PrlogoHace pocos meses apareci en el mercado nacional la segunda edicin de mi libro Derecho Penal Econmico, Parte General, Tomo 1. En esta ocasin, presento la primera edicin del Tomo II referido a la Parte Especial. Si bien se trata de una primera edicin, debo precisar que parte de este libro tiene como base algunos trabajos mos anteriormente publicados, los cuales han sido objeto de revisin y actualizacin para adaptarlos a las modificaciones legales operadas en los ltimos aos. As, los delitos contra la competencia se basan en mi trabajo como Experto en asuntos penales para el Proyecto Competencia (Reforma del Decreto Legislativo 701), financiado por la Unin Europea y la Comunidad Andina, y realizado en Lima en febrero de 2004. Sobre la base del informe elaborado para el INDECOPl publiqu ese mismo ao el libro Delitos contra competencia. La parte referida a los delitos concursales constituye resultado de mi trabajo como Comisionado de la Comisin de Procedimiento Concursa les de Piura desde el ao 2003, lo que me ha permitido ver desde dentro las particularidades del sistema concursa] y su incidencia en la configuracin de los tipos penales. Por su parte, los delitos de Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas han constituido siempre un tema por el cual he sentido especial atraccin, como lo demuestra ya la publicacin en 1999 de un artculo fundamentalmente expositivo sobre estos novedosos delitos del Cdigo penal de 1991. En los aos posteriores, he tenido oportunidad de revisar crticamente este captulo del Cdigo penal, sobre Todo a raz del informe sobre el Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas que me fuera solicitado por la Comisin Revisora del Cdigo penal del Congreso de la Repblica y que llev a cabo en la Sala Moyano el 27 de febrero de 2006. A los trabajos anteriormente indicados se ha podido agregar el estudio de otros delitos econmicos que he realizado con ocasin de encargos pre legislativos y de una estancia de investigacin en Alemania. As, el trabajo sobre el delito de lavado de activos es resultado de mi trabajo como miembro de la Comisin encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley en materia penal, procesal penal y penitenciaria con especial referencia a la criminalidad organizada (Resolucin Ministerial N 514-2006-JUS de 5 de octubre de 2006), mientras que la parte referida a los delitos contra el control de precios y la dedicada a los delitos tributarios y aduaneros, las he podido trabajar gracias a una estancia de investigacin realizada a principios de este ao en el Seminario de Filosofa del Derecho de la Universidad de Bonn. En este lugar quisiera dejar expresado mi especial agradecimiento al Prof. Gnther Jakobs por haber aceptado dirigir esta estancia de investigacin financiada por la Fundacin Alexander von Humboldt, a la que debo manifestar su reiterado apoyo en mis labores de investigacin. La exposicin de los delitos econmicos utilizada en este libro no sigue la sistemtica del Cdigo penal, sino que procura ordenarse en funcin de los aspectos esenciales sobre los que se estructura el sistema econmico. Por ello, este libro est dividido en dos grandes partes: El libre mercado y la intervencin estatal en la economa. Dentro de cada una de estas partes se encuentran diversos ttulos que a su vez agrupan, en captulos, el estudio de los concretos delitos econmicos. Como podr apreciarse, en este tomo 1I no se agotan todos delitos econmicos, de manera tal que quedo comprometido a elaborar un tercer tomo que permita abarcar toda la Parte Especial del Derecho penal econmico.

Piura, 1 de julio de 2007 Percy Garca Cavero Profesor de Derecho pena! Universidad de Piura

La particin del mundo econmico en economa de mercado y economa planificada ha dejado de tener vigencia a partir de la cada del sistema socialista (1). Muchos pases de la Europa oriental han ido dejando de lado paulatinamente polticas planificadoras de la economa e incluso los pases que se han mantenido en un rgimen poltico de corte marxista reconocen, sin mayores cuestionamientos, la importancia del mercado en la economa'". Bajo estas circunstancias se ha llegado prcticamente a una aceptacin generalizada de la necesidad de mantener ciertas condiciones mnimas del mercado para el ptimo funcionamiento del sistema econmico. Si bien se puede ser ms o menos controlista en la constitucin de las condiciones para el desarrollo del mercado, lo que no se puede hacer es restar importancia completamente al mercado como elemento constitutivo del sistema econmico. El buen desenvolvimiento de la economa depende del aseguramiento de ciertas condiciones de idoneidad del mercado. Precisamente en esta lnea de pensamiento, nuestra Constitucin Poltica seala en su artculo 58 que la libre iniciativa privada se ejerce en una economa social de mercado. La existencia del mercado significa, como idea fundamental, que el precio de los bienes y servicios se determina espontneamente por la oferta y la demanda existente en el mismo, a diferencia de la fijacin estatal de precios propia del sistema de economa planificada. En este sentido, debe evitarse que factores ajenos a la oferta de los productores y la demanda de los consumidores influyan en las decisiones de adquisicin de bienes y servicios. Es evidente que esta simplificacin conceptual no puede soslayar otros aspectos caractersticos de la configuracin actual del mercado tales como la conformacin de un sistema de crditos o la intervencin preponderante de personas jurdicas en las relaciones econmicas, as como tampoco la formacin de sectores especificas con particulares criterios de ordenacin. Todos estos aspectos forman parte de11ibre mercado y constituyen, por tanto, el mbito en el que se presenta una parte importante de los delitos econmicos. El libre mercado se sustenta, en primer lugar, en la institucin de la competencia, cuyos aspectos esenciales deben ser resguardados por el Derecho penal. Esta proteccin penal se materializa a travs de los delitos que protegen la libre competencia, la competencia leal y la propiedad industrial. Pese a la estrecha relacin de estos delitos, nuestro Cdigo penal no ha procedido a sistematizarlos con base en la institucin de la competencia, sino que los ha regulado en ttulos y captulos diversos de la parte especial sin ningn tipo de vinculacin sistemtica. As, por ejemplo, los delitos contra la libre competencia se regulan, por un lado, bajo la denominacin de abuso de poder econmico dentro del ttulo referido a los delitos contra el orden econmico y, por otro, con la figura delictiva de los crteles de licitacin. Tambin el delito de competencia desleal se tipifica dentro del ttulo general de delitos contra el orden econmico, pero en un captulo aparte referido a "otros delitos econmicos", en el que se agrupan figuras delictivas de carcter completamente heterogneo. Finalmente, los delitos contra la propiedad industrial se encuentran regulados fuera del mbito de los delitos contra .el orden econmico, concretamente en el ttulo referido a los delitos contra los derechos intelectuales, lo que muestra que la sistemtica del Cdigo penal no ha tenido una clara determinacin sobre el carcter econmico de estos delitos. Pese a estas deficiencias sistemticas del texto punitivo, consideramos que lo acertado es tratar de manera conjunta todos los delitos referidos a la competencia, por lo que nuestra lnea de exposicin no se mantendr fiel a la desordenada ubicacin realizada por el Cdigo penal. Otro aspecto del mercado que resulta relevante para el Derecho penal econmico es el carcter monetario de la economa. En la medida que el sistema econmico requiere resolver el problema de la escasez que genera el aprovechamiento actual y efectivo de los bienes y servicios, resulta necesario crear una escasez artificial con la que compensar la escasez producida por el consumo. Esta escasez artificial es la escasez del dinero-", la cual solamente se puede cubrir dejando que otro cubra su escasez de bienes y servicios. Bajo este orden de ideas, la economa de mercado se configura como una economa monetaria, en la que la necesidad de bienes y servicios se cubre por medio del pago. Ahora bien, este pago no tiene que hacerse siempre con dinero metlico, sino que, por razones de orden comercial, puede recurrirse a otros mecanismos de pago como el cheque o los ttulos valores. Es lgico que el dinero o los otros medios de pago cuenten con un nivel de confianza en el mercado, de manera tal que el ofertante de los bienes o servicios requeridos los reciba sin reparos como contraprestacin. Para el aseguramiento de este aspecto constitutivo del mercado, el Cdigo penal prev un conjunto de delitos econmicos que tampoco se agrupan en un nico ttulo referido a la proteccin de la confianza en los medios de pago. Se trata del delito de falsificacin de moneda, el delito de libramiento indebido y la falsificacin de ttulos valores o ttulos de crditos transmisibles por endoso. El carcter dinmico de la economa de mercado requiere, por otro lado, asegurar un sistema de crditos que permita movimientos econmicos rpidos y aseguren las ganancias a futuro de los diversos agentes econmicos. Esta estructura del mercado solamente podr asegurarse si los agentes econmicos ven garantizada normativamente la expectativa de cobro de sus acreencias frente a Sus deudores reales o potenciales. Mecanismos extra penales como el reporte en centrales de riesgo o los mecanismos de recuperacin que ofrece el Derecho civil o concursal resultan claramente insuficientes, por lo que se recurre al Derecho penal para reforzar el sistema de crditos en el mercado. Esta proteccin se realiza por medio de la tipificacin de los llamados atentados contra el sistema crediticio, en donde se castiga a los deudores que defrauden de forma grave los intereses patrimoniales de sus acreedores. Otro rasgo actual del mercado es que las personas jurdicas se muestran como el agente econmico preponderante, lo cual encuentra explicacin no slo en la distribucin funcional del trabajo para optimizar los beneficios de su actividad social, sino tambin en la limitacin del riesgo econmico que su participacin en el mercado genera como sucede, por ejemplo, con la responsabilidad limitada de las sociedades mercantiles. El hecho es que esta preponderancia de las personas jurdicas en el terreno econmico de- termina que diversos intereses econmicos dependan de una correcta administracin del ente colectivo. As, pues, no slo las ganancias de los socios se ponen en juego con una administracin indebida del patrimonio de la persona jurdica, sino tambin los intereses de terceros (acreedores, inversionistas, etc.) e incluso del propio Estado (administracin tributara, por ejemplo). La necesidad de asegurar una administracin de las personas jurdicas leal y transparente ha llevado a la incorporacin en el Cdigo penal de los delitos de fraude en la administracin de las personas jurdicas, dentro de los cuales se encuentran la administracin fraudulenta de persona jurdica y el delito de contabilidad paralela. El libre mercado se caracteriza, adems, por exigir que la circulacin de los bienes se deba a causas lcitas. En consecuencia, existe especial inters en asegurar que solamente