Criminologia y Sistema Penal - Alessandro Baratta

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Criminologia en Argentina Aplicación de penas

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CRIMINOLOGÍAY SISTEMA PENAL

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ALESSANDRO BARATTACriminòlogo. Ex-Director del Instituto

de Sociología Jurídica y Filosofìa Socialde la Universidad del Sarre (Saarbrücken).

República Federal Alemana

CRIMINOLOGÍAY SISTEMA PENAL

(Compilación in memoriam)

>deMontevideo -Buenos/Aires

2004Julio César Faira - Editor

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I.S.B.N.: 9974-578-34-5

Colección: Memoria Criminológica, N° 1Dirigida por: Carlos Alberto Elbert, profesor deDerecho Penal y Criminología en la Facultad de Derechoy Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.Coordinada por: Laura Belloqui, auxiliar docente de DerechoPenal y Criminología en la Universidad de Buenos Aires.

En Montevideo, República Oriental del Uruguay:v B de F Ltda.Buenos Aires 671 (CP 11000),tei.: 916-6521 y telefax: 916-5238e-mail: bdeffí/netgate.com.uy

En Buenos Aires, República Argentina:O Euros Editores S.R.L.Av. Congreso 4744 (C1431AAP), tel.:4523-6225Tucumán 1484, 9' "C (C1050AAD),tei: 4371-7936 y telefax: 4371-7510e-mail: eurosfVrciudad.com.ar

Hecho el depósito que establece la ley. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina, en el mes de mayo de 2004 por:Su Gráfica, Basabilvaso 950. Tel.: 4247-1268(Lanús Este) República Argentina.

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PRESENTACIÓN

Estas líneas pretenden honrar la obra de uno de los másimportantes maestros de la criminología de fines del siglo XX,Alessandro Baratta. Sin embargo, antes de comentar sus tra-bajos aquí reunidos, mis palabras serán de presentación, pa-ra brindar unas necesarias explicaciones previas al lector.

En primer término, me emociona anunciar que, con estaspáginas, está naciendo una nueva colección criminológica enel Río de La Plata, o sea, otro espacio desde el cual mantenerviva la inquietud en torno a una compleja y controvertida dis-ciplina, ya más que centenaria, que se resiste al olvido y a lanegación. De allí su título: Memoria Criminológica.

El origen de esta serie se debe a la iniciativa de dos per-sonas inquietas y generosas: Gonzalo Fernández y el editorJulio César Faira, ambos uruguayos, gestores de la relevan-te colección Maestros del Derecho Penal, que se desarrollacon buen suceso y óptimos títulos desde 2000, aunando unaprovechosa colaboración entre penalistas uruguayos y ar-gentinos. De hecho, la Editorial Euros tiene un pie en cadaorilla rioplatense, como para disipar cualquier duda de suproyección trasnacional. La inquietud del editor por nuevoshorizontes bibliográficos lo llevó a la consulta con el directorde "Maestros" y a la propuesta de ambos -que acepté y mehonra profundamente- de dirigir Memoria Criminológica.

Desde esta nueva responsabilidad, procuraré emular elbuen camino recorrido por la colección precursora, que su-po poner al alcance de los lectores latinoamericanos textosfundamentales de difícil obtención. Es sabido que, en la his-toria de la criminología, también hay una gran cantidad dematerial olvidado o injustamente silenciado, en diferentes

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VIII CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

lenguas, que nos esforzaremos por recuperar para el caste-llano, llenando esos espacios vacíos.

Pese al propósito de interesarnos por los llamados "clási-cos", queremos ocuparnos también de la producción de au-tores contemporáneos y noveles, en la medida en que la ca-lidad justifique su difusión. Para diferenciar visualmenteambos tipos de fuentes teóricas, esta colección identificarácon números dorados las obras de consulta ya consagradas(o tenidas por tales en algún momento histórico) y con nú-meros blancos la producción de autores contemporáneos.

La coordinación general estará a cargo de Laura Belloqui,joven y talentosa colaboradora de mis cátedras de DerechoPenal y Criminología, en la Universidad de Buenos Aires,quien, de este modo, se iniciará en la tarea editorial.

Para las líneas finales reservo algunas referencias a laobra de Alessandro Baratía, autor del material que componenuestro número de presentación; obviamente, se trata de unhomenaje a nuestro querido amigo, a quien perdiéramos fí-sicamente el 25 de mayo de 2002.

Para componer el presente volumen, hemos efectuadouna trabajosa selección, procurando equilibrar los aspectosdisciplinarios más relevantes a los que Baratta dedicó su vi-da. Puede verse, en el índice, que agrupamos trabajos dedistintas etapas de la producción teórica del maestro italia-no, en referencia al derecho penal, la criminología y las cien-cias penales, el ensayo filosófico, el sociológico, los derechoshumanos y las cuestiones penitenciarias. Tales temas seña-lan la amplitud del pensamiento de Baratta y su capacidadpara trasladarse de una disciplina a otra, con tanta versati-lidad como rigor teórico.

Los trabajos que integran este volumen fueron escogidos,puede imaginarse, de una cantidad mucho más voluminosay cronológicamente abarcativa. Como todo acto de escoger,el contenido implica criterios de preferencia. En esta oportu-nidad, hemos privilegiado la representatividad de los artícu-los, según el momento en que aparecieron, la perdurabilidad

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PRESENTACIÓN IX

de esos debates hasta el momento actual y el interés, comofuente teórica, del material. Tomamos los trabajos de distin-tas publicaciones en español e italiano, citando las fuentesrespectivas y, en su caso, traduciéndolos. También efectua-mos una detenida revisión de las traducciones que integranel volumen, adaptándolas a las necesidades de éste y depu-rándolas de errores. Una buena parte de los trabajos fueronpublicados en América Latina -algunos en distintas revistas,en varios países- y quiero destacar dos de ellos, poco o nadaconocidos, incluidos en esta colección por razones muy espe-cíficas de mi relación personal con Baratta. "El Estado mes-tizo" es un trabajo inédito (al menos hasta donde pude ras-trearlo) que Baratía me entregó personalmente en 1994, enportugués, para traducir al español. Lo cité en mi libro "Cri-minología latinoamericana", parte primera, publicado en1996 y lo menciona el propio Baratta en el último texto deeste libro. Mi colaborador Jorge Andrés realizó la traducción,pero, por distintas complicaciones, Baratta nunca nos co-municó su aprobación para publicar este texto, al que sub-tituló "Primer esbozo". La segunda referencia alude al deba-te sobre su libro Criminología crítica y crítica del derecho pe-nal, que incorporamos como capítulo VII. Ese trabajo lo rea-lizamos en común, culminando el Curso de formación supe-rior en Criminología que dirijo en la Universidad Nacionaldel Litoral, en Santa Fe. En dicho programa, como trabajopráctico final, se discuten en profundidad obras teóricas deinfluencia relevante en criminología, con sus propios auto-res. En el curso de 1994, elegimos como material de análisisy discusión el libro más importante de Baratta. Para convo-carlo a esa tarea, lo había visitado un año antes en su casade la Beethoven Strasse 48, de Saarbrücken. Aceptó de in-mediato, complacido. Lo singular del caso es que el momen-to político de esos días era desconcertante, por el fin de la bi-polaridad, la disolución de la República Democrática Alema-na y su integración a la República Federal en 1990 y, en ge-neral, por el avance del neoliberalismo y las derechas en lospaíses centrales. En Italia, previa disolución de los viejos

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X CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

partidos tradicionales, en particular del comunista, el másgrande e independiente de Europa, se iniciaba el llamado"fenómeno Berlusconi". En América Latina, también en1990, había concluido la experiencia sandinista por la víaelectoral, y de inmediato se negociaron soluciones pacificasen El Salvador y Guatemala, sellando, aparentemente, eldestino insular de la Revolución Cubana. Todos estos acon-tecimientos tuvieron un efecto demoledor para los teóricos eintelectuales de izquierda, la "generación de los setenta", lade las luchas de liberación, incapaces de respuestas inme-diatas frente a la enormidad de interrogantes abiertos por elsorprendente giro histórico que culminó en la disolución dela Unión Soviética. Una pléyade de teóricos de las cienciassociales sintieron que su producción intelectual, su militan-cia y compromisos anteriores, la obra de vidas enteras, pa-recía haber sido una entrega vana. Me consta la decepciónde Sandro Baratta en esos días, ante los acontecimientos deNicaragua e Italia. Quiero destacar, entonces, su coraje inte-lectual, por lo que significaba, en ese contexto, aceptar unainvitación para poner en debate nada menos que la vigenciade su obra principal, cuando las circunstancias históricas lahacían más fácilmente atacable y aparentemente frágil. Losvientos de la posmodernidad empujaban la burla a las viejasideologías y modelos utópicos de cambio social, proclaman-do el fin de la historia. Consciente de todo ello, Sandro no ti-tubeó en comprometerse, con sus características personalesde siempre: entusiasmo y espontaneidad. Podrá juzgarseluego su calidad intelectual, a través de la lectura del deba-te que sostuvo en Santa Fe, cercano al fin de sus días y desu obra.

He escuchado a alguien referirse a Baratta, tras su muer-te, como "representante de una etapa ya superada en elcampo teórico". Estoy convencido de que la hora de la ver-dad no se presenta a los hombres durante los días de vino yrosas, *sino al final del periplo, sorprendiéndonos en estadode indefensión, por algún nuevo cambio indeseable o impre-visto de la escurridiza realidad. Y como todos los paradigmas

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PRESENTACIÓN XI

se agotan y el mundo no cesa de cambiar, ningún productorintelectual quedará a salvo de que le apliquen, en la hora di-fícil, etiquetas fáciles.

Toda teoría será alcanzada por la obsolescencia en algúnmomento, haciendo pagar caras mañana las arrogancias in-telectuales de hoy. Por el contrario, estoy convencido de quela perdurabilidad de la obra de Baratta radica en la integri-dad consecuente de sus ideas y convicciones, sinceras has-ta la médula, como para admitir públicamente, en la horadebida, sus temores, desconciertos y lo que él mismo consi-deró sus errores de apreciación.

La obra de Baratta es imprescindible para el futuro; es eltestimonio de un humanista profundamente comprometidocon las luchas sociales del siglo veinte, con la defensa de losoprimidos y la esperanza en la construcción de sociedadesmás justas y humanas. El tiempo dirá si tales utopías per-manecerán devaluadas como sueños del pasado o si las so-ciedades tendrán que volver, desesperadas, a desempolvar-las. En ese contexto, y no en el de las modas intelectuales,deberá juzgarse la trayectoria de Alessandro Baratta.

Creo que estos conceptos permiten tener por iniciadanuestra colección, signada, como corresponde, con el núme-ro uno en color dorado, rindiendo tributo a un grande de lacriminología, que invirtió su compromiso científico en nues-tras tierras, que tanto amó.

Buenos Aires, marzo de 2004

Carlos Alberto ElbertDirector

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EN RECUERDO DE ALESSANDRO BARATTA

I

El Prof. Carlos Alberto Elbert, director de esta nueva colec-ción bibliográfica de criminología, me ha conferido el honor deintercalar unas lineas a propósito del autor aquí homenajea-do, en la portada del primer volumen de la serie. Ese gesto denobleza y amistad compromete doblemente mi gratitud.

En primer término, pues siento que esta Memoria Crimi-nológica que hoy nace a la vida académica es la hermana ge-mela de nuestra colección Maestros del Derecho Penal, publi-cada por la misma casa editorial, cuya responsabilidad com-parto con otro querido colega argentino, el Prof. Gustavo E.Aboso. Se trata, entonces, de una nueva instancia de coope-ración mutua entre los penalistas y criminólogos de ambosmárgenes del Plata, que nos hemos jugado -en la medida denuestras modestas posibilidades- a trenzar y hacer efectivoel sueño tan postergado de la integración regional en el áreadel MERCOSUR.

Por otra parte, con Carlos Elbert me une una larga relaciónde amistad. En múltiples encuentros binacionales -en Colón;en Santa Fe, en Vaquería, un paraíso allá en la tierra cordo-besa, en Buenos Aires o Montevideo-, he tenido el privilegiode escuchar sus siempre agudas reflexiones criminológicas,desde una sintonía que me atrevo a calificar de emblemática-mente latinoamericana y "latinoamericanista''.

Si a ello le adiciono que la idea de lanzar la Memoria Cri-minológica maduró definitivamente en Montevideo, durantela última reunión de becarios de la Alexander von Humboldt-Stiftung, se comprenderá la alegría que me invade al poder

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XIV CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

contribuir mínimamente con el primer volumen de la incipien-te colección hermana.

Estoy absolutamente convencido de que, a través de ini-ciativas de este tenor, inexorablemente albergadas bajo laquijotada editorial de Julio Faira, estamos demostrando has-ta la saciedad, aquello que escribió Mario Benedetti y quecantó luego la voz cómplice de Joan Manuel Serrai: ¡que el Surtambién existe!

II

El segundo motivo de gratitud, y de no menos emoción, sur-ge por tener la posibilidad de colaborar en una publicación de-dicada al Prof. Alessandro Baratta, que tanto quiso al Uruguayy a quien nosotros, a la vez, tanto quisimos. Ahora que ya nonos acompaña físicamente, deviene imperioso -sobre todo,pensando en las nuevas generaciones- evocar la figura entra-ñable del Maestro desaparecido y rendirle merecido tributo asu entrega fraternal e indeclinable hacia América Latina.

III

Alessandro Baratta, nacido en Roma, se graduó en filoso-fia en la Università degli Studi di Roma, defendiendo una te-sis sobre el pensamiento jurídico de Gustav Radbruch1.

De ahí en adelante, Baratía se dedicó por entero a la in-vestigación y a la docencia universitaria, repartiéndose entreItalia u Alemania, pues supo enseñar Filosofia del Derecho enla Albert-Ludwigs-Universität de Freiburg i.Br., en la Universi-tà "La Sapienza" di Roma, en la Università degli Studi di Ca-merino y en la Georg-August Universität de Göttingen.

Finalmente, en 1971, sucedió a Werner Maihofer en la di-rección del Institut für Rechts-und Sozialphilosophie de laUniversität des Saarlandes, con sede en Saarbrücken, dondepermaneció hasta sus últimos años de vida.

1 Relativismus und Naturrecht im Denken Gustav Radbruch, Archiv fürRechts-und Sozialphilosophie, 45, 1959, ps. 505 y ss.

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El. RECUERDO DE ALESSANDRO BARATTA X V

IV

La inclinación de Baratta por la filosofìa del derecho penal-que es moneda corriente entre los penalistas alemanes-, re-sulta por consiguiente un perfil manifiesto de su trayectoriacientífica. No sólo las numerosas publicaciones de la época asílo corroboran2 sino que, en Saarbrücken, él entronca con unacorriente critica articulada sobre el pensamiento de Erik Wolf,de Arthur Kaufmann y del propio Maihofer, su predecesor en elInstituto. Por si Juera poco, otros iusfilósofos de la talla deGünther Ellscheid, Ulfrid Neumann o Detlef Krauss, tambiénse terminan incorporando después a la Universidad del Saar,que adquiere así una impronta intelectual y académica muymarcada, dentro de la vasta red universitaria alemana.

Esa amplitud de puntos de mira, ese desconocimiento delas fronteras artificiales que demarcan el derecho, la sociolo-gía y la filosofìa, será la característica distintiva de todo eltrabajo ulterior de Baratta. Es que, como lo refiere RobertoBergalli en su documentada reseña necrológica, "una personade semejante magnitud no entraría al mundo de la compren-sión del Derecho por la única puerta estrecha de las discipli-nas jurídicas. Lo haría por la más ancha de las disciplinas so-ciales y tratando de encontrar una explicación filosófica al serde las instituciones jurídicas"3.

V

No obstante hallarse radicado en Alemania, Baratta conti-nuó gravitando en el pensamiento crítico italiano. Su paríici-pación en el Gruppo penalistico di Bologna, junto a MassimoPavaríni, Darío Melossi y Tamar Pitch; la fundación de la re-

2 Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza. Contributo alla filosofiae alla critica del diritto penale, Milano, 1963; Positivismo giuridico e scien-za del diritto penale. Aspetti teoretici e ideologici dello sviluppo della scien-za penalistica tedesca, Milano, 1966; Philosophie und Strafrecht, Ausge-wählte Aufsätze 1959-1974, Köln-Berlin-Bonn-München, 1985.

3 Roberto BEROALLI, Alessandro Baratta: filòsofo del Derecho (penal) yde la política, en Sistema, n" 173, Marzo 2003, p. 109.

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XVI CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

vista "La Questione Criminale", con Franco Bricola y FrancoBasaglia y, desaparecida ésta, el alumbramiento de una nue-va publicación periódica, "Dei delitti e delle pene", apoyadoahora por su dilecto discípulo Raffaelle de Giorgi, por RealinoMarra, Pavarini y Michael Silbernagl, entre otros muchos, dancuenta de su permanente integración a la critica y los deba-tes del pensamiento jurídico peninsular.

Pero, en lo fundamental, Baratía motoriza la corriente dela criminología crítica, acompasando una profunda revisión dela cuestión criminal, que impulsan los abolicionistas (LoukHulsman, Jacqueline Bernat de Célis, Thomas Mathiesen,Heinz Steinert, Nils Christie), el realismo criminológico inglés(Jock Young, Ian Taylor, Paul Walton, John Lea) y el incipien-te garantismo penal -o derecho penal mínimo-, construido apartir de la obra monumental de Luigi Ferrajoli.

