IL DIRITTO ANTITRUST

LUMSA – DIRITTO PUBBLICO DELL’ECONOMIA12 marzo 2015

RelatoreAvv. Carlo Efisio Marrè Brunenghi

IL DIRITTO ANTITRUSTSINTESI ESPLICATIVA

PRINCIPI

FONTI DEL DIRITTO

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZE

L’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

LE CONCENTRAZIONI

PRINCIPI

Art. 41, Costituzione(limite della libertà

d’impresa)

ECONOMIE PIANIFICATE(programmazioni pluriennali)(accentramento amministrativo)

MONOPOLIO(involuzione del mercato)

ECONOMIA DI MERCATO(riduzione dei costi; qualità dei servizi)(decentramento amministrativo)(policentrismo autonomistico)

Legislazione antimonopolistica(Sherman Act del 1890; Legge 10 ottobre 1990, n.

287 – AGCM)

Interessi tutelati(promozione delle uguaglianze delle

opportunità) (sviluppo della democrazia economica)

(benessere del consumatore)

IL BENESSERE DEL CONSUMATORE (WELFARE CONSUMER)

E LA SCUOLA DI CHICAGO

SCUOLA DI CHICAGO(ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO)

La concorrenza non va preservata in assoluto, ma in relazione agli effetti favorevoli sul sistema economico complessivo.

Diventa essenziale il concetto diEFFICIENZA ALLOCATIVA

(ossia, il vantaggio della collettività è più importante del pregiudizio subito dal singolo consumatore)

Se la concorrenza genera un surplus di ricchezza, questo è un problema politico, ma non di antitrust)

L’interesse del consumatore, che è la ratio della legislazione antitrust, diventa una variabile del sistema.

CONCORRENZA PRATICABILE(modello alternativo alla concorrenza

perfetta)Concorrenza perfetta(le variazioni della quantità non influiscono sui prezzi)

(c.d. concorrenza atomistica)

Concorrenza praticabile(c.d. workable competition)

(non deve tenersi conto solo della concorrenza basata sui prezzi, ma anche

delle innovazioni tecnologiche e produttive)

L’innovazione tecnologica è garantita nel migliore dei modi solo dall’impresa

monopolistica

Concorrenza praticabile (o sostenibile):(quando la restrizione della concorrenza diventa compatibile col funzionamento della

concorrenza)

Il mercato imperfetto è meglio del mercato perfetto (teoria del mercato contendibile)(l’esperienza degli anni’80: un oligopolio è compatibile con risultati perfettamente

concorrenziali)

In assenza di una legislazione antitrust, il formarsi dei cd. cartelli è un fatto naturale del mercato

che viene combattuto a livello legislativo con i divieti di intese restrittive

A livello legislativo e regolamentare, i modelli storicamente affermatisi sono 2Modello angloamericano

(Sherman antitrust Act, 1890)Sistema rigido

(le intese restrittive sono vietate a monte – ope legis)

3 armonizzazioni

Modello europeo(Legge 10 ottobre 1990, n. 287)

Sistema flessibile(vieta l’abuso, ma non l’acquisizione, della

posizione dominante)(bisogna valutare gli effetti a valle)

1. Clausole meramente accessorie

(liceità delle clausole allegate - es., il divieto di concorrenza a carico dell’alienante l’azienda)

2. Rule of reason

(censura dei soli accordi irragionevolmente anticoncorrenziali)

3. Condanna per se(presunzione legale di illiceità dei soli accordi palesemente restrittivi –

es., fissazioni prezzo, boicottaggi, etc.)

FONTI DEL DIRITTO ANTITRUST

DIRITTO COMUNITARIO DISCIPLINA NAZIONALE

Art. 81 - (intese restrittive)Art. 82 - (abuso di posizione dominante)Reg. 139/2004 (ex Reg. 4064/89) – (controllo delle concentrazioni)

Ambito negativo di applicazione

(La legge n. 287/90 si applica alle fattispecie che non ricadono nella

disciplina comunitaria)

CONCENTRAZIONI – Art. 6, L. 287/90

(colpisce esclusivamente le imprese il cui fatturato è inferiore alla soglia

comunitaria)

È il risultato del processso di decentramento del diritto comunitario, espresssione del principio di sussidiarietà (il diritto comunitario interviene, solo se gli obiettivi dell’azione proposta possono essere realizzati dalla Comunità in modo migliore che dai singoli Stati.

