggiato, in mancanzadell’evento dannoso, avrebbe approfittato dell’apprezzamento del bene e,contemporaneamente, come il creditore avrebbe impiegato la somma equiva-lente al valore di quell’interesse, laddove fosse stata prestata puntualmente.

Certo, seguendo questa impostazione, potrebbe accadere che l’incremen-to del valore dell’interesse leso, non fruibile dal creditore, sia superiore agliinteressi ed al risarcimento dei maggiori danni che lo stesso potrà ottenere.Questo è un rischio che incombe sul creditore della prestazione risarcitoria. Sideve, però, tenere conto che, a fronte di questo rischio, il creditore potrà evi-tarne un altro, quello che si concretizzerebbe nell’ipotesi in cui il valore del-l’interesse leso, al posto di crescere, subisse un deprezzamento.

Allo stesso modo, il creditore potrà evitare il rischio, ancor più grave,rappresentato dal verificarsi di una causa alternativa che avrebbe comunque

cagionato il danno, anche in mancanza dell’evento dannoso « grazie » al qua-le egli ottiene il risarcimento di un pregiudizio che, altrimenti, avrebbe grava-to sul suo patrimonio e che, invece, così viene traslato su quello del danneg-giante.

Come si vede, l’aestimatio al momento del danno può provocare deglisvantaggi rispetto a quella effettuata al momento della sentenza, come puòcomportare dei vantaggi, anche notevoli. L’essenziale, in ogni caso, è che sti-mare il danno in relazione al momento in cui lo stesso si produce corrispondeal sistema di reazione al danno disegnato dal nostro ordinamento.

1.6. — Come rilevato, gli artt. 1173 e 2043 costruiscono un sistema incui al prodursi del danno ingiusto consegue la nascita di un’obbligazione cheha la funzione di compensare la differenza negativa che, in relazione a quelmomento, il patrimonio del danneggiato faccia registrare. L’art. 1219 comma2o n. 1 aggiunge al sistema un ulteriore tassello: il presidio dell’interesse deldanneggiato — creditore ad ottenere l’adempimento dell’obbligazione dovutae, attraverso esso, dell’interesse ad usare della somma oggetto della prestazio-ne risarcitoria.

Fino al momento in cui le parti non si accordino per quantificare la som-ma dovuta o, come solitamente accade, fino alla pronuncia della condanna al

risarcimento potrebbe aversi una situazione di oggettiva incertezza sul quan-tum debba essere prestato dal debitore per estinguere l’obbligazione. In man-canza della norma dell’art. 1219 comma 2o n. 1, il ritardo nella prestazionedel risarcimento troverebbe, verosimilmente, una giustificazione nell’illiquidi-tà dell’obbligazione, che impedirebbe la costituzione in mora del debitore ( 36).

(36) In generale, è dubbio se la liquidità costituisca un presupposto della mora del debi-tore. V., a questo riguardo, le analisi di Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, IV,Milano 1964, p. 159 ss.; Benatti, La costituzione in mora del debitore, Milano 1968, p. 91ss.

Considerato che la quantificazione della prestazione risarcitoria, e ancor prima la stessanascita di un’obbligazione avente questo oggetto, è materia di controversia tra le parti, chi



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Non solo la prestazione, seppure esigibile dal momento del prodursi deldanno, entrerebbe nel patrimonio del danneggiato soltanto dopo la pronunciagiudiziale, ma, ciò che più conta, le conseguenze negative della mancata di-sponibilità della somma dovuta rimarrebbero a carico del creditore. Nell’ipo-tesi che si sta tratteggiando, l’i

Momento Della Determinazione Del Danno e Mora Del Debitore

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