Lucidi Abriani 2017 CLEA (1-Impresa) - e-l.unifi.it · Slide su Moodle. Il diritto commerciale: un...

DIRITTO COMMERCIALEProf. Niccolò Abriani

Corso di Laurea in Economia Aziendale

a.a. 2016/2017 – II Semestre

[email protected]

DIRITTO COMMERCIALEProf. Niccolò Abriani

Presentazione del corso

Vicende storiche

Diritto delle imprese

[email protected]

Orario del corso

Martedì, h. 10,15 – 11,45 (D4 001)

Giovedì, h. 16 – 17,30 (D5 003)

Venerdì, h. 10,15 – 11,45 (D4 005)

Prima Parte

Diritto delle imprese

N. Abriani e a., Diritto delle imprese, Manuale breve, Giuffrè, 2012, parti I e II (1-328).

Seconda Parte

Diritto delle società

N. Abriani e a., Diritto delle società, Manuale breve, Giuffrè, 2012 , per intero

Appendice di aggiornamento: Lucidi Abriani 2016 - 6 Novità legislative

Slide su Moodle

Il diritto commerciale: un cantiere aperto ?Novità legislative 2013/2017

Capitale minimo S.p.a. / S.r.l.

Azioni a voto plurimo e voto maggiorato nella S.p.a.

Controlli nelle S.r.l.

S.r.l. semplificata

Start up innovativa

Società benefit

Date esami 2017

19 giugno, h. 9,30

17 luglio, h. 9,30

11 settembre, h. 9,30

20 dicembre, h. 9,30

Modalità di esame

L’esame si svolge in modo tradizionale attraverso un colloquio nel quale si richiede un esame ragionato degli istituti oggetto del programma; onde evitare una preparazione mnemonica e nozionistica, è consentito (anzi, raccomandato) l’utilizzo di un codice civile aggiornato.

Teoria vs. Pratica?

“Quelli che s’inamorano di pratica sanza scienzia,son come li nocchieri ch’entran in naviglio

sanza timone o bussola,che mai hanno certezza dove si vadano.Sempre la pratica debb’esser edificata

sopra la bona teorica”

(Leonardo da Vinci)

Teoria vs. Pratica?

“Facemmo esperienza,ma ci sfuggì il significato e avvicinarcial significato, restituisce l’esperienza

in forma diversa”

(T. S. Eliot, Four Quartets)

Nozioni vs. Principi?

Marco Polo descrive un ponte, pietra per pietra.“Ma qual è la pietra che sostiene il ponte?”- chiede Kublai Kan.

“Il ponte non è sostenuto da questa o quella pietra, - risponde Marco - ma dalla linea dell’arco che esse formano.”

Kublai Kan rimane silenzioso, riflettendo. Poi soggiunge:“Perché mi parli delle pietre? È solo dell’arco che m’importa.”

Polo risponde: “Senza pietre non c’è arco.”

(Italo Calvino, Le città invisibili)


Quando Filippo Brunelleschi guidò, fra il 1420 e il 1436, gli altissimi ponteggi della sua cupola per Santa Maria del

Fiore, fece controllare ad uno ad uno i cinque milioni di mattoni che ci vollero per lanciare al cielo, senza ombra di

cerchiatura interna, le trentacinquemila tonnellate dell’unicum partorito dal suo genio di artista

e prodigioso matematico

Principi vs. empirismo volgare“La lotta per l'esistenza proietta le sue malinconiche ombre anche in queste aule. Entrando nell'Università voi già pensate alla professione in cui farete più tardi le vostre prove, ed io intendo e rispetto queste inquietudini anticipate, io che ho pure dovuto vivamente lottare per aprirmi una via. Ma ricordatevi che solo in questi anni, consacrati allo studio, voi troverete ogni agevolezza per rendervi famigliari i principi e il metodo della ricerca scientifica. Se avrete imparato ad usarne con facilità, potrete accrescere, anche professando, la vostra dottrina, ma se non avrete saputo educare la mente alla fatica delle ricerche, scenderete poi rapidamente, incalzati dai bisogni quotidiani, nella via dell'empirismo volgare” (Cesare Vivante)

Oggetto del diritto commerciale

Chi nomina gli amministratori di Telecom Italia? E di Facebook, Google, Vodafone, VW?

A chi rispondono del loro operato e chi esercita il controllo sulla loro gestione ?

Quali sistemi di controlli interni ed esterni erano operanti sulla gestione di Parmalat ? Quali su Enron e su Lehman Brothers?


Per quali ragioni sia Sergey Brin e Larry Page, sia Mark Zuckerberg si sono riservati azioni a voto plurimo in occasione delle quotazioni (IPO), rispettivamente, di Google e di Facebook?

In Italia si possono emettere azioni a voto plurimo?

Chi decide sulle remunerazioni degli amministratori esecutivi e del dirigenti apicali?


Che cosa sono i mutui subprime e per quale ragione hanno determinato il fallimento di alcune delle principali banche d’affari mondiali ?

Che cosa sono le stock options e quale incidenza hanno avuto sui crac finanziari d’inizio millennio?

Che cosa sono i derivati e perché da strumenti di prevenzione del rischio si sono trasformati in un moltiplicatore di rischi?


Quale tutela ho se acquisto obbligazioni (bond) di una società che poi fallisce ? O di uno Stato che dichiara bancarotta ?

Posso far valere qualche pretesa sulla banca che mi ha consigliato di acquistarle ?


Che cosa sono in Non Performing Loans (NPL) e perché rappresentano uno degli elementi di maggior difficoltà del sistema bancario italiano?

Oggetto (segue)

Che cos’è una offerta pubblica di acquisto (OPA)? Quando è obbligatorio lanciarla e perché ?

Quante sono le società quotate alla Borsa Italiana ?E quante quelle al London Stock Exchange? E al New York Stock Exchange (e NASDAQ)?Perché le prime sono così poche rispetto alle seconde e alle terze?

Oggetto (segue)

L’amministratore delegato di Unicredit può far parte del consiglio di amministrazione di una banca del Gruppo Intesa Sanpaolo ?

Il Presidente del comitato per il controllo della gestione di Intesa Sanpaolo può far parte del collegio sindacale di una banca del Gruppo UBI ?

Oggetto (segue)

L’amministratore delegato di Vodafone può far parte del consiglio di amministrazione di TIM ?

TIM e Vodafone possono mettersi d’accordo per praticare le stesse tariffe ?

Oggetto (segue)

Quale forma giuridica posso utilizzare per gestire insieme a due soci un internet caffè ?

Possiamo chiamare il locale Fratelli Marx o Leo Di Caprio?

Oggetto (segue)

Quando il soggetto che avvia i contatti e calamita le amicizie virtuali di un “Gruppo” costituito all’interno di Facebook è un imprenditore, cambia il tenore dei rapporti con gli utenti del Gruppo, passando dall’ambito meramente sociale a quello economico-commerciale ?In questo caso il “Gruppo” costituito all'interno del social networkFacebook può rappresentare un segno distintivo atipico tutelabile in base alle regole sulla concorrenza sleale ?

Oggetto (segue)

Quale controllo hanno gli azionisti sulle politiche di remunerazione degli amministratori delegati e dei dirigenti apicali?

Nel 1968 il CEO della General Motors guadagnava 66 volte di più dell’operaio medio della stessa società.Oggi il CEO di Wal-Mart guadagna circa 1200 volte quello che prende il suo dipendente medio (Doug McMillon / e v. già Michael Duke: 2013: 20,7 milioni = ca. 14,250 $ all’ora).Nelle 500 S&P Companies il rapporto è 320 / 1

Oggetto (segue)

E’ lecito che una società europea commerci palloni da calcio cuciti da bambini in Pakistan ? (Sulla possibilità per ogni nazione aderente al WTO di limitare il commercio dei beni, v. art. 20 General Agreements on Tariffs and Trade - GATT; e v. anche Human rights and trade -Ufficio Alto Commissariato ONU in www.unchchr.ch)

Il diritto privato delle imprese

Il diritto commerciale moderno è quella parte del diritto privato che ha per oggetto e regola l’attivitàeconomica (attività d’impresa).

Ha due caratteri essenziali:

a) la specialità, in quanto costituito da norme (almeno in parte) diverse da quelle valevoli per la generalitàdei consociati e fondate su propri princìpi.

b) la tendenza all’uniformità internazionale, per la somiglianza delle esigenze della vita economica.

“Diritto commerciale”: una plurima sineddoche

1) Diritto delle imprese (non soltanto le imprese commerciali, ma anche quelle agricole e artigiane).2) Sono considerate commerciali tutte le imprese non agricole: industriali, bancarie, assicurative, di trasporto, ecc.3) Non soltanto diritto dell’impresa in senso stretto, ma pluralità di settori

I settori del diritto commercialea) Diritto delle imprese

b) Diritto societario (struttura organizzativa e finanziaria delle varie forme di società)

c) Diritto industriale (azienda, segni distintivi, proprietà intellettuale, diritto della concorrenza)

d) Diritto fallimentare (crisi delle imprese)

e) Diritto dei mercati finanziari (v. societàemittenti)

I settori del diritto commerciale

f) Diritto bancario

g) Diritto cartolare (titoli di credito)

h) Diritto dei consumatori

i) Diritto del commercio internazionale

Perché questi settori e non altri ?

Un campo tematico dell’esperienza giuridica

Delimitato nei secoli dalla storia delle istituzioni economiche, politiche e sociale, che ne ha delineato progressivamente l’identità.

L ’ espressione “ diritto commerciale ” designa innanzi tutto una nuova esperienza normativa: un nuovo complesso di regole di comportamento e di giudizio.

Nuova rispetto a cosa ?

Il diritto commerciale è“la categoria giuridica del

capitalismo” (Tullio Ascarelli)

Diritto del capitalismo:a) Genitivo oggettivo: per l’oggetto delle norme

che lo compongono (l’attività imprenditoriale)

b) Genitivo soggettivo: per i soggetti che tali norme hanno storicamente creato, elaborato ed imposto all’intera collettività

Genesi ed evoluzione del diritto commerciale

“Le capitalisme créa son droit”Georges Ripert

“ Il diritto commerciale è un diritto di classe, fatto da banchieri, assicuratori, industriali, rappresentanti di grandi compagnie ferroviarie, camere di commercio per altri banchieri, assicuratori, industriali” (Cesare Vivante)

Evoluzione storica del diritto commerciale: ius mercatorum

L’economia basata sul commercio e la manifattura che fiorisce nei comuni italiani a partire dal XII secolo genera il bisogno di un nuovo diritto, funzionale agli interessi dei mercanti: un diritto che si alimenta di consuetudini mercantili e si caratterizza per:a) Vocazione cosmopolita: pieds poudreux, operanti nei primi bourgs delle future villes du moyen age (consuetudines delle corporazioni, poi statuti comunali)b) Stelle polari: massima facilità e sicurezza degli scambi

1) Sostituisce le regole offerte dallo ius civiledi derivazione romano-giustinianea con regole più elastiche, snelle e funzionali allo sviluppo dei commerci.

-Principio consensualistico vs. negozi reali: superamento della traditio quale presupposto per il trasferimento della proprietà mobiliare. L’accordo è sufficiente a vincolare le parti (nel dir. romano solo emptio-venditio, locatio-conductio, mandatum)-Libertà vs. solennità delle forme: l ’ assunzione dell’obbligazione si affranca (non solo dalla consegna della cosa o dalla redazione di un chirographum), ma anche dalla ritualità della stipulatio: il nudo patto è vincolante, ma solo se è socialmente plausibile (nozione e dottrina della causa: selezionare tra consensi vincolanti e non).