puedan circular bienes en el mercado si los ttulos de transferencia o circulacin se encuentran arreglados a Derecho. Es evidente que, por razones de ultima ratio, no debe recurrirse directamente al Derecho penal para asegurar esta condicin general del mercado, sino que la sancin penal tendr que reservarse para las conductas ms graves. En este contexto, se entiende la incorporacin como delito econmico del delito de lavado de activos, en el que se castiga los actos de conversin, transferencia, ocultacin y tenencia de activos de procedencia delictiva. Parte esencial del mercado son los consumidores, esto es, aqullos que necesitan cubrir las necesidades de bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Los actos dirigidos a perjudicar a este sector importante del mercado dan lugar a los delitos contra los consumidores, entre los que se destacan los llamados delitos econmicos de consumo (el delito de adulteracin, el delito de especulacin de peso y medida, el delito de acaparamiento), los delitos contra los delitos de informacin de consumidores (el delito de publicidad engaosa, el delito de especulacin del segundo y cuarto prrafo del artculo 234 del CP y la especulacin del artculo 239 del Cdigo penal) y, finalmente, los delitos contra la salud pblica en su modalidad de responsabilidad por el producto. Respecto de la inclusin de los dos primeros grupos de delitos dentro del Derecho penal econmico, no existe mayor discusin en la doctrina penal, apareciendo las discrepancias de opinin, ms bien, respecto de los delitos contra la salud pblica por la comercializacin de productos defectuosos. Pese al reparo de un sector de las doctrina, no apreciamos una razn suficiente para sacar este grupo de delitos del mbito del Derecho penal econmico, pues la salud de los consumidores recibe la proteccin penal en el marco de la actividad econmica de produccin, distribucin y consumo de productos. Las estructuras de imputacin de estos delitos recurren a los criterios desarrollados en el Derecho penal econmico, mientras que la imputacin tradicional se mantiene en los tipos penales de homicidio y lesiones. En lo que respecta a la actividad industrial que se desarrolla por los productores y fabricantes para la elaboracin de bienes que luego se ofrecen en el mercado, hay que dejar precisado que esta actividad no se puede llevar a cabo de cualquier forma. En la medida que, por un lado, se requiere el uso racional de los insumos naturales y que, por el otro, la explotacin respete el orden natural del entorno, el medio ambiente se presenta como una condicin esencial del mercado que requiere de un refuerzo penal. En este sentido, tambin determinados delitos contra el medio ambiente se incardinan dentro de los delitos econmicos(S), en la medida que pretenden preservar el medio ambiente de una actividad industrial desaforada que solamente puede traer consigo una peor situacin econmica en el futuro. La depredacin de los recursos naturales es el ejemplo ms claro de los efectos econmicos que puede ocasionar en el futuro una explotacin irracional y desaforada. Resulta conveniente destacar finalmente la existencia de ciertos sectores especficos de oferta de bienes o servicios, en los que se presentan ciertas particularidades que los hace especialmente sensibles a determinadas conductas defraudadoras. Por esta razn, el Derecho penal incorpora algunos tipos penales especiales para preservar la confianza de las estructuras de expectativas que se derivan del funcionamiento de estos sectores especficos del sistema econmico. Desde esta perspectiva se entiende, por ejemplo, la creacin de los tipos penales que regulan el delito de fraude en la obtencin de crditos, la intermediacin burstil no autorizada y el abuso de informacin privilegiada.

TITULO IDELITOS CONTRA LA COMPETENCIABIBLIOGRAFA DEL PRESENTE TTULO

El artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per establece que la iniciativa privada se ejerce en una economa social de mercado, siendo as un rasgo esencial del sistema econmico peruano el libre mercado. De manera general, podra decirse que la asuncin del libre mercado significa que el trfico de los bienes y servicios se determina por la oferta y la demanda existentes. En esta configuracin del mercado adquiere especial relevancia la natural disputa concurrencial entre los ofertantes de bienes y servicios para recibir la eleccin de los demandantes o consumidores. Esta lucha entre competidores no puede dejarse al margen del Derecho, pues el afn de lucro podra llevar a una encarnizada disputa que perjudicara finalmente a todos. Sin una adecuada regulacin protectora de la competencia se pasara a una economa similar a la planificada, en la que ya no sera el Estado el encargado de fijar las condiciones de adquisicin de los bienes o servicios, sino unos cuantos particulares deseosos de aumentar de cualquier forma sus beneficios econmicos. Por esta razn, el ordenamiento jurdico debe ofrecer los mecanismos adecuados para asegurar las condiciones de vigencia de una competencia que se base en el propio esfuerzo. La competencia encuentra su origen en el principio decimonnico de la libertad de industria y comercio, el cual fue entendido en trminos absolutos con el triunfo de la revolucin francesa y la cada del viejo rgimen gremial y corporativo. El libre acceso de los diversos sujetos econmicos al mercado constitua un imperativo propio del proclamado principio de igualdad. El sistema econmico se sustent en la llamada libre competencia, la cual se autorregulaba a s misma sin necesidad de gue el Estado interviniese. Slo excepcionalmente poda aceptarse una intervencin particular del Estado en los casos en los que se hubiese violado algn derecho subjetivo de otro sujeto econmico. Precisamente esta comprensin del rol del Estado, sumado al hecho de que la propiedad industrial (patentes y marcas) fuese entendida en un primer momento como derecho subjetivo, explican el temprano castigo penal que en pases europeos recibieron los atentados contra la propiedad industrial'". En cuanto a la generacin de monopolios, por el contrario, la tradicin europea decimonnica no los consider en s ilegales, en la medida que constituan expresin de la libertad de empresa que no poda conjugarse con la prohibicin de pactos. El objeto de la prohibicin se limit nicamente a los casos de abuso de la posicin monoplica. La proteccin de la libre competencia, como puede verse, tuvo en ese entonces un alcance bastante limitado. Con el desarrollo de la economa de mercado y la creacin de fuertes grupos empresariales, comenz a producirse una cierta profesionalizacin en la competencia gue trajo consigo la aparicin de ciertos cdigos morales entre los competidores. Adems del respecto bsico a la propiedad industrial del competidor, la "relacin de competencia" oblig a observar un conjunto de usos entre los competidores cuya infraccin significaba un acto de deslealtad entre los mismos no tolerable por el ordenamiento jurdico'". De esta manera, empez a formarse una nueva materia general de Derecho privado, la llamada competencia desleal, la cual se diferenci del Derecho industrial'?'. Esta nueva rama jurdica se caracteriz por proteger en general la posicin del empresario frente a los actos de deslealtad de sus competidores. Un hito histrico de esta etapa de formacin del Derecho de la competencia fue el artculo 10 bis del Convenio de la Unin de Pars, incorporado por primera vez en Bruselas en 1900 revisado en La Haya en 1925. En dicho artculo se estableci una clusula de prohibicin general de las competencias desleales). Despus de la segunda guerra mundial y con la experiencia de la cada de la bolsa de valores de Nueva York en 1929, se produjo un cambio en la comprensin de la competencia. El dogma de la mano invisible ordenadora de la economa se dej de lado y se empez a justificar la intervencin del Estado en la economa para evitar llegar a los excesos indeseados gue la historia haba mostrado. Esta intervencin estatal en la configuracin del sistema econmico se manifest tanto en la disciplina de la libre competencia como en la disciplina de la competencia desleal. En la primera mediante la aceptacin del principio de la prohibicin en los acuerdos restrictivos de la libre competencia y en la segunda mediante la inclusin de supuestos que, si bien afectaban slo indirectamente a los competidores, incidan directamente sobre los consumidores (actos de confusin, por ejemplo)'". De esta manera, la regulacin jurdica dej de entender la competencia como perfecta y como una cuestin particular entre los competidores, para verla en un sentido ms funcional dentro de la economa de mercado'?'. Los intereses pblicos (y, en primera lnea, los intereses de los consumidores) pasaron a ser considerados en la regulacin de la competencia, llegndose as al llamado modelo social de competencia. En la actualidad el modelo social de competencia sigue vigente en nuestro sistema econmico, lo cual puede apreciarse con suma facilidad con una mirada a toda la normativa administrativa orientada a proteger las condiciones necesarias para el ptimo funcionamiento de la competencia. El Derecho penal, por su parte, no hainactivo frente a esta evolucin de la competencia y, en este sentido, ha ido ampliando su mbito de proteccin ms all de los delitos contra la propiedad industrial. Hay que indicar, sin embargo, que la proteccin penal tiene sus propias particularidades que lo distinguen de otras ramas del Derecho. Por un lado, la proteccin penal, fiel a su vocacin de mnima intervencin, no alcanza a todos los aspectos constitutivos de la competencia, sino solamente a aquellos que considera esenciales. Pero adems hay que precisar que no se protege en s el funcionamiento de la competencia, pues la competencia puede verse perjudicada por la propia constitucin del mercado sin que el Derecho penal tenga que intervenir por ello. La proteccin penal se dirige, ms bien, a las expectativas de conducta que la instauracin de la competencia ha generado en los agentes econmicos. El Derecho penal restablece la vigencia de las expectativas de conducta que se derivan de los aspectos esenciales de la competencia en el mercado, las cuales han sido puestas en tela de juicio por la incorrecta actuacin de determinados sujetos econmicos. Los aspectos esenciales de la actual configuracin de la competencia son fundamentalmente tres: la libertad, la lealtad y la propiedad industrial'". Estos aspectos esenciales de la competencia son efectivamente protegidos por la actual legislacin penal, aunque debe indicarse que se ha hecho de manera sistemticamente desordenada. Las diversas conductas contrarias a la ordenacin bsica de la competencia no se encuentran agrupadas en un nico ttulo del Cdigo penal o en una ley penal especial de defensa de la competencia, sino que estn esparcidas, ms bien, en diversos ttulos y captulos del Cdigo penal. En lo que sigue, nos ocuparemos de estudiar estas conductas, sistematizndolas en funcin del aspecto de la competencia en el que se enmarcan. Con base en esta perspectiva, abordaremos primeramente los delitos contra la libre competencia, luego los delitos de competencia desleal)', finalmente, los delitos contra la propiedad industrial.

