Mediazione Il contratto di mediazione nel diritto tedesco20090210... · I CONTRATTI N. 5/2008521...

I CONTRATTI N. 5/2008 521

ARGOMENTII SINGOLI CONTRATTI

Mediatore civile e mediatore commercialeIn diversi contributi apparsi in lingua italiana stata stu-diata la disciplina tedesca del rappresentante di com-mercio (per tradurre letteralmente lespressione germa-nica di Handelsvertreter) o agente di commercio(per utilizzare una traduzione in lingua italiana maggior-mente in linea con la terminologia degli artt. 1742 ss.c.c.) (1). Anche la figura del distributore (Vertragshnd-ler) nel diritto tedesco stata oggetto di un lavoro in lin-gua italiana (2).Non si rinvengono invece scritti nella nostra lingua chesi occupano del mediatore (Makler) oppure del me-diatore di commercio o mediatore commerciale(Handelsmakler) nellordinamento tedesco. Lobiettivo diquesto articolo quello dillustrare i tratti caratteristicidella disciplina germanica del contratto di mediazione.Nellordinamento tedesco si trovano due discipline delcontratto di mediazione, una di carattere generale (me-diatore puro e semplice, detto anche mediatore civile,Zivilmakler), una di carattere speciale (mediatore com-merciale).Il codice civile tedesco disciplina il contratto di media-zione (Maklervertrag) ai parr. 652-656 BGB (3). Questedisposizioni, a loro volta, dettano - da una parte - una di-sciplina generale del contratto di mediazione (parr. 652-655 BGB), mentre - dallaltra - disciplinano due figureparticolari di mediazione: 1) il contratto di mediazione difinanziamenti (Darlehensvermittlungsvertrag) fra impren-ditori e consumatori (parr. 655a-655e BGB); 2) il con-tratto di mediazione matrimoniale (Ehevermittlung; par.656 BGB). Del resto anche nel diritto italiano, nella ma-teria della mediazione (artt. 1754-1765 c.c.), si distinguefra il mediatore puro e semplice e il mediatore professio-nale (art. 1760 c.c.). Mentre tuttavia, nel nostro ordina-mento, le relative disposizioni sono contenute in un uni-co testo normativo (il codice civile), nel sistema tedescola materia distribuita fra codice civile (per quanto ri-guarda il mediatore civile) e codice di commercio (perquanto riguarda il mediatore commerciale) (4).Il mediatore civile viene definito nel modo che segue dal

codice civile tedesco: chi promette un compenso perlindicazione della opportunit della conclusione di uncontratto o per lintermediazione di un contratto ob-bligato a corrispondere il compenso solo se il contrattoviene a esistenza in conseguenza dellindicazione o del-lintermediazione (par. 652 comma 1 HGB).Il codice di commercio tedesco definisce nel modo che se-gue il mediatore commerciale: chi, senza essere incaricatostabilmente sulla base di un rapporto contrattuale, curaprofessionalmente per altre persone lintermediazione dicontratti aventi a oggetto lacquisto oppure la vendita dimerci o di titoli di credito, le assicurazioni, il trasporto dimerci, la locazione di navi o altri beni tipici del commer-

Mediazione

Il contratto di mediazione nel diritto tedescodi Valerio Sangiovanni

In questo articolo si esaminano i tratti caratteristici della disciplina tedesca del contratto di mediazione,evidenziandone le differenze con tipi contrattuali simili. Ci si sofferma sui doveri delle parti e, in partico-lare, sullobbligo di corrispondere la provvigione al mediatore.

Note:

(1) Fra i contributi che si occupano di contratto di agenzia nel diritto te-desco cfr. P. Kindler, La direttiva comunitaria sugli agenti commerciali: un pri-mo bilancio nel confronto tra Italia e Germania (trad. di S. Troiano), in Riv.dir. civ., 2002, I, 235 ss.; V. Sangiovanni, Esclusione dellindennit di finerapporto dellagente nel diritto comunitario, italiano e tedesco, in questa Rivi-sta, 2007, 1029 ss.; Id., I diritti delle parti alla cessazione del contratto di agen-zia nel diritto tedesco, ibidem, 153 ss.; Id., Contratto di agenzia e presuppostidellindennit di fine rapporto nel diritto tedesco, ivi, 2006, 405 ss.; Id., Con-tratto di agenzia e nozione di agente commerciale. Una comparazione con ildiritto tedesco, in Giur. it., 2005, 1987 ss.; Id., Il concetto di agente com-merciale nel diritto tedesco, in Riv. dir. priv., 2005, 327 ss.; Id., Il patto di nonconcorrenza post-contrattuale tra preponente e agente nel diritto tedesco, inContr. impr. eur., 2004, 121 ss.

(2) Sia consentito il rinvio a V. Sangiovanni, Contratto di distribuzione eindennit di fine rapporto nel diritto tedesco, in questa Rivista, 2006, 179 ss.

(3) Nel presente scritto si utilizzano le seguenti abbreviazioni della linguagiuridica tedesca: BB: Betriebs-Berater (rivista); BGB: Brgerliches Gesetz-buch (codice civile); HGB: Handelsgesetzbuch (codice di commercio);HVR: Handelsvertreterrecht. Entscheidungen und Gutachten (raccolta di de-cisioni e pareri in materia di diritto dellagenzia); MDR: Monatsschrift frdeutsches Recht (rivista); NJW: Neue Juristische Wochenschrift (rivista);Rn.: Randnummer (numero a margine di pagina); ZIP: Zeitschrift fr Wirt-schaftsrecht (rivista); ZVglRWiss: Zeitschrift fr Vergleichende Rechtswissen-schaft (rivista).

(4) La disciplina del mediatore di commercio contenuta nella 8a sezio-ne (parr. 93-104 HGB) del 1 libro del codice di commercio. Per unin-troduzione al codice di commercio tedesco cfr. K. Schmidt, Il codice com-merciale tedesco: dal declino alla ri-codificazione (riflessioni sulla riforma delHGB), in Riv. dir. civ., 1999, I, 711 ss.

cio, assume i diritti e i doveri di un mediatore commercia-le (par. 93 comma 1 HGB). Allintermediazione di nego-zi diversi da quelli indicati, in particolare allintermedia-zione di negozi relativi a beni immobili, non si applicanole disposizioni della sezione sui mediatori di commercio,nemmeno quando lintermediazione viene effettuata daun mediatore commerciale (par. 93 comma 2 HGB).Fra la figura del mediatore di commercio e quella del me-diatore civile si possono evidenziare alcune differenze. Inprimo luogo il mediatore commerciale pu essere solo unmediatore dintermediazione (Vermittlungsmakler); ilmediatore dindicazione (Nachweismakler) invece sem-pre un mediatore civile. In secondo luogo il mediatore dicommercio pu intermediare solo contratti aventi a og-getto i beni indicati nel par. 93 comma 1 HGB. Se i be-ni intermediati sono di natura diversa ricorre invece lafigura del mediatore civile.