Esigenze di rapidità e sicurezza (funzionale alla formazione di flussi di domanda e di offerta della ricchezza mobiliare)

Superamento del rischio di evizione connesso al regime romanistico di derivatività degli acquisti, che permetteva di rivendicare la cosa propria sino all’usucapione (ubi rem meam invenio, ibi vindico): chi acquista una cosa mobile in un contesto socio-economicamente regolare (fiera, mercato), non rischia l’evizione (regola di derivazione germanica che tende a risolvere la titolarità nell’appartenenza)“En fait de meubles la possession vaut titre”(art. 2279 Code civil 1804).

Estensione della regola “possesso vale titolo”

Progressiva (ardita) trasposizione della regola alla circolazione (non delle cose, ma) dei diritti che danno accesso alle cose (insuscettibili di appartenenza).Litera cambi: ordine di corrispondere la somma ricevuta nella moneta del luogo di restituzione. Documentoincorpora il diritto in esso documentato (metonimia). Circolazione (girata) – Autonomia, astrattezza, letteralità. Premessa per la nascita di mercati finanziari (dal francese “finer” : pagare a termine)

Segue.Evoluzione storica del diritto commerciale

-Più energica tutela del creditore:-- Il debitore non può ottenere dilazioni, né liberarsi mediante datio in solutum -- I debiti pecuniari scaduti producono automaticamente interessi (vs. messa in mora)-- Presunzione della solidarietà passiva dei debitori (addossando loro il rischio dell ’ inadempimento /incapienza)

Segue.Evoluzione storica del diritto commerciale

2) Elabora nuovi istituti (dà veste giuridica: il diritto arriva secondo sulla realtà).

-Dalla litera cambi (contratto di cambio) al titolo di credito-Dal contratto di prestito a cambio marittimo all’assicurazione-La crisi dell ’ impresa: il fallimento tra sanzione del decoctor e par condicio dei creditori- Considerazione unitaria del complesso aziendale –“fondaco” (trasferimento) - Segni distintivi, Ausiliari, Scritture contabili.- Organi di giustizia interna (Consoli)

Le fonti del diritto commerciale

- Consuetudini commerciali e mercantili (Consuetudo maris)

- Applicato solamente a coloro che esercitavano il commercio in modo regolare, in conformità agli statuti delle Corporazioni). -I commercianti che avessero fatto dichiarazione solenne di adesione (professio) alla Corporazione, ottenendo l’iscrizione nella matricula mercatorum, potevano adire la magistratura mercantile (progressiva estensione: anche a chi entra in contatto con il commerciante)

Le prime forme societarie

1) Comunione familiare (Compagnia / Società in nome collettivo)

+ Commenda (Colleganza) Stans-Tractarius (risicum maris ac gentis) =

2) Società in accomandita semplice(Firenze, inizio XV secolo)

Le compagnie colonialiCompagnie coloniali XVII secolo (East India

Company Olandese 1602), antesignane delle moderne società di capitali:- Lunga durata- Autonomia patrimoniale perfetta (limitazione

rischio)- Articolazione in organi e riserva del potere di

gestione all’organo amministrativo- Ripartizione del capitale in “ parti ” ,

liberamente cedibili (shares, actions, Aktien)

Straordinario strumento di raccolta del risparmio

Le compagnie colonialiPer assicurare la possibilità di mettere insieme i

grandi capitali necessari allo sfruttamento delle nuove terre, il sovrano concede il privilegio di costituire società ove (tutti) i soci rischiano solo quello che hanno investito e nelle quali le quote di partecipazione all’affare sono rappresentate da titoli che possono essere scambiati.

La ricchezza investita non viene immobilizzata sino al termine dell’affare, ma può essere liquidata in ogni momento, senza influire sul capitale della società

Le società per azioniLa nuova forma societaria (Company,

Aktiengesellschaft, Société anonyme, Sociedad anonima, Società anonima)

“ Un istituto ammirevolmente adatto alla struttura sociale del Settecento, un secolo aristocratico ma pronto alle iniziative commerciali, perché grazie ad esso il magnate agrario, pur non assumendo la figura allora aborrita di “commerciante”, poteva incontrarsi nel Board con l’uomo della City e agire di comune accordo, così che l’influenza politica dell’uno si congiungesse all ’ ingegno affaristico dell ’ altro ”(Trevelyan)

Nascita delle borse valori(e le prime “bolle”)

Londra, Bruges, Anversa, Parigi

“ Il est plaisant voir de proposer comme but de la société anonyme la defense de l’épargne: la société anonyme n ’ a pas été crée pour la defendre, mais pour la conquerir” (Ripert)

Primi scandali finanziari e prime reazioni: la “Bolla dei mari del Sud” e il Bubble Act (1720)

Il filtro alla responsabilitàlimitata (autorizzazione)

La Company è uno strumento “inefficiente”, in quanto “ essendo gli amministratori di tali compagnie, amministratori del denaro altrui e non del proprio, non si può mai aspettare che essi vi mettano la medesima esatta vigilanza che i membri di società di persone impiegano nella gestione per i loro fondi ” (Adam Smith, Un’indagine sulla natura e sulle cause della ricchezza delle nazioni, 1775/6)

Statutory or Chartered / Ordonnances Colbert

Le nuove forme societarie

4) La Società in accomandita per azioni (fièvre des commandites: Julien Sorel)

5) Le Società cooperative (I “nobili pionieri di Rochdale”: 1848)

Superamento del regime dell’autorizzazione

6) La Società a responsabilità limitata(Germania, 1882: GmbH / Codice civile del 1942)

L’evoluzione storica del diritto commerciale

XVI - XIX secolo: nel periodo mercantilista l’amministrazione del diritto commerciale passa ai tribunali dello Stato; con le grandi codificazioni dell’ottocento il diritto civile resta distinto dal diritto commerciale, ma quest’ultimo viene definitivamente ad essere parte dell’ordinamento giuridico statale, e non piùespressione dell’autoregolamentazione di una classe

Si passa ad un sistema oggettivo (“il diritto degli atti di commercio”) ed il diritto commerciale raggiunge la sua massima espansione, in quanto si applica sia agli atti “oggettivamente commerciali”, sia agli atti compiuti da ogni commerciante nell’esercizio delle sue funzioni

Espansione del diritto commerciale

“Dalla nascita alla tomba, pel corteo battesimale, per la festa di nozze, per le onoranze dei morti, è sempre il codice di commercio che ormai governa l’atto del cittadino che contrae con un’impresa mercantile” (Cesare Vivante)

Il diritto commerciale dei contratti e delle obbligazioni si applica tanto alla parte commerciante quanto al suo cliente (art. 54 cod. comm. 1882: c.d. “atti misti”)

Segue. L’evoluzione del diritto commerciale.

Il codice civile del 1942 ha unificato il diritto commerciale ed il diritto civile in un unico codice, e l ’ unificazione è avvenuta nel segno del diritto commerciale, in quanto è divenuto diritto generale e comune i principi e le regole che nel sistema dualistico caratterizzavano la disciplina degli atti e delle obbligazioni commerciali.

La commercializzazione del diritto privato

Non più contratti civili e commerciali, ma singole figure contrattuali, la cui disciplina trova applicazione in ogni caso, chiunque abbia concluso il contratto. Contratti che presuppongono per loro essenza la qualità di imprenditore commerciale (assicurazioni, contr.bancari, deposito nei magazzini generali) o che costituiscono oggetto di imprese commerciali (trasporto, appalto)Le società tipicamente commerciali sono rese accessibili anche per l’esercizio di attività non commerciali.La disciplina dei titoli di credito è valida in ogni caso.Sul versante processuale, scompare la distinzione tra azioni civili e commerciali.

Tipologie di impreseIl cod. civ. distingue diversi tipi di imprenditori in base a tre criteridi selezione:

imprenditore agricolo (art. 2135 cod. civ.)• in base all’oggettodell’impresa imprenditore commerciale (art.2195 cod.civ.)

piccolo imprenditore (art. 2083cod. civ.)• in base alle dimensioni imprenditore medio/grande

impresa individuale• natura del soggetto

impresa costituita in forma di società

LE IMPRESE DIVISE PER FORMA GIURIDICA

IMPRESE INDIVIDUALI (“DITTE ”): Ca. 3,5 milioni

(oltre 1/3 artigiane)

IMPRESE IN FORMA SOCIETARIA: ca. 2,5 milioni


SOCIETA’ DI PERSONE1.162.705

(oltre 1/5 artigiane)

SOCIETA’ DI CAPITALI 1.361.835


SOCIETA’ SEMPLICI71.561

SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO575.642 (oltre 1/3 artigiane)

SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE: 515.502 (1/10 artigiane)


SOCIETA’ PER AZIONI55.956 (1/10 uni)

meno di 300 quotate

SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER AZIONI174

SOCIETA’ A RESPONSABILITA ’ LIMITATA1.305.705 (1/9 uni)


SOCIETA’ COOPERATIVE ca. 150.000

SOCIETA’ CONSORTILIca. 8.000

CONSORZIca. 20.000

La fattispecie impresa

a) Il modello (la nozione generale di imprenditore: art. 2082)

b) Le articolazioni del modello (artt. 2083, 2135, 2195)

c) Le figure soggettive di esercizio dell’impresa (artt. 2247 ss.)

Fattispecie, disciplina,imputazione(à la recherche dell’imprenditore)

a) Analisi della disciplina: lo statuto a1) dell’imprenditore e a2) dell’imprenditore

commerciale medio-grande

b) Descrizione della fattispecie impresa e delle sue articolazioni (IC, IA, PI)

c) Individuazione dei destinatari della disciplina (e ricerca dei criteri di imputazione)

Fattispecie e disciplina:a) lo “statuto” dell’ imprenditore• Azienda

• Segni distintivi

• Concorrenza sleale

• Consorzi

• Contratti (1330, 1368, 1510, 1722, 1824; l.c.: 12)

Nuovi tasselli dello “statuto”dell’imprenditore ?

art. 768-bis c.c.Patto di famiglia

E’ patto di famiglia il contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti.


Art. 140 bis Codice del consumoAzione di classe

1. I diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti di cui al comma 2 sono tutelabili anche attraverso l’azione di classe, secondo le previsioni del presente articolo (…).

2. L’azione tutela: a) i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c.; b) i diritti spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del relativo produttore , anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale; c) i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali.


Art. 140 bis Codice del consumoAzione di classe

4. La domanda è proposta al tribunale ordinario avente sede nel capoluogo della regione in cui ha sede l’impresa.


Adesione a social-network e concorrenza sleale

Il “ Gruppo ” costituito all'interno del social networkFacebook può configurare un segno distintivo atipico, tutelabile in base alle norme sulla concorrenza sleale ?