Precisamente, su libro sobre criminología crítica4 le da elgran espaldarazo para ingresar, de pleno derecho y por lapuerta grande, al mundo académico latinoamericano, dondeLola Aniyar de Castro, Rosa del Olmo y Roberto Bergalli -es-te último, ya en el exilio forzoso- venían bregando por desper-tar a los penalistas del continente, de ese tramposo juego deficciones que habíamos heredado del positivismo jurídico do-minante. Todos ellos, junto con Baratía, convergen a demos-trar que el derecho penal clásico es una disciplina mutiladapor sus propias anteojeras y, por ende, que sólo la integraciónconstructiva de dogmática, política criminal, filosofìa, sociolo-gía y criminología, pueden lograr como producto una gesamteStrafrechtswissenschaft (ciencia penal conjunta), que acasoquepa denominar como sociología del control penal.

Con Latinoamérica, hacia donde Baratta -transhumanteempedernido- viajó una y cien veces, no pudo ser más gene-roso y comprensivo. Todas las publicaciones científicas de laregión -también nuestra "Revista de Ciencias Penales" uru-guaya- recibieron su contribución desinteresada, su pondera-

4 Criminología crítica y crítica del derecho penal. Introducción a la so-ciología juridico-penal, trad. de Alvaro Búnster, Siglo Veintiuno Editores,México D.F., 1986.

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EL RECUERDO DE ALESSANDRO BARATTA XVII

da sabiduría, su inagotable paciencia. También en múltiplescongresos o jornadas, Alessandro Baratta se hizo presentecon su carga desbordante de cariño y amistad, aquella increí-ble modestia que lo distinguía, tanto como la agudeza delanálisis y la hondura de la reflexión critica.

De las varias oportunidades en que la vida me concedió élprivilegio de su compañía, recuerdo en especial un EncuentroLatinoamericano de Criminología Crítica celebrado en Lima,Perú, donde un pequeñísimo grupo de "juristas", con Sandroa la cabeza -me refiero a Lucila Larrandart, Luis Marcó delPont, Alberto Binder y yo mismo-, tuvimos que contener unaembestida intelectual furibunda de los criminólogos del áreacaribeña, con formación psicoanalítica, para quienes el dere-cho venía a significar algo así como la más aberrante de lasmanifestaciones. Sólo la humildad de Baratta, su pausada ycomprensiva réplica, logró evitar una segura tormenta y en-cender la pipa de la paz.

VI

Por cierto, esta brevísima semblanza no agota -en rigor, nopodría hacerlo- la polifacética personalidad de Baratta. Quiendesee internarse con mayor hondura por la evocación del ju-rista y filósofo desaparecido, deberá acudir -casi como lectu-ra obligada- a la enjundiosa nota del querido Roberto Berga-lli, citada a pie de página.

Es que, en realidad, mi interés no va más allá de rendir unmodesto tributo a Sandro, testimoniando la gratitud de todauna generación de penalistas uruguayos, a quienes este hom-bre insustituible nos vino a tender la mano, apenas fenecidala larga dictadura militar, en la "primavera de los claveles" delaño 1985, aportando su vasta formación cultural, su revulsi-vo análisis de la "questione penale" y el aroma cautivante dela renovación científica y de la modernidad.

Me apresuro a afirmar que, coincidiendo o aún discrepan-do con sus ideas, a partir de allí, el desembarco periódico deAlessandro Baratta por Montevideo nos ayudó a todos a pen-

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XVIII CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

sar, nos abrió la cabeza para una nueva autocomprensión delsaber penal. Como lo ha recordado hace poco otro penalistade mi generación, él fue un observador lúcido y alerta; de ma-nera que su muerte ha dejado, fuera de dudas, un lugar in-transferiblemente vacio5.

Sí, por cierto. Mucho más, para quienes comulgamos en sumismo credo ideológico. Porque el diálogo fluido con Sandro Ba-ratía, imperceptiblemente, nos fue reintegrando la libertad. Porlo pronto, nos hizo saber -como lo reivindicaba Juan CarlosOnetti, el gran escritor uruguayo- que la libertad, una presen-cia siempre rutilante en la sonrisa cálida de Baratta, es "un ai-re habitual, sin perfumes exóticos, que se respira junto con eloxígeno, sin pensarlo, pero concientes de que existe".

VII

Estoy seguro de que Sandro, apasionado como era por lamúsica popular latinoamericana de cualquier signo, si aúnpudiera escoger, se conmovería con alguno de los decires delpueblo, con el canto de esos hombres de trabajo y miseria, delos proletarios humildes aplazados en el pan y en la ternura,que sin embargo todavía resguardan un espacio para la espe-ranza y la alegría, para tejer los viejos sueños y apuntalar lautopia.

Y, tan luego una de esas frases, acuñada por los músicospopulares del Uruguay, me percute ahora machaconamente lacabeza. Acabo de oírla. Dice que, según el viento de la noche,morir es sólo otra manera de llegar.

Montevideo, 14 de marzo de 2004.

Gonzalo D. FernándezCatedrático de Derecho Penal

5 Carlos E. Uriarte, Alessandro Baratta, in memoríam: uno de nosotros,"Revista de Derecho Penal", n" 13, Diciembre 2002, p. 910.

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN, por Carlos A. ELBERT VIIEN RECUERDO DE ALESSANDRO BARATTA, por Gonzalo FERNÁNDEZ .. XIII

CAPÍTULO I

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL

Integración-prevención (1985) 1La vida y el laboratorio del Derecho (1988) 31Funciones instrumentales y simbólicas

del derecho penal (1991) 57

CAPITULO II

CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES

Enfoque crítico del sistema penal (1984) 89Introducción a la criminología de la droga (1988) 112¿Tiene futuro la criminología crítica? (1995) 139Política criminal: entre la política de seguridad

y la política social (1997) 152Nuevas reflexiones sobre el modelo integrado

de las ciencias penales, la política criminaly el pacto social (1998) 168

Seguridad (2001) 199

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X X CRIMINOIJOGÍA Y S/STEMA PENAL

CAPÍTULO III

ENSAYO FILOSÓFICO

El Estado mestizo (1994) 221

CAPÍTULO IV

ANÁLISIS SOCIOLÓGICOS

El modelo sociológico del conflicto (1979) 247Problemas sociales y percepción

de la criminalidad (1984) 274

CAPÍTULO V

DERECHOS HUMANOS

Principios del derecho penal mínimo (1987) 299Derechos humanos: entre violencia estructural

y violencia penal (1989) 334

CAPITULO VI

CUESTIONES PENITENCIARIAS

Observaciones sobre las funciones de la cárcel (1982) 357Resocialización o control social (1991) 376

CAPÍTULO VII

BALANCE DE UNA OBRA ESENCIAL

Debate sobre Criminología crítica y crítica del derechopenal, a diez años de su aparición (Univ. Nac. delLitoral, Santa Fe, Rep. Argentina (1994) 395

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CAPÍTULO I

ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL

INTEGRACIÓN-PREVENCIÓN: UNA "NUEVA" FUNDAMENTACIÓNDE LA PENA DENTRO DE LA TEORÍA SISTÈMICA*

1. Desde hace algún tiempo, la teoría sistèmica propor-ciona el marco teórico de una ardua tentativa por dar solu-ción a problemas que han permanecido sin una respuestasatisfactoria en el curso de los recientes desarrollos del pen-samiento penal. Esta tentativa, a la cual en la República Fe-deral de Alemania, AMELUNG, OTTO y otros1 han contribuidode diversa forma, ha encontrado su más sistemática expre-sión en el reciente tratado de derecho penal de Günther JA-KOBS (1983). Podemos reunir las concepciones de estos au-tores bajo el rótulo de "teoría de la prevención-integración" o

* Publicado en "Doctrina Penal", año 8, n" 29-32, 1985.Traducción de Emilio García Méndez y Emiro Sandoval Huertas.1 K. AMELUNC. (1972) ofrece nuevas definiciones de los conceptos de

bien jurídico y de "negatividad social", desde una perspectiva sistèmica yfuncionalista. Por otra parte, la elaboración de una nueva base de funda-mentación material del sistema punitivo, como resultado de una combina-ción "singular" de la teoría de los sistemas y de un enfoque metafisico dela comunidad, caracteriza los trabajos de H. J. OTTO (1975; 1982, 76 y ss.).En este contexto son muy significativas, además, las contribuciones de C.ROXIN (1973; 1974; 1977; 1979), quien a partir de un enfoque sistémico-funcional en sentido lato, ha dado una nueva sistematización teleológica ala dogmática del delito, particularmente respecto del concepto de culpabi-lidad. F. NOWAKOWSKI (1957) y P. NOI.L (1966) pueden ser considerados pre-cursores directos de esas recientes tentativas por concretar los conceptosdogmáticos, en especial el de culpabilidad, desde el punto de vista de lafunción del sistema penal.

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CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

de la "prevención positiva", y ver en ella una nueva manerade fundamentar el sistema penal. Este nuevo enfoque utili-za la concepción de LUHMANN del derecho como instrumentode estabilización social, de orientación de las acciones y deinstitucionalización de las expectativas (N. LUHMANN, 1964,54 y ss.; 1981, 1983). El centro de atención radica, en par-ticular, en el concepto luhmanniano sobre la confianza ins-titucional, entendida como forma de integración social queen los sistemas complejos sustituye los mecanismos espon-táneos de confianza recíproca entre los individuos, existen-tes en una comunidad de organización elemental (N. LUH-MANN, 1973, 35 y ss., 50 y ss. , 76 y ss.).

LUHMANN considera la congruencia entre relaciones sim-ples de confianza recíproca y derecho, como una caracterís-tica de sistemas sociales elementales y de formas jurídicasrudimentarias. En sistemas complejos y en formas diferen-ciadas del derecho, esa congruencia no se presenta. El orde-namiento jurídico, con sus normas abstractas y sus relacio-nes despersonalizadas, reemplaza la confianza personal porla .institucional. La institucionalización de las expectativasde comportamiento, producida por el derecho, tiene, de esemodo, la función de garantizar el modo de confianza que esposible en los sistemas sociales complejos (N. LUHMANN,1973, 84, 97; 1981, 118). Si el derecho garantiza un gradoindispensable de orientación de la acción y de estabilizaciónde las expectativas, su función resulta, sin embargo, inde-pendiente del contenido específico de las normas (N. LUH-MANN, 1981, 113 y ss.; 1983, 207 y ss.). La abstracción de lavalidez formal del derecho respecto de los contenidos valora-tivos y los preceptos en la norma particular, que es un prin-cipio fundamental del positivismo jurídico, en la teoría sistè-mica es llevada a su extrema consecuencia.

En este nuevo marco teórico, sin embargo, el formalismodel derecho no sigue siendo, como era anteriormente en KEL-SEN, un principio de garantía que asegura la independenciade la conciencia ética y de la política individual respecto dela valoración jurídica, sino que es sobre todo un principio

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL

funcionalista que convierte en irrelevante aquella abstrac-ción. En efecto, la teoría sistèmica traslada del individuo alsistema mismo el centro de la subjetividad del sistema social(N. LUHMANN, 1974, 66 y ss.), y con ello atribuye mucho másvalor, para la estabilidad del sistema social, a la producciónde consenso y a sus equivalentes funcionales que al princi-pio crítico de la valoración ética y política tanto individualcomo colectiva. De allí se deriva que la violación de la nor-ma es socialmente disfuncional, pero no tanto porque resul-tan lesionados determinados intereses o bienes jurídicos,sino por cuanto es puesta en discusión la norma misma co-mo orientación de la acción y, en consecuencia, es afectadala confianza institucional de los coasociados (N. LUHMANN,1983, 53 y ss., 229; 1964, 251 y ss., G. JAKOBS, 1983, 28y ss.).

Desde una perspectiva sistèmica, pues, la reacción puni-tiva tendrá como función principal la de restablecer la con-fianza y reparar o prevenir los efectos negativos que la viola-ción de la norma produce para la estabilidad del sistema yla integración social. Cuando esos efectos, en atención a laestabilidad del sistema, dejan de ser tolerables, interviene lareacción punitiva. Lá pena, afirma JAKOBS, no constituye re-tribución de un mal con un mal, no es disuasión, es decir,prevención negativa. Su función primaria es, en cambio, laprevención positiva. La pena es prevención-integración en elsentido que su función primaria es "ejercitar" el reconoci-miento de la norma y la fidelidad frente al derecho por par-te de los miembros de la sociedad (G. JAKOBS, 1983, 6 y ss.).

El delito es una amenaza a la integridad y la estabilidadsociales, en cuanto constituye la expresión simbólica de unafalta de fidelidad al derecho. Esta expresión simbólica haceestremecer la confianza institucional y la pena es, a su vez,una expresión simbólica opuesta a la representada por eldelito. Como instrumento de prevención positiva, ella tiendea restablecer la confianza y a consolidar la fidelidad al orde-namiento jurídico, en primer lugar en relación con tercerosy, posiblemente, también respecto del autor de la violación

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CRIMÌNOÌXXJÌA Y SISTEMA PENAL

(G. JAKOBS, 1983, 9)2. La prevención especial, es decir, la ree-ducación del autor de la violación no es, pues, la funciónprincipal, sino apenas un efecto posible y esperable, produ-cido por la pena. Lo que importa en la valoración negativadel comportamiento delictivo y en la adscripción de respon-sabilidad penal a un individuo, no es tanto la producciónconsciente y voluntaria de un hecho lesivo de bienes o inte-reses dignos de tutela, sino el grado de intolerabilidad fun-cional hacia la expresión simbólica de infidelidad en relacióncon los valores consagrados por el ordenamiento positivo (G.JAKOBS, 1983, 383, 394 y ss.; 1976, 32 y ss.; C. ROXIN, 1974,181 y ss.; H. OTTO, 1982, 561 y ss.).

La reprochabilidad del comportamiento radica, sobre to :

do, en el hecho de que expresa una actitud contraria a esosvalores y en ello se encuentra su significado simbólico. Mien-tras que en esa forma la individualización del ilícito era lle-vada hasta su extrema consecuencia -tal como era la ten-dencia dominante en la dogmática penal alemana de los úl-timos decenios-, contemporáneamente surge la extremaconsecuencia de la evolución del concepto de culpabilidaden el sentido de la teoría normativa. Este desarrollo, inicia-do por FRANK (1907) e incorporado a la elaboración finalisti-ca de WELZEL (1935, 64 y ss.; 1958), estaba caracterizado,como es sabido, por el progresivo empobrecimiento del con-cepto de culpabilidad respecto de sus contenidos sicológicosque, en la teoría precedente, permitían convertir en objetiva-ble el nexo entre el autor y el hecho3. Algunos de estos ele-

2 C. ROXIN habla de "consolidación de la conciencia jurídica de la comu-nidad" y de "contribución a la estabilización de la conciencia jurídica co-mún" (1977, 466 y ss.); H. J. OTTO (1980) niega que la pena tenga como fun-ción primaria el restablecimiento del orden violado y considera que ella po-see, ante todo, la función de "mantenimiento de la paz jurídica en su fun-ción de derecho de garantía"; de este autor véase también 1982, 11 y ss.

3 Cfr. A. BARATTA (1966, 83 y ss.). Sobre la evolución del concepto deculpabilidad véase además la monografía de H. ACHENBACH (1974). Sobrelos desarrollos más recientes de esa teoria en Alemania Federal cfr. K.SEELMANN (1980).

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL

mentos fueron trasladados por WELZEL a la estructura del ti-po penal objetivo del delito. Pero también el último elemen-to ontològico, que en la teoría de WELZEL quedaba al fondodel tipo penal objetivo -como la "cosa en sí" kantiana, pordebajo del fenómeno-, ha sido eliminado por JAKOBS -uno delos más originales discípulos de WELZEL-, mediante lo que élcon razón define como una rigurosa "renormativización" delcriterio subjetivo de la imputación penal (G. JAKOBS, 1983,V). La capacidad real de determinación espontánea del suje-to en la dirección establecida por la norma, esto es, la capa-cidad de haber actuado diversamente a como lo ha hecho,no aparece más en la base del juicio de culpabilidad, sinoque este lugar es ocupado por el hecho de que la actuacióndel sujeto y su situación se adecúan a un tipo normativo desujeto actuante y de situación, en presencia de lo cual laconciencia social y el ordenamiento no están más dispues-tos a reaccionar sólo cognoscitivamente ante las violacionesde expectativas legales, sino que reaccionan normativamen-te contraponiendo la pena, entendida, como hecho simbóli-co contrario al significado del comportamiento delictivo (G.JAKOBS, 1983, 396 y ss.; 1976, 8 y ss.)4.

La consecuencia de esta radical normativización de loscriterios personales de imputación, es reconocida lúcidamen-te por JAKOBS y defendida con coherencia incluso ante lasnormas vigentes, en sede de interpretación del derecho y delas prácticas existentes, que es el nivel en el cual se desarro-lla el discurso sistèmico efectuado por dicho autor en suobra. La exigencia funcionalista de restablecer la confianzaen el derecho mediante la contraposición simbólica de la pe-na no es solamente el fundamento de ésta, sino que contem-poráneamente constituye el verdadero y último criterio decomprobación de los ingredientes subjetivos del delito y, deotra parte, el fundamento para determinar el grado de culpa-bilidad e individualizar la medida punitiva (G. JAKOBS, 1983,

4 Sobre el llamado concepto social de culpabilidad cfr. J. KKÜMPELMANN(1983).

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CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

399 y ss.; 1976, 32). En el extremo límite de su normativiza-ción, la culpabilidad ha perdido también -JAKOBS es explícitoen este punto- aquella función de criterio ontològico y de lí-mite de la adscripción de responsabilidad penal, con la cualanteriormente se pretendía comprobar su función garantiza-dora y procesal (G. JAKOBS, 1983, 399 y ss.; 1976, 32).