Distinzioni rispetto ad altri tipi contrattualiIl contratto di mediazione va tenuto distinto da altri tipicontrattuali che presentano affinit con lo stesso e con ilquale possono essere confusi.

(Segue) a) il contratto di agenziaPu essere qualificato come mediatore solo chi incari-cato in maniera non stabile dintermediare contratti. Se,al contrario, vi incarico stabile, si ha la diversa figuradellagente di commercio (5). La definizione di agente contenuta nel par. 84 HGB: agente di commerciochi incaricato in maniera stabile e indipendente din-termediare negozi per un preponente oppure di conclu-derli in suo nome. indipendente chi pu organizzare lapropria attivit e determinare i propri orari di lavoro inmodo sostanzialmente libero (par. 84 comma 1 HGB)(6). Diversamente dallagente, il mediatore agisce sullabase di singoli incarichi. Pu, tuttavia, naturalmenteverificarsi che lo stesso mediatore operi pi volte perconto di uno stesso soggetto. Ci avviene, in particola-re, quando il mediatore possiede una certa specializza-zione che lo rende ricercato per la conclusione di deter-minati tipi di affari. La mediazione di pi contratti in fa-vore dello stesso soggetto non sufficiente in s a confi-gurare lelemento della stabilit. Tuttavia il fatto che Ti-zio intermedi molti affari per un lungo periodo di tempoin favore di Caio pu essere interpretato come un indi-zio che il rapporto va qualificato come agenzia, e noncome mediazione. La distinzione non sempre facile eva operata sulla base di un esame approfondito di tuttele caratteristiche del caso concreto.Unaltra differenza fra il contratto di mediazione e quel-lo di agenzia riguarda il dovere di svolgere una certa at-tivit. Lagente, diversamente dal mediatore, ha lobbli-go di promuovere la conclusione di contratti (7).

(Segue) b) i contratti di mandato, di prestazione di servizio e di prestazione doperaIl contratto di mediazione va tenuto distinto dal manda-

to (Auftrag), tipo contrattuale disciplinato dai parr. 662ss. BGB (8). La differenza principale consiste nel fattoche il mediatore ha diritto alla provvigione, mentre ilmandatario opera a titolo gratuito. Nel caso del media-tore, la disposizione di riferimento il par. 653 comma 1BGB, secondo cui il compenso del mediatore si intendecome concordato tacitamente quando, alla luce dellecircostanze, ci si deve aspettare che la prestazione richie-sta al mediatore possa essere prestata solo in cambio diun compenso. Nel mandato, invece, le cose stanno di-versamente, come risulta dalla stessa definizione legisla-tiva: con laccettazione di un mandato il mandatario siobbliga - a titolo gratuito - a porre in essere un certo ne-gozio per il mandante (par. 662 BGB). Anche in mate-ria di rimborso delle spese si possono evidenziare delledifferenze fra mandato e mediazione. Il mandatario hadiritto al rimborso delle spese necessarie effettuate per losvolgimento del mandato (par. 670 BGB), diversamentedal mediatore (ai sensi del par. 652 comma 2 alinea 1BGB, il mediatore ha diritto al rimborso delle spese soloquando vi stato un accordo in tal senso). Se laffarenon va a buon fine, il mediatore non pu pretendere al-cunch da chi gli ha conferito lincarico: non solo nonpu pretendere la provvigione, ma non pu nemmenochiedere il rimborso delle spese che abbia eventualmen-te dovuto affrontare (par. 652 comma 2 alinea 2 BGB).Il contratto di mediazione va poi tenuto distinto dal con-tratto di prestazione di servizio (Dienstvertrag), tipo con-trattuale disciplinato dai parr. 611 ss. BGB. La differenza

I CONTRATTI N. 5/2008522


Note:

(5) Lelemento della stabilit caratterizza il contratto di agenzia anche neldiritto italiano. Al riguardo cfr. Cass. 8 febbraio 1999, n. 1078, in questaRivista, 1999, 1016 ss., con nota di A. Manici, secondo la quale, mentrelagente la parte che assume stabilmente lincarico di promuovere perconto dellaltra la conclusione di contratti in una zona determinata (art.1742 c.c.), il procacciatore daffari colui che raccoglie le ordinazioni deiclienti, trasmettendole alla ditta da cui ha ricevuto lincarico, senza vin-colo di stabilit (a differenza dellagente) e in via del tutto occasionale.

(6) La figura dellagente si caratterizza per la sua indipendenza (Selbstn-digkeit) rispetto al preponente. Su questo elemento sia consentito rinvia-re a V. Sangiovanni, Handelsvertretervertrag und Handelsvertreterbegriff -Ein Vergleich zwischen italienischem und deutschem Recht, in AA.VV.,Uniform Terminology for European Contract Law, a cura di G. Ajani-M.Ebers, Baden-Baden, 2005, 145 s.; Id., Handelsvertretervertrag und Handel-svertreterbegriff, in ZVglRWiss, 104, 2005, 525 ss.

(7) La distinzione fra contratto di agenzia e contratto di mediazione sta-ta oggetto di un caso deciso dalla Corte di appello di Hamm, sentenzadell11 febbraio 2000, in HVR, III, 2235 ss. La controversia riguardava lapossibilit per linteressato di ottenere un estratto della documentazionecontabile dalla controparte contrattuale. Ai sensi del par. 87c comma 2HGB lagente ha diritto di ottenere comunicazione di tutte le circostan-ze significative per il calcolo delle provvigioni che gli spettano. A frontedella richiesta di ottenere documentazione contabile avanzata dallinte-ressato, la Corte di appello si chiede come debba essere qualificato il rap-porto contrattuale. Nel caso di specie lautorit giudiziaria, qualificando ilrapporto come mediazione e non come agenzia, nega al mediatore il di-ritto di ottenere estratti della documentazione contabile.

(8) In merito alla differenza fra mediazione e mandato nel diritto italianocfr. E. Battelli, Sulla differenza tra mandato e mediazione, in questa Rivista,2005, 770 ss.

consiste nel fatto che il mediatore non obbligato a svol-gere alcuna attivit, mentre chi si obbliga a prestare unservizio deve prestare il servizio promesso. Se le parti con-cordano che il mediatore debba svolgere una certa atti-vit, allora ricorre un contratto di prestazione di serviziocome mediatore (Maklerdienstvertrag). A queste condizio-ni il contratto non pi a prestazioni unilaterali (solo chiconferisce lincarico si impegna a corrispondere la provvi-gione, mentre il mediatore non tenuto ad attivarsi),bens a prestazioni corrispettive (chi conferisce lincaricosi impegna a corrispondere la provvigione, ma anche ilmediatore simpegna a svolgere una certa attivit).Il contratto di mediazione va infine tenuto distinto dalcontratto di prestazione di opera (Werkvertrag), tipocontrattuale disciplinato nei parr. 631 ss. BGB. La diffe-renza consiste nel fatto che il mediatore non garantisceil conseguimento dellobiettivo, mentre il prestatore do-pera si impegna a realizzare il risultato promesso. Quan-do il mediatore assume lobbligo di conseguire lobietti-vo, ci si trova dinanzi a un contratto di prestazione diopera come mediatore (Maklerwerkvertrag).

