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Diritto Penale – Parte Generale ed. 2017 (agg. L 23/06/2017, n. 103 – Riforma Orlando) ( Fonti: Simone + Fiandaca / Musco + Antolisei + Marinucci e Dolcini ) Autore : Davide Tutino – Avvocato penalista, dottore di ricerca Dipartimento di Giurisprudenza Catania.

Impaginazione: Ester Arrigo

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Il Diritto penale Costituisce oggetto di studio della Scienza giuridica penale che ha per scopo la conoscenza delle norme e dei principi che lo costituiscono. La nascita del diritto penale moderno è dovuta al pensiero illuministico nel quale si affermò l’idea che è reato solo le condotte umane lesive di un diritto soggettivo protetto e non anche intenzioni, atteggiamenti interiori o comportamenti contrastanti con la legge divina (peccati). In particolare: CESARE BECCARIA mise in risalto la funzione di prevenzione generale e speciale della pena che può essere svolta solo se adeguata alla gravità del fatto commesso e applicata da un giudice imparziale soggetto solo alla legge. LA SCUOLA CLASSICA (fine ‘700) mise in rilievo che doveva essere considerato reato ciò che fosse considerato solo la volontaria e consapevole violazione della norma penale. Alla scuola classica si ispirò il Codice Zanardelli del 1889. LA SCUOLA POSITIVA mise in rilievo la funzione della pena: La sanzione adeguata è quindi quella che mira non a punire, ma a prevenire e che sia adeguata al grado di pericolosità del soggetto (misure di sicurezza). Nasce nel XX secolo la c.d. Terza scuola, che tentò di superare la contrapposizione tra i principi della scuola Classica e quelli della Scuola Positiva, anche se il superamento effettivo si ebbe con il sorgere dell’Indirizzo tecnico-giuridico di cui fu artefice Arturo Rocco, ispiratore del codice oggi vigente. Il codice Rocco del 1930, seguendo una via intermedia tra Scuola Classica e quella Positiva :

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ha conservato il principio della responsabilità morale e conseguentemente del carattere di “castigo” della pena la cui applicazione è subordinata alla imputabilità del soggetto,

ma ha anche introdotto le misure di sicurezza, ispirate al principio della difesa sociale, la cui applicabilità è collegata alla pericolosità del soggetto (c.d. sistema bipartito o del doppio binario).

Il legislatore costituente del 1948, ha introdotto rilevanti novità nel nostro sistema penale, tra i quali i principi di legalità, di riserva di legge, tassatività, irretroattività ecc… Nozione Il diritto penale è quel ramo del diritto pubblico che disciplina i fatti illeciti per la cui commissione la legge prevede la applicazione di sanzioni penali Il diritto penale comprende lo studio dei seguenti settori:

a) Analisi del reato nelle sue componenti: a. (Teoria tripartizione): fatto, antigiuridicità e colpevolezza b. (Teoria bipartizione): elemento soggetto ed oggettivo

b) Sanzioni collegate al reato c) Punibilità in concreto dell’agente.

Funzione del diritto penale Le sanzioni penali sono più afflittive di quelle previste dagli altri rami del diritto ed hanno una duplice funzione preventiva:

1) Da un lato, con la minaccia della loro irrogazione, tendono a distogliere i consociati dal commettere reati ( c.d. funzione di prevenzione generale)

2) Dall’altro, tendono ad evitare che il reo, torni a delinquere (c.d. funzione di prevenzione speciale). Sul punto, vedere art. 27 Cost, sulla funzione rieducativa della pena

Principi del diritto penale moderno: - Principio di materialità : è reato solo un comportamento umano che si

estrinseca nel mondo esteriore e che sia suscettibile di percezione sensoria. - Principio di offensività : non c’è reato senza la lesione del bene giuridico tutelato

dalla norma penale. - Principio di colpevolezza : per esservi reato, occorre che il fatto materiale lesivo

del bene protetto, appartenga causalmente e psicologicamente al suo autore, nel senso che allo stesso possa muoversi un rimprovero per averlo commesso.

Nozione di reato : Comportamento umano che si estrinseca nel mondo esteriore e percepibile dai sensi (principio di materialità), che lede o pone in pericolo un bene tutelato (principio di offensività), attribuibile causalmente e psicologicamente al soggetto che lo abbia posto in essere (principio di colpevolezza).