Trib. Torino, 7 luglio 2011

“ Quando il soggetto che avvia i contatti e calamita le "amicizie virtuali" di un “Gruppo” costituito all’interno del social networkFacebook è dichiaratamente un imprenditore, il tenore dei rapporti con gli utenti del Gruppo, normalmente operanti in un ambito meramente sociale, muta e si intride di rilevanza economica e di potenzialità commerciale; pertanto il “Gruppo” costituito all'interno del social networkFacebook può rappresentare un caso di segno distintivo atipico, suscettibile di tutela contro l ’ interferenza confusoria, quantomeno ai sensi dell’art.2598, n.1, c.c., che protegge, in generale, anche i "segni legittimamente usati da altri" quale fattispecie espressamente considerata di atto idoneo a creare confusione con i prodotti e l’attività del concorrente”.

b) lo “statuto” dell’ imprenditorecommerciale

• Pubblicità commerciale

• Contabilità• Fallimento e altre procedure concorsuali

• Rappresentanza commerciale• Capacità (ma anche per le piccole imprese? v. artt.

2202, 2214, 2221)

L’impresa commerciale:nozione residuale

La nozione generale di imprenditore

Art. 2082 cod. civ. È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

Imprenditore -Impresa- AziendaImpresa (comportamento): esercizio professionale di un ’ attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi

Imprenditore (soggetto): chi esercita tale attività

Azienda (oggetto): complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555).

Dall’ impresaall’imprenditore

Art. 2082

a)Definisce l ’ impresa, descrivendo un comportamento

a)Attribuisce la qualifica di imprenditore a chi tiene quel comportamento

Gli “elementi” della nozione di impresa

Art. 2082 cod. civ.

Attività pr. / sc.

organizzazione

economicità

professionalità

Attività…

Serie di atti collegati teleologicamente da un fine unitario, rappresentato dalla produzione o dallo scambio di beni o di servizi

il comportamento si presta ad essere mentalmente scomposto in una pluralità di segmenti comportamentali unitariamente pensabili in funzione di un risultato .Il risultato (lo scopo) che consente di pensare unitariamente come impresa il compimento di una molteplicità di atti giuridizamente rilevanti è identificato dall’art. 2082 come…

… di produzione o di scambio di beni o servizi

Produrre beni: apprestare per un dato uso cose separandole, estraendole, trasformandole da cose preesistenti

Produrre servizi: fare o astenersi dal fare per appagare un bisogno altrui (traslocare i mobili altrui, lasciare che altri usino i propri veicoli).

Scambiare beni o servizi: Anche l’intermediazione nello scambio è pensabile come servizio (il commercio è annoverato nel settore del terziario)

Produzione vs. godimento

NON ATTIVITA ’ DI MERO GODIMENTO (esercizio del diritto soggettivo, da parte di chi si limita a consumare senza arrecare nuove utilità al sistema economico)

Il proprietario di uno stabile:a)acquista la qualifica di imprenditore se lo utilizza per gestire un residence(unendo alla locazione una serie di servizi); b)non acquista la qualifica di imprenditore se si limita a concederne gli appartamenti in locazione a terzi.

Produzione e godimento

Ma se si avvale di un ufficio dotato di mezzi e personale per amministrare il suo compendio immobiliare (riscuotere i canoni, partecipare alle assemblee condominiali, mantenere in stato locativo gli immobili ?

E la società che investe il proprio patrimonio in partecipazioni in altre società (attività finanziaria in senso stretto) ?

E la società che non soltanto investe il proprio patrimonio in partecipazioni in altre società, ma ne coordina ed orienta altresì l’azione (societàholding) ?

Economicità

a) Destinazione al mercato: non “ autarchica ”(oggettiva riconoscibilità della possibile destinazione al mercato)

b) Metodo economico: modalità che consentano copertura dei costi con i ricavi (giudizio preventivo e astratto).

Attività d’impresa e scopo di lucro

lucrooggettivo

soggettivo

metodo economico

Professionalità

a) Serie coordinata di atti sistematica e ripetuta nel tempo: abituale (non occasionale)

b) Non necessariamente esclusiva o principale

c) Anche stagionale (gestione impianti di risalita o stabilimenti balneari)

L’esecuzione di unico affare può essere sufficiente a far assumere la qualità di imprenditore ?

Festa patronale di Piancastagnaio vsunico concerto italiano di Sting

Organizzazione

L’imprenditore come organizzatore: artt. 2555 (azienda: complesso di beni organizzati) e 2083 (attività organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei suoi familiari)

Coordinamento di una serie più o meno complessa dei fattori della produzione (tradizionale giustificazione del profitto)

Organizzazione

Etero-organizzazione (impresa) vs. Auto-organizzazione (lavoro autonomo).

Il programmatore di software è un imprenditore ?

L’idraulico, l’agente di commercio ?

Configura un ’ attività d ’ impresa il servizio di vigilanza prestato da un custode ?

E il lavavetri?

Quale organizzazione ?

Interpretazione abrogante del requisito della organizzazione ?

Ma vedi - art. 2083: “organizzata prevalentemente con il

lavoro proprio”- L. 580/1993: mentre le imprese sono obbligate

ad iscriversi, le altre “attività economiche e professionali” è prevista solo la denuncia al Repertorio delle notizie Economiche ed Amministrative (REA): modelli di attivitàeconomica e professionale non organizzati ?

Nuove frontiere dell’organizzazione

a) Crescita del decentramento organizzativo e produttivo. Anche totale ? Produttore che non organizza mezzi propri e lavoro dipendente ma solo prestazioni altrui, contrattualmente dovute: l ’ organizzazione come reticolo ordinato di contratti (appalti d ’ opera o di servizi, somministrazioni, ecc.).

Legislazione a tutela di quantiintervengono nel ciclo produttivo altrui (l. 192/1998 sulla “subfornitura nelle attività produttive”)

Nuove frontiere dell’organizzazione

b) Verso una “ sublimazione ” telematica dell’organizzazione ?

L ’ attività editoriale nella rete (l’autore può pubblicare testi, suoni o immagini senza bisogno di altra intermediazione che quella della rete).

Impresa illegale…

Chi esercita un’impresa in violazione del divieto previsto dalla legge (p.e. dipendenti pubblici, notai, avvocati) può essere dichiarato fallito ?

E chi svolga attività bancaria o servizi di investimento nei confronti del pubblico senza autorizzazione ?

E chi impianti una emittenza radio-televisiva senza concessione ?

… e illecita (in senso forte)

Lo “scafista”, che esercita professionalmente e con scopo di lucro un’attività di trasporto per mare di immigrati clandestini, può qualificarsi come imprenditore ?

E il produttore o distributore di CD e videocassette “pirata” è destinatario dello statuto dell ’ imprenditore commerciale ?E la sartoria che impieghi solo manodopera clandestina ?

La maîtresse può agire per concorrenza sleale contro chi le storni le dipendenti ? Può dichiararsi il suo fallimento in caso di insolvenza ?

L’esercizio di un’attività d’ impresa in violazione delle norme che lo subordinano ad autorizzazioni, concessioni, eccetera, impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore?

NO

E se è illecito l’oggetto stesso dell’attività d’impresa (ad es., sfruttamento della prostituzione)?

NEMMENO: si acquista ugualmente la qualità di imprenditore, ma non ne possono derivare effetti favorevoli (nessuno può trarre vantaggi dal proprio illecito)

Impresa illegale e illecita

Chi esercita un’attività che abbia i requisiti di cui all’art. 2082, anche se illegale (illecita in senso debole) o illecita (in senso forte):

A) Resta destinatario di quella parte dello statuto dell’imprenditore che mira a tutelare gli interessi dei terzi (purché non coinvolti nell’illiceità)

B) Non potrà beneficiare di quelle poste a tutela dell’imprenditore (opporre limiti iscritti nel r.i., agire in concorrenza sleale)

Verso una “disaggregazione” della disciplina

Impresa e professioni intellettuali

Art. 2238, comma 1, cod. civ.Se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II (art. 2082 ss.).

In ogni caso, se l’esercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II (collaboratori), III (rapporto di lavoro) e IV (tirocinio) del capo I del titolo II


Le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali [solo] se l ’ esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa.

In quanto tale inserita in unaNO più complessa

rilevante 2082

Portata precettiva art. 2238

A) Le norme sull’impresa non si applicano al professionista intellettuale, neanche qualora si avvalga di mezzi o ausiliari.

B) L’essere libero professionista non impedisce l’applicazione del diritto dell’impresa quando l’attività libero professionale è“elemento di un’attività organizzata in forma di impresa”.

C) Ma se non lo è, nessuna delle regole che costituiscono lo “statuto” dell’imprenditore gli si applica (sicché non ha senso verificare i connotati dell’attività, la dimensione organizzativa, la “natura” del servizio prodotto).

L ’ attività libero-professionale èfenomenicamente altro dall’attività imprenditoriale ?

…ma

Il sollevatore di pesi, il pugile e il calciatore sono classificati, con tutti gli artisti e gli sportivi, insieme a medici, architetti e avvocati,

mentre

un agente di assicurazione, che presta un servizio che comporta conoscenze deduttive e induttive non comunissime, è un imprenditore commerciale


A) Attività caratterizzate dalla prevalenza del lavoro esecutivo (artisti-interpreti, il cui lavoro è del tutto infungibile)

B) Attività nelle quali il lavoro del professionista èfungibile nell’ambito di una competenza tecnica media e che non potrebbero prestarsi senza organizzazione di persone e mezzi

Senza costosissime apparecchiature la diagnostica moderna non si potrebbe fare, ma la TAC fatta da un certo radiologo equivale a quella fatta da collega dotato della medesima specializzazione

Una immunità antistorica ?Art. 2233, comma 2, cod. civ.Il compenso del professionista dev’essere comunque adeguato “all’importanza dell’opera e al decoro della professione”(onorario).

Art. 2225 (lavoro autonomo non intellettuale)Il corrispettivo che non sia liquidato convenzionalmente o a stregua degli usi va commisurato “al risultato ottenuto e al lavoro normalmente necessario per ottenerlo”

Ma nozione comunitaria di impresa concorrente: ordini professionali intese tra imprenditori ? Tariffe professionali decisioni di associazioni di imprese con oggetto o effetto anticompetitivo ? I professionisti possono farsi pubblicità e agire per concorrenza sleale ?

Possibili distinzioni

1) Interposizione tra il professionista e il cliente (laboratori di analisi mediche organizzati da non medici, che si procurano le prestazioni di medici analisti sulla base di contratti di lavoro)

2) Attività nelle quali prevale il profilo commerciale su quello professionale

Il farmacista fallisce?

Possibili distinzioni

3) Attività di produzione di servizi professionali [di per sé] organizzate in forma di impresa

posizione posizioneesecutiva di vertice Soc

ietà tra

profes

sionis

ti

prevalenza prevalenzastruttura titolare

IC PI

Oltre lo “statuto dell’impresa”

Regolamentazione (di origine comunitaria) di produzioni di beni e servizi che prescinde dalla presenza dei requisiti dell ’ art. 2082 e dalle articolazioni di tale fattispecie:

• a) Tutela della concorrenza e del mercato (legge antitrust287/1990)

• b) Contrattazione del produttore professionale di beni o servizi: “professionista”, clausole vessatorie (artt. 1469-bis ss.) e vendita di beni di consumo (art. 1519-bis ss.)

Società tra professionisti

• art. 2 della 23 novembre 1939, n. 1815

• art. 24 l. 7 agosto 1997, n. 266 (c.d. legge Bersani)

• art. 10 della l. 12 novembre 2011, n. 183

• Emendamenti introdotti in sede di conversione del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1

Società tra professionisti

• Società lucrative e cooperative

• Società di persone e di capitali

• “ È consentita la costituzione di società per l'esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile.

