Milano, 2 luglio 2013 1 Il guardiano, i trust per uno scopo 1. Il guardiano 2. I trust per uno scopo...

Milano, 2 luglio 20131

Il guardiano, i trust per uno scopoIl guardiano, i trust per uno scopo

1.1. Il guardianoIl guardiano

2.2. I trust per uno scopoI trust per uno scopo

di Massimo Piscetta

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Il guardianoIl guardiano (1/23)

Precedenti nella Legge InglesePrecedenti nella Legge Inglese

Il Trustee Act 1925 all’articolo 36 prevede la figura di un soggetto che l’atto istitutivo investe del potere di nominare nuovi trustee. La norma non denomina il soggetto come “guardiano”, ma la figura è esattamente quella.


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Leggi del modello internazionaleLeggi del modello internazionaleCon norme

specifiche sul guardiano

su soggetti che devono

esprimere un consenso

prevedono una figura

consulenziale

Bahamas, Belize, British Virgin Islands, Cook Islands, Nevis, San Marino, Saint Kits

Jersey Cook Islands


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Negli UsaNegli Usa

Con norme

specifiche sul guardiano Uniform Trust CodeAlaska, Idaho, South Dakota, Tennesee, Wyoming

Section 808


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Le tre tipologie di potere del guardianoLe tre tipologie di potere del guardiano

(1) (2) (3)

Esercitare direttamente poteri dispositivi o gestionali (comunemente la “revoca” e “nomina” del trustee)

Prestare o meno il proprio consenso a decisioni assunte dal trustee

Impartire direttive o istruzioni al trustee circa il compimento di specifici atti


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ConcettualmenteConcettualmente

Il guardiano interferisce nella discrezionalità del trustee a vari livelli ed in vari gradi, anche eliminandola


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(1) L’esercizio diretto dei poteri(1) L’esercizio diretto dei poteri

Al guardiano possono essere attribuiti l’esercizio di poteri:

dispositivi gestionali


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(1) L’esercizio diretto dei poteri(1) L’esercizio diretto dei poteri

Alcuni poteri “dispositivi” revoca e nomina del trustee distribuzione anticipata di capitale individuazione dei beneficiari cui attribuire

reddito


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Il guardiano Il guardiano (8/23)

(1) L’esercizio diretto dei poteri(1) L’esercizio diretto dei poteriAlcuni poteri “gestionali”

modifica del compenso del trustee consenso al compimento di atti del trustee in

conflitto di interessi revisione ed approvazione del rendiconto del trustee anticipazione del termine finale della durata del trust modificazione della legge regolatrice del trust accertamento della sopravvenuta incapacità del

trustee


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(2) Prestazione di consenso / potere di veto(2) Prestazione di consenso / potere di veto

Con questo potere si limita il “potere discrezionale” del trustee


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Nell’ambito del potere di veto il guardiano assume un “ruolo di secondo grado” in quanto blocca talune azioni dirette del trustee


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Se il guardiano si trovasse ad esercitare troppo spesso il potere di veto nei confronti del trustee, probabilmente dovrebbe valutare la possibilità di “revocare” il trustee stesso


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(3) Il potere di direttiva o di istruzione(3) Il potere di direttiva o di istruzione

Qui la discrezionalità del trustee cessa del tutto.

In Usa lo Uniform Trust Code alla section 808 titolo: “powers to direct”


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(3) Il potere di direttiva o di istruzione(3) Il potere di direttiva o di istruzione

Se il potere del guardiano di “dirigere” il trustee diviene eccedente oltre un certo limite (difficilmente quantificabile a priori) il Guardiano si trasforma lui stesso nel trustee


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Tecnica redazionaleTecnica redazionale

è possibile attribuire nell’atto istitutivo alcuni poteri tipici del guardiano ad uno o più soggetti senza denominarli espressamente.