I tratti caratteristici del contratto di mediazioneQuali sono i tratti caratteristici del contratto di media-zione, in particolare di mediazione commerciale, nel di-ritto tedesco? Qui di seguito ci si soffermer sulloggettodel contratto, sui requisiti di forma dello stesso nonchsulla durata del rapporto contrattuale.

(Segue) a) loggettoNel diritto tedesco affinch si abbia mediazione com-merciale, bisogna che il contratto riguardi beni tipicidel traffico commerciale (Gegenstnde des Handel-sverkehrs).Il par. 93 comma 1 HGB fa degli esempi di tali beni ti-pici del traffico commerciale. Si pu trattare anzituttodi merci, intendendosi con questa espressione beni mo-bili, in quando i beni immobili sono espressamenteesclusi dal par. 93 comma 2 HGB. Pu poi trattarsi di ti-toli di credito. Oggetto dellintermediazione possono es-sere anche azioni di societ oppure quote di societ (9).Fra i beni del traffico commerciale la legge indica le assi-curazioni, il trasporto di merci e la locazione di navi. Ladisposizione si conclude menzionando la categoria resi-duale degli altri beni tipici del traffico commerciale.Ad esempio lintermediazione pu riguardare contrattibancari oppure contratti pubblicitari.Il compito del mediatore di commercio la intermedia-zione (Vermittlung) di contratti. Per intermediazione sin-tende unattivit finalizzata a determinare la conclusionedi un contratto fra altri due soggetti. Lintermediazione qualcosa di diverso rispetto alla semplice indicazione(Nachweis) della possibilit della conclusione di un con-tratto. Si ha questultima fattispecie quando un soggetto silimita a indicare a una persona che unaltra persona po-trebbe essere interessata alla conclusione di un certo con-

tratto. Si ha invece intermediazione quando il mediatoreentra in contatto con entrambe le parti e opera affinch ilterzo concluda il contratto. Serve unattivit preparatoriaalla conclusione del contratto o, almeno, una promozionedella conclusione di uno specifico affare. necessariaunattivit svolta non solo nei confronti di una delle par-ti, ma di entrambe. In che cosa consiste poi concretamen-te questa attivit dintermediazione dipende dai singolicasi. Si pu trattare, ad esempio, della conduzione di col-loqui con entrambe le parti oppure di una vera e proprianegoziazione fra le posizioni dei futuri contraenti.Lopera del mediatore deve essere finalizzata alla conclu-sione di un contratto. Se loperazione che ha luogo a se-guito del suo intervento di natura diversa, non gli spet-ta la provvigione. La questione stata oggetto di unor-dinanza della Corte di appello di Celle del dicembre2004 (10). Una banca aveva incaricato un mediatore ditrovare un compratore per un immobile che era per og-getto di una procedimento di esecuzione forzata avviatodallo stesso istituto di credito. Una volta compiuta lavendita giudiziaria dellimmobile, il mediatore che ave-va messo in contatto venditore e compratore pretese laprovvigione. La Corte di appello di Celle afferma che ildiritto a provvigione non spetta, in quanto il trasferi-mento della propriet dellimmobile non avvenuto sul-la base di un contratto, bens per atto dimperio dellapubblica autorit. Manca dunque il presupposto dellaconclusione del contratto, da cui il par. 652 comma 1BGB fa derivare lobbligo di pagare il compenso.Lintermediazione del mediatore di commercio deve esse-re professionale (gewerbsm?ig). Ricorre questo requisitoquando lattivit finalizzata al regolare conseguimentodi guadagni in capo al soggetto che la esercita, anche senon necessario che si tratti dellattivit principale delmediatore commerciale. Se, invece, la mediazione ha na-tura occasionale, non trovano applicazione le disposizio-ni dei parr. 93 ss. HGB, bens quelle dei parr. 652 BGB.

(Segue) b) i requisiti di formaPer quanto riguarda i requisiti di forma, il contratto dimediazione non ne richiede di particolari. Non occorrela forma scritta e il contratto pu essere concluso ancheoralmente.Bisogna tuttavia rilevare che, in casi particolari di con-tratti di mediazione, il legislatore richiede la forma scrit-ta. Nel caso di contratti di mediazione di finanziamentifra imprenditori e consumatori, ad esempio, il par. 655bcomma 1 BGB richiede la forma scritta. Il par. 655bcomma 2 HGB prevede espressamente la sanzione dellanullit in caso dinosservanza della forma. La Corte di



Note:

(9) Sul contratto con cui vengono cedute le quote di s.r.l. nel diritto te-desco sia lecito rinviare a V. Sangiovanni, La cessione di quota di s.r.l. e ilruolo del notaio nel diritto tedesco, in Notariato, 2006, 82 ss.

(10) Corte di appello di Celle, ordinanza (Beschluss) 7 dicembre 2004, inMDR, 2005, 537 s.

cassazione federale tedesca ha deciso che la nullit delcontratto di mediazione di finanziamento fa venire me-no la pretesa del mediatore al compenso (11). Fra laltrogiova rilevare che, nel caso di contratti di mediazione difinanziamenti, il consumatore obbligato al pagamentodella provvigione solo quando abbia effettivamente rice-vuto il finanziamento (par. 655c BGB).La conclusione del contratto di mediazione avviene se-condo le regole generali (12). Si pu arrivare a una con-clusione espressa del contratto oppure anche per fatticoncludenti.Il fatto che non sia richiesta la forma scritta del contrat-to di mediazione e che il contratto possa essere conclusoanche per fatti concludenti pu determinare alcuni pro-blemi nello stabilire se le parti abbiano effettivamenteconcluso un contratto di mediazione e quale sia il suocontenuto.Al riguardo si deve ritenere che la semplice richiestadinformazioni rivolta a un mediatore non possa essere ri-costruita come volont del richiedente di concludere uncontratto di mediazione. necessario invece un compor-tamento univoco del richiedente dal quale si pu desu-mere che questi intende incaricare lintermediario. Laquestione stata oggetto di una sentenza della Corte dicassazione federale del settembre 2005 (13). Si trattavadi una persona che si era rivolta a un mediatore al fine diacquistare un immobile. Una volta concluso il contrattofinale di compravendita, nacque una controversia relati-va al dovere del compratore di corrispondere la provvi-gione. Il potenziale acquirente si era rivolto al mediatoreper avere informazioni sugli immobili che gi trattava,ma non aveva concluso alcun contratto scritto di media-zione n aveva chiesto al mediatore di svolgere unatti-vit di ricerca di immobili con le caratteristiche desidera-te. Il mediatore mostr un immobile che gi trattava, inquanto gli era stato conferito dai potenziali venditori lin-carico di venderlo, e si giunse alla conclusione di un con-tratto di compravendita. Il mediatore chiese poi la prov-vigione anche allacquirente, richiesta alla quale il com-pratore oppose di non avere conferito alcun incarico almediatore. La Corte di cassazione decide che al mediato-re non spetta alcun compenso dal terzo acquirente, inquanto la corresponsione di una provvigione era statapattuita solo con il venditore (e non con il compratore)dellimmobile. Non vi era stata lespressa assunzione daparte del terzo dellobbligo di pagare un compenso.La possibilit della conclusione di un contratto di media-zione per fatti concludenti pu sollevare problemi, in par-ticolare, in relazione alla successiva richiesta del media-tore di percepire un compenso. Se il soggetto che contat-ta il mediatore dichiara espressamente, fin dallinizio, chenon intende pagare alcuna provvigione, non pu veniread esistenza un contratto di mediazione. Per evitare ma-lintesi certamente utile che si chiarisca fin dallinizio, aldi l di ogni ragionevole dubbio, che vi lintenzione - dauna parte - di pretendere e - dallaltra - di corrispondereun compenso per lattivit di mediazione.