• Le società cooperative di professionisti sono costituite da un numero di soci non inferiore a tre”.

• Possono assumere la qualifica di società tra professionisti le societàil cui atto costitutivo preveda:

• a) l'esercizio in via esclusiva dell'attività professionale da parte dei soci;

• b) l'ammissione in qualità di soci dei soli professionisti iscritti ad ordini, albi e collegi, anche in differenti sezioni, nonché dei cittadini degli Stati membri dell'Unione europea, purché in possesso del titolo di studio abilitante, ovvero soggetti non professionisti soltanto per prestazioni tecniche, o per finalità di investimento; in ogni caso il numero dei soci professionisti o la partecipazione al capitale sociale dei professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci; il venir meno di tale condizione costituisce causa di scioglimento della società e il consiglio dell’ordine o collegio professionale presso il quale èiscritta la società procede alla cancellazione della stessa dall’albo, salvo che la società non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti entro sei mesi;

• c) criteri e modalità affinché l'esecuzione dell'incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l'esercizio della prestazione professionale richiesta; la designazione del socio professionista sia compiuta dall'utente e, in mancanza di tale designazione, ilnominativo debba essere previamente comunicato per iscritto all'utente;

• c-bis) la stipula di polizza di assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile per i danni causati ai clienti dai singoli soci professionisti nell’esercizio dell’attività professionale:

• d) le modalità di esclusione dalla società del socio che sia stato cancellato dal rispettivo albo con provvedimento definitivo.

• Restano salve le associazioni professionali, nonché i diversi modelli societarigià vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge

Oltre lo “statuto dell’impresa”

Nuovi precetti funzionali

(a)a promuovere la competizione tra operatori e

(b)a comporre l’asimmetria di potere contrattuale tra professionisti e consumatori

La loro applicazione è condizionata da comportamenti che non presentano tutti i requisiti del comportamento imprenditoriale delineati dal codice civile

Polivalenza semantica del vocabolo “ impresa” e consapevolezza della discontinuità del linguaggio giuridico

L’impresa comunitaria

Trattati CEE e CECA:

(a)Tutte le imprese, indipendentemente dalla loro struttura (individuale o societaria, con o senza personalità giuridica)

(b)Organismo economico: più imprenditori che si presentano come un unico o.e. per i rapporti che li legano fra loro

Dall’“impresa”

al “gruppo” di imprese

Lo “statuto” dell’impresa come 1) un “nucleo precettivo” molto denso,

2) circondato da un materiale precettivo via via piùrarefatto:

1) il “nucleo” interessa un’area socialmente ed economicamente primaria di produzioni che presentano

tutti i caratteri del modello codicistico dell’impresa commerciale medio-grande

2) altre regole sono condivise con produzioni che non presentano tali caratteri:

2.1) imprese non medio-grandi e/o non commerciali; 2.2) produzioni non qualificabili come imprese, perchéprive di organizzazione, di professionalità o aggiudicate

alla classe delle professioni liberali

Dall’ “Impresa” all’ “Attività economica” ?

1) Il d.l. 22 dicembre 2011, n. 212 ha introdotto una procedura di ristrutturazione dei debiti del debitore insolvente (Composizione delle crisi da sovraindebi-tamento):

1.1.) strumento di definizione dell’insolvenza del debitore civile (del consumatore sovraindebitato);

1.2) applicabile a chiunque eserciti un’attivitàeconomica in senso lato (imprenditore non commerciale, imprenditore commerciale sotto-soglia, non imprenditori)


2) L’art. 23 della l. 15 luglio 2011, n. 111: legittima gli imprenditori agricoli in stato di crisi o di insolvenza ad accedere alle procedure di ristrutturazione dei debiti (artt. 182-bise 182-ter l. fall.), originariamente limitate agli imprenditori fallibili.


3) Art. 19, 1° co. Codice della proprietà industriale: non è più necessaria la qualità di imprenditore per registrare il marchio: «può ottenere una registrazione per marchio d’impresa» non soltanto «chi utilizzi» ma anche «chi si proponga di utilizzarlo» (non soltanto chi intenda in futuro impiegarlo nell’esercizio dell’attività, e quindi in qualità di imprenditore, ma anche chi si prefigge di trarne indirettamente utilità, ad esempio concedendolo in licenza)


4) Attività professionale e disciplina della concorrenza (antitrust / concorrenza sleale) .


1) Composizione delle crisi da sovraindebitamento(d.l. 22 dicembre 2011, n. 212) che ha introdotto una procedura di ristrutturazione dei debiti del debitore insolvente (oltrechédel consumatore) che in linea generale può definirsi come strumento di definizione dell’insolvenza del debitore civile, ma che, tipologicamente si applicherà all’imprenditore commerciale sotto-soglia, all’imprenditore non commerciale ovvero, più propriamente, a chiunque eserciti un’attività economica in senso lato. un “nucleo precettivo” molto denso,

L’acquisto della qualità di imprenditore

i problemi:

l’imputazione dell’attività d’impresa

inizio e fine dell’impresa

capacità ed impresa

L’imputazione dell’attivitàd’impresa

imprenditore è il soggetto il cui nome è validamente speso neltraffico giuridico

ad esempio, nel caso di esercizio dell’impresa tramite rappresentante, imprenditore diventa il rappresentato, e non il rappresentante

L’imprenditore occulto

il fenomeno: un soggetto esercita un’impresa senza apparire nei confronti dei terzi, ma restando “dietro le quinte”. Nei rapporti con i terzi appare invece un terzo, frequentemente nullatenente,che attua le scelte imposte dal reale dominusdell’impresa.

il problema: in caso di fallimento, fallisce solo il terzo o anche l’imprenditore occulto?

La teoria dell’imprenditore occulto (passaggi logici)

• Ai sensi dell’art. 147 1. fall. fallisce il socio occulto di società palese.

• quindi …. Analogicamente fallisce anche il socio occulto di società occulta.

• quindi …. Analogicamente fallisce anche l ’ imprenditore occulto, pur in assenza di vincolo societario con soggetto apparente che ne manifesta la volontà.

L’imprenditore occulto

La teoria dell ’ imprenditore occulto (Bigiavi) faceva leva sull’originario art. 147, comma 2, l. fall., che sanciva che il fallimento della società si estende anche ai soci illimitatamente responsabili la cui esistenza sia scoperta dopo la dichiarazionedi fallimento della società e dei soci palesi (Soci occulti di società palese) La regola veniva estesa: a) all ’ ipotesi di società occultanascosta dietro un’impresa apparentemente individuale (di cui il fallito si riveli essere socio illimitatamente responsabile)

questa norma si può applicare per analogia anche al caso dell’imprenditore occulto?

Critica della teoria dell’imprenditore occulto

• Art 147 l. fall. dell’attività d’impresa.• è valido il solo criterio formale per l ’ imputazione

dell’attività d’impresa.• inoltre, non vi è esigenza di tutelare i terzi, perché - per

definizione - non possono aver fatto affidamento sul patrimonio del soggetto che è rimasto “occulto”.

Società e imprenditore occulti

Il nuovo art. 147 l. fall.

A) nel 4° comma ribadisce che il fallimento della società si estende anche ai soci illimitatamente responsabili la cui esistenza sia scoperta dopo la dichiarazione di fallimento dellasocietà e dei soci palesi (Soci occulti di società palese)

B) nel 5° comma estende la regola all’ipotesi in cui “dopo la dichiarazione di fallimento di un’impresa individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile” (Società occulta)

L’impresa “fiancheggiatrice”

se non attraverso la teoria dell’imprenditore occulto, come può essere represso l’abuso degli schemi formali?

Giurisprudenza: i comportamenti del socio “tiranno”(ad es. sistematico finanziamento dell ’ impresa) possono integrare gli estremi di un’autonoma attività d’impresa (c.d. impresa fiancheggiatrice), che fallisce in quanto tale.N.B.: Al fallimento dell’impresa fiancheggiatrice hanno titolo per partecipare solo quei soggetti che vantino crediti (es. fideiussioni) nei confronti del dominus, non verso il semplice prestanome.

Inizio dell’impresa

la qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’attività di impresa

atti di organizzazione

atti di esercizio

si applicano le stesse regole per gli imprenditori individuali eper le società?

Fine dell’impresaL’esatta determinazione del giorno di cessazione dell’attivitàassume rilievo applicativo perché l’art. 10 l. fall. prevede che l’imprenditore può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’attività.

La fine dell’impresa si ha con la disgregazione del complesso aziendale, ma

- per le imprese individuali non è prevista una fase di liquidazione

- si fa riferimento alla cancellazione dal registro delle imprese ? O all ’ integrale pagamento di tutti i debitori (condizione necessaria, per la giurisprudenza, ai fini dell’estinzione della società)

Fine dell’impresa

A) Il nuovo art. 10 l. fall. prevede che “gli imprenditori individuali e collettivi cancellati dal r.i. possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo”.

B) Il nuovo art. 147, comma 2 prevede che l’ex socio illimitatamente responsabile possa essere dichiarato fallito solo: B1) entro un anno dalla iscrizione dell ’avvenuto scioglimento del rapporto sociale (recesso, esclusione) o della cessazione della responsabilità illimitata (trasformazione, fusione, scissione) + B2) se l’insolvenza attiene a debiti giàesistenti alla data della cessazione della responsabilitàillimitata.

Fine dell’impresa (art. 10)

A) “ Gli imprenditori individuali e collettivi cancellati dal registro delle imprese possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l ’ anno successivo”.

B) “ In caso di impresa individuale o di cancellazione d ’ ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la possibilità di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attivitàda cui decorre il termine del primo comma”.

L’ex socio illimitatamente responsabile

B) Il nuovo art. 147, comma 2 prevede che l ’ ex socio illimitatamente responsabile possa essere dichiarato fallito solo:

B1) entro un anno dalla iscrizione B1.1) dell’avvenuto scioglimento del rapporto sociale (recesso,

esclusione) o B1.2) della cessazione della responsabilità illimitata

(trasformazione, fusione, scissione) +

B2) se l’insolvenza attiene a debiti già esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata

(Corte Cost., 21 luglio 2000, n. 319).

Iscrizione non seguita da cancellazione

• A) Presunzione relativa di attualità (della continuazione effettiva) della attivitàdell’impresa individuale

• B) Presunzione assoluta di persistenza della organizzazione di impresa svolta in forma societaria (salvo cancellazione d’ufficio)

Società irregolariLa Relazione al d.lgs. n. 5/2006

Il meccanismo di cui agli artt. 10 e 147 non èin grado di operare in ordine alle imprese non

iscritte, si tratti di imprenditori individuali ovvero di società irregolari: al proposito, la Relazioneafferma che, nell’ipotesi di societànon iscritte, “la dichiarazione di fallimento

può intervenire senza limiti di tempo”

Società irregolari: fallibilità perpetua ?

• Atteggiamento complessivo assunto dal legislatore della riforma (ammissione al concordato preventivo anche degli imprenditori non iscritti)

• Solo per le imprese iscritte presunzione di esercizio dell’attività

• L’art. 10, 2 co., l. fall. Riconosce al principio di «effettività» il ruolo di norma residuale e di chiusura del sistema.

Società irregolari: fallibilità perpetua ?