CAPITULO ILOS DELITOS CONTRALA LIBRE COMPETENCIA1. INTRODUCCINLa economa nacional ha abandonado el sistema estatal de fijacin de precios, de manera tal que los precios de los bienes y servicios han dejado de ser establecidos por los organismos estatales para ser determinados actualmente por la competencia en el mercado'" La competencia significa que los precios de los bienes y servicios se determinan conforme a la oferta y la demanda que se presentan en las condiciones normales del mercado. Esta finalidad de la competencia se afecta si alguna persona o grupo de personas se aprovechan de la libertad de organizacin y actuacin econmica que se les reconoce para impedir o dificultar la participacin de otros agentes econmicos o aprovecharse injustificadamente de los consumidores". Cuando se produce esta manipulacin de la libertad econmica en el mercado, se perjudica un aspecto esencial del modelo econmico: la libre competencia'", lo que debe dar lugar a la intervencin del Estado en cumplimiento del artculo 61 de la Constitcin Poltica, el cual impone el deber de combatir las prcticas que afectan la libre competencia. El cumplimiento de este deber de represin de los actos contra la libre competencia se materializa a travs del recurso a mecanismos jurdicos de reaccin como las sanciones administrativas y/o penales!". II. LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA En el Derecho comparado pueden apreciarse diversos modelos para hacer frente a los llamados atentados contra la libre competencia. En este apartado nos ocuparemos de hacer, a modo de introduccin, una exposicin general de los diversos modelos de proteccin jurdica de la libre competencia. Luego de ello, precisaremos brevemente cul de estos modelos ha sido asumido por nuestro ordenamiento jurdico, de manera tal que podamos tener una idea clara que permita hacer, en los apartados siguientes, un anlisis ms completo de las particularidades de nuestro ordenamiento jurdico de proteccin de la libre competencia. 1.Modelos de proteccin jurdica de la libre competencia A. Proteccin limitada al Derecho administrativo sancionador Una proteccin limitada al Derecho administrativo sancionador se presenta cuando las prcticas restrictivas de la libre competencia se castiguen slo con sanciones administrativas. As fue, por ejemplo, el sistema de proteccin asumido por el Derecho alemn hasta antes de 1997, ao en el que se dio la Ley de lucha contra la corrupcin. Mediante esta ley se incluy en el Cdigo penal alemn un captulo de delitos contra la competencia en donde se criminaliz concretamente la figura de los crteles de licitacin, Hasta antes de esa reforma, la represin de las prcticas restrictivas de la libre competencia se haba limitado a medidas administrativas que contemplaba la ley contra las restricciones de la competencia (GWB)(6l. Igualmente en el Reino Unido las infracciones contra la competencia no fueron criminalizadas sino hasta el 2002 con la Enteprise Act de ese ao'". Para que pueda mantenerse un sistema de proteccin limitado al Derecho administrativo sancionador, resulta necesario un alto grado de eficiencia de la Administracin, de manera tal que se haga innecesaria la intervencin penal o, cuando menos, su ausencia sea socialmente tolerable'". En cualquier caso, esta proteccin de la competencia limitada al Derecho administrativo sancionador slo resulta posible mantener mientras la conciencia colectiva lo considere una mera infraccin de las reglas de juego en el mercado, pues en la medida en que comience a destacarse el efecto nocivo que estas prcticas producen en el mercado y finalmente en el bienestar de los consumidores, la persecucin puramente administrativa, por ms severa que sea, no bastar para satisfacer las demandas sociales de castigo. Esta situacin se ha presentado precisamente en Alemania y el Reino Unido, lo que ha llevado a que en la actualidad se haya abandonado el sistema de represin limitado al Derecho administrativo sancionador. B. Proteccin limitada al Derecho penal La proteccin de la libre competencia puede, por otra parte, limitarse slo a sanciones penales, como sucedi, por ejemplo, en Chile y Argentina en un primer momento'". Este recurso exclusivo a sanciones penales se entiende con facilidad en momentos histricos caracterizados por la ausencia de leyes especiales de defensa de la competencia y de una autoridad administrativa con suficientes facultades de persecucin y sancin. No obstante, cabe resaltar que, por lo general, esta incriminacin penal cumple en estos contextos histricos una funcin puramente simblica, es decir, se castigan prcticas contra la libre competencia slo para dejar constancia de su prohibicin, pero no para llevar a cabo una efectiva represin de las mismas. En la actualidad, el desarrollo extendido de legislaciones administrativas protectoras de la libre competencia y la creacin de organismos encargados de velar por el cumplimiento de esas normas, han reducido la posibilidad de una proteccin exclusivamente penal de la libre competencia. La tendencia general est orientada hacia una proteccin tanto penal como administrativa de la libre competencia. C. Proteccin conjunta El rasgo comn de los ordenamientos jurdicos modernos es la proteccin conjunta de la competencia, esto es, que las prcticas restrictivas de la libre competencia se sancionen tanto administrativa como penalmente. El principal problema de este modelo de proteccin reside en las posibles superposiciones entre los mbitos administrativo y penal, lo que terminara produciendo una sobrerreaccin del sistema jurdico. Precisamente para evitar este resultado indeseable se han propuesto diversas variantes con criterios de delimitacin propios. a. Identidad de ilcitos En esta variante del modelo de proteccin conjunta el ilcito administrativo y el ilcito penal tienen los mismos elementos constitutivos. Por esta razn, se requiere establecer un criterio especial de delimitacin entre ambos ilcitos. Este criterio puede ser de carcter cuantitativo o cualitativo. aa) Criterio de delimitacin cuantitativo Conforme a este criterio, se reservan para el mbito penal los supuestos ms graves en trminos cuantitativos. Esto quiere decir que los elementos configuradores del ilcito penal y administrativo son los mismos, aumentando nicamente la intensidad de uno o algunos de ellos para la intervencin del Derecho penal. Esta diferenciacin cuantitativa se expresa, por lo general, en la mayor gravedad cuantitativa del resultado. En efecto, cuando el perjuicio ocasionado resulta de gran entidad, se castiga al autor con sanciones de carcter penal. Como podr concluirse, de capital importancia ser determinar en este modelo cundo el resultado tiene la suficiente gravedad como para ser castigado penalmente, as como el rgano encargado de hacer tal determinacin (los jueces penales o las agencias de competencia). bb) Criterio de delimitacin cualitativo Cuando el criterio de delimitacin asume una configuracin cualitativa, la infraccin penal sigue constituyendo una infraccin administrativa, pero contiene un elemento adicional de desvalor que justifica su calificacin como ilcito penal. Este elemento adicional puede encontrarse en la concreta afectacin de los intereses protegidos (por ejemplo, la alteracin de precios en perjuicio de los consumidores), en la importancia de los bienes o servicios afectados (por ejemplo, bienes de primera necesidad), o en la afectacin de otro bien jurdico penal mente relevante (como el buen funcionamiento de la Administracin Pblica). Precisamente en esta ltima lnea discurri la reforma alemana de ] 997, en donde se estableci el castigo penal de las licitaciones colusorias en el marco de la lucha contra la corrupcin. b. Identidad parcial de los ilcitos Otra variante de la proteccin conjunta de la libre competencia es la identidad parcial de ilcitos. En este modelo, los hechos penalmente castigados pueden tener en algunos casos incidencia administrativa, pero en otros no. As fue, por ejemplo, el sistema asumido por la anterior regulacin espaola del delito de maquinaciones para alterar los precios (artculo 540 del Cdigo penal espaol de 1973), en donde se castigaba formas administrativamente previstas de afectacin de la libre competencia. En efecto, con este tipo penal se castigaba la alteracin de los precios realizada mediante violencia, coaccin o engao, pero tambin el uso de otras maquinaciones, en donde podan entrar perfectamente los supuestos de prcticas restrictivas de la libre competencia'l". Los problemas de delimitacin en un sistema como ste se ubican en el mbito comn, para cuya solucin se puede recurrir a los criterios cuantitativo o cualitativo antes expuestos. c. Diferencia absoluta entre los ilcitos En esta variante de la proteccin conjunta se tipifican los atentados contra la libre competencia con criterios completamente diferentes tanto en el mbito administrativo como penal. No existe identidad entre la regulacin administrativa y la realizada en sede penal. Como consecuencia de esta estructuracin del modelo, no puede haber una accesoriedad administrativa de la ley penal, sino una completa autonoma de los tipos penales. As es el caso, por ejemplo, de la actual regulacin espaola del delito de alteraciones de los precios del mercado (artculo 284 del Cdigo penal),en tanto recoge como modalidades de la accin tpica el engao, la violencia, la intimidacin y el uso de informacin privilegiada, dejando fuera del mbito del Derecho penal los atentados contra la libre competencia que provienen de los acuerdos colusorios o del abuso de una posicin de dominio.