De esa forma, los dos baluartes erigidos por el pensa-miento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Es-tado frente al individuo -el principio del delito como lesión debienes jurídicos y el principio de culpabilidad- parecen des-plomarse definitivamente y son sustituidos por elementos deuna teoría sistèmica en la cual el individuo deja de ser el cen-tro y el fin de la sociedad y del derecho, para convertirse enun "subsistema físico-síquico" (G. JAKOBS, 1983, 385), al queel derecho valora en la medida en que desempeñe un papelfuncional en relación con la totalidad del sistema social.

La consecuencia que esa doble transformación genera enel ámbito de la teoría de la pena es la sustitución del princi-pio positivo de la prevención especial (reeducación) y del ne-gativo de la prevención general (disuasión), por el principiopositivo de la prevención general: el principio de la pena co-mo ejercicio del reconocimiento y de la fidelidad a la norma,es decir, de la pena como prevención-integración (C. ROXIN,1977, 472).

2. En Alemania Federal los desarrollos dados por JAKOBSy otros a la teoría y a la legitimación del sistema penal, noestán desvinculados de lo que ha sido, en los últimos tiem-pos, la evolución y la crisis del pensamiento penal en Euro-pa y, más en general, en el mundo occidental. Un examenanalítico que excedería los límites de espacio disponibles enesta sede podría fácilmente mostrar la continuidad de eseaporte normativo y funcional a la teoría del delito y de la pe-na respecto de una corriente de pensamiento que (W. HASSE -MER, 1981, 210 y ss.), ya hace varios decenios, se desarrollaen estos tres niveles: a) el plano técnico-jurídico, referente ala dogmática del delito; b) el plano político-criminal, relativo

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL

al objeto y a la finalidad de la tutela penal; c) el plano ideo-lógico, concerniente a la fundamentación y a la legitimacióndel sistema penal.

Antes de efectuar cualquier indicación sobre esa ubica-ción de la teoría sistèmica en el interior de la reciente tradi-ción del pensamiento penal, es preciso hacer una observa-ción: en los tres niveles antes indicados, esa teoría, sobre to-do en la sistematización que últimamente le ha dado JAKOBS,

representa un modo de salir de las gravísimas aporías teóri-cas y contradicciones prácticas en las cuales desde hace va-rios años la ciencia penal tradicional y la política criminaloficial parecen atrapadas, en forma tal que dan la impresiónde girar ya sobre sí mismas en una extenuante tafea deta-llista dedicada a revisar la teoría y en una indecisa marchasobre sus propios pasos, orientados a comprobar la políticay la ideología.

a) Al plano dogmático me he referido ya antes y limitadoal aspecto de la teoría de la culpabilidad, básico para valo-rar el significado de la teoría sistémico-funcionalista.

Después de la sistematización dada por WELZEL al desa-rrollo de la concepción normativa de la culpabilidad, queda-ba por resolver el siguiente problema: si la culpabilidad es lareprochabilidad por la determinación subjetiva del compor-tamiento, ¿cómo escapar al círculo vicioso en el cual el he-cho de que la determinación subjetiva del comportamientosea valorada negativamente -según lo dispuesto por unanorma- resulta considerado como el criterio mismo de esavaloración?, y ¿cómo precisar un referente objetivo del juiciosin aceptar el principio ontològico y metafisico de la libre vo-luntad, basado en la hipótesis del "haber podido obrar con-forme a la norma", que constituye una circunstancia real, lacual, como actualmente está demostrado, no es verificableempíricamente después de que se ha realizado el comporta-miento ilícito y que, en todo caso, no es verificable dentro delos límites heurísticos del proceso penal?5.

5 Véase, por todos, D. KRAUSS (1975).

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8 CRIMISOI/XÍÍA Y SISTEMA PENAI.

Ya hace mucho tiempo, ese pretendido fundamento onto-lògico del juicio de culpabilidad era el centro de las dudas yde la crítica en la teoría del delito. La solución dada por JA-KOBS a ese dilema, según la cual la precisión de un referen-te objetivo no es posible ni necesaria para los fines del juiciode culpabilidad, y éste no es un juicio de demostración de larealidad sino de adscripción de responsabilidad conforme acriterios normativos establecidos por el derecho, había sidoya largamente anticipada en la doctrina precedente: piénse-se en la concepción de la libre voluntad como "ficción nece-saria" sostenida en su tiempo por KOHLRAUSCH (1903) y en lacrítica del principio ontològico de la culpabilidad efectuadapor ELLSCHEID y HASSEMER (1975).

Quedaba abierto, sin embargo, el dilema de una posiblealternativa entre la medida de la pena en proporción al gra-do de culpabilidad y la medida socialmente conveniente pa-ra efectos de la finalidad político-criminal. Las raíces de es-te dilema pueden encontrarse en el mismo sistema penal po-sitivo, vinculado estrechamente -como, por ejemplo, el Códi-go Penal alemán- al principio de culpabilidad en el primersentido, pero que en verdad proporciona criterios normati-vos más fácilmente concretables en el segundo sentido. Lateoría sistèmica del delito sale ahora de ese dilema, redu-ciendo la cuestión de la justicia a la funcionalidad de los cri-terios (y a su concretización judicial), para la función gene-ral confiada a la pena en cuanto contrafacto simbólico res-pecto del significado simbólico de la acción delictiva.

En esto, más que en la nueva conceptualización introdu-cida por ROXIN6 en un célebre trabajo sobre la dogmática y la

6 C. ROXIN (1974) distingue entre "responsabilidad" como criterio defundamentación de la pena para los casos individuales con base en exigen-cias de prevención general positiva y "culpabilidad" como criterio limitati-vo de la pena determinada según exigencias de política criminal. "El nivelde responsabilidad -afirma- constituye, por lo tanto, el ámbito mediante elcual en la dogmática penal se introduce directamente una política crimi-nal respecto del autor del hecho" (1974, 182). Del mismo autor véase tam-bién 1980.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAI. 9

política criminal, hay que recordar todos los precedentes yla elaboración contemporánea de la teoría sicoanalítica so-bre la respuesta penal actualmente representada en Alema-nia Federal por HAFFKE (1976, 1978a, 1978b), JÄGER (1974,1976), STRENG (1980) y otros. La desaprobación del compor-tamiento y de la actitud del autor mediante la reacción sim-bólica de la pena representa una protección necesaria de losmecanismos inhibitorios contra el contagio que aparecería,si no interviene la pena, por la potencial identificación de losotros sujetos con el autor de la violación. El concepto de lapunición de aquel que ha infringido el tabú como premio porla renuncia al sadismo de los otros, sobre el cual se basa enparte la teoría sicoanalítica, presupone la igualdad entre elsujeto que delinque y los sujetos respetuosos de la ley. Estaigualdad es la base del peligro de contagio.

La teoría sicoanalítica de la sociedad punitiva puede ac-tuar no sólo como una teoría crítica respecto de los preten-didos fundamentos racionales y de los reales elementos irra-cionales de los sistemas punitivos modernos (que se expre-san, por ejemplo, en la elección de un "chivo expiatorio") (T.REIK, 1925; F. ALEXANDER; H. STAUB, 1929; E. FROMM, 1931)7,sino también como un nuevo fundamento tecnocràtico delos criterios de incriminación y de adscripción de la respon-sabilidad penal subjetiva, subordinando estos criterios a lasexigencias irracionales, expresadas en demandas punitivasconcretas en una sociedad determinada. En su tratado, JA-KOBS retoma la teoría sicoanalítica, pero sostiene que el fun-damento funcionalista dado por él a la petición social de pe-na como criterio normativo para la determinación de la res-ponsabilidad penal es independiente del marco conceptualde la teoría del inconsciente colectivo (G. JAKOBS, 1983, 9).Queda, no obstante, un punto común digno de destacarse,en la dirección tecnocràtica, entre la teoría sicoanalítica y lateoría sistèmica utilizada por JAKOBS. También para éste, laconsideración "analógica" del autor del delito como "el igual"

7 Cfr. A. BARATTA (1982, 45 y ss.).

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1 0 CüiMlNOlJOGÍA Y SISTEMA PENAL

es un fundamento del juicio de adscripción de responsabili-dad; el criterio de esta adscripción y de la determinación dela responsabilidad penal es social y funcional a la exigenciade estabilización del ordenamiento y de la confianza en él(1983, 407 y ss.).

b) También en el plano de la política criminal y de la ela-boración de los objetivos de la tutela, el rumbo de la teoríasistémico-funcionalista está preparado por un extenso ante-cedente en el pensamiento penal, que se ha ido alejando pro-gresivamente de la visión liberal e individualista del delitocomo ofensa a bienes jurídicos y de la concepción de éstoscomo intereses y derechos subjetivos.

Al término de la segunda guerra mundial, tras el largotúnel representado por la concepción autoritaria del derechopenal, la teoría del delito en cuanto ofensa a bienes jurídicosreapareció con funciones de límite y de garantía liberal res-pecto del sistema punitivo, junto con el restablecimiento delestado de derecho en Alemania y el resto de Europa. Pero di-cho estado no seguía siendo liberal individualista, sino quese ha convertido en régimen de garantía del Estado social.La ampliación de la competencia estatal a todas las esferasde la vida privada y pública tiene también repercusiones enla concepción de los bienes jurídicos objeto de la tutela pe-nal. La concepción de las necesidades colectivas de tutela,que se afianzaba en las clásicas necesidades individuales,lleva un argumento innovador a la política criminal; pero laconsecuencia de la ampliación del concepto de bien jurídicova más allá de las intenciones de los juristas democráticos,abiertos a la consideración de nuevas necesidades y funcio-nes en el ámbito de la política penal8. En realidad, el nuevoconcepto sobre los bienes y valores dignos de tutela produ-ce la tendencia a extender el ámbito penal hasta esferas queantes parecían excluidas de su radio de acción. El resultadode este proceso es la introducción, junto a los bienes jurídi-

8 Cfr. W. HASSKMKR (1973); R. P. CALLIKS (1974, 122 y ss.). Para Italiacfr. F. Snuniü (1975).

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 11

eos más fácilmente circunscribibles a la esfera jurídica delos individuos (la vida, la propiedad, el honor), de bienes ju-rídicos "de amplio alcance", cuya extensión es potencialmen-te universal (piénsese en la ecología, la economía pública,etc.).

En verdad, un cuidadoso análisis muestra que con la in-troducción de estos bienes jurídicos de amplio alcance, elobjeto de la tutela penal se desplaza de los intereses de su-jetos o víctimas potenciales hacia complejos funcionales queson, en gran parte, objeto de actividad de otros sectores delderecho y de la acción administrativa del Estado. Antes quebienes jurídicos, el derecho penal protege funciones (cfr. W.HASSEMER, 1984).

El fenómeno de la expansión del momento penal en cuan-to soporte integrador del derecho y de la actividad adminis-trativa del Estado, el fenómeno así llamado de la "adminis-trativización" del derecho penal, corresponde a una real yauténtica transformación del sistema y de la función del de-recho penal9. La disciplina penal constituye, la mayoría delas veces, .uno de los elementos que integran los cada vezmás numerosos sectores de la disciplina jurídica, regulado-res de la intervención estatal o la actividad privada en cam-pos como el de la salud, la construcción y la economía en ge-neral. Esto ha conducido a que sean considerados como to-talmente inadecuados -en cuanto caracterizan los sistemaspenales-, conceptos como los de bien jurídico y del caráctersubsidiario del derecho penal, que anteriormente bien po-dían constituir los criterios para una contención funcional ycuantitativa de la reacción punitiva.

No sorprende, pues, comprobar que los conceptos debien jurídico y de subsidiariedad del derecho penal, en sufunción de criterios sobre los cuales pueda estar actualmen-te afianzada una definición del ámbito de la función penal,han sido negados por OTTO y JAKOBS. El primero ha escrito:

9 Cfr. G. JAKOHS (1983, 30 y ss.). En sentido critico véase W. HASSEMKR11984].

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12 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

"Socialmente dañoso es un comportamiento cuandotiende a la lesión de bienes jurídicos, por cuanto: 1) es-tá dirigido a dañar un .determinado bien jurídico, y conello, 2) más allá de ese daño singular, cuestiona la se-guridad de la comunidad jurídica, las relaciones perso-nales de los coasociados, disminuye la confianza de losotros miembros de la misma comunidad y da lugar a ladesconfianza.

"Este perjuicio para la confianza, de una parte, no seproduce sólo con la lesión del bien jurídico, sino con laexpresión de la intención de dañarlo; de otra, el perjui-cio para la seguridad va más allá de la lesión del bienjurídico" (1975, 562).

A su vez, JAKOBS afirma:"En concordancia con la ubicación de la violación de

la norma y con la ubicación de la pena en el nivel de susignificado -y no como consecuencia externa del com-portamiento-, la tarea del derecho penal no puede servista en impedir la lesión de bienes jurídicos. Su fun-ción es, en cambio, la confirmación de la validez de lanorma, en lo que validez es equiparable a reconocimien-to (...). Función de la pena es el mantenimiento de lanorma como modelo de orientación para la relación so-cial. El contenido de la pena es una contradicción de lanegación de la autoridad de la norma, a costa del in-fractor de ésta" (1983, 7 y s.).

En la rigurosa visión normativista y antinaturalista queJAKOBS desarrolla de los conceptos de la dogmática penal,dejan de existir referentes extrajurídicos a los cuales se pue-da tomar como criterios para una delimitación de la exten-sión de la respuesta penal (ámbito de tutela) y de su inten-sidad (límite inicial de la incriminación, diferencia entre de-lito consumado y tentativa, entre delitos por comisión u omi-sión, etc.). Conceptos tales como sujeto, causalidad, capaci-dad de actuar, culpa, etc., según JAKOBS, "pierden su conte-

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ESTUDIOS SOBRE EI. DERECHO PENAL 13

nido prejurídico y actúan como conceptos que expresan di-versos niveles de competencia. Tales conceptos no propor-cionan modelos regulativos al derecho penal, sino sectoresde conexión con la reglamentación penal. También la pre-sunción de que, al menos luego de su puesta en práctica, elconcepto deba referirse a un sustrato prejurídico homogé-neo, se revela como un equívoco (naturalístico)" (1983, VI).

Se podría observar que esta visión normativista y antina-turalista de los conceptos de la dogmática penal no es nue-va; basta pensar en la teoría de HART sobre la causalidad ysu carácter adscriptivo y no descriptivo de las figuras de fi-jamiento de la responsabilidad penal (H. L. A. HART, 1951).

Indudablemente, estamos en presencia, tanto en el casode HART como en el de JAKOBS, de una concepción que llevahasta sus últimas consecuencias el modelo de ciencia jurí-dica propia del juspositivismo. Pero en el plano de la funda-mentación y de la ideología del sistema penal, las rutas deHART y JAKOBS van en direcciones opuestas. Sobre la base dela fundamentación juspositivista del derecho y de la catego-ría jurídica, HART lleva adelante, como KELSEN, el principioque está en el origen histórico de juspositivismo: la distin-ción entre derecho y moral, la limitación drástica de la inter-vención punitiva del Estado en la esfera interior del indivi-duo. Es conocida, en efecto, su irreductible polémica contrala teoría expresiva de la pena (que no es una invención deOTTO O de JAKOBS), de la teoría, pues, como instrumento deafirmación y estabilización de los valores consagrados por elordenamiento positivo (H. L. A. HART, 1968). El derecho pe-nal debe limitarse, según HART, a la tutela de los coasocia-dos, respecto de lesiones exteriormente perceptibles y preci-sables en su intensidad. En cambio, como hemos visto, pa-ra OTTO y JAKOBS el derecho penal no tiene por función prin-cipal o exclusiva la defensa de bienes jurídicos, sino, ante to-do, la función simbólica del ordenamiento normativo enten-dido como instrumento de orientación e institucionalizaciónde la confianza mutua. El derecho penal no reprime prime-ramente lesiones de intereses, sino el "desvalor de los actos"

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1 4 CRIMINOIJOÜÍA Y SISTEMA PENAL

(para decirlo con una expresión de WELZEL) (1969, 2 y ss.),esto es, el comportamiento como manifestación de una acti-tud de infidelidad al derecho.

c) Con las observaciones precedentes, el análisis de lateoría de la prevención-integración se ha desplazado al pla-no ideológico, en el cual aquélla se presenta como una teo-ría para la fundamentación y la legitimación de la pena. Des-de este punto de vista, ella se vincula a las actuales teoríasexpresivas de la pena10 y, como todas éstas, a su modelo clá-sico, es decir, a la teoría funcionalista del delito y de la penade DURKHEIM. La teoría de la prevención-integración nació afines del siglo pasado, con DURKHEIM. El "nuevo" fundamen-to del derecho penal propuesto por JAKOBS en el marco de lateoría sistèmica de LUHMANN repropone ahora la concepcióndurkheimiana, con toda su problemática actual y sin inno-vaciones sustanciales11.

Muy lejos de esa concepción, el pensamiento penal des-pués de la segunda guerra mundial se orienta preferencial-mente hacia una ideología utilitarista-humanística de la pe-na, en cuyo ámbito está ubicada en primer plano la funciónde resocialización. En ésta se inspiraron las leyes de refor-ma del derecho penitenciario introducidas en Italia y en laRepública Federal de Alemania en 1975 y 1976 12. Pero con-temporáneamente a ese movimiento ideológico que, entre co-mienzos y mediados de los años 70, culmina con la afirma-ción de la función resocializante de la pena, un movimiento

10 Cfr., entre otros, C. DDVI.IN (1965). Para un análisis critico de la teo-ría expresiva de la pena véase, especialmente, H. L. A. HART (1965, 31 yss.). Para ulteriores indicaciones cfr. también N. D. WALKER (1964).