(Segue) c) la durata del contratto e la sua cessazioneIl contratto di mediazione non ha normalmente una du-rata. Lo scopo di tale contratto quello di giungere allaconclusione di un successivo contratto fra chi ha confe-rito lincarico di mediazione e una terza persona. Finchtale obiettivo non stato raggiunto, il contratto di me-diazione rimane in forza.Sussiste peraltro la possibilit di concordare fra le partiche il contratto di mediazione debba avere una durataminima. Per il lasso di tempo pattuito chi ha conferitolincarico al mediatore non pu disdettare il contratto npu incaricare altri mediatori, i quali si troverebbero aoperare in concorrenza con il primo mediatore (14). Lafunzione di un accordo del genere (che prevede una du-rata minima e unesclusiva) quella di ridurre il rischioimprenditoriale dellintermediario. Pu difatti capitareche, senza un accordo in esclusiva, il mediatore compiaampi sforzi per giungere alla conclusione di un contrat-to, ma - se laffare sfuma - non ha diritto n alla provvi-gione n al rimborso delle spese. La durata di tale incari-co in esclusiva deve essere ragionevolmente limitata neltempo. Laddove lincarico sia conferito in esclusiva perun periodo particolarmente lungo, sussiste comunque lapossibilit di disdettare il contratto per giusta causa se-condo i principi del diritto civile. Una giusta causa puconsistere nel fatto che il mediatore non si adopera deltutto oppure non si adopera in modo adeguato per otte-nere la conclusione del contratto per cui stato incari-cato. Nel caso dincarico conferito in esclusiva, il media-tore - diversamente da quanto avviene normalmente -ha il dovere di attivarsi. I vantaggi che gli sono stati con-cessi da chi gli ha conferito lincarico (durata minima edesclusiva) impongono una controprestazione (consi-stente nellobbligo di attivarsi).Come ogni altro contratto, il contratto di mediazionepu essere risolto consensualmente. Ciascuna parte puinoltre disdettare il contratto. La disdetta di chi ha con-ferito lincarico non fa peraltro venire meno la pretesadel mediatore alla provvigione, quando lattivit dellin-termediario stata determinante per la conclusione delcontratto.Di norma vi la presenza di un solo mediatore. Pu tutta-via capitare che vi sia una pluralit dintermediari. Se non stato conferito un incarico in esclusiva a un certo me-



Note:

(11) Corte di cassazione federale, sent. 7 luglio 2005, in ZIP, 2005, 1516ss.

(12) Sul diritto tedesco delle obbligazioni cfr. per tutti, in lingua italiana,R. Schulze, Il nuovo diritto tedesco delle obbligazioni e il diritto europeo dei con-tratti, in Riv. dir. civ., 2004, I, 57 ss.

(13) Corte di cassazione federale, sent. 22 settembre 2005, in NJW,2005, 3779 ss.

(14) K.J. Hopt, sub par. 93 Rn. 59, in AA.VV., Handelsgesetzbuch, a curadi K.J. Hopt-H. Merkt, 32a ed., Mnchen, 2006; W.-H. Roth, sub par. 93Rn. 17, in AA.VV., Handelsgesetzbuch, a cura di I. Koller-W.H. Roth-W.Morck, 6a ed., Mnchen, 2007.

diatore, linteressato pu rivolgersi anche a pi persone. Inquesto modo aumentano le probabilit che si trovi unpartner contrattuale e laffare prospettato vada a buon fine.Il mediatore pu avvalersi, per lo svolgimento dellinca-rico, di un sub-mediatore (Untermakler) (15). Il media-tore responsabile per loperato del sub-mediatore se-condo la regola civilistica generale del par. 278 BGB. Ilrapporto contrattuale di mediazione sussiste peraltro so-lo fra chi ha conferito lincarico e il mediatore, non frachi ha conferito lincarico e il sub-mediatore.

I doveri del mediatore nei confronti delle partiQuali sono i doveri che fanno capo a un mediatore neldiritto tedesco? Al riguardo opportuno distinguere fraobbligazioni principali e obbligazioni secondarie. utile premettere che la violazione dei doveri che fannocapo al mediatore obbliga lo stesso a risarcire il dannoche ne sia eventualmente derivato (par. 280 BGB). Il di-ritto a ottenere il ristoro del nocumento si prescrive intre anni (par. 195 BGB).

(Segue) a) lassenza di un obbligazione principaleNel contratto di mediazione manca una obbligazioneprincipale del mediatore. Lintermediario non obbli-gato n a svolgere una certa attivit n a conseguire undeterminato risultato. il semplice fatto della interme-diazione fra chi ha conferito lincarico e il terzo con-traente ad attribuire il diritto al pagamento del compen-so. Il contratto di mediazione non pertanto un con-tratto a prestazioni corrispettive (gegenseitiger Vertrag),fattispecie disciplinata dai parr. 320 ss. BGB. Il contrat-to di mediazione invece un contratto che obbliga uni-lateralmente (einseitiger verpflichtender Vertrag). Lunicosoggetto che assume un obbligo (quello di corrisponderela provvigione) colui che conferisce lincarico al me-diatore.Un obbligo di attivarsi in capo al mediatore pu tuttaviaessere ricostruito in casi particolari, e segnatamentequando il mediatore lunico soggetto incaricato din-termediare un determinato affare e chi conferisce linca-rico si obbliga a non incaricare alcun altro mediatore.Come controprestazione per lassegnazione dellincaricoa un solo mediatore, si ritiene che questi sia obbligato adattivarsi. Anche in questi casi lintermediario non ob-bligato a realizzare levento (= conclusione del contrattofinale), per deve attivarsi diligentemente al fine di tro-vare un partner contrattuale a chi lo ha incaricato.