INTESE – Art. 2, co. 2, L. 287/90

(colpisce esclusivamente gli accordi i cui effetti

anticoncorrenziali si esauriscano dentro il mercato nazionale)

LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA

Art. 2, co. 2, L. 287/90Sono vietate le intese che alterano

in maniera consistente la concorrenza

Pregiudizio consistente(v. Infra)

Art. 81, § 1 – Trattato CESono vietate le intese tra 2 o più imprese che abbiano a oggetto o effetto quello di

restringere o falsare la concorrenza

Pregiudizio sensibile(c.d. principio de minimis)

Le “intese minimali” non alterano la concorrenza

Comunicazione del 22 dicembre 2001(detta le condizioni di liceità degli accordi tra imprese)

(3)

Criterio presuntivo di esenzione

(1) Piccole e Medie Imprese (PMI) con fatturato annuo totale inferiore a 40 mln di Euro, ovvero totale di bilancio inferiore a 27 mln di Euro;(2) Quota di mercato aggregata (QMA) non superiore al 10% in caso di intese orizzontali;(3) QMA non superiore al 15% in caso di intese verticali

Art. 81, § 1 – Trattato CE – profilo soggettivo

Sono vietati “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possono pregiudicaare il commercio tra gli Stati membri…”

ACCORDIVi rientrano non solo i

contratti, ma anche le lettere di intenti (patronage) e i c.d.

Gentlemen’s agreement

DECISIONI DI ASSOCIAZIONI DI IMPRESE(ATI, GEIE, Ente no-profit)

È irrilevante il loro carattere giuridicamente obbligatorio.

Peraltro, questa attenzione al profilo pratico consente all’interprete di decodificare la nozione normativo-legislativa di IMPRESA (vi rientrano le associazioni imprenditoriali di categoria, il titolare di un brevetto licenziato, l’artista-interprete che utilizza commercialmente la propria voce, i liberi professionisti e i loro ordini professionali, i lavoratori autonomi – es., gli amministratori di condominio -, l’amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato

Art. 81, § 1 – Trattato CE – profilo oggettivo

L’intesa vietata deve avere a oggetto o effetto (binomio inscindibile: un oggetto anticoncorrenziale privo di effetti anticoncorrenziali è irrilevante) una restrizione consistente della concorrenza (art. 2, co. 2, L. 287/90)

Quando, la restrizione è consistente? - 2 profili

Profilo merceologico: la percezione, da parte dei consumatori, della intercambiabilità del prodotto, in ragione del prezzo, dell’impiego e delle sue caratteristiche.Profilo geografico: rispetto al territorio della Comunità in cui l’intesa produce i suoi effetti.

ELENCAZIONE TIPICA

TIPOLOGIA DELLE INTESE RESTRITTIVE

ELENCAZIONE ESEMPLIFICATIVA

INTESE ORIZZONTALI

(i cartelli)

INTESE VERTICALI*(i contratti di distribuzione)

FISSAZIONI DI PREZZOLIMITAZIONI PRODUTTIVEPRATICHE DISCRIMINANTI

RIPARTIZIONI DEI MERCATI*CLAUSOLE GEMELLATE*

Le intese verticali

Sono una tipica espressione di rule of reason: il riferimento è alle

CLASUOLE RESTRITTIVE NEI CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE

EFFETTI POSITIVI(più rivenditori di una determinata marca di

prodotto determinano una attività di incentivazione delle vendite e servizi

aggiuntivi alla clientela)

(Cfr., Supra: Scuola di Chiacago – welfare consumer)

Una tipica intesa verticale con effetto positivo è la

CONCESSIONE DI ESCLUSIVA TERRITORIALE

(c.d. concorrenza intrabrand)determina l’ingresso di nuovi distributori di prodotti di nuove marche (cd. Concorrenza

interbrand)

IL CASO SYLVANIA

EFFETTI NEGATIVI(dispersione dell’offerta e

rinuncia all’investimento; se ci fosse un solo rivenditore, il

vantaggio sarebbe più elevato - cd. free riding)

Il caso Sylvania (1977)

È LEGITTIMA LA LOCATIVE CLAUSE ?ossia, la clausola inserita in un contratto di distribuzione mediante la quale un produttore di televisori impone al proprio dettagliante (rivenditore) il divieto di rivendere i televisori fuori

dalla propria zona contrattuale

Il fine è quello di eliminare la concorrenza intrabrand su quel prodotto

La filiera della catena di distribuzione

PRODUTTORE – DISTRIBUTORE – RIVENDITORE – CONSUMATORE

2 rapporti Produttore – Distributore

(la locative clause determina un effetto pro-

concorrenziale – dall’intrabrand

all’interbrand – perchè il distribuotre è costretto a

a acquisire il knw-how necessario per aggredire

il mercato)

Produttore - Rivenditore(la locative clause non è

anticoncorrenziale in misura consistentee dunque non è soggetta alla condanna per

se)

La clausola è legittima per rule of reason (cfr., Scuola di

Chicago)

La ripartizione dei mercatiIl caso Grundig

(Corte di Giustizia CE, 13 luglio 1966)

Il produttore tedesco Grundig aveva imposto una locative clause a un distributore francese (Consten), non solo vincolante per il distributore, ma anche per lo stesso produttore che, per tutelare il distributore francese, si era impegnato nel senso di obbligare tutti i propri distributori concesssionari a non operare in territorio francese.