1 ' También y sobre todo desde este punto de vista, resulta actualmen-te importante revisar, mediante un atento y profundo análisis critico, la so-ciología juridico-penal de DURKIIKIM. Una notable contribución a tal análi-sis es el estudio de R. MARRA (1984).

12 Cfr. la ley 353 del 26 de julio de 1975, en Italia, y la Ley Penitencia-ria alemana del 16 de marzo de 1976. Para la discusión en Italia véase F.BRICOLA (1977), y para el debate en Alemania Federal cfr. H. MÜI.I.I;K-DII:TZ(1979, 52 y ss.).

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 15

opuesto se afirma en la realidad institucional y social de lospaíses mencionados. La realidad institucional, en particularla de las instituciones totales, se muestra, a la luz de la ex-periencia y de controles empíricos más atentos, como abso-lutamente inadecuada y más bien directamente contraria alos fines de reeducación y reinserción social del condenado(A. BARATTA, 1976; 1982, 185 y ss.; M. PAVARINI, 1978; AA.W.,1977, 259 y ss.).

En la misma época la crisis del Estado asistencial, quecomienza justamente en el momento en que la ideología ree-ducativa alcanza su punto más alto en el pensamiento penalde todos los países occidentales, disminuye la disponibilidady los recursos de los gobiernos, necesarios para perseguir lafinalidad humanitaria; igualmente se imposibilita una con-versión funcional del sistema penal en un sistema de rein-serción social de los sujetos condenados. La creciente exi-gencia de disciplina, unida a un aumento de la poblaciónmarginada o en posición precaria dentro del mercado de tra-bajo, la extensión de movimientos de protesta política caren-tes de canales institucionales y la explosión del fenómenodel terrorismo acompañan a la comprobación científica deldeterioro de la ideología penintenciaria-educativa; en ésta seproduce así una profunda crisis en todo el mundo occiden-tal. Posteriormente, la ideología penal se reacomoda adop-tando una función puramente disuasiva y represiva de la pe-na, en otras palabras, con una nueva fundamentación neo-clásica y retribucionista del sistema penal (M. PAVARINI,1980, 143 y ss.; H. J. OTTO, 1982).

Por otra parte, teorías expresivas de la pena se afianzanen cuanto reforzadoras de los valores consagrados por el or-denamiento o también como orientadoras de un gran movi-miento de reforma penal, como el realizado en el Canadá(Commission de Reforme du Droit du Canada, 1975). Desdeesta perspectiva, la teoría sistémico-funcionalista, basadasobre el significado simbólico del delito y de la pena, presen-ta, frente a las actuales teorías expresivas, una novedad dig-na de mención, debida, sobre todo, al cuadro teórico dentro

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1 6 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

del cual ha sido desarrollada. Aquella teoría constituye unade las diversas tentativas por dar una nueva fundamenta-ción a la pena y proteger al sistema penal ante la profundacrisis de legitimación que lo afecta por la convergencia de loshechos antes aludidos.

3. La valoración crítica de este nuevo intento por legiti-mar el sistema penal mediante la teoría de la prevención-in-tegración podría ser desarrollada totalmente sólo sobre labase de una mucho más analítica reconstrucción de la mis-ma teoría, lo que excede los límites aquí disponibles. Confundamento en las observaciones precedentes, se puede in-tentar establecer cuál sería la tendencia representada por lateoría examinada, en los tres planos en los cuales se ubicadentro de la actual fase del desarrollo del pensamiento pe-nal. Me parece evidente que la teoría de la prevención-inte-gración es funcional respecto del actual movimiento de ex-pansión del sistema penal y de incremento, tanto en exten-sión como en intensidad, de la respuesta penal.

La relación que, en virtud de dicha teoría, se estableceentre la ciencia social y la técnica jurídica, es de tipo tecno-cràtico. La teoría sistèmica, en efecto, es una de las que se-ñalan las condiciones de estabilización de los sistemas so-ciales mediante el derecho. Como tal, es utilizada por JAKOBSy por otros representantes de la misma doctrina, tanto enfunción técnico-jurídica cuanto en función político-criminal.Según JAKOBS, como hemos visto, la dogmática jurídica siguela reglamentación dada por el sistema jurídico positivo. Asícomo esta reglamentación, la dogmática es, pues, funcionala la reproducción y conservación de la realidad social. Estatenencia inserta la teoría de la prevención-integración en elcontexto de un modelo tecnocràtico y la contrapone a teoríasque, en cambio, responden a un modelo crítico de la relaciónentre ciencia social y técnica jurídica (A. BARATTA, 1979;1981; Editoriale di "Dei Delitti e delle Pene", n° 1, 1983).

La valoración de la teoría en cuestión no puede, sin em-bargo, quedar restringida a la comprobación de la tendencia

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 17

mencionada. En efecto, se pueden hacer, en primer lugar,una serie de observaciones que se ubican en el punto de vis-ta interno de la teoría de la prevención-integración y tienenpor objeto examinar su consistencia respecto del marco teó-rico que ella misma ha adoptado: la teoría sistèmica de la so-ciedad y del derecho. Me limitaré a tres observaciones:

a) La importancia atribuida a la pena, dentro de la teoríasistèmica del derecho, parece estar equiparada a la del dere-cho mismo. Resulta claro que en dicha teoría el derecho esun subsistema indispensable para la estabilización de siste-mas sociales complejos. Pero cuando el derecho se pasa a lapena, aparecen dificultades para atribuir a esta última lamisma consistencia sistèmica que corresponde al primero.Desde el punto de vista de la teoría mencionada, no parecepoder excluirse que a la función punitiva se pueda aplicar elprincipio de la equivalencia funcional entre diversas institu-ciones. Considero, en otras palabras, que dentro de una con-cepción sistèmica son posibles teorías y técnicas basadas enla alternativa radical al sistema penal13, al menos si éste seentiende en la forma como estamos habituados a interpre-tarlo. Pero la teoría de la prevención-integración no parece nisiquiera registrar esa posibilidad teórica contenida en la pro-pia teoría sistèmica.

b) La segunda observación alude a otra deficiencia en laaplicación de la teoría sistèmica respecto de su propio alcan-ce. Me refiero al reconocimiento que resulta posible hacer, enla teoría sistèmica, del hecho de que los conflictos en socie-dades complejas se manifiestan en lugares del sistema diver-sos de aquel en el cual se han producido (N. LUHMANN, 1974,42 y s.). La teoría expresiva parece reducir la respuesta pe-

13 Me refiero, en particular, a la pretensión del método funcionalista,en la cual sus sostenedores encuentran uno de sus resultados más impor-tantes, de indicar diversas posibilidades de solución funcionalmente equi-valentes, a partir de un problema dado como punto de referencia (por ejem-plo, la estabilización de las expectativas de comportamiento). Cfr. N. LUH-MANN (1974, 27, 31 y ss.).

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1 8 ClilMlNOUXìiA Y SISTEMA PENAI.

nal, necesariamente, a una reacción sintomatológica a losconflictos, que se realiza exclusivamente en el lugar dondeellos se manifiestan, y no en aquel donde se producen. Esdecir, frente a conflictos de desviación reacciona dentro delos límites clásicos de la respuesta represiva. También en es-te caso me parece que la aplicación de la teoría sistèmicapermanece por debajo de la posibilidad de innovación teóri-ca que sería posible dentro de su mismo marco. En princi-pio, no resultaría imposible utilizar también ese marco teóri-co para una búsqueda de alternativas radicales al sistemapenal, de intervenciones institucionales que actúen sobre losconflictos en el mismo lugar en que se producen, y no enaquel donde se manifiestan.

c) La tercera observación para una crítica intrasistemáti-ca de la teoría examinada parte del hecho de que ella tomaen consideración sólo los eventuales efectos positivos que elejercicio de la función penal, según la misma teoría, puedeobrar para la integración social y el restablecimiento de laconfianza institucional. Pero en esto, la teoría de la preven-ción-integración constituye un caso ejemplar de "ignoratioelenchi". Es decir, omite tomar en cuenta los efectos del sis-tema penal que puedan compensar negativamente sus pre-tendidos resultados positivos. Desconoce todos los argumen-tos y observaciones que ponen en evidencia el hecho de queel sistema penal produce altos costos sociales y gravísimosefectos sobre la integración social y la confianza en las ins-tituciones14. Piénsese, solamente, en los efectos disgregantesque la pena privativa de libertad produce en el ámbito fami-

14 Cfr. A. BARATTA (1982, 179s y ss.). Es, sobre todo, a estos altos cos-tos sociales que se refieren los partidarios del actual movimiento abolicio-nista, el cual sostiene que hay necesidad no sólo de una drástica descrimi-nalización, sino también de una radical superación del sistema penal. Pa-ra una mejor comprensión de dicho movimiento y para su discusión críti-ca, cfr. T. MATIIIESEN (1974); N. CHKISTIE (1977; 1981); L. HULSMAN (1981;1983); A. BARATTA (1981; 1983); P. MARCONI (1983); E. GARCIA MÉNDEZ(1983); S. SciiELKivK (1983); T. VON TROTIIA (1983).

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 19

liar y social del detenido; en el distanciamiento social gene-rado por la estigmatización penal, que interrumpe o de cual-quier modo perjudica el contacto social del estigmatizadocon el resto de la sociedad; en la profunda desconfianza pro-ducida por la percepción del funcionamiento selectivo y de-sigual del sistema penal y por las distorsiones que tienen lu-gar en el uso de sus diversos instrumentos institucionales(un ejemplo muy actual es el de la detención preventiva, queha dejado de tener una función procesal y ha asumido uncarácter punitivo) (M. MOBIU, 1977; L. FERRAJOLI, 1977; G.VASSALLI, 1980). Obsérvese, finalmente, las dificultades queel proceso penal interpone a la posible reconstrucción deuna comunicación entre autor y víctima del delito, en ámbi-tos en los cuales la naturaleza de los conflictos permitiría unarreglo privado, mucho más funcional que la pena para losfines de la reintegración social (cfr. D. KRAUSS, 1983).

Terminadas estas pocas observaciones críticas a la teoríade la prevención-integración desde un punto de vista inter-no al marco de la teoría sistèmica en el cual aquélla se de-sarrolla, paso a exponer algunos cuestionamientos desdeuna perspectiva externa a ese marco teórico, las cuales, porende, se refieren tanto a la versión de la teoría sistèmica pro-veniente de LUHMANN, como a la adoptada por los autores an-teriormente citados. También aquí me limitaré a tres obser-vaciones.

a) La primera se refiere a la sustitución del principio deresocialización por el de la prevención general positiva. Meparece evidente que esa sustitución resulta congruente conuna visión funcionalista de la pena y orientada a la teoríasistèmica de la sociedad y del derecho. Pero la crisis de laideología reeducativa ha sido, también y sobre todo, el sín-toma de la inadecuación del instrumento penal para la sa-tisfacción de una exigencia social y política que podría (y de-bería) guiar la intervención institucional en relación con losproblemas y conflictos de desviación. La "reinserción" deldesviado, en cuanto idea orientadora de las intervencionesinstitucionales, podría ser realizada bajo dos condiciones. La

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20 CìilMINOlXXÌÌA Y SISTEMA PENAL

primera consiste en que sea definitivamente abandonada lailusión de poder "reeducar" en el interior del sistema penal:allí y sobre todo mediante instituciones totales como la cár-cel, el principio de la pena resocializante consagrado en elart. 27 de la Constitución italiana asume el carácter de nor-ma imposible. La segunda condición es que el concepto de"reinserción social" sea reinterpretado en el marco más am-plio de los principios constitucionales que inspiran el estadosocial de derecho y, en particular, del principio dinámico deigualdad y del principio de la dignidad del hombre. Dichosprincipios postulan la eliminación de las condiciones queimpiden la realización de una efectiva igualdad de oportuni-dades entre los individuos y de la dignidad de cada uno(Constitución italiana, arts. 2 y 3). En este sentido, "reinser-ción" no significa manipulación del individuo con base enuna escala de valores autoritariamente impuesta, sino, so-bre todo, reorganización y reintegración social del mismoambiente en el cual se han producido graves conflictos dedesviación. Mediante tal reinterpretación del principio de"reinserción", el objeto del tratamiento (penal o pospeniten-ciario) se transforma en sujeto de derechos sociales.

Al mismo tiempo que resulta estéril y caprichoso preten-der mantener la ideología reeducativa como simple actituddefensiva respecto del proceso de involución del derecho pe-nal hacia posiciones meramente represivas o retribucionis-tas, en vez de afrontar seriamente el problema de la trans-formación radical del sistema penal y de la creación de res-puestas institucionales alternativas para los conflictos dedesviación, debe tomarse con recelo una teoría que parecedejar sin contenido el núcleo humanístico y emancipadorque estaba en la base de la utopia de la "reinserción".

La negación de la ideología de la resocialización y el reco-nocimiento de la no realizabilidad de la utopía de la reinser-ción en el contexto del sistema penal no pueden ser conside-rados por sí solos como un progreso, si tienen lugar juntocon una estabilización conservadora y una nueva legitima-ción de los instrumentos tradicionales del sistema penal (M.

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PAVARINI, 1978). El progreso podría ser visto únicamente enuna crítica de la ideología reeducativa, acompañada por lacreación de instrumentos alternativos a los del derecho pe-nal, que actuasen sobre los propios orígenes de los conflic-tos de desviación y fuesen compatibles con la reintegraciónsocial del autor, de la víctima y del ambiente.

b) La segunda observación parte de comprobar que laubicación de una línea de distinción óptima entre latencia yvisibilidad de los conflictos de desviación, con base en elpunto de vista de los intereses de la estabilización de un de-terminado sistema social, parece desde luego congruentecon una concepción sistémico-funcionalista de la sociedad ydel derecho. La respuesta penal, entendida como contradic-ción simbólica del significado expresivo del acto desviado,acepta como idónea esa línea de distinción entre latencia yvisibilidad de los conflictos, e incluso hace de ella una de suscondiciones. Es decir que lo que pone en peligro la confian-za institucional no son las violaciones latentes de la norma,sino las graves y manifiestas. Es, pues, un determinado ni-vel de visibilidad social de la desviación, de alarma social, yno la cifra oscura de la delincuencia, lo que provoca una res-puesta penal basada en la teoría de la prevención-integra-ción. Esta, por tanto, legitima el principio de selectividad delsistema y los procesos de inmunización de la respuesta pe-nal, que dependen estrechamente del grado de visibilidad so-cial de la criminalidad en una determinada sociedad. Desdedicho punto de vista, la teoría en examen está de acuerdo conla enunciada por POPITZ (1968), sobre la eficacia preventivadel desconocimiento de una porción (o, mejor, de la mayorparte) de las violaciones a las normas. La no persecución delas infracciones estabiliza la validez de las normas, sostienePOPITZ. También para JAKOBS, al menos implícitamente, sólolas violaciones conocidas ponen en peligro la validez, es de-cir, el reconocimiento, de la norma violada y por tanto requie-ren la aplicación de la pena (G. JAKOBS, 1983, 3 y ss.).

Si tomamos en consideración la importancia que los es-tudios y la atención política han concedido al problema de la

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2 2 CRIMINOLOCÍA Y SISTEMA PENAI.

cifra oscura de la criminalidad en el ambito de la criminolo-gia critica, por cuanto con aquélla resulta demostrado el vín-culo funcional existente entre la selectividad del sistema pe-nal en el reclutamiento de su clientela y la reproducción delas relaciones sociales de desigualdad (F. SACK, 1968; 1971;A. BARATTA, 1982, 179 y ss.), y si recordamos la teoría deFOUCAULT, sobre la función ejercida por el reclutamiento ymanipulación de una pequeña "población criminal" comoparte de un número muchas veces mayor de violadores denormas, para ocultar e inmunizar la mayor parte de los ile-galismos en una sociedad (M. FOUCAULT, 1975), resulta fácilentender cuan atrasada es la posición político-criminal deJAKOBS en comparación con las tendencias críticas y progre-sistas hoy existentes en la sociología jurídico-penal. La posi-ción de JAKOBS no permite identificar como problema políti-co la desigualdad en la distribución del "bien negativo" cri-minalidad, en perjuicio de los grupos de la población másdébiles socialmente15, y la exigencia de una compensación aesa desigualdad. Tampoco permite, ni siquiera, abordar elhecho de que la invisibilidad y la consiguiente inmunidad delas infracciones a las normas resultan funcionales a la esta-bilización de posiciones de privilegio social y pueden ser fá-cilmente manipuladas en beneficio de ellas, mediante unasabia estrategia de sensibilización de la opinión pública y deinducción de alarma social (G. ARZT, 1976; 1978).