• Soluzione unitaria imprese societarie e individuali non iscritte

• Il fallimento dell’imprenditore (individuale o collettivo) non iscritto può essere dichiarato solo entro un anno dal momento in cui si è verificata, nel caso di impresa individuale, la cessazione effettiva della attività, e rispettivamente, nell’ipotesi di società non iscritte, la disgregazione effettiva della relativa organizzazione

Le articolazioni del modello

imprenditore agricolo (art. 2135 cod. civ.)• Oggettodell’impresa imprenditore commerciale (art.2195 cod.civ.)

piccolo imprenditore (art. 2083cod. civ.)• Dimensioni

dell’impresa imprenditore medio/grande

L’imprenditore agricolo

Art. 2135, comma 1, cod. civ. E’ imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.

c.d. “doppio rischio” rischio economico

rischio ambientaleTrattamento di favore

Le attività agricole

Attività agricole

essenziali (coltivazione del fondo,selvicoltura, allevamento): presuppostoindefettibile

per connessione (attivitàche, pur essendodi per sé commerciali, vengono assorbitee non fanno assumere la qualifica di Imprenditore commerciale)

e

Le attività agricole essenzialiArt. 2135, comma 2 cod. civ.Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Produzione di specie animali e vegetali èsemprequalificabile giuridicamente come attività agricola, anche in assenza di sfruttamento della terra

Le attività agricole essenziali

Sono attività agricole essenziali, tra le altre:

- orticultura

- coltivazioni fuori terra (in serra e/o in vivai)

- floricultura

-allevamenti in batteria

D.Lgs. 266/2001: equiparato all’impresa agricola, l’attività“estrattiva” dell’imprenditore ittico (che “esercita un’attivitàdiretta alla cattura o raccolta di organismi acquatici in ambienti marini, salmastri e dolci”)

Le attività agricole essenziali

A) Nesso con il ciclo biologico+ B) Irrilevanza del dato dimensionale e della forma giuridica (anche societaria) =

“Compensazione” per attività che hanno ad oggetto materia vitale (non inerte) ? Surplus di rischio ?

Biotecnologie e impresa agricola ?

Le attività agricole per connessione

• Le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale.

• Le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata, comprese quelle di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale e le attività agrituristiche.

Le attività agricole per connessione

ma ….. si tratta di attività agricole solo a condizione che sussistano:

(1) connessione soggettiva: soggetto che le svolge è lo stesso che svolge attività agricole essenziali in forma di impresae coerenti con attività conesse (salvo eccezione per cooperative e consorzi);

(2) connessione oggettiva: le attività agricole conesse hanno ad oggetto prodotti (animali o vegetali) ottenuti prevalentamente con l’esercizio di attività agricole essenziali.

Rilevanza della nozione di imprenditore agricolo

A) Rilevanza “negativa”: all’imprenditore agricolo si applicano le disposizioni sull’imprenditore in generale (ad es., la disciplina della concorrenza sleale), ma non (salvo quanto si dirà in seguito con riferimento alle società):

• l’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2136 cod. civ.; ma v. ora art. 2 d.lgs. n. 228/2001: valore dichiarativo);

• la tenuta delle scritture contabili (art. 2214 cod. civ.; ma v.obbligo documentazione a fini I.V.A. e sostegni eco.);

• le procedure concorsuali (artt. 2221 cod. civ. e 1 l. fall.).

Rilevanza della nozione di imprenditore agricolo

B) Rilevanza “positiva”: definisce presupposto di applicazione delle norme riferite all’imprenditore agricolo (p.e. art. 18 Statuto lavoratori):

L’imprenditore commerciale

art. 2195 cod. civ.:è soggetto all’iscrizione nel registro delleimprese chi esercita:

1) un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi;

2) un’attività intermediaria nella circolazione dei beni;

3) un’attività di trasporto per terra, per acqua, o per aria;

4) un’attività bancaria o assicurativa;

5) altre attività ausiliarie alle precedenti.

I problemi interpretativi posti dalle definizioni dall’art. 2195 cod. civ.

1) com’è interpretabile il requisito dell’industrialità?

2) ...e dell’intermediazione nella circolazione dei beni?

3) le attività di cui ai punti 3) e 4) sono sottocategorie delle prime due?

4) le attività ausiliarie di attività non commerciali (ad es. il mediatore in affari agricoli, l’agenzia di collocamento di colf) sono commerciali?

Il problema della c.d. impresa civile

esiste uno “spazio vuoto” tra le imprese commerciali e quelle agricole di attività che non rientrano né nella definizione dell’art. 2135 cod.civ., né in quelle dell’art. 2195 cod.civ.?

ad esempio, le imprese minerarie, che produconobeni senza trasformare materie prime?

Il piccolo imprenditore

In origine, erano dettate DUE diverse definizioni di piccolo imprenditore:

• Nel cod. civ.: I coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attivitàprofessionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei membri della famiglia (art. 2083 cod. civ.).

• Nella legge fallimentare: I titolari di un reddito inferiore al minimo imponibile ai fini dell’imposta di ricchezza mobile; quando è mancato l’accertamento ai fini di tale imposta sono piccoli imprenditori gli imprenditori nella cui azienda è stato investito un capitale non superiore alle lire novecentomila.

Il piccolo imprenditore nel cod. civ.

requisiti

a) l’imprenditore deve prestare il propriolavoro nell’impresa;

b)il suo lavoro e quello dei familiari deve prevalere su tutti gli altri fattori produttivi (lavoro altrui e capitale);

c) la “ prevalenza ” deve essere qualitativo-funzionale e non quantitativa

Piccolo imprenditore ex 2083

Piccola impresa o impresa minima ?

• Marginalità della piccola impresa nel codice civile: coerente alla funzione svolta (subfattispecie di esonero)

• Altre definizioni (meno lontane dalla nozione economica di PI) ad altri fini : accesso agevolato al credito, incentivi fiscali.

Il piccolo imprenditore nella 1. fall.

• imposta di ricchezza mobile: soppressa nel 1974• capitale investito non superiore a Lire 900.000: dichiarato incostituzionale nel 1989

Cosa rimaneva? Società commerciali mai piccoli imprenditori, anche se in esse prevale il lavoro personale dei soci ? “Il principio deve intendersi abrogato per le società artigiane”(Corte Cost. 368/1991)“Anche le società sono qualificabili come piccole imprese, ai fini dell’esenzione dal fallimento, qualora soddisfino i requisiti di cui all’art. 2083” (Cass. 18235/2002, 20640/2004)

Riforma del diritto fallimentare(prima versione)

•Art. 1, 2°comma

•Non sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale

•in forma individuale o collettiva che, anche alternativamente:

•a) capitale investito nell’azienda superiore a 300.000 euro

•b) risultati l.di (media ultimi 3 anni) superiori a euro 200.000

•(Aggiornamento indici Istat)

Riforma del diritto fallimentare

•Art. 1, 1°comma

• Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attivitàcommerciale, esclusi gli enti pubblici.

•Art. 1, 2°comma

•Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti :•aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;

•aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;•avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

•Art. 1, 2°comma

• I limiti di cui alle lettere a) b e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della Giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT del prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento.

L’esclusione dal fallimento delle società, anche di capitali (kleine Gesellschaften?)

•I limiti valgono per tutti gli imprenditori

in forma individuale o collettiva

La piccola impresa collettiva(art. 1, co. 2)

• PARAMETRI UNITARI (rechtsformneutral):

a) Società commerciali

b) Società artigiane

c) Imprese collettive non societarie (associazioni ed altri enti non profit)

L’imprenditore soggetto a procedure concorsuali

Impresa artigiana: nozione(legge quadro 443/1985)

E’ artigiana l’impresa a) esercitata dall’artigiano + b) che operi con gli scopi + c) ed entro i limiti dimensionali di cui alla legge quadro

A1) Ditte artigiane + A2) Società artigiane

B) Oggetto (scopo): art. 3, 1° co. oggetto (non commerciale in senso stretto)

C) Limiti dimensionali: art. 4 (numero dipendenti)

Ditte e società artigiane

Art. 2: 1) Svolgimento in misura prevalente del proprio lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo + 2) Assunzione della piena responsabilità dell ’ impresa artigiana con tutti gli oneri ed i rischi inerenti alla sua direzione e gestione.

SNC – Cooperative: Maggioranza soci 1) + Prevalenza del fattore lavoro nel processo produttivo sul capitale investito SAS: Tutti accomandatari 1) + 2)SURL: Unico socio 1) + 2)SRL: Maggioranza soci 1) + Detenzione maggioranza del capitale sociale e degli “organi deliberanti” della società

Società artigianeSNC – Cooperative (art. 3, 2° co.): - “La maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo”- Prevalenza del fattore lavoro nel processo produttivo sul capitale investito (labour intensive)

SAS – SURL (art. 3, 3° co.):Tutti gli accomandatari e l ’ unico socio devono 1) svolgere in misura prevalente il proprio lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo, 2) assumendo la piena responsabilità dell’impresa artigiana, con tutti gli oneri ed i rischi inerenti alla sua direzione e gestione.

Società artigiane

SRL (art. 5, 3° co.):Ha diritto al riconoscimento della qualifica artigianaed alla conseguente iscrizione all ’ albo provinciale l ’ impresa costituita ed esercitata in forma di società a responsabilitàlimitata (che operi nei limiti dimensionali di cui alla presente legge e con gli scopi di cui al primo comma dell’art. 3), “sempreché la maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e detenga la maggioranza del capitale sociale e degli organi deliberanti della società”

Società artigiana a responsabilità limitata

Baricentro decisionale collocato a favore della componente artigiana Detenzione della maggioranza A)del capitale sociale

B)degli organi deliberanti della società:B1) Decisioni dei sociB2) Organo amministrativo

Società artigianeSRL (e SAS):Prevalenza soggettiva del lavoro personale, anche manuale, svolto nel processo produttivo dalla maggioranza dei soci s.r.l. (unico socio s.u.r.l., accomandatari s.a.s.) vs Prevalenza oggettiva del lavoro rispetto agli altri fattori del processo produttivo

Denominatore comune dell ’ impresa artigiana (labour intensive) ?

Impresa artigiana: fattispecie e statuto

In positivo: (i) provvidenze assicurative, previdenziali e tributarie e relative “ …alle agevolazioni di accesso al credito, all ’ assistenza tecnica, alla formazione professionale, all ’ associazionismo economico, alla realizzazione di insediamenti artigiani, alle agevolazioni per l’esportazione…” (così, esemplificando i compiti regionali, l’art. 1.2. della legge quadro 443/1985);

(ii ) privilegio generale sui mobili (art. 2751-bis,n. 5 c.c.).

In negativo: (iii ) statuto dell’imprenditore commerciale.

L’impresa artigiana fallisce?

la l. n. 860 del 1959 definiva l’impresa artigiana con una serie di criteri al fine di individuare i destinatari di una disciplina di favore sotto il profilo creditizio, lavoristico e tributario

ma la legge diceva anche che tale definizione era dettata “a tutti gli effetti di legge”, da cui il problema: anche ai fini dell’art. 2083 cod. civ. ? L’a. non falliva perché piccolo imprenditore?