è del tutto possibile che il disponente sia il primo o uno dei guardiani del trust


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Natura dei poteri del guardianoNatura dei poteri del guardiano

Poteri fiduciari il guardiano è tenuto ad obbligazioni fiduciarie

verso i “beneficiari”


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tuttavia può capitare, in particolare in trust non liberali,

che il guardiano debba tutelare gli interessi di solo uno o più beneficiari o di terze parti: in questo caso è titolare di poteri “personali”


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alcune leggi del modello internazionale escludono che il guardiano sia un fiduciario, ad

esempio: Bahamas, British Virgin Islands, Guersney, Cook Islands.


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quando il guardiano non è un fiduciario può avvantaggiare sé stesso


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Nota giurisprudenzialeNota giurisprudenziale

La giurisprudenza inglese ha sottolineato più volte che un soggetto possa essere titolare sia di poteri fiduciari sia di poteri personali senza che ciò comporti criticità.Non è la figura di un soggetto che ne delinea la tipologia di poteri, ma il singolo potere così come viene voluto dal disponente.


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Cosa vuol dire avere poteri fiduciariCosa vuol dire avere poteri fiduciari

Significa agire sempre nell’interesse dei “beneficiari”, ciò comporta che se il disponente riveste la figura di guardiano deve agire non nel proprio interesse, ma in quello dei “beneficiari”


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Natura del ruolo di guardianoNatura del ruolo di guardiano

Definizione: il guardiano è titolare di un ufficio di diritto privato

Regole base relativa alla responsabilità: non risponde nei confronti del disponente, ma dei beneficiari o del fondo in trust.


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Nomina, revoca, succesioneNomina, revoca, succesione

Nomina

Il primo guardiano è nominato dal disponente o nel medesimo atto istitutivo o con contemporaneo atto separato (in alcuni casi il disponente si riserva di procedere alla

nomina successivamente)


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Nomina, revoca, succesioneNomina, revoca, succesione

Revoca (e successione)

La possibilità di revoca del guardiano può essere variamente regolata nell’atto istitutivo: potere attribuito al solo disponente potere attribuito a vari soggetti in successione


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I trust per uno scopoI trust per uno scopo (1/5)

I trust per uno scopo in diritto ingleseI trust per uno scopo in diritto inglese

regola generale della nullitànullità del “purpose trust” o “trust for purposes”

se non ci sono beneficiari né soggetti individuabili non esiste in generale un soggetto legittimato ad agire contro il trustee nel caso dell’inadempimento


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Validità dei “Validità dei “charitable trustcharitable trust””

devono essere soddisfatti i requisiti per la categoria dei c.d. “charitable trust”

l’azione contro il trustee in caso di inadempimento spetta ad una pubblica autorità (Charity Commission)


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Il Charities Act (Il Charities Act (2006 e 20112006 e 2011)) prima della legge generale sulle charities suppliva

un’elencazione di scopi charitable contenuta nella senterza IRC v Pemsel del 1891 della House of Lords, la quale codificava quanto contenuto nel Charitable Uses Act del 1601

la legge definisce ed elenca scopi charitable e precisa che l’attuazione degli scopi deve comportare un vantaggio per la generalità di una collettività


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Il principio “Il principio “cy prés”cy prés”

quando gli scopi di un charitable trust sono o divengono: vaghi o incerti improseguibili o impossibili

il giudice degli ordinamenti che conoscono il trust applicando il principio “cy prés” modifica gli scopimodifica gli scopi in un modo quanto più vicino possibile a quando enunciato dal disponente


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I trust per uno scopo “I trust per uno scopo “non charitablenon charitable”” le leggi del modello internazionale tendono a superare le

limitazioni della legge inglese in materia di trust di scopo è costante nelle leggi del modello internazionale

richiedere nel caso di trust di scopo, la presenza di un guardiano (protector o enforcer) che deve sempre esistere per tutta la durata del trust

normalmente è prevista la possibilità di una durata illimitata


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