2.La proteccin de la libre competencia en el Per

En nuestro pas, la regulacin positiva asume el modelo de proteccin conjunta, lo que significa tener una proteccin tanto administrativa como penal de la libre competencia. La proteccin administrativa se materializa en la Ley contra las Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia (Decreto Legislativo 701), mientras que la penal se lleva a cabo mediante el delito de abuso de poder econmico contemplado en el artculo 232 del Cdigo penal. El anlisis de ambas normativas muestra que nuestro ordenamiento jurdico ha asumido un sistema de proteccin conjunta con identidad de ilcitos. En efecto, la identidad de los ilcitos se pone de manifiesto con la remisin que hace el artculo 232 del Cdigo penal a la regulacin administrativa para precisar las conductas prohibidas. Para diferenciar la infraccin administrativa y el ilcito penal, la redaccin original del artculo 19 del Decreto Legislativo 701 recurra a un criterio de diferenciacin mixto (cualitativo-cuantitativo), en tanto se estableca que la infraccin sera considerada delito si se hubiese cometido dolosamente (cualitativo) y generado un perjuicio grave al inters econmico general (cuantitativo). El encargado de sealar en cada caso concreto si se presentaban estos elementos cualificadores de la infraccin era el rgano administrativo de proteccin de la competencia. Este criterio de delimitacin ha sido, sin embargo, suprimido por el nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), el cual ha contemplado una serie de modificaciones a normas procesales contenidas en leyes no procesales, dentro de las cuales se encuentra la modificacin al artculo 19 del Decreto Legislativo 701 (inciso 8 de la Segunda Disposicin Modificatoria y Derogatoria). La nueva redaccin del artculo 19 abandona cualquier referencia a un criterio especfico de delimitacin, precisando sola mente que el ejercicio de la accin penal es de oficio y que el rgano administrativo de proteccin de la competencia (la Comisin de Libre Competencia) pondr en conocimiento del Ministerio Pblico los hechos que considere vulneran el artculo 232 del Cdigo penal. Esta nueva situacin va a traer serios problemas operativos, pues si bien la Comisin de Libre Competencia podr mantenerse en el criterio de delimitacin cualitativo-cuantitativo de la anterior redaccin del artculo] 9 del Decreto Legislativo 701, el Ministerio Pblico puede no seguir este criterio de delimitacin y desarrollar uno propio, generndose, de esta manera, graves problemas de comunicacin entre ambas instituciones. En atencin a ello, consideramos de fundamental importancia que la nueva redaccin del artculo 19 retorne un criterio de delimitacin de los ilcitos penales y administrativos, mejorando incluso el criterio utilizado en la redaccin original del artculo 19 del Decreto Legislativo 70l. La proteccin conjunta de la libre competencia asumida por nuestro ordenamiento jurdico no termina en el delito de abuso de poder econmico del artculo 232 del Cdigo penal. Si se analiza el Cdigo penal podr tambin encontrarse otros tipos penales igualmente relevantes para proteger la libre competencia. En primer lugar aparece el delito de crteles de licitacin (artculo 241 del Cdigo penal), en el que se tipifican conductas especficas que coinciden con la infraccin administrativa del artculo 6 literal i) del Decreto Legislativo 701. No obstante, la redaccin tpica de este artculo del Cdigo penal incluye supuestos no englobados por la prohibicin administrativa, como, por ejemplo, el hecho de alejar a los postores en un remate pblico, licitacin pblica o concurso pblico de precios mediante amenazas, ddivas, promesas o cualquier otro artificio. Del mismo modo, cabe sealar que si bien el delito de acaparamiento del artculo 233 del Cdigo penal castiga hechos no necesaria- mente vinculados con atentados contra la libre competencia, determinados supuestos de abuso de posicin de dominio y ciertas prcticas colusorias podran ser relevantes para este tipo penal, en la medida que lleven a una limitacin injustificada de la oferta, a una disminucin de la produccin o a un reparto del mercado, con la finalidad de alterar los precios. En consecuencia, puede decirse que en el sistema de proteccin conjunta asumido por nuestro sistema jurdico existen tambin supuestos de identidad parcial entre los ilcitos penales y las infracciones administrativas. III.LA PROTECCIN ADMINISTRATIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA 1. Antecedentes Nuestro pas estuvo durante mucho tiempo sujeto a un sistema estatal de fijacin de precios, lo que signific limitar la proteccin legal del mercado a los supuestos que implicaban una alteracin de los precios establecidos por el Estado. Si bien ya desde la Constitucin Poltica de ] 933 se contaba con una prohibicin de los monopolios(17), la alterada poltica econmica de nuestro pas mantuvo una situacin beneficiosa para los monopolios privados y, luego, para los estatales(18l. Pese a estos condicionamientos histricos, la Constitucin Poltica de 1979 permaneci en la misma lnea de prohibicin de los monopolios de su antecesora, aunque admitiendo excepcionalmente la creacin de monopolios por causa de inters social o seguridad nacionaF19). Sin embargo, esta formulacin de principio no fue luego desarrollada por leyes especiales durante la vigencia de la mencionada Constitucin, a pesar de la demanda de ciertos sectores polticos por un desarrollo legal de la norma constitucional y de contarse incluso con un proyecto de ley antmonopolos, La poltica econmica sigui vinculada al sistema de control general de precios con las devastadoras consecuencias econmicas que todos conocemos. Si acaso cabe destacar algo positivo en esta poca, debemos hacer referencia al Decreto Supremo 407-85 EF deI 5 de noviembre de 1985, mediante el cual se someti a control de precios a empresas con una posicin dominante en el mercado del 7S al 100 por ciento. A partir del Gobierno de Fujimori oper un giro radical en la poltica econmica del Estado, abandonndose el sistema de control de precios y pasndose a una configuracin espontnea de los mismos segn la oferta y la demanda. Muy descriptivo es el artculo 1 del Decreto Supremo 226-90-EF que estableca: "A partir de las 00:00 horas del 9 de agosto de 1990 los bienes y servicios se fijarn de acuerdo al comportamiento de la oferta y la demanda, quedando comprendidos aquellos bajo el rgimen de precios supervisados. El Decreto Supremo 234-90-EF oper el mismo cambio respecto de los productos alimenticios. Este marco ofrecido por el modelo econmico asumido propici la aparicin del Decreto Supremo 296-90-EF, en el que por primera vez se prohiban el abuso de posiciones de dominio en el mercado y las prcticas colusorias contra la libre competencia. No obstante, este Decreto Supremo nunca s~ llev a la prctica, entre otras cosas, debido a su falta de jerarqua legal. En 1991 se expidi el Decreto Legislativo 701, el cual dio el marco legislativo para la regulacin jurdica de la competencia y que un ao despus, junto con la creacin del INDECOPI, ha permitido el desarrollo de un sistema administrativo de control de la libre competencia. Este Decreto Legislativo con sus modificatorias (especialmente el Decreto Legislativo 807), sigue siendo la norma vigente en cuanto a la regulacin jurdica de la libre competencia. En l se establecen las conductas prohibidas que afectan la libre competencia, as como tambin ciertos supuestos excepcionales en los que no rige la prohibicin. En caso de realizarse alguna de las conductas prohibidas, la Comisin de Libre Competencia del INDECOPI est facultada para imponer las sanciones administrativas que la propia ley contempla. A esta norma de proteccin de la libre competencia hay que agregar la entrada en vigencia de la ley 26876, la cual introdujo en 1997 un sistema administrativo de control de fusiones en el sector elctrico. 2. El Decreto Legislativo 701 A. Fin de proteccin El Decreto Legislativo 701 establece en su artculo 1 que "la presente ley tiene por objeto eliminar las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin y comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores". Como puede ver- se, la citada norma sustenta la prohibicin de las prcticas restrictivas de la competencia primeramente en un factor individual como es la libre iniciativa privada, pero seguidamente 10 vincula con un criterio de carcter general: el mayor beneficio para los usuarios y consumidores. Precisamente la discusin sobre la preponderancia de uno de estos dos factores ha motivado la polmica doctrinal sobre el carcter puramente privado de los actos contra la libre competencia o el carcter, ms bien, pblico del tema. Si se tratase de actos que quedan en la sola lesin de la libre iniciativa privada, todo debera terminar en el cese de la actividad lesiva y, de ser el caso, en una indemnizacin por el dao producido. La intervencin del Estado sera, en el mejor de los casos, en el papel de rbitro dentro de un procedimiento trilateral. Por el contrario, si el sustento de la legislacin de proteccin de la libre competencia se encontrase en intereses colectivos como el mercado o los consumidores, no ser el Derecho privado el autorizado para solventar estos conflictos, sino el Derecho administrativo. El mercado sera ocupacin del Estado, lo que dara pie a hablar de un orden pblico econmico cuya salvaguarda estara en manos de una funcin de polica especfica. Atendiendo a las actuales circunstancias econmicas y sociales, as como a las particularidades de nuestra legislacin, creemos que resulta completamente vlido sostener que la proteccin de la libre competencia tiene en nuestro pas un carcter administrativo. Si bien la participacin de los privados en el procedimiento administrativo es todava relevante, se ha comenzado l aceptar cada vez ms la intervencin oficiosa del Estado. En este sentido, puede sostenerse que la lnea de evolucin apunta hacia una publicitacin de los conflictos suscitados por los actos dirigidos a eliminar o restringir la libre competencia. En la medida que los usuarios y los consumidores tena (361. En efecto, se protege la competencia como institucin que favorece la mejor asignacin de recursos en la economa y consiguientemente el bienestar de los consumidores, pero tambin el aseguramiento de la libertad de los intervinientes en el mercado. De esta manera, la libre concurrencia en el mercado se constituye en la finalidad de proteccin de la regulacin legal, sancionndose con medidas administrativas las conductas dirigidas a afectar este elemento estructural del mercado. Desde esta lgica de la proteccin, el solo hecho de que la afectacin de las condiciones normales del mercado pueda resultar econmicamente eficiente, no autoriza la realizacin de prcticas contra la competencia. La institucin de la competencia se protege a pesar de la rentabilidad econmica que pudiesen generar determinadas prcticas restrictivas, pues existen otros intereses, como el crecimiento del mercado comn o la proteccin de la pequea y mediana empresa, que tambin son merecedores de proteccin. En nuestro pas, se ha seguido, en lneas generales, el modelo europeo de proteccin de la competencia. El Decreto Legislativo 701se refiere expresamente a la finalidad de eliminar las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, mientras que en la jurisprudencia administrativa se reconoce como bien jurdico tutelado el proceso competitivo en s mismo, Si bien la