Segue. L’impresa artigiana fallisce?

la c.d. legge quadro sull’artigianato (l. n. 443 del 1985) ha modificato la nozione di impresa artigiana ma, soprattutto, non è più dettata “a tutti gli effetti di legge”

perciò il riconoscimento della qualifica artigiana in base alla legge sull’artigianato non basta per escludere il fallimento: - occorre valutare se siano superate le soglie indicate dall’art. 1, 2° co. l. fall. (ora, inversione dell’onere prova)- occorre valutare se sia rispettato il requisito della prevalenzadettato dall’art. 2083 cod. civ. ?

La legge quadro sull’artigianato èancora costituzionale?

Riforma del Titolo Quinto della Costituzione

Dalla competenza concorrente alla concorrenza primaria delle Regioni.

Distinzione interne allo “statuto”dell’impresa commerciale

• Crisi e dissesto: a) delle grandi imprese (200 dipendenti + indebitamento non inferiore ai due terzi sia del totale attivo, sia dei ricavi ultimo esercizio) e b) imprese di più rilevanti dimensioni (500 dipendenti + indebitamento 300 milioni ):

Amministrazione straordinaria (d.lgs. 270/1999 e d.l. 347/2003, convertito dalla l. 39/2004)

L’impresa familiare

art. 230-biscod. civ.

funzione dell’istituto: approntare una tutela minima ed inderogabile del lavoro familiarenell’impresa

non è un’impresa collettiva, ma individuale: il titolare dell ’ impresa resta l ’ unico “ imprenditore ” soggetto alla relativa disciplina, salvo che sia configurabile come “società di fatto”

N.B.


Art. 230-bis – 1. “Salvo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento, in proporzione alla quantità e qualitàdel lavoro prestato


“Le decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell’azienda sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all’impresa. I familiari partecipanti all’impresa che non hanno la capacità di agire sono rappresentati nel voto da chi esercita la potestàsu di essi”.


3. “Ai fini della disposizione di cui al primo comma si intende come familiare il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo; per impresa familiare quella cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo”.


5. “ In caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda i partecipi di cui al primo comma hanno diritto di prelazione sull ’azienda. Si applica, nei limiti in cui ècompatibile, la disposizione dell ’ art. 732 ”[Diritto di prelazione del coerede nella vendita ereditaria].

L’impresa societaria

sotto il profilo della della natura giuridica del soggetto titolare dell ’ impresa si distingue

impresa individuale

impresa societaria

impresa pubblica

Le imprese pubbliche

tre possibili strumentidi intervento dello Stato

imprese-organo (lo Stato svolge direttamente attivitàd’impresa)

enti pubblici economici (ora quasi tutti trasformati in s.p.a.)

società a partecipazione statale

L’impresa societaria

s.s. società non commerciale

s.n.c. societàdi persone

s.a.s.società commerciali (possono

s.p.a. svolgere siaattività agricolesocietà siacommerciali ex art. 2195

s.r.l. di capitali cod. civ.)

s.a.p.a.

Impresa societaria e statuto dell’imprenditore

L’applicazione alle società commerciali degli istituti della disciplina dell’impresa segue regole parzialmente diverse da quelle previste per l’imprenditore commerciale:

• nelle s.n.c. e nelle s.a.s. parte della disciplina dell’imprenditore commerciale trova applicazione solo o anche nei confronti dei soci a responsabilità illimitata (ad es., il fallimento);

• le società commerciali, qualunque sia l’attività svolta (dunque, anche agricola), devono iscriversi nel registro delle imprese e tenere le scritture contabili;

• le società commerciali tuttavia non falliscono se esercitano attività di impresa agricola ex art. 2135 c.c..

L’imprenditore “necessario”

Le società sono necessariamente imprenditori? Esistono società chenon svolgono attività d’impresa?

art. 2082 cod. civ.

art. 2247 cod. civ.: “Con il contratto di società due o piùpersone conferiscono beni o servizi per l ’ esercizio in comune di un ’ attivitàeconomica allo scopo di dividerne gli utili”.

Attività d’impresa delle associazioni e delle fondazioni

Se un ’ associazione o una fondazione esercita professionalmente, accanto alla propria attività istituzionale, un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi, acquista la qualifica di imprenditore e quindi, ricorrendone gli ulteriori presupposti, può fallire?

caso dell ’ Istituto sieroterapico milanese (Trib. Milano, 17 giugno 1994)

Lo statuto dell’imprenditore• Azienda

• Segni distintivi

• Concorrenza sleale

• Consorzi

• Contratti (1330, 1368, 1510, 1722, 1824; l.c.: 12)

Lo statuto dell’imprenditorecommerciale

• Fallimento e altre procedure concorsuali

• Contabilità

• Pubblicità

• Rappresentanza commerciale

• Capacità

La pubblicità legale Il registro delle imprese

• Registro pubblico (consultabile on line)

• Presso ogni circoscrizione di tribunale (2188, co. 2, 2196) - camere di commercio

•Iscrizioni / Cancellazioni (rettifiche)

• Ufficio del registro delle imprese

• Giudice delegato dal presidente del tribunale (2188, co. 2)

La pubblicità legale

I soggetti tenuti all’iscrizione nel registro delle imprese, sezione ordinaria:

• gli imprenditori commerciali individuali non piccoli

• tutte le società tranne la s.s.

• i consorzi tra imprenditori con attività esterna

• gli enti pubblici che hanno come oggetto principale unaattività commerciale

La pubblicità legale (segue)

I soggetti tenuti all’iscrizione nel registro delle imprese, sezioni speciali:

• con effetti di pubblicità legale (come per l’iscrizione nella

sezione ordinaria):

- imprenditori agricoli individuali ;

- s.s. svolgenti attività agricola.

• con effetti di pubblicità notizia/certificazione anagrafica:- piccoli imprenditori commerciali ;- società tra avvocati (d. lgs. 96/2001).

Obbligo di iscrizione

• L’iscrizione deve chiedersi entro trenta giorni dal verificarsi del fatto da iscrivere (inizio, istituzione sedi secondarie, nomina institore, cessazione dell’impresa).

• L ’ inosservanza dell ’ obbligo è punita con una sanzione amministrativa + (onere ai fini del concordato preventivo);

• Obbligo di indicare negli atti e nella corrispondenza relativi all’impresa il registro presso cui si è iscritti (art. 2199).

Gli atti da registrare

Sono diversi a seconda del tipo di impresa; riguardano tuttavia:

• gli elementi di individuazione dell’imprenditore;

• la struttura e l ’ organizzazione dell ’ impresa, se in forma societaria (in particolare, l’atto costitutivo della società);

• tutte le modificazioni degli elementi suddetti.

L’efficacia delle iscrizioni nel registro delle imprese

• efficacia dichiarativa: di regola l’iscrizione ha efficacia solo dichiarativa, rileva cioè solo sul piano della conoscenza e dell’opponibilità ai terzi dell’atto o del fatto iscritto (art. 2193);

• efficacia costitutiva totale: nei casi in cui l’iscrizione è necessaria perchél’atto produca effetti siatra le parti sianei confronti dei terzi (es.: l’iscrizione dell’atto costitutivo di società di capitali);

• efficacia costitutiva parziale: necessaria affinché l’atto produca effetti verso i terzi (es.: la deliberazione di riduzione del capitale sociale);

• efficacia normativa: presupposto per la piena applicazione di un regime (es.: le società di persone non registrate sono “irregolari”).

L’iscrizione nel registro delle imprese: principi generali

• 1) Tassatività delle iscrizioni

• 2) Rapporto fra opponibilità e conoscibilità(Conoscibilità-consultabilità condizione necessaria ai fini della opponibilità)

• 3) Esclusività dello strumento di opponibilità

• 1) + 2) + 3) = Tutela dei terzi e certezza dei rapporti giuridici

Tassatività delle iscrizioni

• Nel r.i. possono iscriversi solo gli atti la cui iscrizione sia prevista dalla legge

• Ratio: esigenza di non far gravare sui terzi l’onere di consultare il registro (e le conseguenze del suo mancato assolvimento) se non nei casi legislativamente indicati.

• Corollari: ad eventuali iscrizioni “atipiche” non può riconoscersi l’efficacia propria di quelle tipiche (ma tutt’al più un’efficacia genericamente informativa)

Conoscibilità e opponibilità

• La tutela dei terzi esige che possano essere opposti solo quei fatti di cui essi possano procurarsi al conoscenza attraverso la consultazione del registro.

• E’ opponibile solo ciò che è conoscibile-consultabile

• N.B. Non rapporto biunivoco: v. pubblicità notizia, dove alla conoscibilità non si accompagna l’opponibilità

Le scritture contabili

Funzione: L’obbligo di documentare in modo continuativo la propria attività è funzionale a precostituire uno strumento di controllo nell’interesse di quanti entrano con essi in rapporto ed acquistano, nei loro confronti, ragioni di credito.a) Interesse dei singoli creditori (prova contro l’imprenditore)b) Interesse della massa dei creditori (in caso di insolvenza dell ’ imprenditore): accertare la consistenza del patrimonio dell ’ imprenditore fallito, ricostruire il movimento dei suoi affari, scoprire atti in pregiudizio dei creditori ed eventuali sottrazioni di beni


Affidata allo stesso imprenditore:Sanzioni soltanto in caso di dissesto: Art. 217, 2° co. l. fall.: bancarotta sempliceArt. 216, n. 2 l. fall.: bancarotta fraudolenta

Onere per ammissione alla procedura di concordato preventivo

Controlli:Interni: spa/sapa/ srlEsterni: spa aperte

Le scritture contabilii soggetti obbligati: gli imprenditori commerciali nonpiccoli (art. 2214, comma 3, cod. civ.); le società commerciali (anche agricole).

le scritture generalmente obbligatorie (art. 2214 cod. civ.):

• il libro giornale (art. 2216 cod. civ.);• il libro degli inventari (art. 2217 cod. civ., si chiude con il

bilancio: richiamo artt. 2423 ss.);• il fascicolo della corrispondenza commerciale.


Scritture “relativamente” obbligatorie :• Libri sociali (art. 2421)• Libri delle imprese di assicurazione

• principio generale: tutte le s.c. richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa (solitamente: libro mastro, libro cassa, libro magazzino);

La rappresentanza commerciale

norme speciali rispetto alla rappresentanza in generale, in quanto il potere di rappresentanza non deriva da un atto formale di investitura ma semplicemente dalla posizione occupata da certi soggetti nella organizzazione dell’impresa.

Principio generaleTutela dei terzi = Massimizzazione degli affari

Agli ausiliari dell ’ imprenditore devono essere riconosciuti sempre i poteri di rappresentanza necessari per l’esercizio delle funzioni che vengono loro affidate

La rappresentanza commerciale•Institore (art. 2203 cod. civ.);Preposto all’esercizio dell’impresa, sede, ramo = potere generale di rappresentanza

(direttore generale)

Procuratori (art. 2209 cod. civ.);Funzionari con poteri decisionali autonomi in ambito più limitatoRappresentanza = Mansioni(direttore personale, acquisti)

Commessi (art. 2210 cod. civ.).

Diversi livelli gerarchici nell’organizzazione aziendale

L’institore

• Potere generale di rappresentanza, anche processuale, esteso a tutti gli atti pertinenti all’impresa (art. 2204 c.c.). •Limite legale: alienaz.-ipoteche immobili, salvo autorizzazione (nella procura); •Limiti convenzionali (nella procura: opponibili se iscritti: 2206)

• Estesi obblighi pubblicità e tenuta contabilità (art. 2205 c.c.) e sanzioni penali in caso di fallimento (art. 227 l. fall.)