Ex art. 1 c.p., “ Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato, né con pene che non siano da esse stabilite”. Ex art. 25 Cost., “ Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

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Il principio di legalità comporta quindi che costituiscono reato solo ed esclusivamente i fatti espressamente previsti dalla legge come tali e non anche quei fatti che non sono previsti come reato dalla legge penale. Il principio di legalità si articola in quattro (4) sotto principi che ne costituiscono corollari:

(1) La riserva di legge (2) La tassatività (o sufficiente determinatezza della fattispecie) (3) Il divieto di analogia (4) L’irretroattività della legge penale

LA RISERVA DI LEGGE Il p. di riserva di legge sta a significare che solo la legge (o altro atto normativo equiparato), può determinare e stabilire i reati e le pene. Problema : la riserva di legge va intesa come assoluta o relativa? ** cioè, solo la legge può disciplinare la materia con esclusione dell’intervento di

fonti secondarie oppure, il legislatore può fissare le linee fondamentali della disciplina,

affidandone il completamento alle norme di rango secondario emanate dal potere esecutivo?** ---> Parte della dottrina (Parodi-Giusino) ed alcune sentenze della Corte Costituzionale, hanno sostenuto che la riserva di legge vada intesa come relativa. ---> Tuttavia, la dottrina dominante (Fiandaca-Musco, Mantovani), ritiene che la riserva di legge debba essere intesa come assoluta.

In ogni caso, si è venuta affermando una concezione intermedia, tra le tesi più rigorose e quelle più elastiche si è voluto lasciare al potere regolamentare uno spazio di intervento volto alle necessarie specificazioni tecniche nell’ambito di quanto stabilito dal legislatore, in modo particolare nel campo della legislazione speciale.

Norme penali in bianco sono quelle norme in cui solo la sanzione è determinata dalla legge. Il precetto, invece, di carattere generico, dovrà essere specificato da un atto di grado inferiore quale il regolamento o addirittura un provvedimento amministrativo. Problema : le norme penali in bianco violano il principio di legalità?

- La Corte Costituzionale, con sentenza 168/1971, ha affermato che queste norme

non violano il principio di legalità quando sia una legge dello Stato a indicare i presupposti, il contenuto e i limiti del provvedimento della Autorità alla cui violazione la legge riconnette una sanzione penale.

- La Giurisprudenza sostiene anche la compatibilità delle norme penali in bianco

con la riserva di legge purchè la norma di regolamento o l’atto amm.vo rivestano solo il ruolo di integrazioni al contenuto del precetto.

PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ Il principio di tassatività impone al legislatore di formulare le norme penali in maniera chiara e precisa in modo che risulti stabilito ciò che è penalmente lecito e ciò che è penalmente vietato.

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• Caso fortuito : non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito. Esso è l’incrocio tra l’accadimento naturale e la condotta umana, da cui deriva l’imprevedibile verificarsi di un evento lesivo. NESSO CAUSALE : L’Accertamento di un nesso causale è finalizzato ad emettere un giudizio di responsabilità: la causalità quindi funge da criterio di imputazione del fatto del soggetto. Perché il nesso causale tra condotta ed evento, prova che il fatto lesivo è opera dell’agente, per cui sussistendo gli altri presupposti di natura psicologica , quest’ultimo può essere chiamato a rispondere penalmente. Si dibatte circa la scelta della teoria più idonea. ART. 40 e 41 c.p. si prestano a letture diverse perché non riescono a indicare un modello ben definito e univoco di causalità. Il nesso di causalità sussiste quando è possibile attribuire un determinato evento ad una determinata condotta (Fiore). Ex art.. 40 c.p. nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come

reato se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Ex art. 27 Cost. il quale nel sancire che <<la responsabilità penale è personale>> ha negato l’ammissibilità di una responsabilità per fatto altrui, consentendo di configurare solo una responsabilità per fatto proprio, che postula in primo luogo il nesso di causalità fra condotta ed evento.

La teoria della causalità naturale (o condizionalistica o della equivalenza delle considerazioni o ancora della condicio sine qua non):

la causa dell’evento è l’insieme delle condizioni necessarie e sufficienti a produrlo.

Come tali ciascuna delle condizioni è condicio sine qua non dell’evento ed esse tutte ai fini della produzione dell’evento si equivalgono.

affinchè, dunque, la condotta umana possa essere considerata causa dell’evento, basta che costituisca una delle condizioni antecedenti che concorrono al realizzarsi dell’evento stesso.

Per accertare l’esistenza del nesso causale bisogna fare ricorso al

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se, eliminando mentalmente la condotta presa in considerazione, l’evento rimane, tale condotta non è causa dello stesso;

se, viceversa, eliminando mentalmente la condotta, viene meno anche l’evento, questo è causato da quella.