Esta legitimación tecnocràtica del funcionamiento desi-gual del sistema punitivo resulta, por lo demás, coherentecon la concepción del individuo en cuanto responsable de laviolación visible, en la cual, como se ha visto, él no es enten-dido como sujeto autónomo, moralmente responsable de suspropios actos, sino apenas como un subsistema sicofísico,convertido en centro de adscripción de responsabilidad sólocon base en una "capacidad" que le es atribuida conforme acriterios puramente normativos y funcionales. El sujeto que-

15 Cfr. A. BARATTA (1982, 179 y ss.), también para ulteriores indicacio-nes bibliográficas.

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da transformado, pues es portador de una respuesta penalsimbólica, de una función preventiva e integradora, que serealiza "a su costa" según la expresión de JAKOBS, mientraspermanece excluida su condición de destinatario y fin deuna política de auténtica reintegración social (G. JAKOBS,1983, 393 y ss.).

c) Las dos observaciones precedentes muestran, desde elexterior del sistema, algunas aporías de la teoría de la pre-vención-integración y revelan su función conservadora y le-gitimante respecto de la actual tendencia de expansión e in-tensificación de la respuesta penal ante los problemas socia-les. En este sentido, resulta claro que la teoría de la preven-ción-integración hace parte de un modelo tecnocràtico delsaber social, el cual puede ser considerado alternativo almodelo crítico, en el que actualmente se inspiran la crimino-logía crítica y los movimientos por una reforma radical y al-ternativa al sistema penal. Estos últimos están guiados pordos principios diferentes pero complementarios y opuestos alos dominantes en la teoría sistémico-funcionalista del deli-to y de la pena: el principio de mantenimiento de las garan-tías, esto es, de limitación formal del sistema penal respec-to de las prerrogativas constitucionales de libertad y autono-mía individual. Y el principio de un proyecto alternativo, queexige la articulación autónoma de las necesidades de tutelapor parte de los mismos interesados en todos los niveles dela escala social y particularmente en los inferiores, dondeestán ubicadas las clases subalternas; es decir, la exigenciade favorecer formas de estructurar y gestionar los problemasy conflictos de la desviación no desde el punto de vista de losintereses de conservación del sistema social, sino desde el dela emancipación del hombre (A. BARATTA, 1983, 365 y ss.).

La teoría de la prevención-integración, en cambio, desa-rrolla una función conservadora y legitimante de las tradi-cionales concepciones y gestiones penales de los conflictosde desviación. Su contribución al conocimiento, construc-ción y gestión de los conflictos, no va más allá de la llamadacultura del sistema penal. Antes bien, tal teoría ofrece un

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2 4 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

nuevo soporte a esa cultura y reconfirma su principal fun-ción: la reproducción ideológica y material de las relacionessociales existentes. Al fundamentar la función penal dandoprevalencia a la conservación del sistema social respecto delas necesidades y valores de los individuos, la teoría de laprevención-integración aplica coherentemente la teoría sis-tèmica, por cuanto mantiene la actual relación entre el "sis-tema-sociedad" y el "subsistema-hombre"16.

La alienación de la subjetividad y la centralidad del hom-bre en beneficio del sistema, que se encuentra fielmente des-cripta por la teoría sistèmica pero no es criticable (como con-tradicción entre potencialidad y realidad de la situación hu-mana) desde su propio interior, produce también en la teo-ría del subsistema penal, como hemos visto, el desplaza-miento del sujeto de centro y fin del derecho, a objeto de abs-tracciones normativas e instrumento de funciones sociales.En especial, en la incriminación de responsabilidad penal elsujeto debe ser el fin de la intervención institucional, paraconvertirse en el soporte sico-fisico de una acción simbólica,cuyos fines están fuera de él y de la cual constituye única-mente un instrumento. Parece que la figura del "chivo expia-torio", de la cual se sirve la teoría sicoanalítica del delito y dela pena para mostrar el componente irracional de los siste-mas punitivos, es replanteada aunque con fines bien distin-tos y en el lenguaje más abstracto de la teoría sistèmica. Pa-rece que dicho componente queda elevado, en la teoría de laprevención-integración, al rango de un principio de absolu-ta racionalidad del sistema. Pero es sólo aparente la parado-ja de esta teoría, consistente en centrar la responsabilidadsobre un sujeto que al mismo tiempo resulta des-subjetivi-zado respecto del sistema.

16 En la reciente recensión y discusión de la teoría de la prevención-integración en España, no han faltado reservas y criticas muy pertinentesque, particularmente, han puesto en evidencia las posibles o concretas im-plicaciones autoritarias o irracionales de esa teoría. Cfr. S. MIR PUIG (1982,32); D. M. LUZÚN-PEÑA (1982, 97) y, recientemente, F. MUÑOZ CONDE (1984,35 y ss.).

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ESTUDIOS SOBRE KL DERECHO PENAL 31

LA VIDA Y EL LABORATORIO DEL DERECHO: A PROPÓSITO DELA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO PENAL*

1. Los artefactos del derecho y la interpretaciónde los conflictos en el proceso penal

Hablar del conocimiento de la cosa en sí después de Kantno es posible. Apartándonos del realismo naturalista, es co-rrecto hablar del objeto del conocimiento como una realidadsocialmente construida. También la sociedad, objeto de laciencia social, es una realidad construida socialmente1.

Hay una construcción social de la realidad, que se produ-ce en el sentido común, en el interior de los procesos de comu-nicación y de atribución de sentido que constituyen el lengua-je de los grupos sociales (cfr. J. D. DOUGLAS, a cargo de, 1970).

Estos procesos son subjetivos, pero están sujetos a las. condiciones determinadas por la estructura material de lasrelaciones de producción y de poder existentes en determina-das formaciones sociales. En este sentido, las construccionessubjetivas del mundo no son arbitrarias; cada elaboración desentido en la interacción social depende, en efecto, de la par-ticipación de los autores en las mismas estructuras profundasde significado (A. V. CICOUREL, 1970). Estas a su vez, corres-ponden a las estructuras materiales de la sociedad y garanti-zan su reproducción y legitimación en la esfera subjetiva2.

Tomado del Curso: "Modernas Tendencias de la Criminología en Euro-pa. Perspectivas Comparadas con América Latina", Maracaibo, julio 1988.

Publicado en "Capítulo Criminológico", n* 16, 1988, Universidad delZulia.

1 El reconocimiento de la artificialidad de la realidad social constituyeuna importante adquisición del pensamiento social contemporáneo en laque han contribuido fundamentalmente, con base en los trabajos precur-sores desarrollados por A. SCHUTZ (I960, 1967) y G.H. MEAD (1936), las in-vestigaciones que representan al llamado paradigma interpretativo en so-ciología, o la sociología fenomenològica: el interaccionismo simbólico (P. L.BERGF.R. T. LUCKMANN, 1966) y la etnometodologia (H. GAKFINKEI., 1967).

2 En este sentido, A. SCHUTZ (1967).

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Además del lenguaje del sentido común, existen lengua-jes específicos de la ciencia y de la técnica, de los que resul-tan construcciones de la realidad adecuadas a las operacio-nes prácticas propias de los diferentes subsistemas y funcio-nes del actuar social3.

También el saber científico y tecnológico se produce y ac-túa dentro de las condiciones creadas por las relaciones ma-teriales de producción y de poder. El proceso de construc-ción de la realidad dentro de la interacción informal en losgrupos ("mundos de la vida") y de la organización social ("sis-tema") no tiene como única fuente las estructuras materia-les, pero influye también sobre ellas4. La influencia puedeser conservadora (reproducción y legitimación)5 o innovado-ra (crítica y liberación)6.

El Derecho como conjunto de ciencia y técnica es uno delos lenguajes especializados con los que se realiza una cons-trucción particular del mundo. Lo ficticio jurídico, el mundodel Derecho, posee una estructura altamente especializadacorrespondiente a las operaciones prácticas que el Derechopredispone en los sistemas sociales complejos. Las activida-

3 No por casualidad, al centro de los intereses cognoscitivos de las in-vestigaciones interaccionistas sobre la construcción social de la criminali-dad y de la desviación, se colocaban, y en parte se colocan todavía, los len-guajes específicos de la ciencia y de la técnica que operan en el interior delos sistemas de justicia penal y de manejo de la desviación, los principiosy las reglas a que están sometidos. Cfr. para una amplia bibliografía al res-pecto, F. SACK (1978).

4 En general con relación a estos temas, se hacen hoy los intentos másavanzados, a nivel de la teoría social, de integración de los conocimientosa que han llegado los análisis de la sociología interpretativa al interior deuna teoría materialista de la sociedad. Cfr. el importante trabajo de A. GID-DENS (1984), y para un análisis sectorial sobre el sistema penal que asumetal perspectiva, G. H. WÄCHTER (1984).

5 Un análisis agudo de las estrategias de producción y reproducción(legitimación) de las relaciones de desigualdad en las sociedades tardoca-pitalistas, es presentado por N. POULANTZAS (1974).

6 En general, para una teoría y práctica de críticas y de transforma-ción de la sociedad, cfr. J. HAÍSFCRMAS (1981), E. BI.OCH (1959), y en particu-lar, con relación al sistema de la justicia penal, cfr. T. MATHIESEN (1974), A.BARATTA (1982, 199 ss.).

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des que él comprende en sus diferentes áreas son: a) la or-ganización institucional; b) la distribución de los recursos yc) la represión de los conflictos.

Las categorías con las cuales puede ser analizada la es-tructura del mundo del Derecho, tiempo, espacio, casuali-dad, etc., son distintas a las homologas del saber común yde otros saberes especializados (cfr. K. ENGISCH, 1965).

El elevado grado de artificialidad del mundo jurídico de-pende de dos circunstancias: la primera es que el Derechoconstruye sobre una realidad que es ya producto de cons-trucción social en el lenguaje común. Es decir, él reconstru-ye la sociedad. La segunda circunstancia es que el mundojurídico es construido como una estructura normativa en laque los comportamientos de los sujetos son calificados deón-ticamente. Puesto que el Derecho, utilizando una metáforade Emil LASK (1932, 308 ss.), fabrica sobre "semifabricados",y por otra parte no tiene por objeto inmediato las acciones,sino programas y modelos de acción, puede ser consideradocomo un laboratorio en el cual el mundo del ser es transfor-mado en un mundo del deber ser (cfr. A. CARRINO, 1983). Elresultado es una construcción de segundo grado, producidaa través de la reelaboración de la realidad y del significadosocial de la acción.

La relación de abstracción en la que el Derecho se en-cuentra respecto de lo real es frecuentemente interpretadacomo distancia entre abstracto y concreto. Se considera enestos casos como "concreto", lo vivido, es decir, las situacio-nes irrepetibles de la existencia: se quiere así subrayar ladistancia que se establece entre el drama existencial que lossujetos viven o han vivido en una situación real de la vida ysu representación en el teatro del Derecho. Esta distancia seevidencia particularmente en el proceso.

La operación característica del proceso penal es decidir sisubsisten las condiciones previstas por el Derecho para dis-poner una intervención de tipo represivo sobre un conflicto.Concretas situaciones conflictivas encuentran en el procesopenal un laboratorio de transformación teatral, en el cual

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ellas son transcriptas en una escenografía preordenada y losactores comprometidos en roles estandarizados. A estos ac-tores se agregan, en el teatro procesal, actores "instituciona-les" ausentes en la situación originaria; los términos del con-flicto se modifican, más o menos radicalmente, respecto deella. La comunicación existencial originaria entre las parteses suspendida por la intervención del juez como nuevo pro-tagonista. Los espectadores inmediatos son sustituidos por laesfera de publicidad del proceso, la opinión pública. Los in-tereses y las necesidades que confluyen son reconstruidoscomo derechos y como ilícitos. El drama de la vida es susti-tuido por la liturgia en la que los actores originales son am-pliamente reemplazados y representados por profesionalesdel rito. Muchas aseveraciones son sustituidas por ficcionesy presunciones. La verdad a la cual el rito está predispuestono es la verdad existencial, sino la verdad procesal.

También en relación con esta manera propia del procesopenal de intervenir sobre las situaciones reales, se ha habla-do de "expropiación de los conflictos" por parte de las insti-tuciones estatales, respecto de las partes originarias. Se havisto el máximo grado de tal expropiación en el proceso pe-nal (N. CHRISTIE, 1982). En realidad, la distancia entre con-flicto real y conflicto procesal es notoriamente aumentada enel procedimiento penal, por la presencia, entre los actores,del representante del Ministerio Público. Su presencia sim-boliza la transcripción del conflicto en un conflicto de inte-rés público. El interés de la víctima, lesionado por el delito,es sustituido por el interés de la sociedad por la pena, el in-terés de la víctima se traduce en un interés privado, inciden-tal, de resarcimiento; para ello, la víctima dispone de unaacción paralela a la del Ministerio Público. A esto se agrega,en la mayor parte de los delitos, la incidencia sobre todo elproceso del principio de legalidad, lo cual hace perseguiblede oficio el ilícito penal, activa a la policía y a todo funciona-rio público en el ejercicio obligatorio de la acción y confia es-te ejercicio, de modo facultativo, pero sin embargo indepen-diente de la iniciativa de la víctima, a todo ciudadano.

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Se ha hablado mucho, en los últimos tiempos, del papelcompletamente subordinado de la victima en el proceso pe-nal; de la forma inadecuada en que sus intereses reales sonrepresentados; de la incidencia negativa y expropiadora delprocedimiento sobre la víctima, porque ésta no tiene ningúnpoder -en la mayoría de los casos- sobre el desarrollo y pro-secución del proceso; se han subrayado los efectos destruc-tivos de éste, en relación con la posibilidad de comunicacióny conciliación que puedan existir entre las partes origina-rias7. Respecto del autor del delito, se ha destacado la grandistancia que puede mediar, también desde el punto de vis-ta temporal, entre el autor implicado en el conflicto real y elprocesado o el condenado, en el papel que el proceso le asig-na. La pena ha sido juzgada como un sufrimiento inútil e in-necesario, impuesto a un hombre que es "otro" en relacióncon el que ha cometido el delito. Por otra parte, el procesopenal y la pena suelen tener la cualidad de desvanecer cual-quier posibilidad de recuperación y reparación, que en unarelación extrapenal se hubiera podido realizar por parte delcondenado.

En la determinación de la responsabilidad en el procesopenal, la distancia entre la realidad y la construcción hechaen el laboratorio del Derecho se vuelve muy extensa. Muy

7 En general, en la criminología y en la ciencia penal, desde hace tiem-po es posible encontrar una tendencia a poner en el centro de la atenciónel papel de la víctima de actos criminales, en el interior del sistema de lajusticia penal, constatando la posición completamente marginal que ellaposee en la realidad operativa de sistema; cfr. D. KRAUSS (1983), G. KAISER(1985, 109 ss.). Dicha discusión ha tenido, en Alemania Federal, una sali-da, aunque parcial, en una reciente ley (ley de protección de la víctima del3 de octubre de 1986, en vigencia desde el 1° de abril de 1987) que refuer-za notablemente la posición de la víctima en el interior del proceso penalaumentando considerablemente sus facultades de intervenir activamenteen la fase del desarrollo del procedimiento, previendo una tutela mayor asu esfera personal y resaltando el principio de reparación del daño. En re-lación con esto, véanse las valoraciones (también críticas en relación conel peligro de una pérdida de las garantías de la defensa y la escasa cohe-rencia de la intervención legislativa) desarrolladas sobre la base del pro-yecto legislativo por B. SCHÜNEMANN (1986), H. JUNG (1987).

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36 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA VENAL

grande se presenta la diferencia entre la investigación extra-procesal de la verdad y la investigación de la verdad proce-sal. Hablando de "realidad" y de "verdad", no se quiere con-traponer a la determinación de la responsabilidad en el pro-ceso, un conocimiento entendido naturalísticamente. Sequiere más bien señalar la diferencia entre una manera másprofunda de construir y de interpretar los conflictos en sucontexto situacional y la del Derecho. La ciencia social estu-dia los conflictos desde un concepto amplio de situación queabarca potencialmente a todo el sistema social.

Dentro de este concepto, el comportamiento individual sepresenta como una variable dependiente. Esto significa queno podemos comprender la situación partiendo del compor-tamiento individual; por el contrario, podemos comprender aéste, sólo partiendo de aquélla. La ciencia social permite,además, distinguir entre el lugar donde se ha presentado unconflicto y el lugar, en el sistema, en que el conflicto se ori-gina, que puede ser muy remoto respecto de aquél8.

Por el contrarío, en el laboratorio del Derecho, el compor-tamiento individual se presenta como una variable indepen-diente respecto de la situación. La determinación de la res-ponsabilidad está, en efecto, subordinada a esa independen-cia y al grado de ésta. El análisis de la situación, en la lógi-ca del proceso de verificación de la responsabilidad, debe li-mitarse a una construcción abstracta que la separa del con-texto social y hace imposible o de todas formas irrelevante,el conocimiento de las raíces del conflicto. Por ello se ha di-cho que, en la realidad procesal, el comportamiento del indi-viduo se vuelve incomprensible y el conocimiento de los con-flictos se reduce al conocimiento de su sintomatologia. En elproceso penal, por lo tanto, los conflictos no pueden serarreglados o resueltos, sino únicamente reprimidos.