(Segue) b) la presenza di obbligazioni secondarieIl fatto che non sia ricostruibile unobbligazione princi-pale in capo al mediatore, non significa che il comporta-mento di tale soggetto sia libero da qualsiasi vincolo.Giurisprudenza e dottrina evidenziano la sussistenza dialcuni doveri per cos secondari che fanno capo allin-termediario.

Il mediatore assume il dovere di fare gli interessi di chigli ha conferito lincarico ed vincolato a un obbligo difedelt nei suoi confronti. Queste obbligazioni conse-guono al fatto che fra chi conferisce lincarico e linter-mediario viene ad esistenza un rapporto obbligatorio(Schuldverhltnis). Secondo un principio del diritto civi-le tedesco il rapporto obbligatorio pu obbligare ciascu-na parte a tenere in considerazione i diritti, i beni e gliinteressi dellaltra parte (par. 241 comma 1 BGB). Sul-la base di questa regola generale possibile identificareuna serie di comportamenti specifici cui tenuto il me-diatore.Il mediatore, ad esempio, obbligato a tenere adegua-tamente informato il soggetto che gli ha conferito lin-carico di tutte le circostanze rilevanti (in positivo op-pure in negativo) rispetto alla conclusione del contrat-to finale (16). Si pensi ad esempio a informazioni rela-tive alla solvibilit del terzo contraente. Una circo-stanza del genere di decisiva importanza per chi haconferito lincarico di vendere certi beni, il quale vuo-le avere a che fare solo con partner contrattuali affida-bili dal punto di vista finanziario, affinch il pagamen-to del prezzo sia il pi certo possibile. Il mediatore checonosce la situazione finanziaria del terzo contraente obbligato a comunicare tali informazioni a chi gli haconferito lincarico. Se lintermediario, in un primomomento, ha fornito dati e notizie errati, obbligato arettificare tali informazioni, di modo che chi ha confe-rito lincarico abbia sempre unidea precisa della situa-zione reale.Il mediatore deve dichiarare eventuali situazioni di con-flitto dinteressi in cui si trovi (17). Un conflitto dinte-ressi sussiste quando egli agisce anche per conto del ter-zo oppure quando intende comprare in proprio il beneintermediato. Una situazione di conflitto dinteressi chemette a repentaglio lindipendenza del mediatore puverificarsi anche quando il mediatore legato economi-camente a una delle parti. Di norma non necessarioche il mediatore comunichi in dettaglio tutti i particola-ri del conflitto dinteressi, a condizione che chi ha con-



Note:

(15) K.J. Hopt, sub par. 93 Rn. 19, cit.; W.-H. Roth, sub par. 93 Rn. 14,cit.

(16) K.J. Hopt, sub par. 93 Rn. 27, cit.; W.-H. Roth, sub par. 93 Rn. 19,cit. Giova segnalare che, anche nel diritto italiano, il mediatore devecomunicare alle parti le circostanze a lui note, relative alla valutazione ealla sicurezza dellaffare, che possono influire sulla conclusione di esso(art. 1759 comma 1 c.c.). Al riguardo Cass. 15 maggio 2001, n. 6714, inForo pad., 2002, I, 320 ss., con nota di A. Manici, ha deciso che il limi-te dellobbligo di informazione che lart. 1759 c.c. pone a carico del me-diatore non esclude la possibilit di configurare in capo al medesimo unaresponsabilit per avere dato a uno dei contraenti informazioni obietti-vamente non vere, specie se esse vertano su circostanze di indubbio rilie-vo. Sul dovere dinformazione dellagente cfr. G. De Nova, Obbligo diinformazione dellagente e divieto dello star del credere, in questa Rivista, 2000,545 s.


ferito lincarico comprenda lesistenza e i termini essen-ziali della situazione di potenziale pericolo. Se il conflit-to dinteressi non pu essere rimosso, lintermediario de-ve interrompere la propria attivit, salvo che chi ha con-ferito lincarico sia daccordo che il mediatore continui aoperare in suo favore.Il mediatore obbligato, nei confronti di chi lo ha inca-ricato, a omettere tutto quanto possa mettere in perico-lo la conclusione del contratto. Lintermediario, daltrocanto, non pu nemmeno spingere chi lo ha incaricatoalla conclusione affrettata di un contratto svantaggioso.Il mediatore potrebbe avere un interesse in questo sensoin quanto, cos facendo, si assicura la provvigione. Uncomportamento del genere sarebbe per contrario agliinteressi della parte che gli ha conferito lincarico.Il mediatore obbligato a mantenere il segreto sulle cir-costanze di cui venga messo a conoscenza da parte delsoggetto che lo ha incaricato (18).Il mediatore, salvo che vi sia un incarico conferito da en-trambe le parti, non pu accettare compensi dal terzocontraente (19). La ragione che, cos facendo, la suafedelt a chi lo ha incaricato viene messa in pericolo.

(Segue) c) lincarico di mediazione conferito da entrambi i contraentiUn caso particolare si verifica quando lincarico di me-diazione conferito da entrambi i potenziali contraenti.Unattivit per conto di entrambi possibile solo quan-do il primo contratto fra chi conferisce lincarico e il me-diatore lo consente (20). Se il primo contratto non con-sente una doppia attivit, lintermediario che si trova agestire gli interessi anche del terzo si rende civilmenteresponsabile, in quanto viola il dovere di fedelt che hanei confronti di chi lo ha incaricato. Ai sensi della di-sposizione generale del par. 280 comma 1 BGB, se il de-bitore viola un dovere risultante dal rapporto obbligato-rio (nel caso specifico quello di non operare anche nel-linteresse della controparte), il creditore pu pretendereil risarcimento del danno che ne consegue.Nella ipotesi di doppio incarico il mediatore acquisiscediritti (alla provvigione) e assume doveri nei confronti dientrambe le parti, in quanto entrambe gli hanno conferi-to lincarico. In questo caso la funzione dellintermediarionon tanto quella di trovare un partner contrattuale (inquanto i contraenti sono gi definiti), bens quella di pro-muovere la conclusione di un accordo fra le parti.Nella prassi non sempre facile comprendere se un me-diatore sia stato incaricato da una sola oppure da en-trambe le parti. Ci dovuto, anzitutto, al fatto che icontratti di mediazione non richiedono la forma scritta.La questione della esistenza o meno di un incarico al me-diatore da parte di entrambi i contraenti stata oggettodi una sentenza della Corte di cassazione federale della-prile 2002 (21). Nel caso di specie lintermediario erastato incaricato dal venditore; tuttavia, una volta con-cluso il contratto di compravendita, pretese la provvi-gione dal compratore. La Corte di cassazione nega che il

compratore abbia stipulato un contratto di mediazione.La Corte stabilisce che il mediatore incaricato da unodei contraenti finali pu pretendere la provvigione an-che dallaltro contraente solo quando ha chiarito in mo-do univoco al secondo contraente, in particolare me-diante la richiesta espressa di una provvigione, linten-zione di diventare intermediario anche per suo conto.In caso di doppio incarico il mediatore deve comportar-si con imparzialit; egli si colloca in una posizione diequidistanza fra le parti. Nellipotesi di doppio incarico, idoveri che fanno capo allintermediario subiscono unamodifica rispetto alla norma. Ad esempio, mentre - diregola - il mediatore tenuto nei confronti di chi gliconferisce lincarico a non divulgare informazioni di cuisia stato messo a conoscenza, questo obbligo subisce unavariazione nel caso di doppio incarico: lintermediario obbligato a rendere note a entrambe le parti ogni circo-stanza rilevante (22).