competencia misma se fundamenta en la eficiencia econmica y finalmente en el bienestar de los consumidores, su proteccin se ha institucionalizado con cierta independencia de estos conceptos. Esta afirmacin no significa hacer impermeable la proteccin de la competencia a consideraciones econmicas, pero se reconoce que las consideraciones econmicas deben pasar necesariamente por el filtro valorativo de la libertad de competencia en el mercado. B. Conductas prohibidas En el artculo 3 del Decreto Legislativo 701 se declaran prohibidos y sancionados administrativamente los actos o conductas, relacionados con actividades econmicas, que constituyen abuso de posicin de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el inters econmico general en el territorio nacional. Como puede verse, nuestra legislacin administrativa ha seguido la distincin entre actos de abuso de posicin de dominio y prcticas colusorias. Si bien ambas formas de conductas prohibidas afectan la condicin esencial de la libre competencia, resulta necesario hacer una exposicin diferenciada de cada una de estas modalidades de conductas anticompetitivas para poder determinar los elementos constitutivos de cada tipo de infraccin. No obstante, antes de entrar en una disposicin diferenciada conviene hacer unas consideraciones generales sobre la forma de configuracin de estas infracciones, pues se trata de un tema discutido no slo en los diversos sistemas jurdicos, sino tambin en el propio desarrollo de la jurisprudencia administrativa nacional. El modelo aniitrust norteamericano parte del principio de la prohibicin, es decir, de la ilegalidad de las prcticas restrictivas de la libre competencia. No obstante, debido a la rigidez de este principio, se intent atenuar la prohibicin mediante la llamada regla de la razn (rule of reason), la cual levantaba la prohibicin de la conducta concreta por la preponderancia de las ventajas que dicha conducta traa consigo. El reconocimiento de esta posibilidad de romper la prohibicin general con una ponderacin en el caso concreto dio lugar, sin embargo, a que los demandados alegasen de manera generalizada la "razonabilidad" de su conducta, lo que produjo una excesiva carga probatoria de los elementos necesarios para el juicio de ponderacin. Ante esta situacin, los tribunales optaron por simplificar la prohibicin, en determinados casos, a la sola verificacin de la conducta prohibida, lo que dio lugar a las llamadas prohibiciones per se. Estos desarrollos han llevado finalmente a que en el actual Derecho antitrust norteamericano exista una convivencia entre reglas de la razn y prohibiciones per se, desarrollndose incluso ciertas formas intermedias como la llamada regla de la razn cortada o rpida, la cual prescinde del anlisis del mercado y del poder de mercado. En Europa, el desarrollo de las prohibiciones de los actos contra la libre competencia ha seguido un camino distinto. Despus de haber acabado con los monopolios del Estado y las corporaciones, la ideologa decimonnica estaba fuertemente determinada por el respeto irrestricto de la libertad, lo que llevado al terreno econmico signific el enarbolamiento de la libertad de empresa, industria y asociacin. A diferencia de los Estados Unidos que no tuvieron una edad media con fuerte control estatal, el pasado europeo no poda tolerar una negacin al dogma de la libertad a travs de prohibiciones a la libertad de pactos; y precisamente la prohibicin de los crteles implicaba tal negacin. No obstante, la rigidez de este esquema de interpretacin qued sin piso con la falsacin de los presupuestos tericos del liberalismo econmico y principalmente con el reconocimiento de una competencia imperfecta, pues, a partir de ello se acept, entre otras cosas, que la competencia no poda ser enteramente libre. Es as que la crisis econmica producida luego de la primera guerra mundial llev al legislador alemn, por ejemplo, a crear la primera ley sobre crteles, aunque debe precisarse que no se inspir en el principio estadounidense de la prohibicin, sino, ms bien, en el principio del abuso. En efecto, esta norma no estableci una prohibicin general de los crteles, sino que instituy un control estatal para evitar los abusos. De esta manera, se reconoca la libertad de pacto, limitndose nicamente en caso de abuso de esta libertad. La regulacin de los crteles desde la lgica del abuso no trajo consigo un efecto de inhibicin en la conformacin de los crteles, sino que produjo, ms bien, un efecto de legalizacin. Esta legalizacin de los crteles alcanz su punto de mayor consolidacin con las leyes de emergencia expedidas en Alemania entre los aos 1930 y 1932, las cuales fueron creadas para efectivizar un proceso de cartelizacin forzosa acorde Con la organizacin econmica de produccin de guerra de ese entonces. Despus de la segunda guerra mundial, los aliados impulsaron en la Alemania occidental un proceso de cartelizacin de acuerdo con el principio americano de prohibicin de los crteles. Esta convivencia de visiones distintas sobre la proteccin de la competencia ha hecho que las regulaciones posteriores de la competencia terminen por asumir una posicin eclctica entre el principio de la prohibicin y el del abuso, tal como lo muestra la regulacin comunitaria europea. Es as que la posicin de dominio en el mercado no se encuentra prohibida, sino el abuso de tal posicin, mientras que si bien se prohben los acuerdos que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia, se admiten varias excepciones a los mismos. En relacin con la prohibicin de los acuerdos restrictivos de la competencia, la reforma de 2004 ha cambiado sustancialmente su configuracin, pues actualmente la regla es la libertad y la prohibicin ha pasado a ser la excepcin. En nuestro pas, la tipificacin de las infracciones administrativas contra la, libre competencia ha asumido el modelo europeo actual. El artculo 5 del Decreto Legislativo 701 prohbe el abuso de la posicin de dominio en el mercado, mientras que el artculo 6 hace lo propio con las prcticas colusorias. En lo que no ha habido tanta claridad es en la posibilidad de aceptar, como en la regulacin europea, supuestos de excepcin a la prohibicin de las prcticas colusorias. En la redaccin original del Decreto Legislativo 701 tal situacin no ofreca mayores dudas, ya que el artculo 7 contemplaba de manera expresa ciertos supuestos de excepcin. Sin embargo, la derogacin en ] 994 de este artculo dio pie a que la jurisprudencia administrativa afirmara la incorporacin de prohibiciones per se en el marco de las infracciones contra la libre competencia. Evidentemente no se afirmaba que todas las prcticas colusorias fuesen a partir de entonces prohibiciones per se, pero se dejaba al juicio de la Comisin de Libre Competencia precisar en qu casos la prctica colusoria se configuraba como una prohibicin per se. Esta interpretacin de las prcticas colusorias tuvo, sin embargo, que sortear el tenor literal del artculo 3 del Decreto Legislativo 701 que exige que los actos restrictivos de la libre competencia "generen perjuicios para el inters econmico general"(62). Si este efecto perjudicial se entiende como un resultado de lesin(63), no quedar espacio posible para la aceptacin de prohibiciones per se. No obstante, la Comisin de Libre Competencia no sigui esta interpretacin estricta en un primer momento y, apoyada en la lgica de que la exigencia efectiva de un resultado de lesin econmica limitara considerablemente la sancin administrativa, entendi el perjuicio, ms bien, como una afectacin normativa al proceso competitivo que no requera de la determinacin de un dao especifico'?". Con esta interpretacin del perjuicio al inters econmico general" no se impeda el reconocimiento de prohibiciones per se. El panorama antes expuesto cambi considerablemente con la Resolucin 0224-2003/TDC-INDECOPI de la Sala de Defensa de la Competencia. Esta resolucin sent el precedente de observancia obligatoria, segn el cual las prcticas restrictivas de la competencia, para que sean ilegales, deben ser capaces de generar un efecto restrictivo de la competencia y ser ejecutadas en el mercado, pero adems admiti tambin que estas prcticas restrictivas de la competencia deban quedar exentas de reproche y sancin si es que se acreditaba en forma suficiente, precisa y coherente, ciertos efectos beneficios de la conducta cuestionada que superaran el perjuicio a los consumidores y al instituto jurdico de la competencia. Sobre la base de esta nueva lnea jurisprudencial, el reconocimiento de prohibiciones per se, a lo que se lleg de alguna manera con la eliminacin de los mbitos de excepcin del artculo 7, tendra apenas sustento, pues si bien se elimin la posibilidad de control de la razonabilidad ex ante, se mantuvo la posibilidad de un control ex post con la exigencia del perjuicio general del artculo 3 del D. Leg. 701 (68). En este orden de ideas, una empresa incursa en un procedimiento administrativo sancionador podra evitar la sancin si demuestra que su conducta ha generado efectos beneficiosos preponderantes, adquiriendo las infracciones contra la libre competencia de esta forma un carcter fundamentalmente de regla de la razn. a. El abuso de posicin de dominio en el mercado La primera modalidad de atentado contra la libre competencia es el abuso de posicin de dominio en el mercado. Presupuesto para poder cometer esta modalidad de prctica restrictiva de la libre competencia es poseer una posicin de dominio en el mercado, la cual solamente puede determinarse a partir de un mercado relevante. En el plano conceptual se afirma la posicin de dominio cuando la empresa cuenta con poder econmico e independencia de comportamiento en el mercado relevante. En nuestro ordenamiento administrativo se destaca especialmente el elemento de la independencia de comportamiento, el cual se manifiesta en diversos factores como "la participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como redes de distribucin. Hay que precisar que esta enumeracin legal de los factores sobre los que puede sustentarse la posicin de dominio no es cerrada, de manera tal que la Comisin de Libre Competencia podra desarrollar jurisprudencialmente otros factores que evidencien igualmente. Una posicin de dominio. En la regulacin administrativa referida al abuso de posicin de dominio vale la pena analizar brevemente el supuesto de posicin de dominio colectiva. Esta situacin de dominio se presenta en los casos en los que el dominio en el mercado no pertenece a una empresa en concreto, sino a varias empresas, Hay que precisar que este supuesto especial de dominio no se refiere, como parecera ser, al caso de empresas que se encuentran econmicamente vinculadas, sino al caso de empresas independientes que conjuntamente y sin acuerdo entre ellas, tienen una posicin de dominio colectiva por la estructura singular del mercado. En estos casos, la posicin de dominio no recae en una de las empresas, sino en el conjunto de empresas, las cuales pueden aprovecharse de esa situacin colectiva para excluir competidores o explotar a los consumidores. Como puede desprenderse del tenor de la ley, la infraccin administrativa no se configura con la sola posicin de dominio, sino que es necesario que se abuse de esa posicin de dominio. El artculo 5 seala que "existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando una o ms empresas que se encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior, actan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posicin