8 Sobre el tema, cfr. las observaciones de N. LUIIMANN (1974, 42s).

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2. Los requisitos subjetivos de la imputaciónde responsabilidad penal. Evolución recientey crisis del concepto de culpabilidad

Una buena parte de la crítica se ha dirigido al contenidodel concepto de responsabilidad penal y al de sus requisitossubjetivos: la imputabilidad y la culpabilidad. Partiendo deuna correcta teoría de lo ficticio jurídico, se ha negado el ca-rácter ontològico de estos conceptos y se ha reconocido sucarácter meramente normativo. Los juicios relacionados conla responsabilidad, la imputabilidad y la culpabilidad han si-do de tal manera reconocidos como juicios "atributivos" y nocomo descriptivos (H.L. HART, 1951); se quiere de tal formaindicar que, con el uso de estos juicios, no se describen cua-lidades existentes en un sujeto, sino que se le atribuyen a éllas correspondientes cualidades. La determinación de la res-ponsabilidad es, por tanto, una imputación de responsabili-dad y los presupuestos de tal determinación son criteriosnormativos construidos por el Derecho, que correspondenno a hechos, sino a tipos de hechos (las figuras delictivas).Estas condicionan normativamente y no "ontològicamente"la imputación de responsabilidad. Dentro de una sociologíadel proceso que utiliza el paradigma interpretativo, la "nor-mativización" de los criterios de determinación y valoraciónde la responsabilidad, se ha extendido no sólo a la culpabi-lidad e imputabilidad, sino también a otras característicasdel comportamiento del sujeto, como a los móviles y la acti-tud moral (Gesinnung)9. Todas las características sobre lascuales se basa la motivación de la sentencia de condena serevelan entonces como cualidades atribuidas al sujeto,mientras las variables latentes de la decisión judicial que no

9 Sobre los procesos de atribución de motivos y ¡as funciones que ellascumplen en el contexto de la interacción cotidiana, cfr. C.W. MILLS (1940),A. F. BLUM, P. MCHUC; (1971), H. KKU.Y (1971). En particular en relación conel proceso de determinación de la responsabilidad penal, G. BIERQRAUKR(1978).

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hallan correspondencia en la sentencia y su motivación sonreportadas, en las más rigurosa investigación sociológica so-bre el proceso penal, al status social del procesado y a los es-tereotipos de criminal y criminalidad de los que son portado-res los órganos de la justicia penal, como también la opiniónpública10.

El proceso de "normativización" que ha alcanzado en lateoría del Derecho y en la sociología del proceso al conceptode responsabilidad y sus criterios de determinación encuen-tra correspondencia en los desarrollos de la doctrina de laresponsabilidad penal de los últimos tiempos y, en particu-lar, en el de la culpabilidad.

Ya a comienzos de siglo con el advenimiento de la llama-da teoría normativa de la culpabilidad (R. FRANK, 1907), eljuicio de culpabilidad tendía a desvincularse de la verifica-ción de ciertos ingredientes sicológicos de la acción y se cen-tralizaba sobre la reprochabilidad de ésta. Por mucho tiemposin embargo, el juicio de reprochabilidad permanecía atadoa un fundamento ontològico que estaría constituido por laposibilidad, rechazada por el autor de un delito de compor-tarse de otra manera (Andershandelnkónen); o sea, a la op-ción descartada por él, de orientar el propio comportamien-to según las normas y valores constitutivos del ordenamien-to. La estigmatización del comportamiento era entendida en-tonces como un juicio a la actitud de infidelidad del ciuda-dano en relación con el ordenamiento jurídico (H. WELZEL,1941), actitud verificable sobre el presupuesto de una dispo-

10 Cfr. la investigación empírica sobre la praxis de la decisión judicialrelacionada con la dosificación de la pena y la concesión de atenuantes uotros beneficios, hecha por D. PETERS (1973), la cual demuestra que los jue-ces se orientan por un estereotipo de "criminal normal", cuyos requisitosobjetivos y subjetivos coinciden del todo con los que determinan la perte-nencia a las clases sociales más débiles (precariedad de la situación labo-ral, financiera y de vivienda, desorganización familiar, bajo nivel de educa-ción, etc.). A los mismos resultados llegan también las investigaciones so-bre la praxis, seguida por los órganos del Ministerio Público en las decisio-nes relacionadas con la iniciación de la acción penal, hecha por D. BI.AN-

KKNUURG, K. SlCSSAK, WlSTKI-'EN ( 1 9 7 8 ) .

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 3 9

nibilidad real de opciones conformes con la ley del conoci-miento de la norma violada y de la exigibilidad del compor-tamiento acorde con ella.

La radical "normativización" del concepto de culpabili-dad, cuyos resultados son evidentes en la doctrina alemanade nuestro tiempo, pasó por diversas fases: a) el reconoci-miento de la libertad de actuar "como un artificio del legis-lador" (E. KOHLRAUSCH, 1910); b) la demostración de lajudi-ciabilidad; es decir, de la imposibilidad de determinar judi-cialmente el pretendido fundamento ontològico del juicio deculpabilidad, el "haber podido actuar diversamente", y demedir el grado de culpabilidad (G. ELLSCHEID, 1986); c) el re-conocimiento de la independencia lógica del juicio respectodel pretendido presupuesto ontològico (C. ROXIN, 1973, G.JAKOBS, 1976).

Este desarrollo doctrinal culmina, en la fase más recien-te, en la tendencia a desvincular el juicio de culpabilidad delcontenido ético de la reprobación; en la tentativa de construirun concepto de culpabilidad sin estigmatización (G. ELLS-

CHEID, W. HASSEMER, 1977) y hasta en la perspectiva de unateoría del delito sin culpabilidad (cfr. M. BAURMANN, 1980).

En esta crisis de la culpabilidad (cfr. H. MULLER-DIETZ,

1967), que alcanza la estructura dogmática de un derechopenal construido por el legislador sobre el principio de cul-pabilidad, como lo son el Derecho penal italiano y alemán, larelación funcional entre este principio y la pena-sufrimientose modifica: entre la función de fundar la pena-sufrimientoy la de limitar la responsabilidad penal, esta última en ladoctrina más avanzada tiende a sobreponerse11.

1 ' Para una reconstrucción critica de los recientes desarrollos de ladogmática de la culpabilidad en Alemania y sobre el estado de la categoríade la culpabilidad en el Derecho penal "preventivo", u orientado a las con-secuencias, cfr. M. SII.HHRNAGI. (1985; 1987). La doctrina más reciente quecoloca al centro de sus reflexiones juridico-penales, el problema de las con-secuencias de las decisiones, considera justas y por tanto legitimadoras só-lo las medidas punitivas que corresponden a exigencias de prevención (es-pecial o general); cfr. D. SCUNKMANN, a cargo de, (1984), W. HASSF.MER (1986).

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40 ClilMINOWGÍA Y SISTEMA PENAI.

El "progreso" representado por dicha tendencia es, sinembargo, más aparente que real. Es un progreso de las bue-nas intenciones, o -es lo mismo en este caso- de la mala con-ciencia en relación con el sistema de la justicia penal; sobreel plano objetivo eso no modifica, pero en cierto sentido ha-ce todavía más irracional, la relación funcional entre la im-putación de culpabilidad y la suministración de la pena-su-frimiento. En primer lugar, en efecto, no se ve cómo la cul-pabilidad, de la que no es posible medir objetivamente el gra-do en el proceso, pueda ser un límite de la responsabilidadpenal y cumplir una función de garantía a favor del procesa-do en relación con formas subjetivas, intuitivas y presunti-vas de determinación de ella. En segundo lugar, la funciónlimitativa de la culpabilidad en relación con la pena-sufri-miento, técnicamente imposible al estado actual de la cons-trucción dogmática, se transforma en ideología negativa, enun elemento (también técnicamente débil) de una estrategiade garantía exclusivamente defensiva. En efecto, si se redu-ce su fundamento en la culpabilidad, y de otra parte, laspretendidas funciones útiles logran cada vez menos com-pensar esta pérdida de fundamento en la denominada teoría"absoluta" de la pena; entonces, la pena-sufrimiento esaceptada como un dato natural, como un aspecto inevitablede la violencia institucional que el Derecho puede sólo limi-tar dentro de requisitos formales y sustanciales, pero nopuede, ni legitimar, ni excluir, como la técnica de la Ingenie-ría puede contener la violencia de las aguas construyendodiques, pero sin cuestionar su existencia.

La pérdida del contenido ontològico y ético de la culpabi-lidad, de la que existen señales autorizadas en la recientedoctrina penal, los intentos de sustraerle la función estigma-tizadora, no son por tanto, la expresión de una crisis delconcepto de culpabilidad, sino de una crisis que abarca to-da la teoría de la pena y de la responsabilidad penal. Mire-mos la pena carcelaria, que sigue siendo la pena principal ycaracterística del sistema punitivo: todos los intentos teóri-cos y prácticos por justificarla, resaltando las funciones úti-

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les, como la resocialización, se pueden considerar fracasa-dos. Los esfuerzos que se pueden y se deben hacer (hastaque la acción política y cultural por liberar a la sociedad dela necesidad de la cárcel12 dé sus frutos), sólo pueden intro-ducir elementos de recuperación individual y social más alláy más acá de los muros de la cárcel, en las condiciones ne-gativas impuestas por la pena-sufrimiento, pero no transfor-mar a ésta en un instrumento útil para el individuo y parala comunidad.

Aparece cada vez más evidente que la pena en sí misma,y en particular la pena carcelaria, no puede producir efectosútiles; sino que éstos pueden ser perseguidos solamenteabriendo espacios de libertad y de interacción con la socie-dad externa, cada vez mayores en el régimen penitenciario.Esto puede ser interpretado como el signo de una progresi-va separación entre la política de resocialización y de pre-vención y la pena (cfr. M. PAVARINI, 1986; G. MOSCONI, 1986).Esta separación hace de la pena el aspecto puramente nega-tivo del sufrimiento, un límite del que tenemos que alejar-nos, para perseguir las finalidades positivas de las políticascitadas. La tendencia a disociar el elemento subjetivo del de-lito, la culpabilidad, la estigmatización; a construirlo comolímite de la responsabilidad, y por tanto, como suministro desufrimiento, antes que como justificación de la misma, refle-ja en la ciencia penal más avanzada, la crisis de legitimaciónque abarca el sistema punitivo.

12 "Liberarse de la necesidad de la cárcel" es el nombre y Leitmotiv deacción de una asociación constituida en los últimos años en Italia entreoperadores del sistema de la justicia penal, encarcelados, asistentes socia-les, políticos, hombres de cultura y de ciencia, que se propone coordinar eimpulsar debates e intervenciones operativas sobre la cuestión de la cár-cel y promover un amplio movimiento cultural y político por la reducciónde la esfera de intervención de la violencia punitiva, con la perspectiva desu eliminación definitiva como respuesta institucional privilegiada a situa-ciones problemáticas y como instrumento de represión de los conflictos(cfr. ASSOCIAZIONI-: NAZIONALE "LIBERARSI DELLA NECESSITA DEL CARCERI:", 1986).

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4 2 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

3. El formalismo del proceso y la técnica de limitaciónde la respuesta represiva a los conflictos

Mientras en la intervención punitiva el suministro de su-frimiento sea la condición real, sin que sea el fin declarado,de la forma en que la justicia penal interviene sobre los con-flictos, la manera artificial de interpretar y transcribir estosconflictos, propia de aquella institución, será ineliminable ydebe ser mantenida.

Aislar una acción voluntaria del contexto situacional ydel macrocosmos social, así como de la continuidad del mi-crocosmos personal, para concentrar en ella la determina-ción judicial de la cantidad de sufrimiento que debe ser su-ministrado a una persona, es una operación inadecuada pa-ra una interpretación científica de la realidad de los conflic-tos; sin embargo, sigue siendo una técnica indispensable pa-ra la limitación de la responsabilidad penal.

Esta técnica de limitación se basa en tres principios querepresentan el punto más avanzado de la construcción deuna teoría jurídica del delito en función de la intervenciónpenal mínima y de la máxima garantía para el imputado ypara la víctima: a) el principio de responsabilidad personal(que excluye la responsabilidad objetiva y colectiva); b) elprincipio de la responsabilidad por el hecho (que excluye loscriterios de responsabilidad basados en las característicasde la persona, como la llamada "peligrosidad"); c) el principiode la exigibüidad social del comportamiento conforme con laley (alrededor del cual giran hoy los intentos de reconstruc-ción del concepto de culpabilidad en la más avanzada doc-trina penal) (cfr. A. BARATTA, 1985).

El jurista y el juez, que construyen y manejan estos cri-terios de determinación de la responsabilidad, deberían serconscientes de la distancia y de la contradicción que subsis-ten entre el modo de interpretación de la situación conflicti-va, impuesto por las finalidades limitativas asignadas al pro-ceso penal, y la "realidad" del conflicto que puede ser inter-pretada en la construcción más profunda, por parte de la

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ESTUDIOS SÜEÍRE EL DERECHO PENAL 4 3

ciencia social. Respecto de la "realidad" del conflicto, la in-terpretación centrada sobre el acto y no sobre el contexto seadecúa a una respuesta represiva, mas no a una respuestapreventiva y restitutiva. Y sin embargo, mientras la interpre-tación de los conflictos deba hacerse en un teatro judicialpreparado para establecer las condiciones previstas por elDerecho para una respuesta represiva, ni la más evoluciona-da construcción jurídica podrá refutar el gran artificio de lajusticia, que transforma el acto delictivo de una variable de-pendiente, en una variable independiente. Ningún trabajo deconstrucción jurídica puede pretender hacer judiciable loreal para hacer coincidir la verdad procesal con la verdadcientífica.

Para evitar que la construcción artificial de la realidaden el proceso penal traiga más consecuencias, todavía másnegativas sobre la realidad misma, o sea sobre la existenciade los hombres y sobre la sociedad; o al menos para limitarlas consecuencias negativas, la única posibilidad es, por elmomento, que los actores implicados en el drama procesal,especialmente los juristas, adquieran y desarrollen unaconciencia adecuada sobre la distancia que separa el arte-facto jurídico de la realidad. Esto presupone una participa-ción personal de los actores, según las respectivas posibili-dades de elaboración, y de participación, en el otro gran la-boratorio de la realidad, aquél en el que se construye el sa-ber social.

De esta tesis se derivan consecuencias importantes enrelación con la preparación y la experiencia práctica de losactores profesionales, de los juristas directamente implica-dos en el proceso penal; pero también, más en general, delos que lo son indirectamente, por estar comprometidos enla construcción doctrinal. Recordamos las brillantes refle-xiones de dos grandes juristas: Widar Cesarini Sforza inicia-ba su Filosofia del Derecho (1958) con las palabras: "No esverdadero y completo jurista el que, aun conociendo conprecisión científica el derecho positivo de un determinadopaís, no se da cuenta de la abismal distancia entre el Dere-

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4 4 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

cho y la vida..."; Gustav RADBRUCH (1973) hablaba de la "ma-la conciencia" sin la cual no es posible ser un verdadero ju-rista.

Propongo llamar "opción critica" a esta actitud que per-mite vivir la experiencia al interior del sistema de la justiciapenal siendo consciente de sus artefactos necesarios, parausarlos de modo tal, de limitar los efectos negativos y loscostos sociales del sistema. Su contrario podrá ser denomi-nado "opción ideológica". Esta es la actitud de quien preten-de poder interpretar "objetivamente" la realidad más allá delsistema, usando los códigos de interpretación propios de és-te. Permanecer en una concepción ontològica de la respon-sabilidad y de la culpabilidad, como si conflictos y situacio-nes socialmente negativas pudieran ser explicados, en larealidad, partiendo de los actos personales, es la manera co-mo en una buena parte de los juristas, y en modo altamen-te generalizado en el "sentido común", sigue cumpliéndose lalegitimación de la pena-sufrimiento13.

Un avance hacia cambios profundos del sistema de lajusticia penal, puede hacerse con la difusión de la "opcióncrítica" entre los juristas y la opinión pública, con el creci-miento entre los juristas y en la sociedad que hace uso de lajusticia punitiva, de aquella "mala conciencia" de que habla-ba Gustav RADBRUCH. Se trata de un progreso en la forma-ción y en la conciencia profesional de los juristas.

En relación con el proceso penal, se trata, antes que delos mejoramientos posibles y necesarios en el Derecho pro-cesal, de una transformación del sentido en el que el dramaprocesal es vivido en la percepción y en la experiencia de losactores implicados.

En la búsqueda de un más alto grado de civilización delproceso, a menudo se ha insistido en la oportunidad de re-ducir los artefactos del Derecho, de aproximar el proceso a

13 Cfr., con relación a la correspondencia de la concepción dogmáticade la culpabilidad y con la concepción generalmente dominante en el "sen-tido común", G. SMAUS (1985, 57 ss.).

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la realidad, a la vida. Pero es fácil por esta vía perseguir ilu-siones teóricas e incurrir en graves riesgos en la práctica. Aeste propósito debe ser subrayado el carácter ideológico deun discurso basado en la contraposición entre artificial y na-tural, en una civilización en la cual la realidad es construi-da con intervenciones artificiales. En una sociedad como lanuestra, la idea del "regreso a la naturaleza" puede volversefácilmente en un mito con el cual, antes que afrontarlos, sesustraen los problemas de las transformaciones necesariaspara hacer la realidad más humana, o sea, para sustituir losmalos artefactos con buenos artefactos.

Los artefactos del Derecho no son menos necesarios pa-ra un Derecho más justo y humano, de cuanto no sean ope-rantes en los ordenamientos existentes. Por el contrario, laexperiencia nos enseña que muchos de los regímenes másinjustos y autoritarios de los últimos tiempos, han estadoacompañados de una degeneración (F. VON HIPPEL, 1955) delordenamiento jurídico determinado también por la preten-sión de superar el formalismo legalista con la introducciónde confusas ideologías sustancialistas, en nombre de unpretendido acercamiento de la praxis jurídica a la realidadpolítica y a la "sustancia ética" de la nación14. Los intentospor superar los artefactos y el formalismo del Derecho,mientras quedan inalteradas las relaciones de poder y de su-jeción, y permanece el impacto negativo de la violencia pu-nitiva sobre los individuos y sobre la sociedad, no podrán ja-

14 Para un análisis de las tendencias sustancialistas en la ciencia ju-rídica precursoras del desarrollo de un Derecho penal autoritario "de la ac-titud interior", contemporáneo al advenimiento y la consolidación del tota-litarismo nacional socialista, en la Alemania de los años 30, cfr. A. BARAT-TA (1966); sobre el sustancialismo y antiformalismo moralizantes predomi-nantes en la ciencia jurídica y en el Derecho autoritario de la Alemania na-cional socialista, cfr., también B. RÜTHERS (1968) y las contribuciones pre-sentadas en el congreso de la sección internacional de la Asociación de Fi-losofía del Derecho y Filosofía Social (IVR), llevado a cabo en Berlín los días11 y 12 de octubre de 1982 (H. ROTTLEUTHNER, a cargo de, 1983). Para com-parar similares tendencias en los ordenamientos jurídicos de los regíme-nes autoritarios en América Latina, véase E. GARCÍA MÉNDEZ (1985).