I doveri di chi conferisce lincarico nei confrontidel mediatoreIl dovere principale che deriva dal contratto di media-zione in capo a chi ha conferito lincarico il pagamen-to della provvigione.Per il resto chi conferisce lincarico conserva ampi spazidi autonomia. Egli non ha, anzitutto, un dovere di con-cludere il contratto proposto dal mediatore (23). Un ob-bligo del genere non sussiste nemmeno quando laffarecoincide esattamente con le caratteristiche che eranostate evidenziate dal soggetto che ha conferito lincaricoe neppure quando le condizioni offerte dal terzo sono pivantaggiose rispetto a quelle che erano state indicate perla conclusione del contratto. Chi ha conferito lincariconon ha lobbligo di motivare la propria decisione di nonprocedere alla conclusione del contratto finale. Una so-luzione diversa (nel senso dellaffermazione di un obbli-go di conclusione) possibile in presenza di unappositapattuizione: chi conferisce lincarico e il mediatore pos-sono cio pattuire che, al sussistere di certe condizioni, ilcontratto con il terzo debba essere concluso.La libert di chi ha conferito lincarico trova espressioneanche nella possibilit dincaricare un secondo mediato-re. In questo caso chi incarica pu essere tenuto a paga-re due provvigioni, nellipotesi in cui il contratto finalesi concluda ed entrambi gli intermediari vi abbiano dato



Note:


(19) Cfr. K.J. Hopt, sub par. 93 Rn. 26, cit.


(21) Corte di cassazione federale, sent. 11 aprile 2002, in NJW, 1945 s.

(22) K.J. Hopt, sub par. 93 Rn. 33, cit.


un contributo causale. La possibilit di affiancare al pri-mo mediatore un secondo esclusa quando vi statauna pattuizione apposita per cui al primo intermediario stato affidato un incarico in esclusiva.Lampia libert di cui gode chi ha conferito lincaricocomporta la possibilit di sostituire il primo mediatorecon un secondo. Se, ad esempio, le trattative con un cer-to potenziale contraente vanno male, possibile inter-rompere i rapporti con lintermediario e rivolgersi a unaltro. Una soluzione diversa vale quando lincarico con-ferito al mediatore prevede la concessione di un certolasso di tempo entro il quale questi pu operare in esclu-siva. In unipotesi del genere il fallimento di una tratta-tiva non esenta chi ha conferito lincarico dallobbligo diavvalersi dello stesso intermediario per il periodo di tem-po che stato pattuito. Qualora venga incaricato unnuovo mediatore importante accertarsi che lincaricoal precedente venga revocato. Altrimenti vi il rischioche entrambi gli intermediari, quando hanno concorsocausalmente alla realizzazione dellevento (conclusionedel contratto finale), pretendano una provvigione.Chi ha conferito lincarico pu anche decidere di revo-carlo. In questo caso non tenuto a corrispondere laprovvigione al mediatore, a meno che il contratto finalevenga comunque (vale a dire nonostante la revoca del-lincarico) concluso e il contributo dellintermediario siastato causale rispetto alla conclusione.Il soggetto che ha conferito lincarico deve comunicaresenza ritardo al mediatore che ha cambiato idea e chenon intende pi procedere alla conclusione del contrat-to originariamente prospettato, al fine di evitare sforziinutili in capo allintermediario (24). Allo stesso modo tenuto a comunicare al mediatore di avere gi conclu-so per conto proprio laffare e di non avere dunque pibisogno del suo ausilio.Colui che conferisce lincarico al mediatore di commer-cio non tenuto a rimborsare le spese (25). Si ritiene di-fatti applicabile al mediatore commerciale la disposizio-ne del par. 652 comma 2 HGB, dettata per il mediatorecivile, secondo la quale i costi vanno rimborsati soloquando vi stato un accordo in tal senso fra le parti.

Il diritto del mediatore alla provvigioneIl principale diritto che il mediatore pu vantare quel-lo al pagamento del compenso (26). La pretesa allaprovvigione del mediatore civile disciplinata dai parr.652-655 BGB. Con riferimento al diritto al compensodel mediatore commerciale va tenuto in considerazioneanche il par. 99 HGB.

(Segue) a) i presupposti del diritto al compensoIl par. 652 BGB determina i presupposti per il sorgere deldiritto alla provvigione.La condizione fondamentale affinch sorga il diritto allaprovvigione la conclusione del contratto finale in con-seguenza dellattivit svolta dal mediatore. Nel caso dimediatore civile, questa attivit pu consistere sia nel

semplice indicare (nachweisen) un possibile partnercontrattuale a chi ha conferito lincarico sia nel inter-mediare (vermitteln) la conclusione dellaffare. Perquanto riguarda il mediatore commerciale tuttavia, selattivit si limitata a indicare a una delle parti la possi-bilit di concludere un contratto, non sorge il diritto al-la provvigione ai sensi dei parr. 93 ss. HGB. Come si difatti visto, lattivit del mediatore di commercio (di-versamente dal mediatore civile) deve consistere in unaintermediazione dellaffare, e non pu consistere inuna sua mera indicazione.Affinch sorga il diritto del mediatore alla provvigione,il contratto finale deve essere stato concluso. Secondo leregole generali, il contratto si considera concluso conlincontro di proposta e accettazione: in questo mo-mento che sorge il diritto al compenso. Le parti sonoper libere di accordarsi diversamente, sia nel senso dianticipare sia nel senso di posticipare il pagamento dellaprovvigione (27). dunque possibile stabilire che il di-ritto al compenso sorga in un momento anteriore, inparticolare contestualmente alla conclusione di uneventuale contratto preliminare (28) oppure quandouna delle parti del contratto finale paga allaltra un anti-cipo. anche possibile pattuire che la provvigione siadovuta in un momento successivo alla conclusione delcontratto intermediato, ad esempio una volta che il con-tratto ha avuto esecuzione.Pu succedere che il contratto finale sia invalido e si po-ne in questi casi la domanda se al mediatore spetti egual-mente il compenso. Si deve ritenere che un contrattoinvalido non attribuisca diritto alla provvigione. Adesempio il diritto al compenso non sorge nei casi in cuiil contratto nullo per difetto di forma oppure contra-rio a disposizione imperativa o ai buoni costumi. La Cor-te di cassazione federale tedesca si occupata pi voltedella pretesa del mediatore al compenso in presenza di



Note:



(26) Sul diritto al compenso del mediatore cfr. il contributo di M. He?e,Der handelsrechtliche Provisionsanspruch des Zivilmaklers, in NJW, 2002,1835 ss. Nel diritto italiano v., da ultimo, A. Maccarrone, Lattivit del me-diatore e il diritto alla provvigione, in questa Rivista, 2007, 1086 ss.