de dominio. Se trata, pues, de una descripcin bastante general que precisa muy poco la conducta prohibida. Por esta razn, resulta lgico que este mismo artculo busque concretar la conducta prohibida con la ejemplificacin de casos a travs de la tcnica de los "ejemplos regulares o tpicos usual en el Derecho alemn. No obstante, debe sealarse que siempre se deja abierta la posibilidad de que la Comisin determine otros supuestos de abuso de posicin de dominio aunque no estn especfica mente descritos en el artculo 5, como lo pone de manifiesto el propio literal f) al admitir "otros casos de efecto equivalente. La decisin sobre si un caso no previsto constituye abuso de una posicin de dominio en el mercado quedar en manos de la Comisin, aunque ciertamente con la obligacin de demostrar su equivalencia normativa con los casos ejemplificados en la ley. La descripcin general del abuso de posicin de dominio establece ciertos aspectos que convienen ser destacados brevemente. En primer lugar, el agente con posicin de dominio debe actuar de manera indebida, lo que significa producir un dao distinto al mero dao concurrencia!, es decir, al dao derivado de una competencia leal y libre por medio de precios, calidad y condiciones de comercializacin. En cuanto al aspecto subjetivo del autor, se exige que el agente tenga la finalidad de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, lo que implicara castigar solamente los supuestos dolosos. Esta conclusin parece perfectamente plausible, ya que el concepto de abuso conlleva, por definicin, la intencin de excederse en el ejercicio de un derecho o posicin jurdica para beneficiarse o perjudicar a un tercero. Sin embargo, a pesar de que podra interpretarse este requisito como un elemento subjetivo, estamos, en realidad, ante un elemento normativo que deber precisar la Comisin de Libre Competencia, en la medida que debe determinarse si esos beneficios o perjuicios sobre terceros hubieran sido posibles de no existir la posicin de dominio. Se trata de un aspecto objetivo de la conducta y no de un elemento subjetivo del autor. Si la obtencin de beneficios y causacin de perjuicios a otros se constituye en un elemento objetivo, resulta necesario establecer cmo se verifica. En lneas generales, la opinin mayoritaria se inclina a entender que tal determinacin no es ex post, sino que se trata de un juicio sobre su idoneidad ex ante. Esta idoneidad general se afirma, sin mayores inconvenientes, en los supuestos de abuso expresamente establecidos en el artculo 5, tal como lo ha admitido igualmente la Comisin de Libre Competencia al aceptar automtica mente el abuso una vez subsumida la conducta en alguno de los ejemplos tpicos. Por el contrario, en el caso de las llamadas conductas de efecto equivalente, tal juicio de idoneidad ex ante resultar constitutivo de la infraccin, por lo que de no verificarse en el procedimiento administrativo, la prohibicin de esta conducta carecer de sustento. Hay que agregar, sin embargo, que la Resolucin 0224-2003/ TDC-INDECOPI de la Sala de Defensa de la Competencia admite, con base en la interpretacin del artculo 3 del Decreto Legislativo 701, que un juicio ex post puede eximir de reproche y sancin administrativas a una conducta anticompetitiva, siempre que se demuestre la falta de afectacin al inters general. En cuanto a las distintas conductas constitutivas de abuso de posicin de dominio, la doctrina y la jurisprudencia internacionales han distinguido dos grupos: las conductas exclusorias y las explotativas. Mientras las primeras implican un abuso de posicin de dominio con efecto exclusorio de competidores, las segundas constituyen una explotacin abusiva de la posicin de dominio en beneficio propio. Respecto de las conductas exclusorias, existe acuerdo en los distintos sistemas de proteccin de la competencia sobre su ilegalidad, mientras que las exp]otativas solamente son pasibles de sancin, bajo determinadas circunstancias, en algunos sistemas jurdicos (de tradicin europea continental. En nuestro pas, la Comisin de Libre Competencia ha asumido una interpretacin restrictiva de la regulacin legal, conforme a la cual se niega la ilegali- dad de las conductas explotativas. Los supuestos de abuso de posicin de dominio expresamente prohibidos por la legislacin nacional estaran constituidos solamente por conductas exclusorias de la competencia. Por su parte, la Sala de Defensa de la Competencia ha asumido una interpretacin distinta, en la medida que considera posible incluir tambin en el mbito de prohibicin administrativa a las conductas explotativas. Expuestas las caractersticas generales del abuso de posicin de dominio que se encuentra administrativamente sancionado, resultara pertinente entrar en el anlisis detallado de los supuestos especficos que la normativa administrativa califica de abuso de posicin de dominio. Sin embargo, no vamos a llevar a cabo este anlisis en este lugar, pues resulta mucho ms adecuado para los fines de nuestra exposicin referimos a ellos en el contexto de los delitos contra la libre competencia. b. Prcticas colusorias Las prcticas colusorias estn reguladas en el artculo 6 del Decreto Legislativo 701. De manera general se les define como "los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia". En esta descripcin se trata de incluir las distintas formas de manifestacin de la confabulacin entre competidores o de actuaciones unilaterales que apuntan a afectar la competencia. El elemento colusorio se puede apreciar con facilidad en el caso de acuerdos, decisiones y prcticas concertadas. Sin embargo, resulta menor el grado de acuerdo que se presenta en las recomendaciones y actuaciones paralelas. El primero es una forma sutil de ir generalizando una decisin. mientras que el segundo constituye un indicio de acuerdo que permite aceptar, junto con otros indicios, su demostracin procesal. De cualquier forma, resulta necesario que en ambos casos pueda sustentarse un cierto concierto expreso o tcito entre las empresas, aunque no se haya manifestado en ningn acuerdo formal. En la descripcin general de las prcticas colusorias destaca el resultado exigido por la prohibicin: "produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia". Como puede verse, nuestra legislacin ha seguido la teora del efecto en lugar de la teora del fin, en la que solamente se requiere que el acuerdo tenga el efecto de restringir la competencia. Pese a que la legislacin nacional hace referencia al efecto de la conducta, hay que indicar que la redaccin utilizada no exige necesariamente un efecto perjudicial sobre la competencia, sino que basta con la potencialidad para ello. En este sentido, la infraccin administrativa se configurar con la sola idoneidad de la conducta para afectar la libre competencia, con independencia de si efectivamente se ha producido tal efecto restrictivo. Si bien el trmino "impedir" evidencia la necesidad de un perjuicio sobre la competencia, los trminos "restringir" o "falsear" permiten graduar la intensidad del impacto que tiene la conducta sobre el mercado y facilitan, de esta manera, la aplicacin de la norma a los distintos supuestos. Pese al tenor de la ley; el desarrollo de la jurisprudencia administrativa ha sido ms restrictivo en la interpretacin del efecto restrictivo de la competencia de las prcticas colusorias. La Resolucin 0224-2003{TDC-INDECOPI de la Sala de Defensa de la Competencia requiere que, adems de la idoneidad de la conducta para afectar la competencia, sta debe haberse ejecutado en el mercado, de manera tal que el solo acuerdo no ejecutado no dara pie an para imponer una sancin administrativa. Esta resolucin agrega incluso que, al igual que el abuso de posicin de dominio, un juicio ex post que demuestre la no afectacin del inters econmico general permitira eximir de sancin administrativa a pesar de la ilegalidad de la conducta. Como puede verse, no basta la simple posibilidad de afectar la competencia, sino que es necesaria la generacin de un peligro concreto de afectacin de la competencia mediante la ejecucin del acuerdo. En cuanto a los supuestos especficos de prcticas colusorias, hay que sealar que el artculo 6 del Decreto Legislativo 701 hace una descripcin detallada de los mismos, aunque debe precisarse que no se trata de una lista cerrada, sino que tambin aqu se ha seguido la tcnica legislativa de los "ejemplos regulares o tpicos". En este sentido, la Comisin de Libre Competencia est facultada para castigar otros casos que no estn descritos especficamente, pero que tengan efecto equivalente respecto de la libre competencia. Al igual que los supuestos de abuso de posicin de dominio, consideramos ms conveniente para nuestra exposicin dejar el tratamiento de los supuestos especficos de prcticas colusorias tambin para el examen de los delitos contra la libre competencia. C. Sanciones administrativas Para determinar si una o varias empresas han realizado alguna de las conductas prohibidas por el Decreto Legislativo 701 debe seguirse un procedimiento administrativo normado en sus artculos 15 y siguientes. De resultar probada la existencia de una infraccin administrativa, la Comisin de Libre Competencia podr imponer la sancin administrativa de multa. La multa debe recaer sobre la empresa que ha realizado la conducta restrictiva de la competencia. Adems de la sancin que a criterio de la Comisin corresponda imponer a la empresa o entidad, se podr imponer una multa de hasta cien (100) UITs a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los rganos directivos segn se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas. La cuanta de la multa se impone en funcin de la gravedad de la infraccin. Si la infraccin es muy grave, la sancin pecuniaria podr ser superior a mil UITs, mientras que si es grave o leve no podr superar dicho monto. La multa a imponer tiene como tope en ambos casos el l0% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor en el ejercicio inmediato anterior a la resolucin de la Comisin. En cuanto a los criterios para determinar la gravedad de la infraccin, el artculo 23 del Decreto Legislativo 701 establece un conjunto de criterios referidos al hecho: la modalidad y alcance de la restriccin de la competencia; la dimensin del mercado; la cuota del mercado de la empresa correspondiente; los efectos de la restricin de la competencia sobre los competidores efectivos y potenciales, sobre otras partes en el proceso econmico y sobre los consumidores y usuarios; la duracin de la restriccin de la competencia; y la reiteracin en la realizacin de las conductas prohibidas. Esta enumeracin de criterios de determinacin de la gravedad de la infraccin no es cerrada, por lo que puede considerarse aspectos referidos al autor como, por ejemplo, los motivos del autor, el grado de dolo, etc. En caso de reincidencia, la Comisin podr duplicar las multas impuestas, incrementndolas sucesiva e ilimitadamente. IV. LA PROTECCIN PENAL DE LA LIBRE COMPETENCIA 1.El bien jurdico penalmente protegido Como ya lo dijimos al iniciar este captulo, el artculo 58 de la Constitucin Poltica del Estado reconoce que la economa de mercado constituye uno de los pilares sobre los que se asienta nuestro modelo econmico. No obstante, la efectiva vigencia de una econo- ma de mercado no se consigue por una especie de ordenacin natural de la economa, sino que es necesario que el Estado asuma cierta actividad garantizadora de las condiciones del mercado