• Obbliga l’imprenditore per gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa anche se non ne spende il nome (art. 2208 c. c.: c.d. contemplatio domini presunta).

Capacità e impresa

L’esercizio dell’attività di impresa richiede la piena capacità di agire

Incompatibilità: avvocati, notai, impiegati civili Stato

Minori (autorizzazione alla continuazione)

Interdetti ed inabilitati (autorizzazione alla continuazione)

L’esercizio dell’impresa da parte di minori

a) Genitori: 320, 5 co. “non può essere continuato se non conl’autorizzazione del tribunale, su parere del giudice tutelare”Decisione dei genitori + Parere (non vincolante) GT + Autorizzazione Tribunale

b) Tutore: art. 371, n.3: Il giudice tutelare, su proposta del tutore,delibera sulla convenienza di continuare o alienare (liquidare)le aziende commerciali e sulle relative modalità e cautele. Oveil giudice stimi evidentemente utile la continuazione, il tutoredeve domandare l’autorizzazione al TribunaleProposta del tutore + Decisione del GT (modalità) +Autorizzazione Tribunale

L’esercizio dell’impresa da parte di minori

c) Minore emancipato: “può esercitare un’impresa commerciale senza l’assistenza del curatore, se èautorizzato dal tribunale, previo parere del giudice tutelare e sentito il curatore” (art. 397)

L’esercizio dell’impresa da parte di incapaci

a) Interdetti = Minori sotto tutela (art. 424)

b) Inabilitati (ordinaria amministrazione vs. straordinaria amministrazione): “può continuare l’esercizio dell’impresa commerciale soltanto se autorizzato dal tribunale su parere del giudice tutelare. L’autorizzazione può essere subordinata alla nomina di un institore” (art. 425).

Effetti dell’autorizzazione all’esercizio dell’impresa commerciale

a) Obblighi inerenti alla qualità di imprenditore: chi gestisce l’impresa

b) Qualità di imprenditore commerciale: minore/incapace

Il minore fallisce ? Tesi tradizionale (Ferrara-Corsi). V. però ora nuova legge fallimentare.

L’esercizio di fatto dell’impresa compiuto senza autorizzazione (minore che occulti con raggiri la sua minore età) fa sorgere la qualità di imprenditore ?

Imprenditore -Impresa- AziendaImpresa (comportamento): esercizio professionale di un ’ attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi

Imprenditore (soggetto): chi esercita tale attività

Azienda (oggetto): complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555).

L’ azienda (art. 2555 c.c.)

L’azienda è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

L’azienda

1) Complesso di beni 2) organizzati

3) dall’imprenditore 4) per l’esercizio dell’impresa

la legge tutela l’unitarietà dell’azienda nelle vicende che ne comportano il trasferimento

Le concezioni dell’azienda

concezione unitariaValorizzazione unitarietà funzionale derivante dalla

destinazione dei beni all’esercizio dell’impresa=Applicazione disciplina universalità

(1156, 1160, 1170)

vs.concezione atomistica

Gli elementi costitutivi dell’azienda

quando si può dire che un bene sia un elemento dell’azienda?

L’art. 2555 cod. civ. parla di beni “organizzati dall’imprenditore”

a) rileva la destinazione funzionale del bene, non il titolo giuridico in base al quale è detenuto (anche i beni non di proprietàdell ’ imprenditore possono far parte dell’azienda)

b) Non esiste un requisito dimensionale minimo o qualitativo, se non quello che deriva dall’ “organizzazione”

Impresa Azienda

Il trasferimento dell’azienda

Azienda = insieme di beni potenzialmente idoneo all’esercizio di un’attività d’impresa.

Capire quando si ha un ’ azienda è essenziale in quanto all ’ azienda unitariamente considerata si applicano regole particolari (e più funzionali all ’ imprenditore in caso di TRASFERIMENTO)

Ramo d’azienda= Complesso di beni che, pur facendo parte di un insieme omogeneo più vasto, è idoneo a dar luogo a un’azienda oggettivamente autonoma sotto il profilo operativo (e v. art. 2112 c.c.)

La forma negoziale del trasferimento d’azienda

art. 2556 cod. civ.Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell ’ azienda devono essere provati per iscritto, salva l’osservanza delle forme stabilite per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto.

es.: trasferimento della proprietà di un immobile (forma scritta) o conferimento d’azienda (atto pubblico)

La successione nei contratti aziendali

se non è pattuito diversamente, l ’ acquirente dell ’azienda subentra nei contratti stipulati per l ’esercizio dell ’azienda stessa che non abbiano carattere personale (art. 2558, comma 1, cod. civ.)

il terzo contraente può recedere:- solo per giusta causa;- comunque entro 3 mesi dalla notizia del

trasferimento;- rimane ferma la responsabilità dell’alienante.


Contratti che hanno carattere personale

A) Dal punto di vista dell ’ alienante (e dell’acquirente)

B) Dal punto di vista contraente ceduto ?

Disciplina negoziale del subentro nei contratti aziendali

“Se non è pattuito diversamente”

Intrasferibilità negozialePubbliche amministrazioniV. però regola imperativa art. 2112 (rapporti di

lavoro subordinato)

Disciplina speciale del subentro nei contratti aziendali

Contratto di lavoro subordinatoContratto di consorzioContratto di edizioneContratto di locazione immobiliare

Art. 2112 (rapporti di lavoro subordinato: continuazione imperativa)

Art. 2610 (delibera di esclusione entro un mese)Art. 132 l. 633/41

Intrasmissibilità dell’autorizzazione amministrativa

Inapplicabilità alle licenze delle regole sulla successione contrattuale

Clausole che prevedono il subentro nelle licenze e concessioni amministrative = non opposizione e cooperazione al rilascio dell’autorizzazione a favore dell’acquirente

Contratti a carattere personale

a) Infungibilità della prestazione del cedenteb) Infungibilità della prestazione del contraente ceduto

Casistica


Giusta causa di recesso

A) Oggettiva: acquirente privo delle cognizioni necessarie ad eseguire il contratto

B) Soggettiva: controversia giudiziari pendente con uno dei fornitori con cui l’alienante abbia stipulato contratto di somministrazione ancora in corso

Recesso legale per giusta causa

Opera anche nell’ipotesi in cui il contratto abbia avuto un inizio di esecuzione

Opera ex nunc (atto unilaterale ricettizio) ?

V. però tesi Ferrara: non è un recesso in senso tecnico ma è condizione negativa della vicenda traslativa del contratto; il contratto permane (v. 2° co.: “ resta ferma la responsabilitàdell’alienante”)

I crediti aziendaliart. 2559

• La notifica al debitore ceduto o l’accettazione di questo, previste per la cessione di credito nel diritto comune (artt. 1265 e 2914, n. 2, c.c.) sono “ sostituite ” dall ’ iscrizione del trasferimento dell ’azienda nel registro delle imprese (interesse acquirente a far valere i crediti aziendali).

I crediti aziendaliart. 2559

• Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante (interesse debitore ceduto: non è sempre agevole desumere dal contratto di cessione d’azienda se il credito rientra tra quelli oggetto di cessione)

I debiti aziendali(art. 2560)

• L ’ alienante è liberato dei debiti anteriori al trasferimento solo sei creditori vi consentono.

• Nel caso di trasferimento di aziende commercialirisponde dei debiti suddetti anche l ’ acquirente dell ’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori (accollo cumulativo ex lege).

I debiti aziendali(art. 2560)

•Il creditore fa affidamento sui redditi provenienti dalla gestione dell’azienda che dopo la cessione andranno a beneficio del nuovo gestore•L’acquirente può conoscere in anticipo da un diligente controllo delle scritture contabili obbligatorie dell’alienante il rischio della sopportazione di passività aziendali

I debiti e i crediti nei rapporti interni tra alienante ed acquirente dell’azienda

Prevale nella dottrina più recente la tesi che i crediti ed i debiti non passano automaticamente ma solo in seguito ad un’espressa pattuizione. In mancanza di tale patto l’acquirente riceve il pagamento dei crediti anteriori al trasferimento come semplice legittimato, e paga i debiti quale garante ex legedell’alienante, avente però diritto di rivalsa (Colombo).V. però tesi opposta: un accorto acquirente non può trascurare di esaminare i libri obbligatori, tenendo conto dei debiti nel determinare il prezzo della cessione. Debitore principale diviene pertanto il cessionario; il cedente escusso dal creditore avràdunque azione di rivalsa nei suoi confronti (Ferrara-Corsi)V. azioni non interamente liberate (art. 2356)

I debiti aziendali (art. 2560)

• Esclusi i debiti previdenziali ?

• Esclusi quelli relativi all’imprenditore alienante

• Inclusi quelli relativi ai dipendenti

Usufrutto e affitto d’azienda

in entrambii casi è previstoche l’usufruttuarioe il locatario...

...esercitino l’azienda sotto ladittache la contraddistingue…

…e che la conducano senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare l ’ efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte (artt. 2561 e 2562 cod. civ.)

Usufrutto e affitto di azienda

La temporaneita del trasferimento della gestione aziendale in capo all’usufruttuario e all’affittuario, che è destinata a pervenire o a ritornare in capo al proprietario con l’estinzione del diritto di godimento

Il titolare, alla fine del rapporto, avrà lo stesso interesse all’unità organizzativa e al valore economico del complesso aziendale di cui all’inizio sono portatori l’usufruttuario e l’affittuario (subentro nei rapporti contrattuali pendenti non personali)

Usufrutto e affitto di azienda

• Non è estesa a tali ipotesi la norma dettata in tema di responsabilita dell’acquirente per i debiti aziendali risultanti dalle scritture contabili obbligatorie (art. 2560)

• Accollo solo per quelli relativi ai dipendenti (art. 2112)

Il divieto di concorrenza

Chi aliena un’azienda deve astenersi, per un massimo di cinque anni, dall ’ iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze possa sviare la clientela dall’azienda ceduta (art. 2557 cod. civ.)

casi controversi:il divieo si applica?

divisione ereditaria

scioglimento di società con assegnazione dell’azienda a un socio

vendita della partecipazione sociale


La vendita della partecipazionetotalitaria

Società di persone (Cass. 20.1.97, n. 549)

Società di capitali (Cass. 24.7.2000, n. 9682)

Applicazione analogica dell’art. 2557, purché ricorra l’eadem ratio (specifica attitudine dell’alienante a sviare la clientela per la posizione rivestita nell’impresa sociale)


Non è violato in caso di attività di impresa già esercitate mediante altri complessi aziendali non ceduti, né nuove attività di impresa che, per la loro eterogeneità rispetto a quella esercitabile con l’azienda trasferita o per il territorio sul quale vengono svolte o per qualsiasi altra ragione, non comportino il pericolo di una riduzione del volume di affari, indotto dalla gestione del complesso ceduto, per effetto della «appropriazione» della clientela aziendale da parte dell’alienante.


E’ violato in tutti i casi in cui l’effetto dello sviamento di clientela sia causato dall’alienante in via diretta o indiretta, e quindi anche quando l’attivitàconcorrenziale venga svolta dall’alienante non in nome e/o per conto proprio, ma in nome e/o per conto altrui: come accadrebbe se l’alienante si avvalesse di mandatari o prestanome.

Ma se assumesse compiti di gestione o la posizione di socio di controllo in una società?