(28) Nel diritto italiano si prevede che il mediatore ha diritto alla prov-vigione da ciascuna delle parti, se laffare concluso per effetto del suo in-tervento (art. 1755 comma 1 c.c.). Cass. 11 maggio 2001, n. 6599, inForo pad., 2002, I, 324 ss., con nota di A. Manici, ha stabilito che, postoche per conclusione dellaffare, da cui sorge il diritto del mediatore al-la provvigione, deve intendersi il compimento di un atto in virt del qua-le sia costituito un vincolo che dia diritto di agire per ladempimento deipatti stipulati o, in difetto, per il risarcimento del danno, anche la stipu-lazione di un contratto preliminare di compravendita sufficiente a farsorgere tale diritto, senza che si debba attendere la conclusione di quellodefinitivo.

contratti invalidi. In una sentenza del luglio 2005, adesempio, ha deciso che, se il contratto nullo, linterme-diario non ha diritto alla provvigione nemmeno quandoil contratto stato concluso per effetto della sua attivitdintermediazione (29). In una precedente sentenza (di-cembre 2000), la Corte di cassazione federale ha decisoche il diritto del mediatore al compenso viene menoquando il contratto annullato per la presenza di un vi-zio del bene che era stato dolosamente taciuto dal ven-ditore (30). Nel caso di specie si trattava della compra-vendita di una casa che presentava tali problemi di stati-ca, taciuti dolosamente dal venditore, da determinare unconcreto rischio di crollo. La Corte di cassazione, a se-guito dellannullamento del contratto principale, con-danna il mediatore alla restituzione della provvigioneche aveva percepito.Pu inoltre capitare che il contratto sia assoggettato auna condizione sospensiva (aufschiebende Bedingung). Inquesto caso il compenso dovuto solo quando si verificala condizione (cos dispone espressamente il par. 652comma 1 alinea 2 BGB). Al contrario: una condizionerisolutiva (auflsende Bedingung) non fa venire meno ildiritto del mediatore alla provvigione. Il contratto sta-to difatti validamente concluso e solo per vicende suc-cessive cessa di produrre effetti.In linea di principio si pu affermare che, al fine del sor-gere della pretesa del mediatore alla provvigione, suffi-ciente che il contratto sia valido, mentre non hanno ri-lievo i profili attinenti alla sua esecuzione (31). Le vi-cende successive alla conclusione del contratto, in parti-colare un mancato oppure un inesatto adempimentodelle obbligazioni che ne derivano, sono tendenzialmen-te irrilevanti rispetto al diritto al compenso. Il mediato-re, in altre parole, regge solo il rischio dellinvalidit ori-ginaria del contratto, mentre non tenuto a sopportareil rischio che il programma contrattuale non venga cor-rettamente eseguito. Ne consegue che il diritto al com-penso sussiste anche quando una delle parti, successiva-mente alla conclusione, recede dal contratto oppurequando il contratto viene risolto consensualmente. Tut-tavia, nellesercizio della loro autonomia contrattuale, icontraenti potrebbero pattuire che il successivo veniremeno del contratto faccia venire meno anche il dirittoalla provvigione. La giurisprudenza ha avuto occasionedi occuparsi di un caso in cui sorta la questione se il di-ritto di recesso esercitato da una delle parti con riferi-mento al contratto finale facesse venire meno il dirittodel mediatore al compenso (32). Si trattava di un con-tratto di assicurazione sulla vita che era stato conclusograzie allintervento di un intermediario. A un certopunto tale contratto venne disdettato e si pose la que-stione della spettanza della provvigione. Secondo laCorte di cassazione federale tedesca, il recesso dal con-tratto principale non fa venire meno lobbligo dellassi-curato di corrispondere la provvigione al mediatore.Affinch sorga il diritto alla provvigione, bisogna che frail contratto prospettato (per cui stato conferito linca-

rico al mediatore) e quello effettivamente concluso vi siasostanziale coincidenza, sia dal punto di vista economicosia da quello personale (33).Sotto il profilo economico si pensi a un contratto con-cluso a condizioni decisamente peggiori rispetto a quelleconcordate fra il soggetto che conferisce lincarico e ilmediatore: il diritto a compenso potrebbe essere negato.Inoltre il diritto alla provvigione viene meno quando iltipo di contratto concluso diverso da quello per cui erastato conferito lincarico. Si immagini che, al posto del-la compravendita, venga concluso un contratto di affit-to o di locazione. Anche il profilo quantitativo pu pro-durre effetti sul diritto al compenso, ad esempio quandola quantit di beni acquistati decisamente diversa dal-la quantit per cui era stato conferito lincarico.Dal punto di vista personale il diritto a provvigione vie-ne meno se il contratto finale viene concluso da un sog-getto diverso da chi ha conferito lincarico al mediatore.Unaltra soluzione vale tuttavia quando il contraente strettamente legato, dal punto di vista personale (adesempio un familiare) oppure economico, al contraente.Un legame economico pu, per esempio, essere afferma-to quando chi ha conferito lincarico non acquista inproprio ma si avvale, a tal fine, di una societ che eglistesso detiene in misura totalitaria.La conclusione del contratto deve avvenire fra il sogget-to che ha conferito lincarico e un terzo. Nel caso in cuisia lo stesso mediatore a concludere il contratto, il dirit-to alla provvigione non spetta (34). In questa ipotesimanca difatti unattivit dintermediazione. Allo stessomodo non spetta il diritto alla provvigione quando ilcontratto concluso fra chi ha conferito lincarico e unapersona alla quale il mediatore strettamente legato dalpunto di vista economico o personale. Anche in questocaso non vi infatti una sufficiente attivit dinterme-diazione che giustifichi il diritto alla provvigione. Perstabilire se ricorre uno stretto legame, va effettuata unavalutazione caso per caso. Nellipotesi, ad esempio, incui il mediatore intermedi il contratto con una societ dicui socio, va dato rilievo allimportanza della parteci-pazione al capitale. Nel caso di una partecipazione dimaggioranza (o comunque elevata) potr affermarsi unostretto legame e potr essere negato il diritto alla provvi-



Note:

(29) Corte di cassazione federale, sent. 7 luglio 2005, cit.