a travs de los diversos mecanismos de correccin de los que dispone. Uno de esos mecanismos de correccin es el ordenamiento jurdico, al cual se le asigna concretamente la misin de asegurar normativamente la vigencia de las condiciones del mercado. Dentro de las diversas condiciones del mercado destaca especialmente la llamada libre competencia, tal como se desprende del artculo 61 de la Constitucin Poltica que impone al Estado el deber de facilitar y vigilar la libre competencia, castigando toda prctica que la limite. Si la determinacin del bien jurdico penalmente protegido se ubica en el nivel de exposicin general acabado de hacer, entonces no cabr ms que admitir una identidad funcional entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Ambos ordenamientos protegeran, con sus propios mecanismos de reaccin, la libre competencia en el mercado. Esta perspectiva general, sin embargo, resulta an insuficiente para determinar lo propiamente protegido por las concretas prohibiciones penales, pues en este nivel de exposicin no se diferencia la forma de proteccin del Derecho administrativo sancionador y la forma de proteccin del Derecho penal. Como ya lo hemos precisado (Tomo 1, Cap. lI, punto III, 3), al Derecho administrativo sancionador le corresponde una funcin de mantenimiento de la funcionalidad global de la competencia, lo que hace que el ilcito administrativo se encuentre configurado por la afectacin al sistema competitivo global. En efecto, el perjuicio a la funcionalidad del sector no es apreciado por el Derecho administrativo desde la particularidad del hecho infractor, sino desde una perspectiva institucional, es decir, bajo la ptica de lo que sucedera con el sistema competitivo si ese hecho se generalizara. Por el contrario, el Derecho penal no se centra en el funcionamiento global de la competencia, sino en las concretas afectaciones que produce el ilcito en la constitucin de la sociedad. En este sentido, la reaccin penal no recurre a una perspectiva globalizada, sino, ms bien, a una perspectiva individual que atiende a lo concretamente defraudado por el ilcito penal. En este sentido, solamente podr hablarse de fin de proteccin de la norma administrativa o bien jurdico penalmente protegido en un nivel ms especfico de desarrollo de la reaccin estatal. (1:1) As lo hacen quienes entienden que el bien jurdico es la libre competencia: A partir de la decisin del legislador penal de incriminar determinados actos contra la libre competencia, hay que precisar el bien jurdico protegido por las normas penales. Como la regulacin penal no se centra en estos casos en afectaciones individuales, un sector de la doctrina penal recurre a la figura del bien jurdico colectivo o supraindividual para determinar el fin de proteccin de los delitos contra la libre competencia, Este parecer presupone que el Derecho penal, adems de proteger bienes jurdicos individuales, protege tambin bienes jurdicos supraindividuales. Cul es concretamente este bien colectivo protegido en los delitos contra la competencia, es objeto de discusin en la doctrina: el bienestar comn, el mercado mismo, los intereses econmicos generales, etc. A esta propuesta de interpretacin se le han formulado diversas crticas, las cuales podran resumirse en dos ideas: la vaguedad conceptual del bien jurdico supraindividual y la falta de lesividad de la conducta delictiva respecto de dicho bien jurdico protegido. Sin entrar en detalle sobre la certeza o no de ambas crticas, lo que queda claro es que no puede usarse un mismo concepto de bien jurdico para legitimar la proteccin penal y la imposicin concreta de una pena. El bien jurdico penalmente protegido debe encontrarse en el concreto aspecto que busca ser garantizado con la imposicin de la sancin penal. El panorama puede presentarse diferente si el delito deja de interpretarse como la lesin un objeto valorado positivamente y se entiende ms bien como la defraudacin de una expectativa normativa esencial de la organizacin social. Desde esta segunda forma de comprensin, la defraudacin que produce el delito puede tener lugar tanto en el ejercicio de ciertos derechos individuales como en ciertas estructuras sociales de participacin, siendo 10 realmente importante determinar la concreta expectativa normativa de conducta que resulta afectada por la conducta del autor. En este orden de ideas, puede afirmarse que en los delitos contra la libre competencia lo que se protege concretamente es la expectativa normativa que tienen los agentes econmicos de poder participar en el mercado sin restricciones artificiales creadas por otros participantes y sin ser objeto de explotacin por medio del abuso de una posicin de dominio en el mercado. Esta defraudacin penal mente relevante requiere cierto nivel de afectacin del esquema de orientacin de los intervinientes en el mercado por parte de quienes cuentan con el poder de imponer sus propios intereses. Con la imposicin de la sancin penal se apunta a restablecer la vigencia social de la norma puesta en tela de juicio por el delito cometido, esto es, la norma que garantiza las condiciones normales de acceso y de obtencin de beneficios en el mercado. 2.Delimitacin del delito respecto de la infraccin administrativa En la medida que nuestro sistema jurdico asume una proteccin conjunta de la libre competencia con identidad de criterios, se hace necesario delimitar la infraccin administrativa de la conducta delictiva. El artculo 19 del Decreto Legislativo 701 asumi, en un primer momento, esa funcin, definiendo el injusto penal a partir de dos elementos de la prohibicin: el dolo)' el perjuicio producido. Sin embargo, la modificacin de este artculo de la ley de represin de las conductas anticornpetirivas operada con la entrada en vigencia del Cdigo procesal penal, ha dejado sin ningn referente legal para hacer la delimitacin de los injustos. Por esta razn, resulta necesario determinar si es conveniente mantenemos con los criterios de la anterior regulacin o desarrollar una nueva propuesta de delimitacin. A.Los criterios de delimitacin establecidos por la versin original del artculo 19 del Decreto Legislativo 701 Tal como lo acabamos de decir, la redaccin anterior del artculo 19 de la ley contra las prcticas restrictivas y limitativas de la libre competencia estableca como criterio de determinacin del ilcito penal el dolo especial y el grave perjuicio. A este criterio de delimitacin se le critic no mostrarse con la claridad deseable, lo que motiv que la jurisprudencia administrativa emprendiera la labor de concretar la formulacin general de estos dos elementos. Los desarrollos jurisprudenciales llegaron a las siguientes conclusiones: Este dolo malo se vera confirmado precisamente por el hecho de que el agente econmico recibi una orden de cese de la Comisin. No obstante, nuestra regulacin del error (artculo 14) presenta dificultades para poder admitir tal comprensin sin un cambio en las reglas generales. Por esta razn, el elemento del dolo especial perdera su idoneidad para delimitar el ilcito penal. El perjuicio producido: El ilcito penal requera un perjuicio con" graves consecuencias para el inters econmico general". Pese a la extrema vaguedad de este elemento de delimitacin, quedaba claro que este criterio implicaba un plus cuantitativo de la infraccin penal, de manera tal que no constitua un dao solamente normativo, sino un dao empricamente medible. En este orden de ideas, aspectos como el perjuicio para los consumidores, la pluralidad de afectaciones o la entidad econmica de los daos, deban ser tomados en cuenta para afirmar la mayor gravedad cuantitativa del ilcito penal. La falta de idoneidad del elemento del dolo especial para delimitar el ilcito administrativo y el ilcito penal, provocaba que el requisito de la grave afectacin se constituyera en el criterio ms adecuado para poder llevar a cabo tal delimitacin, pese a su carcter excesivamente indeterminado. B. Propuesta de interpretacin La actual redaccin del artculo 19 del Decreto Legislativo 701, tal como ya lo hemos indicado, no hace referencia a criterio alguno de delimitacin entre la infraccin administrativa y el delito. Si bien podra mantenerse el criterio de delimitacin de la regulacin anterior, nada impide que la Comisin o el Ministerio Pblico opten por un criterio de delimitacin distinto, Lo deseable habra sido que la nueva redaccin del artculo 9 del Decreto Legislativo 701 hubiese incorporado un criterio preciso de delimitacin y evitar as niveles intolerables de inseguridad en la labor de interpretacin. Dadas estas circunstancias, corresponde a la doctrina y especialmente a los tribunales desarrollar un criterio adecuado de delimitacin entre la infraccin administrativa y el ilcito penal. Por esta razn, vamos a proceder a esbozar una propuesta de interpretacin de los aspectos que deben definir los delitos contra la competencia frente a las infracciones administrativas del Decreto Legislativo 701. Desde nuestra concepcin del delito, el ilcito penal contra la libre competencia requiere un nivel de afectacin del modelo de orientacin de los intervinientes en el mercado. En este sentido, resulta necesario que la conducta tpica haya producido una limitacin del mbito de libre actuacin o de las posibilidades de eleccin de dichos sujetos. En el caso de las conductas de abuso de posicin de dominio, la afectacin de la libertad se presenta con la exclusin de otros competidores (libertad de participacin en el mercado) o con la explotacin del consumidor (libertad de eleccin en el mercado). En el caso de las prcticas colusorias, la afectacin tiene lugar en la medida que se limita el mbito de libre actuacin de los intervinientes en el mercado mediante la configuracin artificial de las condiciones de adquisicin de los bienes o servicios, La necesidad de constatar estas afectaciones en los delitos contra la libre competencia excluye la posibilidad de admitir en el mbito penal prohibiciones per se. En lo que respecta al elemento subjetivo, los delitos contra la libre competencia requieren necesariamente la presencia del dolo del autor. Las conductas restrictivas de la libre competencia culposas, por ms reprochables que puedan parecer, no pueden dar pie a una imputacin de carcter penal, pues la regla del artculo 12 del Cdigo penal limita la imputacin de los tipos penales a la actuacin dolosa, a no ser que se establezca expresamente una punicin de la conducta culposa, lo cual no sucede en los delitos contra la libre competencia. En cuanto al dolo, debemos indicar que los delitos contra la libre competencia pueden realizarse tanto con dolo directo como con dolo eventual, salvo el caso de la modalidad de prcticas colusorias, pues el tipo penal requiere tener por objeto la restriccin de la libre competencia. Esta exigencia tpica trae como consecuencia que el delito solamente pueda tener lugar con dolo directo del autor. Con base en lo anteriormente expuesto, puede concluirse que como delito contra la libre competencia solamente podr castigarse la realizacin dolos a de conductas anticompetitivas que produzcan un efecto limitador de la libertad de actuacin o eleccin de los intervinientes en el mercado, sea en la calidad de competidores, sea en la calidad de consumidores. Por lo tanto, en el mbito administrativo quedarn las actuaciones culposas, as como aquellas que simplemente afectan las reglas de ordenacin de la libre competencia sin producir (an) una afectacin efectiva de la libertad de los otros intervinientes en el mercado. Si el criterio material que proponemos puede ajustarse al tenor de los tipos penales, requiere entrar en el estudio de las figuras delictivas correspondientes. 