È legittima?

2 clausole

Locative clause - legittima

Clausola di esclusiva chiusa tra produttore e

distributore

Locative clause – illecita

Clausola di esclusiva aperta in danno degli

altri distributori

Il caso Grundig diede vita 4 Regolamenti comunitari aventi l’intento di tipizzare le ripartizioni di mercato lecite (cd. Liste bianche) da quelle vietate (cd. Liste nere). Tali regolamenti sono ora superati dal nuovo

Regolamento n. 2790/99 (cd. Libro verde)

La maggiore novità è la previsione di una presunzione di legalità a favore di tutti gli accordi verticali, se la quota di mercato detenuta dal fornitore è

inferiore al 30%

Breve digressione:È un’altra vittoria della Scuola di Chicago e dell’analisi economica del diritto. Un’intesa verticale priva di effetti pregiudizievoli per il mercato può generare

effetti postitivi per il mercato.

Le clausole gemellateIl caso Windsurf (Corte Giustizia CE, 25 febbraio 1986)

È il fenomeno che si dà quando il titolare della privativa industriale, avvalendosi di un potere contrattuale forte, impone a chi richiede la licenza l’accettazione di ulteriori accordi (c.d. abuso del brevetto).

Nel caso Windsurf, la Windsurf International aveva imposto agli acquirenti di attrezzature veliche di utilizzare anche la tavola di legno su cui viene apposta la vela.

L’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

IL PARADOSSO DELLA CONCORRENZAInvitare più partecipanti possibili a una gara, in cui è vietato…vincere (sic!)

Con questa premesssa, si comprende meglio la nozione di ABUSO:

Non è condannata la posizione dominante (che è un elemento naturale della concorrenza), ma l’abuso di tale condotta

Condotta positiva (art. 3. L. 287/90)≠

Condotta negativa (art. 2597 cod. civ. – divieto dei monopoli)

La nozione di POSIZIONE DOMINANTE va “decodificata”

Rispetto alloAbuso di posizione dominante:

per verificare la liceità – sotto il profilo antitrust - del comportamento tenuto, bisogna considerare 2

variabili – cfr., Infra)

Rispetto alle intese:cfr., Supra, Slide 13, pregiudizio arrecato

al mercato

Anzitutto, va individuatoil MERCATO RILEVANTE

2 variabili

IL MERCATO DEL PRODOTTO

Comunicazione della Commissione CE/C 372/03

Tutti i prodotti considerati fungibili dal consumatore in ragione del prezzo, dell’uso e delle caratteristiche tipologiche.

IL MERCATO GEOGRAFICO

l’area in cui operano le imprese (omissis)

La posizione dominante può presentarsi tanto sul lato della offerta, quanto su quello

dell’domanda (ipotesi teorica, ma possibile)

La Commissione individua 2 criteri per stabilire se vi sia concorrenza tra beni diversi:

La posizione dominantesul lato della offerta

1° VARIABILE

LA SOSTITUIBILITA’ SUL VERSANTE DELLA DOMANDA

È l’intercambiabilità dei prodotti nella prospettiva dei consumatori

È la cd. elasticità incrociata della domanda:

(la variazione % della quantità domandata in risposta a una variazione dell’1% del

prezzo di un altro prodotto)

2° VARIABILE

LA SOSTITUIBILITA’ SUL VERSANTE DELLA OFFERTA

È la capacità di un’impresa, in un determinato mercato per essa rilevante, di

modificare il processo produttivo senza costi aggiuntivi e senza rischi eccessivi, rispetto a piccole variazioni di prezzo

Poichè il potere di un’impresa è inversamente proporzionale all’ampiezza

del mercato interessato, accade che

Maggiore è la fetta di mercato controllato,

Minore è il potere rilevante per le altre imprese

1 esempio, 2 casi

Esempio

La tratta Roma-Milano è rilevante nel mercato dei servizi di traporto aereo,ma all’interno della tratta Roma-Milano si possono individuare 2 distinti mercati

1) quello della frequenza dei voli (time sensitive)2) quello della componente prezzi (price sensitive)