Limiti teoria condizionalistica :

1. Tale teoria pecca per eccesso in quanto finisce per ritenere rilevante anche gli antecedenti più remoti fino ad arrivare a conclusioni paradossali.

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o Competenza dell’inferiore ad eseguirlo o Forma prescritta Presupposti sostanziali :

esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per l’emanazione dell’ordine (es. l’emanazione di un’ordinanza di custodia cautelare presuppone che esistano sufficienti indizi di colpevolezza a carico del destinatario del provvedimento.

Il legislatore esclude la punibilità quando la legge non consente all’inferiore alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine. Se il controllo di legittimità non viene effettuato dai subordinati legittimati a farlo, anche loro rispondono penalmente dell’eventuale reato commesso in esecuzione dell’ordine illegittimo. Non risponde l’inferiore se: • Per errore di fatto ha ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo • Se la legge non gli da alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine. Dottrina e giurisprudenza però dicono che vi è un limite all’impossibilità di sindacare la legittimità sostanziale dell’ordine da parte dello stesso inferiore vincolato alla pronta obbedienza tale limite viene individuato nella manifesta criminosità dell’ordine medesimo.

L’agente provocatore Si è affermato sia in dottrina che in giurisprudenza, che l’agente provocatore agisce senza dolo perché è convinto che il reato non si verificherà. Va quindi esente da pena non avendo accettato nemmeno il rischio della commissione del reato.

Per la giurisprudenza l’attività dell’agente provocatore è scriminata dall’adempimento del dovere (art. 51) perché la Polizia Giudiziaria ha l’obbligo di ricercare le prove ed assicurare i colpevoli alla giustizia.

Si è poi precisato che l’agente provocatore non è punibile, soltanto se il suo intervento è indiretto e marginale nell’ideazione ed esecuzione del fatto, se, cioè, il suo intervento costituisce prevalentemente attività di controllo, di osservazione e di contenimento dell’altrui azione illecita;

Mentre è punibile a titolo di concorso nel reato, se la sua condotta si inserisce con rilevanza causale rispetto al fatto commesso dal provocato, nel senso che l’evento delittuoso che si produce è riferibile anche alla condotta dell’agente provocatore.

LEGITTIMA DIFESA (52 C.P.):

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Se manca tale volontà, il dolo non sarà integrato. La volontà si deve tradurre in un atto integrato almeno con gli estremi del tentativo.

L’OGGETTO DEL DOLO L’art. 43 comma primo prevede che rappresentazione e volontà abbraccino l’evento dannoso o pericoloso. Si è ritenuto in dottrina che il termine evento deve produrre un’offesa, cioè lesione o messa in pericolo dell’interesse protetto dal diritto, come tale presente in ogni reato sia di evento che di pura condotta. Di conseguenza per l’esistenza del dolo non basterebbe che l’agente abbia voluto il fatto materiale, ma occorrerebbe altresì che il soggetto abbia previsto e voluto la lesione dell’interesse alla cui tutela è diretta la norma incriminatrice. Fanno parte dell’oggetto del dolo:

la condotta tipica, l’evento naturalistico, le circostanze antecedenti e concomitanti tipizzate dalla legge.

Ex art. 47 c.p. il dolo è escluso dall’errore sul fatto che costituisce reato

LE SPECIE DI DOLO A) Dolo antecedente, concomitante e susseguente L’imputazione a titolo di dolo, presuppone che la volontà si traduca in realizzazione di un fatto, almeno nello stadio del tentativo punibile. E’ privo di rilievo il dolo antecedente e il dolo susseguente. Occorre che il dolo sussista al momento del fatto e perduri per tutto il tempo in cui la condotta rientra nella signoria del soggetto. Esso cioè deve abbracciare la condotta tipica fino all’ultimo atto (cd. dolo concomitante). Il dolo successivo non comporta responsabilità per l’evento se il fatto commesso non costituisce di per sé reato. Va però ricordato che a volte sorge il dovere di agire per impedire l’evento dannoso.

Si pensi al caso dell’infermiera che, per un fatale equivoco, somministra un potente veleno ad un paziente e, accortasi dell’errore, omette intenzionalmente di attivarsi perché il veleno sia neutralizzato.

B) Dolo Intenzionale, diretto e dolo eventuale Varie forme di dolo : Dolo intenzionale si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il fatto. La presenza di questa forma di dolo rileverà soltanto ai fini della commisurazione della pena, sotto il profilo “intensità di dolo”

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Riguardo alle forme di dolo, si discute sulla compatibilità del dolo eventuale. La Suprema corte risponde affermativamente in tal senso.