230

DITTA segno distintivo dell’impresa

MARCHIO segno distintivo dei prodotti/servizi

INSEGNA segno distintivo dei locali

SEGNI DISTINTIVI

231

LA FUNZIONE DEI SEGNI DISTINTIVI

• DITTA•INSEGNA •MARCHIO

Segni distintivi dell’imprenditore che consentono di individuarlo sul mercato e di distinguerlo dagli

altri imprenditori concorrenti

Funzione comunedei segni distintivinell’economia di

mercato

Collettori di clientelaFavoriscono la formazione e ilmantenimento della clientela

Contemperamento dei diversiinteressi confliggenti:•Interesse dell’imprenditore•Interesse dei terzi

232

DISCIPLINA DEI SEGNI DISTINTIVI

MARCHIO:

•Artt. 2569-2574 c.c.• R.D. 21-6-1942, n. 929 Modificato da D.lgs. 4-12-1992, n. 480in attuazione della I Dir. CEE, armonizzazione delle legislazioni sui marchi e successive modifiche

DITTA:

Artt. 2563-2567 c.c.

INSEGNA:

Art. 2568 c.c.

PRINCIPI COMUNI •Principio della relatività del diritto all’uso esclusivo dei segni;•Requisiti di validità comuni;•Trasferibilità dei segni a terzi.

233

Principi generali

•Relatività (specialità) del diritto all’uso esclusivo dei segni: Marchio: per prodotti rientranti nelle classi merceologiche indicate nella domanda di registrazione o per prodotti affiniDitta: per attività analoghe o affini

•Principio di unitarietà: divieto di utilizzo come ditta o insegna del segno già adottato come marchio; divieto di utilizzo come marchio del segno già adottato come ditta o insegna.

234

LA DITTA

NOME COMMERCIALE DELL’IMPRENDITORE

•Requisito della verità• Requisito della novità

Trasferimento della ditta:A) Non può essere trasferita separatamente dall’azienda;B) Nel trasferimento dell’azienda per atto tra vivi la ditta non passa automaticamente (all’acquirente soltanto se vi è il consenso dell’alienante: se è oggetto di autonoma negoziazione)A) + B) La ditta, anche se può non designare l’imprendi-tore originario, designa necessariamente la medesima azienda

235

IL MARCHIO

SEGNO DISTINTIVO DEI PRODOTTI O DEI SERVIZI DELL’IMPRESA

•Funzione distintiva (o di indicazione di provenienza)

•Selling power del marchio: Tutela dell’investimento pubblicitario (marchi che godono di rinomanza)

236

OGGETTO DELLA REGISTRAZIONE

MARCHIO DENOMINATIVO (solo parole)

MARCHIO FIGURATIVO (figure, lettere, disegni..)

MARCHIO MISTO

MARCHIO di FORMA (o tridimensionale)

237

REQUISITI DI VALIDITA ’ DEL MARCHIO

•ORIGINALITA ’ - Capacità distintiva (Secondary Meaning) •Marchi forti e deboli

•NOVITA ’ (Consolidazione)

•LICEITA ’

•VERIDICITA ’

Se manca uno dei requisiti di validità

il MARCHIO è NULLO

TITOLARI DEL MARCHIO

(aventi diritto alla registrazione)

Chiunque sia imprenditore o abbia intenzione di svolgere attività imprenditoriale

in buona fede

Limiti soggettivi:

•ritratti altrui

•i nomi altrui

•segni notori altrui

239

CONTENUTO DEL DIRITTO

Diritto di esclusiva (10 anni rinnovabili)

Azione di contraffazione

Decadenza:non usovolgarizzazionesopravvenuta ingannevolezza

240

IL MARCHIO DI FATTO

•Notorietà nazionale

•Notorietà locale

Tutela limitata(ex 2598)

241

L’INSEGNA

SEGNO DISTINTIVO DEI LOCALI DELL’IMPRESA

REQUISITI • novità• veridicità•originalità•liceità

TRASFERIBILITA ’

LA CONCORRENZA SLEALE

Presupposti soggettivi:

• QUALITA ’ DI IMPRENDITORE(sia il soggetto attivo sia il soggetto passivo)

eccezione: le associazioni professionali

• RAPPORTO CONCORRENZIALE

concorrenza diretta e potenzialeconcorrenza verticale

Presupposti oggettivi:

• VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI

CORRETTEZZA PROFESSIONALE

(correttezza professionale nel senso dimorale corrente)

• DANNO CONCORRENZIALE

reale o potenziale

LE FATTISPECIE DELL’ART. 2598

1 GLI ATTI CONFUSORI:

• Uso di nomi o segni distintivi confusori

• Imitazione servile di prodotti altrui

• Gli altri atti di concorrenza confusoria(clausola generale)

Imitazione degli altrui segni distintivi tipici

Imitazione degli altrui segni distintivi atipici(marchio di fatto e ditta irregolare)

(tutela della forma esternae coordinamento con i brevetti per modello industriale)

DENIGRAZIONE E APPROPRIAZIONE DI PREGI:(falsano gli elementi di valutazione dei consumatori)

2

• Denigrazione Comparazione(pubblicità comparativa)

Magnificazione(pubblicità iperbolica)

(Veridicità delle informazioni)

• Appropriazione di pregiAutoattribuzione di pregi altrui(pubblicità parassitaria)

Agganciamento(pubblicità per riferimento)

3LE FATTISPECIE TIPIZZATE DELLA CLAUSOLA GENERALE:

• Atti che alterano le condizioni di mercato

• Atti contro un determinato concorrente

–Mendacio concorrenziale (pubblicità menzognera)–Vendite sottocosto

–Storno di dipendenti–Sottrazione di segreti aziendali–Concorrenza dell’ex-dipendente–Concorrenza parassitaria–Boicottaggio

“gli altri atti non conformi ai principi di correttezza professionale idonei a danneggiare…”

AZIONE E SANZIONI

•Azione di concorrenza sleale

•Tutela cautelare

•Inibitoria (definitiva e provvisoria)

•Risarcimento del danno (la colpa è presunta)

•Pubblicazione della sentenza

•“Opportuni provvedimenti” per la rimozione degli eff etti

La disciplina antitrust

Libertà di iniziativa economica dei privati (art. 41 cost.)

libertà di concorrenza

Come viene tutelata la concorrenza?

Con una normativa antimonopolistica dettata:

dal Trattato Cee (mercato comunitario)

dalla legge antitrust(l. n. 287/ 1990) (mercato italiano)

Rapporto tra disciplina antitrustcomunitaria e nazionale

Alla disciplina comunitariaè riconosciuta una posizione sovraordinatarispetto a quella nazionale (principio cd. della “barriera unica”): competenza residuale dell’AGCM

Interpretazione del diritto antitrustnazionale sulla base dei principi della disciplina antitrustcomunitaria

Le fattispecie anticoncorrenziali disciplinate

inteserestrittive della concorrenza (artt. 2 e 4, l. n. 287/1990)

abuso di posizione dominante(art. 3, l. n. 287/1990)

concentrazioni(artt. 5-7, l. n. 287/1990)

Le intese

verticali

intese

orizzontali

… se rilevanti(alterano in maniera consistente il gioco della concorrenza) …

sono NULLE, ma:

sono previste esenzionitemporanee dal divieto di intese anticoncorrenziali

L’abuso di posizione dominante

È in posizione dominante l’impresa che possa agire nel mercato in maniera indipendente:

imponendo prezzi o condizioni inique (prezzi cd. predatori);

impedendo o limitando la produzione, gli sbocchi e accessi al mercato e allo svil. tecnico;

con comportamenti discriminatori;stipulando contratti cd. “leganti”.

Lo sfruttamento abusivo della posizione dominante èVIETATO e il divieto non ammette eccezioni.

Le concentrazioni

realizzate mediante:

fusione;

acquisto del controllo;

costituzione di una impresa comune.

Obbligo di comunicazione preventiva all’AGCM al

superamento di determinate soglie di fatturato

Fallimento

Le fonti delle procedure concorsuali

Concordato Preventivo

R.D. 16 marzo 1942 n. 267

Liquidazione CoattaD.L. 14 marzo 2005 n. 35D.Lgs. 9 gennaio 2006 n. 5

Amministrazione Straordinaria delle imprese insolventi

di grandi dimensioni

(D.Lgs.8 luglio1999 n. 270)

di rilevanti dimensioni

(D.L.23 dicembre 2003 n. 347)

Accordi Ristrutturazione

Fallimento

Distinzioni tra procedure concorsuali

Concordato Preventivo Procedure Giudiziarie

Liquidazione Coatta

Amm. Std. Grandi

Accordi Ristrutturazione

Amm. Std. Rilevanti

Procedure Amministrative

ProcedureCoattive

Presupposto Soggettivo(valido anche per le altreprocedure ‘giudiziarie’)

Specialità del fallimento (cenno)

Imprenditore Commerciale(non ente pubblico) non piccolo

Presupposto OggettivoFallimento

Stato d’insolvenza

Presupposto Oggettivoaltre procedure ‘giudiziarie’ Stato di Crisi

Non Imprenditore Vs. Imprenditore

Atti (di consumo) del Non Imprenditore

Mezzi Propri

Modesta rilevanza

Occasionali

Atti (di produzione o scambio) dell’Imprenditore

Mezzi di Terzi

Rilevanza Economica

Professionalità

Diritto Civile e Diritto Commerciale

Diritto CivileProprietà

Volontà

Soggetto

Diritto Commerciale

Attività

Oggetto

Affidamento

Chi viene colpito dall’insolvenza?

• Creditori• Lavoratori• Fornitori e clienti del soggetto insolvente• Economia in generale (stabilità del

mercato, perdita di output)• Ma prima di tutti:• Fornitori di capitale di rischio

(imprenditore persona fisica, soci di società)

La funzione della normativa sulla crisi d’impresa

• Ridurre al minimo la perdita derivante dalla crisi dell’impresa

• Allocare la perdita che non è stato possibile evitare

•R.D 16 marzo 1942, n. 267 (“Legge fallimentare”), modificata con d.l. 35/2005 e d.lgs. 5/2006

• D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (“Amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi”) (modificata per le grandissime imprese a seguito del caso Parmalat: l. 18 febbraio 2004, n. 39)

• Normative di settore (banche: d.lgs. 385/93 – Bail in; SIM: d.lgs. 58/98, assicurazioni: d.lgs. 209/05, cooperative, etc.)

La struttura economica delleprocedure concorsuali

• Creditori: “soci senza diritti”. Le procedure concorsuali sono dunque strumenti:

– di trasferimentodel controllo ai creditori– di organizzazionedel controllo in capo a questi

• Insolvenza: incapacità di ottenere ulteriore credito• Serio indizio di perdita del capitale di rischio

Conservazione dell’impresa produttiva di ricchezza

La conservazione dell’impresa va a beneficio sia dei creditori, sia dei dipendenti [NB: Parmalat aveva un MOL positivo prima e dopo l’esplosione della crisi]

• Valore di liquidazione dei singoli beni componenti un ramo d’azienda la cui attività è cessata (solo marchi, brevetti, immobili, ecc.): 1 ml. euro

• Valore dello stesso ramo d’azienda in esercizio, comprensivo

dell’avviamento: 5 ml. Euro

Lucidi Abriani 2017 CLEA (1-Impresa) - e-l.unifi.it · Slide su Moodle. Il diritto commerciale: un...

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