Un’impresa può detenere una posizione di mercato irrilevante in un ambito determinato, ma dominante sotto forma di abuso in uno dei mercati rilevanti al suo interno (2 casi)

CASO PANINI

L’Associazione Italiana Calciatori è stata dichiarata in posizione dominante nello sfruttamento dei diritti di immagine dei

calciatori

CASO TELE2/TIM/VODAFONE/WIND

Posizione dominante rispetto ai consumatori nei servizi di chiamata verso

gli operatori concorrenti

Si sviluppa in questo modo un approccio analitico da parte dell’AGCM che tiene conto di diversi fattori (gusti, modo, claim, etc.) per individuare un mercato che non è necessariamente quello di riferimento, ma quello collegato (a monte/a valle).

Mercati integrati e diritto di autoproduzione (art. 9, L.

287/90)

Se, es., per acccedere a un porto, le imprese che prestano servizi in favore delle navi, ricevono un ingiustificato rifiuto dal gestore esclusivo del porto in cui operano, noi qui abbiamo 2 mercati integrati: quello di gestione dei servizi portuali e quello dei servizi navali.

Questo fenomeno è stato disciplinato col c.d. diritto di autoproduzione (art. 9, L. 287/90)

La riserva di attività concessa per legge a determinate imprese “non comporta per i terzi il divieto di produzione di tali beni e servizi per uso proprio” – cfr., Infra, slide 25

La posizione dominante sul la lato della domanda

È ipotesi più teorica, che praticaSi presenta quando sul mercato c’è un solo compratore

(c.d. monopsonio)

Il caso CENTROMARCA (AGCM, 4915/1997)(alcune catene di supermercati hanno creato una

struttura centralizzata per l’acquisto di una serie di beni di largo consumo dai rispettivi produttori)

§Una volta individuato il mercato rilevante, bisogna

vedere quando c’è abuso di posizione dominante.La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha

individuato 3 criteri:

a) > al 70%=abuso

b) ≥40%<70%= presunzione di abuso

c) > 40%= posizione dominante

Rapporti tra Monopolio legale e Posizione dominante

Il monopolista legale è per definizione in posizione dominanteOra, è pacifico che sui servizi pubblici essenziali (gas, energia elettrica, telecomunicazioni), considerata l’universalità del servizio:

- alle imprese, non conviene fare mercato- allo Stato, conviene dare la concessione in esclusiva del servizio a una o più imprese

- La principale conseguenza è scritta nell’art. 2597 cod. civ., ossia l’obbligo legale di contrarre con chiunque ne faccia richiesta (limite legale negativo all’autonomia contrattuale) – doppio fenomeno:

Esenzione dall’osservanza della legge

antitrust(art. 8, L. 287/90)

Restrizionedell’autonomia

negoziale

(art. 8, L. 287/90)

Questa dispensa dalle norme antitrust non lo è rispetto ai principi (2)

IL DIRITTO DI AUTOPRODUZIONE

I terzi mantengono il diritto di autoproduzione dei beni, purchè questa prerogativa venga esercitata a uso proprio della società controllante e delle società controllate

I PRINCIPI ESPRESSI DAL DIRITTO COMUNITARIO

(art. 1, co. 1 l. 287/90)

L’interpretazione delle norme contenute nel Titolo I della legge 287/90 deve avvenire in base ai principi dell’ordinamento comunitario in materia di concorrenza.

2 ricadute ordinamentali:

1) Esame specifico del contenuto della privativa concessa al monopolista legale

2) Onere processuale: per sottrarsi alle regole della concorrenza, l’impresa deve dimostrare

che la sua condotta è l’unica compatibile con la specifica missione ad essa affidata

IN COSA CONSISTE L’ABUSO DI P..D.?

nè l’art. 82, Trattato nè l’art. 3 L. 287/90 forniscono una elencazione tassativa dei comportamenti di abuso

Sostanzialmente, sono gli stessi comportamenti in cui si concretano le intese restrttive (art. 81, 1 Trattato art. 2, co. 2 L. 287/90 - cfr., Supra, Slide 12)

Segnaliamo 4 pratiche di abusoPRATICHE

ESCLUDENTI

Il rifiuto ingiustificato di contrarre: l’impresa titolare di essential facility non può rifiutarsi di concederla in uso a condizioni eque e non discriminatorie (divieto esteso anche ai mercati collegati

PRATICHELEGANTI

Analoga ratio delle pretazioni gemellate in tema di intese (cfr., Caso Windsurf, Supra, Slide 16)

Il caso MicorsoftInsieme all’operativo Windows ’95 impone(va) la vendita al pubblico del software per navigare in internet

2 esempi:

PRATICHE DISCRIMINANT

I

Sconti di favore ad alcuni contraenti graditi all’impresa dominante

IMPOSIZIONE PREZZI NON EQUI

Prezzo ingiustificatamente gravoso per il consumatore (c.d. rendita del monopolista)

Imposizione di prezzi predatori (c.d. vendita sotto-costo); integra concorrenza sleale ex art. 2598 cod. civ.