TENTATIVO NEI REATI OMISSIVI: Nei reati omissivi impropri si ha tentativo quando il mancato compimento dell’azione aumenta il pericolo che il garante ha l’obbligo giuridico di neutralizzare per impedire che si verifichi l’evento. Nei reati omissivi propri, giova l’esempio dell’automobilista che si allontana dal prestare soccorso.

se ritorna ci sarà il tentativo ma non sarà punito per desistenza volontaria. se invece torna per una coazione esterna, sarà colpevole di tentativo.

NOZIONI GENERALI Alquanto controversa è la distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi che ha un’importanza tutt’altro che teorica, dal momento che influisce innanzitutto sull’esistenza del reato e, dunque, sulla disciplina applicabile ad ognuno di questi elementi. Il nostro codice penale sostanziale detta un’ampia disciplina di questi elementi, distinguendoli per tipologia e regolando i criteri della loro applicazione. Per quel che concerne la previsione delle categorie di circostanze si distingue in:

a) Circostanze aggravanti (che comportano cioè un aumento della pena edittale stabilita per il reato) e circostanze attenuanti (che determinano, al contrario, una diminuzione della pena edittale);

b) Circostanze comuni (riferibili, cioè a qualsiasi reato: artt. 61 e 62) e circostanze speciali (che possono, al contrario, accedere solo a specifiche figure di reato: esempio art. 656);

c) Circostanze oggettive e soggettive. Ai sensi dell’art. 70 c.p., sono oggettive quelle che concernono la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto, il tempo, il luogo e ogni modalità dell’azione, la gravità del danno o del pericolo, ovvero le condizioni o le qualità personali dell’offeso.

Sono, invece, soggettive quelle che concernono la intensità del dolo o il grado della colpa, o le condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e l’offesi, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole. La norma, poi, precisa che <<le circostanze inerenti alla persona del colpevole riguardano la imputabilità e la recidiva>>

d) Circostanze antecedenti, concomitanti e susseguenti a seconda che precedono, accompagnino o seguano la condotta criminosa.

Al di fuori di ogni tipizzazione delle aggravanti ed attenuanti si collocano le circostanze generiche, previste dall’art. 62bis del codice penale che, proprio perché applicate in assenza di una loro preventiva descrizione legislativa, hanno l’effetto di attenuare la pena.

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LE PENE ACCESSORIE:

Si possono applicare solo in aggiunta ad una pena principale. Si distinguono : Pene accessorie per i delitti : Interdizione dai pubblici uffici Interdizione da una professione o da un’arte Interdizione legale Interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese Incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione Estinzione del rapporto di impiego o di lavoro Decadenza o la sospensione dell’esercizio della potestà dei genitori Pene accessorie per le contravvenzioni : Sospensione dall’esercizio di una professsione o di un’arte Sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese Pena accessoria comune a delitti e contravvenzioni : Pubblicazione della sentenza penale di condanna

Tale elenco non ha carattere tassativo. La maggioranza delle pene accessorie ha contenuto interdittivo, e hanno una funzione primaria di prevenzione generale e speciale. APPLICAZIONE : le pene accessorie conseguono di diritto alla condanna , senza che sia necessaria un’espressa dichiarazione in sentenza.

(nella sentenza di patteggiamento la pena irrogata deve essere superiore a due anni).

In caso di sospensione condizionale della pena, oltre all’esecuzione della pena è sospesa anche l’esecuzione della pena accessoria.

Inosservanza delle pene accessorie : il legislatore ha creato un’autonoma figura di reato, punendo con la reclusione da due a sei mesi chi viola quegli obblighi o quei divieti.

Pene accessorie e delitto tentato : Giurisprudenza corte di cassazione : Le pene possono conseguire sia per delitto tentato che per delitto consumato. EFFETTI PENALI DELLA CONDANNA:

Secondo giurisprudenza della corte di cassazione => gli effetti penali della condanna si caratterizzano per essere conseguenza soltanto di una sentenza irrevocabile di condanna. Gli effetti penali della condanna danno vita ad uno status che si tradurrà in un effettivo pregiudizio per il condannato SOLO in via eventuale, a condizione cioè che nei suoi confronti si apra un nuovo procedimento penale per un altro reato.

della condanna possono individuarsi nelle suddette discipline : Sospensione condizionale della pena Perdono giudiziale