3.Figuras tpicas La configuracin de los tipos penales ha seguido en nuestro Cdigo penal una tipificacin amplia y otra especfica. Con la tipificacin amplia utilizada por el delito de abuso de poder econmico del artculo 232 del Cdigo penal, se castiga penal mente todos los ilcitos administrativos contra la libre competencia siempre que alcancen la gravedad del ilcito penal. Por consiguiente, todos los casos seguidos en sede administrativa podran tener eventualmente una relevancia penal. Esta particularidad de la tipificacin de los delitos contra la libre competencia tiene consecuencias importantes en el trabajo de la Comisin de Libre Competencia, pues dicha Comisin estara obligada a investigar en todos los hechos si se dan los niveles de gravedad penal, incluso en los casos, si es que cabe admitirlos, de prohibiciones. En efecto, por mandato del artculo 19 del Decreto Legislativo 701, la Comisin tendra la obligacin de determinar si no se presentan los elementos de agravacin del injusto penal para ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico, perdiendo, de alguna manera, utilidad el aligeramiento de prueba que producen las prohibiciones per Se!115). Bajo estas circunstancias, hubiese sido ms conveniente hacer una descripcin especfica de las conductas penalmente relevantes (por ejemplo, las licitaciones colusorias o la fijacin concertada de precios), de manera tal que slo se penalicen aquellas prcticas restrictivas de la libre competencia que contienen usualmente un desvalor propiamente penal. Con una tipificacin especfica de los ilcitos penales, la Comisin tendra que investigar los criterios de gravedad penal solamente en los supuestos especficamente tipificados en el Cdigo penal. Por el contrario, en el artculo 241 inciso 3 del Cdigo penal se ha seguido una tipificacin especfica del supuesto de las licitaciones colusorias. No obstante, las modificaciones hechas al Decreto Legislativo 701 han generado ciertos problemas interpretativos en la configuracin de este delito. Esta conducta no estuvo originalmente regulada de manera expresa como infraccin administrativa en el Decreto .Legislativo 701. Por el contrario, el Cdigo penal s la tipific desde un principio como un supuesto punible de los llamados crteles de licitacin (artculo 241 inciso 3). En este contexto legislativo, la nica interpretacin coherente era entender que esta prctica colusoria se encontraba, por su gravedad, tipificada slo penalmente. Sin embargo, el Decreto Legislativo 807 incorpor posteriormente las licitaciones colusorias dentro del artculo 6 del Decreto Legislativo 701, lo que ha originado la necesidad de determinar si la licitacin colusoria debe castigarse con el delito de abuso de poder econmico o con el delito de licitaciones colusorias. En nuestra opinin, el castigo de las licitaciones colusoria , debe hacerse preferentemente con el artculo 241, pero no por un criterio de especialidad, sino porque la conducta prohibida se encuentra descrita en el propio tipo penal, a diferencia. De la tipificacin con base en el artculo 232. No obstante, las licitaciones colusorias quedarn en manos del artculo 232 en dos casos. En primer lugar, cuando la prctica colusoria sea cometida en una subasta pblica, pues este proceso de seleccin no se encuentra contemplado en el artculo 241 del Cdigo penal. En segundo lugar, cuando la colusin en la licitacin, concurso o remate pblicos se haya ejecutado con un efecto restricti vo del mbito de libertad de actuacin de los agentes econmicos, pues, en estos casos, el artculo 232 del CP recoge el desvalor de resultado de dicha prctica restrictiva de la libre competencia. A. Delito de abuso de poder econmico (artculo 232) El delito de abuso de poder econmico castiga de manera general las conductas restrictivas de la libre competencia especialmente graves. Al igual que la regulacin administrativa, se diferencian la modalidad de abuso de posicin de dominio y las prcticas colusorias. La descripcin contenida en el tipo penal resulta, sin embargo, tan general que podra cuestionarse su compatibilidad con el mandato de determinacin o certeza. Para evitar precisamente este cuestionamiento, el tipo penal se remite a la normativa de la materia para la determinacin de ambas modalidades del tipo penal, establecindose as una relacin de accesoriedad administrativa mediante una ley penal en blanco. Al exigir que la conducta se realice "infringiendo la ley de la materia", el artculo 232 establece que el ilcito penal debe ser contrario a la normativa que protege la libre competencia. En este sentido, la conducta tpica debe constituir previamente una infraccin del Decreto Legislativo 701 (J1S). Hay que sealar, sin embargo, que esta remisin a la normativa administrativa no implica esperar, como cuestin prejudicial, a que la Comisin de Libre Competencia se pronuncie sobre la existencia o no de una infraccin administrativa, sino que, en la medida que se trata de una accesoriedad de leyes, el juez penal podr interpretar de manera autnoma si el hecho ha infringido o no la ley de la materia. Hay que tener presente que conforme a la nueva redaccin del artculo 19 del Decreto Legislativo 701, el fiscal podr ejercer la accin penal sin que se requiera una previa calificacin de la infraccin como delito por parte de la Comisin. Un aspecto concreto que debe destacarse es que la remisin a la regulacin administrativa no debe hacerse a todos los supuestos administrativamente relevantes, sino solamente a los supuestos especficamente descritos en la normativa administrativa. Esta conclusin tena como apoyo la redaccin original del artculo 19 del Decreto Legislativo 701 que permita denunciar penalmente slo por las infracciones administrativas graves expresamente descritas en dicha ley. Por el contrario, los llamados casos" de efecto equivalente", cuya sancin administrativa resulta procedente, no podan dar lugar a un ilcito penal. La situacin ha cambiado, sin embargo, con el nuevo tenor del artculo 19, en la medida que autoriza a la Comisin de Libre Competencia a comunicar al fiscal los hechos que considera constituyen delito de abuso de poder econmico. Desde el punto de vista del tenor literal de este dispositivo, no habra ninguna limitacin para que la Comisin considere que algunas conductas de "efecto equivalente" puedan constituir una conducta delictiva. Pese a la apertura de la nueva redaccin del artculo 19, el castigo penal a las conductas de "efecto equivalente" no resulta conforme con el mandato de determinacin penal, el cual exige que la conducta delictiva est precisada previamente en la ley. Admitir la penalizacin de conductas de "efecto equivalente" implicara permitir, de alguna manera, una determinacin jurisprudencial mediante analoga de nuevos supuestos de prcticas restrictivas de la libre competencia. Si bien tanto la Comisin de Libre Competencia como la Sala de Defensa de Competencia entienden que la tipificacin administrativa de las conductas de "efecto equivalente" respecta el principio de legalidad en el mbito administrativo, en tanto los primeros prrafos de los artculos 5 y 6 del Decreto Legislativo 701 hacen ya una descripcin general del ilcito administrativo, un traslado de este razonamiento al mbito penal no parece ser un procedimiento correcto, pues el nivel de certeza que exige el principio de legalidad penal resulta mucho ms estricto que la determinacin de la infraccin en el mbito administrativo. La vaguedad de la descripcin tpica no puede tolerar normas administrativas de concrecin igualmente difusas. a. Sujeto activo El sujeto activo del delito del artculo 232 solamente podr ser una persona natural, a diferencia del mbito administrativo sancionador, en donde puede responder tambin la persona jurdica (artculo 2 del Decreto Legislativo 701). En este sentido, habr que individualizar dentro de la organizacin empresarial quines resultan competentes originarios o secundarios por los hechos cometidos desde la persona jurdica. Para este proceso de individualizacin de las competencias penalmente relevantes resulta fundamental precisar si el tipo penal bajo anlisis constituye un delito comn o especial. Una primera lectura del artculo 232 podra llevar a la conclusin de que se trata de un delito comn, pero un anlisis ms detallado nos mostrar que, en realidad, se trata de un delito especial. El tipo penal en su modalidad de abuso de posicin de dominio, exige que una persona abuse de su posicin de dominio, En este sentido, por ejemplo, el administrador de la empresa que en posicin de dominio se niega injustificadamente a contratar con otros, no abusar de "su" posicin de dominio, sino de la posicin de la empresa. Por esta razn, la imposicin de una sancin penal al administrador de la empresa solamente podr justificarse si se recurre al artculo 27 del Cdigo penal que regula el instituto jurdico-penal del actuar en lugar de otro. La necesidad de contar con el artculo 27 para no infringir el principio de legalidad, obliga, por otra parte, a limitar el crculo de posibles autores del' delito, ya que, como se sabe, el artculo 27 asume la teora de la representacin. En este sentido, solamente podrn responder penalmente los re- presentantes de la persona jurdica que posee la posicin de dominio en el mercado. La modalidad de prcticas colusorias constituye igualmente un delito especial, ya que quien participa en las prcticas o acuerdos colusorios es la empresa y no, por ejemplo, el administrador. Pero, a diferencia de la modalidad de abuso, en las prcticas colusorias no resulta necesario acudir al artculo 27 del Cp, sino que basta, para poder justificar la imputacin penal al administrador o a cualquier miembro de la empresa, una interpretacin fctica de los elementos del tipo penal. Desde esta perspectiva, la participacin en el acuerdo colusorio, como elemento del tipo penal, dejara de entenderse en un sentido jurdico y se hara, ms bien, en un sentido fctico, por lo que podra hacerse responsable sin mayores problemas a las personas naturales que actuaron en lugar de la empresa. Se trata de los llamados supuestos de actuar en lugar de otro impropios y que pueden perfectamente solventarse con la perspectiva fctica de anlisis. Este proceder interpretativo permite ampliar el crculo de autores a todos lo que posean el dominio social del hecho sin infringir el principio de legalidad, al contrario de los casos que solamente pueden solucionarse con base en el artculo 27 del CP. En este senti- do, en la modalidad de prcticas colusorias podr hacerse responsable penalmente a las diversas personas naturales que han participado en el hecho mediante la infraccin de competencias penalmente relevantes, 10 cual no podr hacerse en la modalidad de abuso de posicin de dominio. Si bien esta solucin no parece muy justa, no cabe otra solucin con la actual regulacin de la frmula del actuar en lugar de otro. b. Conducta tpica La conducta tpica del delito de abuso de poder econmico est compuesta por dos modalidades distintas: el abuso de posicin de dominio y las prcticas colusorias. En la medida que cada una de estas modalidades tiene sus propias particularidades, resulta conveniente hacer un anlisis diferenciado. aa) Abuso de posicin di' dominio El artculo 232 del Cdigo penal no castiga, al igual que la regulacin a