(30) Corte di cassazione federale, sent. 14 dicembre 2000, in NJW, 2001,966 s. e in BB, 2001 171 s.

(31) Cfr. K.J. Hopt, sub par. 93 Rn. 43, cit.; C. Keim, Maklerprovision beiarglistbedingter Wandelung des Hauptvertrages, in NJW, 2001, 3168 s.; W.-H. Roth, sub par. 93 Rn. 36, cit.

(32) Corte di cassazione federale, sent. 20 gennaio 2005, in NJW, 2005,1357 ss.



gione, mentre nel caso di una partecipazione minoritaria(soprattutto se particolarmente bassa) tale diritto po-trebbe invece essere riconosciuto.Fra lattivit del mediatore e la conclusione del contrat-to finale deve sussistere un nesso causale. La sussistenza(o meno) di tale relazione di causalit va valutata sullabase di tutte le circostanze del caso. Non necessarioche lintermediazione sia stata lunica causa della con-clusione del contratto e non serve nemmeno che sia sta-ta la causa principale. Essa, tuttavia, deve essere statauna delle cause.

(Segue) b) il debitore del compenso e lammontare dello stessoDebitore del pagamento del compenso chi ha conferi-to lincarico al mediatore. A seconda dei casi potr trat-tarsi di chi intende vendere oppure di chi intende com-prare certi beni.Nella prassi non sempre risulta chiaro alle parti del con-tratto finale, fin dallinizio, chi debba corrispondere ilcompenso al mediatore. Secondo un orientamento con-solidato della Corte di cassazione federale tedesca, il sog-getto che stato incaricato dintermediare un determi-nato contratto, se - in caso di successo - intende preten-dere una provvigione anche dal terzo contraente, deveesprimere in modo univoco tale intenzione (35). Il me-diatore deve dunque chiarire che vuole operare ancheper laltra parte contrattuale. Il mezzo per conseguire ta-le fine consiste nel chiedere subito espressamente unaprovvigione al terzo contraente.Chi interessato alla conclusione di un certo contrattopu anche avvalersi di una pluralit di mediatori, al finedi rendere pi facile la realizzazione dellaffare. Se unapersona incarica pi intermediari, in linea di principiodeve corrispondere il compenso a ciascuno di essi (36).Bisogna tuttavia che, in capo a ciascuno dei mediatori,risultino soddisfatte le condizioni che fanno sorgere il di-ritto alla provvigione. Occorre, in particolare, un contri-buto causale di ciascuno alla conclusione dellaffare.Nel caso in cui lincarico a un singolo mediatore vengaconferito da entrambi i futuri contraenti, i quali giungo-no poi - effettivamente - alla conclusione del contrattograzie allintermediazione, entrambi sono obbligati acorrispondere il compenso nella misura del 50% ciascu-no (cfr. il par. 99 HGB in materia di mediazione com-merciale). possibile una diversa pattuizione, ai sensidella quale ciascuna delle parti si obbliga a corrisponde-re lintera provvigione al mediatore (37). possibile che siano le parti del contratto finale a con-cordare chi debba corrispondere il compenso al media-tore. Un accordo del genere , in linea di principio, vali-do. La Corte di cassazione federale tedesca si occupata,nel settembre del 2005, di un caso in cui nel contratto fi-nale era stato pattuito fra venditore e compratore che ilvenditore veniva dispensato dal pagare la provvigione,che sarebbe invece stata corrisposta dal compratore(38). La Corte di cassazione federale ritiene che tale ac-

cordo non faccia sorgere un rapporto contrattuale fra ilterzo e il mediatore. Lintermediario pu per, in base atale clausola, agire in giudizio nei confronti del terzo. Inaltre parole il contratto finale, che contiene una pattui-zione per cui il terzo contraente assume lobbligo di pa-gare il mediatore, va ricostruito come contratto a favoredi terzi (Vertrag zugunsten Dritter; par. 328 BGB) (39).Con riferimento al mediatore civile, la legge prevedeche un compenso di mediazione si considera come pat-tuito tacitamente quando la prestazione di cui viene in-caricato il mediatore una prestazione che, in conside-razione delle circostanze, ci si pu attendere che vengaresa solo verso corrispettivo (par. 653 comma 1 BGB).In assenza di pattuizioni espresse non dunque detto cheil mediatore civile abbia necessariamente diritto a uncompenso. Per quanto riguarda limporto della provvi-gione, si tratter della somma concordata fra le parti(par. 653 comma 2 BGB). Altrimenti si applicano le ta-riffe eventualmente previste. In assenza di tariffe si con-sidera come pattuito il compenso usuale.La legge prevede che la pretesa al compenso di media-zione e al rimborso delle spese esclusa quando il me-diatore, in difformit dal contratto, ha operato anche perlaltra parte (par. 654 BGB). Da questa disposizione sideduce che il mediatore civile vincolato da un obbligodi fedelt nei confronti del soggetto che gli ha conferitolincarico. Se agisce anche per conto dellaltra parte, per-de i diritti che altrimenti gli spetterebbero. Secondo lin-terpretazione preferibile questa disposizione opera in ca-so di gravi violazioni di doveri contrattuali fondamenta-li (40). Nella diversa fattispecie di una violazione nongrave di doveri contrattuali non fondamentali, non si hala perdita del diritto al compenso, bens il mero obbligodi risarcire il danno secondo le disposizioni generali (par.280 BGB). Di fatto, tale dovere di ristoro concorre a ri-durre lammontare della provvigione spettante al media-tore (41).



Note:

(35) In questo senso, per tutte, Corte di cassazione, sent. 6 dicembre2001, in NJW, 2002, 817 s.


(37) W.-H. Roth, sub par. 93 Rn. 40, cit.

(38) Corte di cassazione federale, sent. 22 settembre 2005, in NJW,2005, 3778 s.

(39) Sul contratto a favore di terzi nel diritto tedesco cfr., in lingua ita-liana, H. Stoll, Il contratto e i terzi, in Annuario di diritto tedesco 1999, a cu-ra di S. Patti, Milano, 2000, 17 ss. (trad. di S. Buchberger). Sul contrattoa favore di terzi nel diritto italiano v., per tutti, A. Manici, Il contratto afavore di terzi pu produrre effetti sfavorevoli per il terzo?, in questa Rivista,2006, 1151 ss.

(40) K.J. Hopt, sub par. 93 Rn. 52, cit.

(41) Il diritto al compenso si prescrive in tre anni, secondo la disposizio-ne generale del codice civile (par. 195 BGB).

Mediazione Il contratto di mediazione nel diritto tedesco20090210... · I CONTRATTI N. 5/2008521...

Documents

Transcript of Mediazione Il contratto di mediazione nel diritto tedesco20090210... · I CONTRATTI N. 5/2008521...