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más significar un progreso hacia formas más elevadas de ci-vilización del Derecho. A los conocidos inconvenientes de laocultación de las posibilidades de comunicación dentro deun rito procesal con roles, criterios de argumentación y có-digos de verdad predeterminados, pueden fácilmente susti-tuirse, como efecto de cruzadas antiformalistas, inconve-nientes todavía más graves. Esto se verificaría, por ejemplo,cuando el poder punitivo real, antes que ser circunscriptopor el formalismo del rito, fuera confiado a la libre comuni-cación entre las partes y a la libre búsqueda de la verdad porparte de un juez paternalista.

Con todos sus defectos, el formalismo procesal aplicadoa un correcto régimen acusatorio y garantista tiene la virtudde contener, en lugar de ampliar, la desigualdad de poderentre las partes que intervienen en el proceso penal. El mo-delo de transformación del proceso desde su interior, queaquí se propone, se basa en el reconocimiento del carácterartificial del mundo del Derecho, pero al mismo tiempo, enla civilizada participación de los actores y del público en laobra de reforma de los artefactos de la justicia, en la pers-pectiva de un proceso más justo en relación con los derechosdel imputado y de la víctima.

El proceso cultural y político que debe conducir a unamás elevada civilización en el proceso es representado en es-te modelo, no tanto por la reducción de la distancia comuni-cativa y existencial entre los actores del drama proóesal en-cerrados en los propios roles, cuanto más bien por el nuevosentido que el drama adquiere para cada uno de los actores,si le son aseguradas las condiciones para ver, antes que larealidad social a través de los artefactos de la justicia, los ar-tefactos de la justicia a través de la realidad social. Es estenuevo "sentido" el que puede reunir a los actores del proce-so en una armoniosa comunicación, en su calidad de hom-bres y de ciudadanos, aun sin pretender sustraerlos de susroles en el teatro procesal.

La introducción de la "opción crítica" en el modo de vivirla experiencia procesal por parte de todos los sujetos impli-

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cados puede ser representada usando como metáfora unapoética teatral muy cercana a la de Bertoid Brecht. Sobre elteatro están los actores que representan sus papeles, pero almismo tiempo ellos hacen parte del público; despiertan através de esta participación, su conciencia crítica. Son unaguía para el público, porque son no sólo actores, sino tam-bién el público de ellos mismos. Recitan y se ven recitar: sonactores del teatro que se saben tal ante todo, actores de lavida.

Del mismo modo actúan los actores del proceso, en elmodelo ideal propuesto. La vida entraría en el proceso, deeste modo, a través de la ironía. Ironía significa vivir viéndo-se vivir.

En este caso significa recitar con ritual, respecto de lasreglas y los roles, la propia parte en el proceso, a sabiendasde que en el teatro procesal, sólo sucede una transcripciónficticia del drama social. Un importante elemento político en-traría de tal modo en el proceso. La ironía de la que se ha-bla, en efecto, es la conciencia dramática que rescata a losactores de sus roles y los hace ser al mismo tiempo crítica-mente partícipes, fuera de aquéllos, de la vida de la socie-dad. Pero la ironía de los actores, es al mismo tiempo el mo-do como ellos representan al público, la sociedad misma, enel proceso. El rito procesal, que de otra manera constituye elescenario de la conservación y del consenso en relación conel statu quo social15, se transformaría así en el teatro de unacrítica de la realidad, en un lugar de emancipación.

Si en la sociedad el proceso penal es visto y vivido a tra-vés de una relación crítica con la realidad, es posible no só-lo alimentar la reforma procesal con una participación másamplia que la de los "expertos" sino también, imprimirle ladirección correcta: aquélla en que la reforma del proceso se

15 La funcionalidad del proceso en relación con la asimilación y neu-tralización de la protesta y con la legitimación de la realidad, es puesta alcentro de la reflexión, N. LUHMANN (1975) desarrolla sobre tal institución, alinterior del sistema jurídico, administrativo y político.

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48 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

convierte en parte de un proyecto de emancipación de la so-ciedad. Se trata de relativizar la verdad procesal, aunqueconservándola en la justicia penal, como elemento de limita-ción de la responsabilidad que el Derecho asigna a las per-sonas; de acompañarla de un conocimiento más profundo dela realidad social y de los conflictos de los que el delito es ex-presión.

4. La escuela de la ironía: historia, ciencia social y sabiduríapopular. Poruña reforma del "sentido" del proceso penal

¿En cuál escuela puede ser adquirido dicho conocimiento?Se ha hablado mucho de promover su adquisición por partede los actores profesionales de la justicia, a través de una másamplia formación científica, basada en la integración de laciencia jurídica con las ciencias sociales16; se han hecho avan-ces conceptuales al interior de la misma teoría jurídica del de-lito, que pueden hacer las categorías dogmáticas menos im-permeables al conocimiento científico de la sociedad.

La problemática reciente del concepto de culpabilidadpuede ser interpretada en el contexto de dicha búsqueda apesar de que se encuentren en ella direcciones de desarrollocontradictorias. Junto a soluciones de tipo tecnocràtico quehan sido objeto de discusión y crítica (cfr. A. BARATTA, 1984),se pueden encontrar nuevas posibilidades para la introduc-ción, en sentido emancipador, de elementos judiciables delsaber científico sobre la sociedad y los conflictos, en la es-tructura dogmática del concepto17.

16 En la perspectiva de una integración del saber de las ciencias socia-les con el de las ciencias jurídicas, dentro de las ciencias penales y crimi-nológicas, cfr. los textos recogidos en K. LUDERSSEN, F. SACK a cargo de,(1975; 1977; 1980a; 1980b), W. HASSEMER, K. LUDERSSEN, a cargo de,(1978), W. HASSEMER, a cargo de, (1984); para una reflexión crítica sobre elmodelo integrado de ciencia penal, cfr. A. BARATTA (1979).

17 Una indicación importante se puede tomar, por ejemplo de la teoríade la co-culpabilidad desarrollada por un ilustre penalista argentino, E. R.

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Fuera de la escuela de la ciencia, sin embargo, hay otrano menos importante, de la cual también los juristas puedenadquirir mucho: la sabiduría popular. La ironía de la que an-tes se ha hablado no necesita ser inventada. Ella existe ya yes practicada fuera de la cultura "oficial" en una tradiciónque tiene como protagonistas a las clases populares, los po-bres y los marginados, los cuales han sido siempre la clien-tela privilegiada del sistema de la justicia penal. La culturapopular está llena de ejemplos de la sabia ironía con la cuallas clases desfavorecidas, los individuos procesados y con-denados, que de ellas forman parte, sus familias, su ámbitosocial cercano, viven su propia inclusión histórica en el sis-tema de la justicia penal, su presencia "privilegiada" en losjuzgados y en las cárceles. Una historia de la justicia penaldesde abajo18, la historia depositada en la concepción popu-lar y no contada en los documentos del saber oficial, con losque en gran parte se forman los juristas, puede ser unafuente extraordinaria de conocimientos y de conciencia pro-fesional para los operadores de la justicia, como en generalpara todos los ciudadanos, que se sienten representados yasegurados por la justicia penal.

A la escuela de la historia se agrega en la realidad coti-diana del proceso, la experiencia popular, que se expresa en

ZAFFARONI (1982, 65 ss. 74; 1985, 97 ss.). Esta puede permitir, en efecto,operaciones de valoración compensatoria de la responsabilidad de los in-dividuos en condiciones sociales desventajosas, considerando las diversasposibilidades de comportamiento que el individuo posee según su statussocial e introduciendo así en la apreciación jurídica, la consideración de lainjusticia social y de la "culpabilidad" de la sociedad por las condiciones enque tales individuos han sido dejados.

18 La ciencia histórico-social y en particular la historia del sistema pe-nal ha realizado en los tiempos recientes una verdadera transformación desu perspectiva de investigación, y en consecuencia, ha trasladado sus in-tereses cognoscitivos dedicando particular atención, en la reconstrucciónhistórica del desarrollo de las instituciones sociales, en la percepción y ex-periencia respecto de éstas, de la gente común y en la vida cotidiana; véan-se entre otros a D. BI.ASIUS (1978), J. DAVID (1982) y las indicaciones biblio-gráficas sobre la historia de la criminalidad y del sistema penal inglés enel siglo XVIII recogidas por P. WKTTMANN (1987).

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5 0 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

la persona del imputado, cuando éste, como sucede en la ma-yoría de los casos, proviene de los estratos más bajos de lasociedad. También del contacto procesal con el mundo delimputado, los actores profesionales que representan el poderinstitucional y la cultura dominante de la sociedad puedenaprender mucho si, fuera de la participación ritual, se esta-blece con él una relación humana y política para comprendersu lenguaje, y a través de esto, como es posible en muchoscasos, entender la antigua y sabia ironía de los pobres.

Es incuestionable por otra parte, que hoy en el procesopenal se encuentran como imputados, también representan-tes de los grupos socialmente poderosos. Piénsese en losprocesos contra la criminalidad organizada, contra gravesdesviaciones de los órganos estatales. Aunque mirando laproducción de la máquina de la justicia penal, es decir, lapoblación carcelaria, la presencia de los individuos prove-nientes de grupos poderosos es un hecho excepcional (tam-bién en la época de los grandes procesos contra la mafia), laexperiencia de estos procesos contra individuos potentes esimportante e instructiva.

Se trata de la intervención de la justicia penal en conflic-tos de tal magnitud, que hace posible su definición como lu-chas sociales, como encuentros por el poder y otros recursosque se desarrollan en el contexto de las relaciones comple-jas de contraposición y compenetración entre poder legal ypoder ilegal en la sociedad'9. La incapacidad del sistema dela justicia penal contra el reto de una criminalidad organiza-da, capaz no sólo de competir con los poderes del Estado, si-no también de condicionarlos, puede ser considerada con lamisma "opción crítica" vivida con la ironía, como en el casode los procesos con imputados socialmente débiles. Hablarde escasez de medios a disposición de las instituciones de lajusticia penal para explicar aquella incapacidad, de valoriza-ción de la máquina de la justicia penal como solución, es en

19 Con esta perspectiva en el análisis del fenómeno de la mafia, véaseentre otros, a H. HKSS (1984).

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este caso, limitar el discurso dentro de una perspectiva de-masiado estrecha. Para dar a ello una amplitud adecuada,se debe, ante todo, hablar de la forma reductiva con que losconflictos de esta naturaleza son interpretados y reconstrui-dos en la óptica del Derecho penal; del ocultamiento de sudimensión técnico-jurídica. Antes de poner la cuestión de losrecursos materiales del sistema de la justicia penal, es nece-sario restituirle a los conflictos de esta naturaleza sus di-mensiones reales. Esto significa también, ampliar el frentede la lucha contra la criminalidad organizada como el fren-te de una lucha política que interesa a toda la sociedad ci-vil; fomentar un proceso de toma de conciencia y de accióndel que son protagonistas todas las fuerzas democráticas yno sólo los órganos de la justicia penal.

Para entender la distancia que hay entre la compleja rea-lidad de los conflictos y su reconstrucción en el proceso, losjuristas tienen a su disposición, también en este caso, lagran escuela de la ciencia social y de la Historia. Esta reve-la la conexión funcional entre los procesos de acumulaciónilegal y los de circulación legal del capital; el carácter estruc-tural de formas de corrupción y colusión con el poder mafio-so en los órganos del Estado en determinadas condicioneshistórico-sociales; la dependencia endémica de los delitos ydesviaciones de los órganos públicos de degeneraciones par-tidocráticas del sistema de la representación política.

Es necesario ser conscientes de la imposibilidad de con-trolar sólo con la intervención represiva sobre los comporta-mientos individuales de las personas físicas -más allá de loscuales la justicia penal de un Estado de Derecho no puedeir-, conflictos que tienen como sujetos y modalidades orga-nizaciones y sistemas complejos de acciones, antes que in-dividuos y comportamientos singularizables, que tienen re-lación con formas ilegales de extracción y de acumulación delos recursos, cuyos usufructuarios pueden estar funcional-mente bien lejos de los autores, como sucede por ejemplo, enel caso de operaciones ilegales de grandes sociedades nacio-nales y multinacionales.

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5 2 CRIMINOLOGÍA V SISTEMA PENAL

También en este caso, junto a la escuela de la Historia yde la Ciencia, está a disposición de los operadores y del pú-blico de la justicia penal, la escuela cotidiana de la experien-cia procesal. También el procesado potente es portador, aun-que en modo diverso y opuesto al del procesado socialmen-te débil, de un mensaje importante, que sólo puede ser des-cifrado en una relación con el código social y político que so-brepasa la que se desarrolla con el código de la justicia pe-nal. Desde este punto de vista, la ironía de los potentes, quesaben que están librando una batalla que no será decisivapara la suerte de su guerra, no es menos sabia y rica de en-señanzas que la ironía de los pobres, que saben que la "gue-rra contra la criminalidad" que la justicia penal libra contraellos, no cambiará las condiciones de su batalla cotidiana enla periferia de la sociedad.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAI. 57

FUNCIONES INSTRUMENTALES Y SIMBÓLICASDEL DERECHO PENAL: UNA DISCUSIÓN EN

LA PERSPECTIVA DE LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA*

Hasta hace algún tiempo parecían haberse alcanzadopuntos definitivos sobre la cuestión del bien jurídico en elDerecho penal. Por lo menos, los términos del problema pa-recían seguros. No parecía problemática la distinción tradi-cional entre las dos funciones asignadas al concepto de bienjurídico: una función inmanente al sistema del Derecho pe-nal positivo y una función extrasistemática.

La primera función obedece a la interpretación teológicade las normas penales y a su construcción sistemática. Laconsecuencia dogmática principal de este uso intrasistemá-tico del concepto de bien jurídico es la duplicación de la an-tijuridicidad: Antijuridicidad formal como violación de lanorma social o jurídica correspondiente al tipo delictivo (BIN-DING) y antijuridicidad material como lesión o puesta en pe-ligro del interés protegido por la norma. Hay responsabilidadpenal sólo si se realizan ambas formas de antijuridicidad.Sin embargo, la antijuridicidad material está condicionada ala existencia de la antijuridicidad formal1.

Junto a esta función instrasistemática y con una preten-dida independencia de ésta, se construye una función extra-sistemática de concepto de bien jurídico como criterio de va-loración del sistema positivo y de la política criminal. Noexiste una correlación necesaria entre antijuridicidad mate-

Traducción de Mauricio Martínez Sánchez (Universidad del Sarre, Ale-mania Federal). Publicado en "Pena y Estado", n° 1, 1991, Barcelona, España.

1 Cfr. entre otros, R. MAURACH/H. ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teil-bad. 1,6a, Munich 1983; H. -H. JESCHEK, Lehrbuch des Strafrechts, Allge-meiner Teil, 3" ed., Berlin 1978, p. 5 y ss.; H. -J. RUDOLPHI, "Die verschie-denen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs", en Festchrift für R. -m. Honig,1970, pág. 151 ss.; K. -H. GÖSSEL, "Das Rechtsgut als ungeschriebenesstrafbarkeit-einschränkendes Tatbestandsmerkmal", en Festschrift für D.Dhlen, 1985, pág. 97 ss.; véase también G. BETTIOL, L'odierno problema delbene giuridici, en "Scritti giuridici", tomo II, Padova, 1966, pág. 911 ss.

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58 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

rial considerada a la luz del uso extrasistemático del bien ju-rídico y la antijuridicidad formal (intrasistemática) de uncomportamiento. Es decir, se admite que el legislador penalpuede separarse de ella por defecto o por exceso; dejar de tu-telar intereses merecedores de ella, considerados vitales pa-ra la sociedad, o tutelar intereses que no lo merecen2.

En realidad, a esta duplicidad de funciones3 no ha corres-pondido hasta ahora una terminología unívoca. Por ejemplo,AMELUNG asigna a la función extrasistemática el término "anti-socialidad"4, con la cual se hace referencia a una antigua tra-dición de la ciencia penal alemana. En ésta, la voz "bien jurídi-co" ha sido utilizada principalmente para la función intrasiste-mática. En 1872 BINDING escribía que "sólo la norma penal ele-va un objeto a la categoría de bien jurídico"5. Von LISZT hablabaen 1888 de las "condiciones vitales de la comunidad estatal"que el legislador penal transforma en "objeto real de tutela", pe-ro que de otra parte, puede faltar por defecto o por exceso5.

Sin embargo, a pesar de las diferencias terminológicas,en el pensamiento penal alemán aparece clara la distinciónentre dos niveles de construcción en la teoría de los bienesjurídicos (o en sentido negativo, de la antisocialidad o anti-juridicidad material que corresponde a las dos funcionesdistinguidas por HASSEMER7). A nivel ideológico y político setrata de la individualización de las condiciones necesarias(y/o suficientes) de producción de normas penales (función

2 Véase para el efecto F. v. LISZT, Lehrbuch des Strafrechts, 12/ 13a. ed.,Berlin, 1903, pág. 140 ss.; BINDING, Die Norme und ihre Übertretung. EineUntersuchung über die rechtmässige Handlung und die Arten des Delikts,Be. I (Nonnen und Strafgesetze), Aalen 1872, pág. 193.