Il BUNDLINGL’impresa dominante adotta politiche di prezzo, tali da indurre a acquistare l’intera gamma di prodotti, anzichè il singolo prodotto.

Lo SWITVHING CASTSImporre clausole contrattuali per rendere più difficile il passaggio, per i clienti, da una impresa all’altra

LE CONCENTRAZIONI

FENOMENO POSITIVO DEL MERCATO(efficienza produttiva; efficienza allocativa)

(cfr., Scuola di Chicago)

Sono questi efffetti positivi a giustificare un trattamento più favorevole rispetto alle intese restrittive e all’abuso di posizione dominante.

Le concentrazioni non sono oggetto di divieto esplicito, ma di preventivo controllo e autorizzazione per verificare effettive limitazioni della concorrenza

CONCENTAZIONI

Profili STRUTTURALI

Effetto teoricamente dannoso

Occorre stabilire fino a che punto le ragioni dell’efficienza debbano prevalere su quelle del mercato.

Emblematico il caso Philip Morris

INTESE

Profili COMPORTAMENTALI

Effetto praticamente dannoso

Il caso Philip Morris(Commissione CE, 1984)

La Philip Morris acquista una partecipazione di minoranza in una impresa concorrente

In questo modo:evita la più severa

disciplina dell’abuso di posizione dominante

la libertà di impresa si scontra con le regole del mercato concorrenziale

REGOLAMENTO CE 4064/89poi sostituito dal

REGOLEMANTO CE 139/2004

La concentrazione che interessa la concorrenza è quella che produce una modifica duratura del controllo di impresa

(art. 3, Reg. 139/04)

È la 4° forma di concentrazione così introdotta dal legislatore comunitario

(Cfr., Infra, Slide 31)

LE FORME GIURIDICE DI CONCENTRAZIONE NAZIONALE

2. ACQUISIZIONE

CONTROLLO

Tutte le ipotesi di controllo ex art. 2359 cod. civ. (influenza determinante) rilevano ex art. 7 L. 287/90 (influenza dominante), ma non viceversa.

1. FUSIONE

È necessario che le imprese che si fondono fossero preceddentemente indipendenti

Pertanto, la fusione per incorporazione. (art. 2359 cod. civ) non è concentrazione rilevante per l’antitrust.

3. COSTITUZIONE IMPRESA COMUNE

STRUMENTO POLIVALENTE

4. RESTRIZIONI ACCESSSORIE

È il fenomeno che l’art. 2557 cod. civ. (cessione di azienda) configura come effetto naturale del contratto, ossia il divieto di concorrenza in capo all’alienante o al cedente l’azienda.

In questo caso, le clausole limitative della concorrenza non devono avere durata superiore a 3 anni

IMPRESE COMUNI CONCENTRATIVE

Possono alterare il mercatoReg. 139/04

In positivo:Esercitare stabilmente le funzioni di una entità economica – 3 condizioni:1. Opera sul mercato una

entità indipendente dal lato della domanda e dell’offerta;

2. Autonoma politica commerciale;

3. Attività a lungo termine

In negativo:Mancanza di ogni

coordinamento concorrenziale tra le imprese fondatrici e l’impresa comune.

IMPRESE COMUNI

COOPERATIVE

Alterano il mercatoArt. 81,

Trattato CE(disciplina

severa)

I profili delle concentrazioni

OGGETTIVO

nel calcolo del fatturato, va considerato quello del

gruppo a cui fa capo, rilevato nell’ultimo

esercizio, al netto delle imposte indirette e eventuali sconti di

vendita.

SOGGETTIVO

nel controllo congiunto non va considerata impresa comune quella che nasce per effetto della fusione, e che, non esistendo ancora, non può esssere nè impresa interesssata nè soggetta al fatturato

Alla luce di quanto detto, le concentrazioni sono di due tipi

COMUNITARIA

soggette al regolamento 139/04

NAZIONALE

soggette alla L. 287/90

Esistono però operazioni che, pur non essendo di dimensione comunitaria, possono produrre effetti all’interno dei Paese membri. In questo caso, entra in gioca la 4° condizione posta dal Reg. 139/04