3 Cfr. a propòsito W. HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens,Frankfurt 1973.

4 Véase K. AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,Frankfurt 1972.

5 K. BINDING, Die Normen, cit. pág. 193.6 F. v. LISZT, Des Begriff des Rechtsguts im Strafrecht und in der "Enzy-

klopädie" des Wissenschaften, en "Zeitschrift für die gesamte Strafrechts-wissenchafts", VIII, 1888, ps. 133-156.

7 Véase W. HASSEMER, Theorie, cit. pág. 19 ss.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 59

de legitimación y/o de limitación); a nivel exegético y dogmá-tico, se trata de la interpretación y de la sistematización teo-lógica de las normas; las diferencias hacen relación a lospresupuestos ontológicos y epistemológicos que intervienenen las operaciones propias de los dos niveles de discurso8.

El concepto intrasistemático de bien jurídico es, normal-mente, utilizado por el legislador mismo en el articulado dela "parte especial" del Código Penal y en la intitulación conbase en el objeto a proteger. Igualmente en la "parte general"del Código Penal, el concepto de bien jurídico es usado porel legislador en sus propias elaboraciones técnico-jurídicas:piénsese en la formulación del estado de necesidad comojustificante, del artículo 34 del Código Penal alemán9. No setrata siempre, entonces, en la función extrasistemática delbien jurídico, de definiciones "tácticas" del legislador y demeras construcciones doctrinarias, sino, frecuentemente, deenunciados legislativos que designan los objetos de la tute-la prestada por las normas penales y que deben ser emplea-das por la doctrina y la jurisprudencia.

En el ámbito del presente discurso, no es posible anali-zar las variantes y los diversos presupuestos que se encuen-tran en la historia más que centenaria de los usos de "bienjurídico", o de expresiones equivalentes, en las dos funcio-nes arriba mencionadas. La literatura al respecto es rica enanálisis históricos y a ella nos remitimos10.

8 Cfr. H. MITTASCH, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens inder Strafrechtssystematik, Berlin, 1939.

9 El estado de necesidad como justificante se fundamenta en el prin-cipio de compensación de intereses, sobre todo entre interés amenazado einterés sacrificado para su salvación. Cfr. H.H. JESCHECK, Lehrbuch, cit.pág. 288 ss.

1 0 Entre otros, véase P. SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichenBegriffs "Rechtsgut"', Bael 1962; W. NAUCKB, Zur Lehre von strafbaren Be-trug, Frankfurt 1964; K. AMEI.UNG, Rechtsgüterschutz, cit. ps. 25-56; M.FROMMKI., Präventionsmodeile in der deutschen Strafzweck-Diskussion, Ber-lin 1987, ps. 115-168.

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6 0 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

Me limitaré a indicar una alternativa entre dos tenden-cias que comienzan a perfilarse desde los orígenes de lasteorías del bien jurídico y que acompañan la historia. Se tra-ta de la alternativa entre un uso exclusivamente defensivo yun uso también promocional de la pena respecto de bienese intereses relevantes. La segunda alternativa tiene su másnotable expresión en la llamada "teoría metodológica" delbien jurídico, introducida por HONIG en 1919 n . Se trata dedos tendencias en la misma concepción instrumental de lafunción punitiva.

Podemos denominar "teorías del bien jurídico", en senti-do lato, a las teorías promocionales. Sin embargo, esta dis-tinción, como se verá más adelante, se ha vuelto cada vezmenos precisa y ha perdido relevancia práctica, en la medi-da en que la tutela se ha extendido de intereses individualesy circunstancias, hacia áreas de intereses generales y difu-sos12.

Igualmente la distinción entre teorías intrasistemáticas yteorías extrasistemáticas se revela problemática, en un aná-lisis más riguroso. Esta distinción clasifica los discursos se-gún las intenciones de los autores, pero no es del todo apro-piada para clasificarlos según las premisas epistemológicasy los contenidos. Esto sería posible sólo si la definición ex-trasistemática de áreas de intereses dignos de tutela fueserealmente independiente de la definición intrasistemática,tanto respecto a las premisas epistemológicas como a loscontenidos y si, viceversa, el criterio del bien jurídico utiliza-do en las operaciones exegéticas y sistemáticas sobre lasnormas existentes, fuese realmente independiente de las va-loraciones político-criminales dirigidas a lo que debería sertutelado por las normas penales.

11 R. HONIG, Die Bewilligung des Verletzten, I, Mannheim, Berlin, Leip-zig, 1919, pág. 94.

12 W. HASSEMER, II bene giuridico nel rapporto di tensione tra Costituzio-ne e diritto naturale, en "Dei Delitti e delle Pene", II, 1984, päg. 109 ss.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 61

En una reciente contribución, BALOG ha demostrado queesta condición no ha sido realizada ni en uno ni en otro sen-tido13. En realidad, las definiciones extrasistemáticas de losbienes dignos de tutela han sido obtenidas utilizando am-pliamente, como punto de vista heurístico, el sistema de losbienes protegidos por las normas penales existentes. Encambio, en las definiciones intrasistemáticas, a las operacio-nes analíticas sobre las normas penales existentes, se sobre-ponen ampliamente los modelos ideales y las valoracionespolítico-criminales de los diferentes autores.

La circularidad del resultado se traduce en un doble in-conveniente; por un lado, intereses y valores "extrapositivos"son definidos en la lógica del discurso punitivo, en el cual lasociedad es considerada como una comunidad homogéneade valores e intereses que se defiende de una minoría de per-sonas desviadas. En segundo lugar, la atención del discursoes polarizada sobre los conflictos interindividuales y sobreaquéllos entre individuos y la "sociedad", mientras quedanexcluidos los conflictos estructurales y grupales. Apareceevidente que si estas características influencian la óptica"extrasistemática" sobre la negatividad social, se produciráuna visión deformada y parcial de ella, incapaz de proveercriterios eficaces para la valoración crítica de los sistemaspunitivos existentes y para la formulación de proyectos in-novadores de política del control social.

Por otro lado, los contenidos positivos del Derecho penalson idealizados y legitimados a través de la vinculación "me-todológica" con principios y valoraciones extrasistemáticas.Éstas a su vez, hacen parte de contextos de discurso que tie-nen en común con el discurso punitivo las dos característi-cas principales de éste: la visión consensúa! de la sociedad14

y la óptica parcial sobre los conflictos15.

13 Cfr. A. BALOG, Rechtsgüter in Theorie und Praxis, en "Kriminalsozio-logische Biographie", VIII, 1981, ps. 51-57.

14 Esta visión ha encontrado entre los dos siglos su formulación clási-ca (aún vigente) en la teoría de la pena de DuRKHEIM, según la cual, la fun-

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6 2 CRIMINOUDGÍA Y SISTEMA PENAL

Algunas teorías extrasistemáticas de los bienes jurídicoselaborados con una indudable perspectiva crítica, tampocologran sustraerse del todo a una doble función de legitima-ción que ellas cumplen, independientemente de la intenciónde los autores, en relación con los sistemas de la justicia cri-minal. Tomemos como ejemplo la teoría "personal" del bienjurídico elaborada recientemente por HASSEMER16: SU inten-ción es rigurosamente limitativa. En efecto, es admitida enesta teoría la legitimidad extrasistemática de la tutela penalde bienes jurídicos sólo "aferrables" y determinados, relacio-nados directa o indirectamente con intereses de personas fí-sicas. La deslegitimación de las normas penales de tutela deintereses difusos y de "funciones" implica, sin embargo, unaindirecta legitimación de las otras normas.

El riesgo es que la exclusión "por principio" de los bienesjurídicos difusos e indeterminados sea compensada con unaaceptación, también "por principio", de los bienes jurídicospersonales e indeterminados, y que esta aceptación sustitu-ya la comprobación empírica de la hipótesis de la idoneidadde la pena en la tutela de estos bienes, transformándose enun nuevo soporte ideológico de la teoría instrumental del De-recho penal. De esta manera, la portada crítica y política deldiscurso queda, de hecho, limitada a la dimensión cuantita-tiva (contener la expansión del sistema punitivo) sin interve-nir sobre la dimensión cualitativa, es decir, sobre el concep-to de la función instrumental del Derecho penal tout court.

ción de la sanción penal seria la de expresar y reforzar los valores entornoa los cuales la sociedad está integrada. Crf. E. DURKUEIM. Les regles de lamèthode sociologique, 13a. ed., Paris 1956, pág. 64 ss. De la división du tra-vaii social. Etude sur VOrganisation des sociétès supérieures, 2a ed., Paris1902, pág. 35 ss.

1 5 Al respecto me permito remitir a mi Criminología critica y critica delDerecho penal, Siglo XXI, México 1986, especialmente, en el capitulo X,"Las teorías conflictivas de la criminalidad".

16 Véase la contribución de W. HASSEMER recopilado en Scritti in onoredi A. Kaufmann per il suo 65 compleano.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAI. 6 3

La legitimación de ciertos objetos de tutela y no de otros,sobre la base de su "relevancia penal", deja abierto el proble-ma de la legitimación del Derecho penal sobre la base de sucualidad instrumental. Por más que sea loable cualquieroperación teórica y política dirigida a reducir cuantitativa-mente los sistemas penales y a contener su tendencia ex-pansiva, el déficit de verificación cualitativa de la legitima-ción instrumental del sistema no será jamás saneado por losresultados cuantitativos de aquella operación.

La distinción entre concepto extrasistemático e intrasis-temático de bien jurídico deviene más problemática con laincertidumbre y la fluidez de los confines que deberían deli-mitar al "sistema". ¿Se trata del Derecho penal "en sentidoestricto", o también del Derecho penal administrativo? Más,en general, ¿debemos considerar un sector específico del or-denamiento (el Derecho penal), o el ordenamiento en su con-junto? Y sí la consideración intrasistemática se extiendehasta las normas constitucionales, ¿se hace referencia a laconstitución en sentido formal, o comprenderá también laconstitución en sentido material? ¿Se limitará a la praxis in-terpretativa de la constitución o se anticipará dinámicamen-te á las posibles praxis interpretativas del mañana? Si se tie-nen presentes estos interrogantes y se considera cuan difíciles distinguir entre interpretación de las normas constitucio-nales y construcción de teorías sociológicas y políticas, ycuan arduo es distinguir entre principios normativos de laconstitución positiva y principios generales del Derecho, fá-cilmente nos daremos cuenta que la construcción intrasiste-mática y la extrasistemática, antes que corresponder a dosesferas de operaciones limitadas entre sí, son momentos deun continuum en el que suceden pasajes relativos, en cuyotranscurso lo que era "extrasistemático" en una fase prece-dente, deviene "intrasistemático" en la fase posterior y asísucesivamente.

La relatividad de la distinción entre concepto intrasiste-mático y extrasistemático de los bienes jurídicos explica laóptica deformada con la cual, a veces, los juristas buscan

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6 4 CRIMINOLOGÍA Y S/STEMA PENAL

definir bienes e intereses dignos de tutela independiente delDerecho penal positivo, sin preocuparse por abandonar pre-viamente la visión del penalista. El programa mismo de lainvestigación, es decir el que define áreas de negatividad so-cial desde el punto de vista del posible empleo instrumentaldel sistema de la justicia criminal, representa una reifica-ción de este sistema y de la negatividad social. De esta ma-nera, no se tiene en cuenta que la negatividad social y lossistemas de control son objetos de una construcción social einstitucional que refleja la dinámica de los conflictos y sudislocación; o sea, la transformación del poder de definir delos actores implicados y de las relaciones de poder entreellos.

Desde el punto de vista epistemológico, esta reificaciónse deriva de una inversión conceptual característica de sa-beres sociales separados, generados en el interior de secto-res especializados de la función pública. Ella se verificacuando los juristas intentan definir qué problemas o conflic-tos son aptos para ser afrontados con el instrumental delsistema criminal, antes que, cuáles de los instrumentosexistentes en los diversos arsenales institucionales o que de-ben todavía ser inventados, sean aptos para afrontar deter-minados problemas o conflictos.

El resultado es, en primer lugar, la reproducción ideoló-gica y material del sistema punitivo; en segundo lugar, ladistinción tradicional entre situaciones "relevantes" y "norelevantes" para éste. En el último caso, estamos en presen-cia de otro razonamiento circular típico de los saberes socia-les separados: se deduce la llamada "fragmentariedad" delsistema penal de la relevancia de ciertas materias y no deotras, mientras al mismo tiempo la relevancia de ciertas ma-terias se deduce del hecho de que éstas, y no otras, son ob-jeto de la intervención de aquel sistema.

Se derivan así, definiciones de interés y de bienes dignosde tutela personal, o demasiado genéricas (la vida, la liber-tad personal) o demasiado específicas. Los resultados hastaahora alcanzados por las investigaciones extrasistemáticas

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sobre el bien jurídico y sobre la negatividad social, han sidomodestos e inadecuados a las finalidades críticas y de polí-tica del Derecho asignadas a ella en el ámbito de las posicio-nes más "progresistas" que encontramos en la literatura17.

Éste es un síntoma de la escasa interdisciplinariedad yde la parcialidad autorreflexiva con la cual se ha desarrolla-do generalmente, salvo alguna excepción18, la discusión so-bre los bienes jurídicos dentro de la ciencia penal.

Examinando esta discusión, hay fundamentos para sos-tener que el interés específico haya hecho perder de vista elcarácter general del concepto que es relevante en todos lossectores del Derecho y no sólo en el Derecho penal. Mientrasla pretensión de que los intereses protegidos penalmentetengan una cualidad privilegiada respecto a todos los otrosintereses que son y pueden ser tutelados por el Derecho, esun ejemplo ulterior de argumentación circular, o sea, se de-fine el Derecho penal como un instrumento que tutela los in-tereses vitales y fundamentales de las personas y de la so-ciedad, pero al mismo tiempo se definen como vitales y fun-damentales los intereses que tradicionalmente ha tomado enconsideración el Derecho penal.

Bienes constitucionalmente relevantes como la libertad,la integridad personal, el honor, la salud, o el funcionamien-to de los órganos del Estado y de las instituciones públicas,son objeto de tutela por parte de prácticamente todas las ra-mas del Derecho. Realmente la "fragmentariedad" de lasáreas de tutela en cada rama del Derecho depende no tantode la naturaleza de los bienes, como de la estructura de lasdiversas situaciones que le son perjudiciales y de la que va-rias ramas del Derecho se "hacen cargo", concurriendo y enparte sobreponiéndose entre ellas con las propias y específi-

17 A análogas conclusiones llega también A. BALOG, Rechtsgüter, cit.pág 56 ss.

1 8 Entre las investigaciones sobre el bien jurídico que se caracterizanpor su interdisciplinariedad, merecen mención expresa por su profundidadteórica y por la originalidad que logran, las investigaciones de W. HASSE-MER, Theorie, cit., K. AMKLUNO, Rechstgüterschutz, cit.

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6 6 CRIMINOLOOÍA Y SISTEMA PENAI.

cas técnicas de tutela. Por ello, la cuestión de los contenidosde la tutela colocada en términos de la cualidad intrínsecade los bienes jurídicos es, al fin y al cabo, una cuestión im-posible de resolver y por lo tanto vana.

Desde un punto de vista epistemológico, una investiga-ción correctamente "extrasistemática" sobre los "bienes jurí-dicos", o sobre las situaciones conflictivas o problemáticasen las que aquéllos pueden encontrarse comprometidos, de-bería, por lo menos, respetar dos condiciones: la primeraconsiste en colocar provisionalmente "entre paréntesis", conun procedimiento de sustracción o de epoche metodológi-ca19, los conceptos de "delito" y de "pena" y la existencia dela justicia criminal. La segunda condición consiste en consi-derar, entre las situaciones conflictivas y problemáticas,aquéllas producidas por la intervención del sistema de lajusticia criminal20. En realidad, una correcta investigación"extrasistemática" sobre la "negatividad social" debe tenerun horizonte exhaustivo, y no puede excluir del propio obje-to la realidad institucional, pues ésta, según la colocación delos actores en los conflictos y la percepción de ellos, es la se-de de su "resolución", o la sede de su producción o consu-mación. Cuando se habla de "referente material"21 de las de-finiciones de desviación y de criminalidad, no se hace refe-rencia a las cualidades ontológicas de situaciones y de pro-cesos de control, sino a objetivos cuyas cualidades son atri-

19 Cfr: al respecto mis reflexiones en Principi del diritto penale miniino.Per una teoría dei diritti umani come oggetti e limitti della legge penale, en"Dei Dellitti e delle Pene" III, 1985. Epoche: del griego epekho: suspensión.

2 0 Insiste particularmente sobre este punto en sus análisis críticos delsistema de la justicia criminal, L.H.C. HULSMAN, "Criticai Criminology andthe Concept of Crime", en H. BIANCHI, R. VAN SWAANINGEN (a cargo de) Aboli-tion -Toward a Non-repressive Approach to Crime (proceedings ofthe SecondInternacional Conference on Prison Abolitior, Amsterdam, 1985, Amsterdam1986, pág 25-41; cfr. también L.H.C. HULSMAN, J. BERNAT DE CEUS, Peinesperdues. Le mystère penal en question, Paris 1982.

2 1 Cfr. para un intento por definir epistemológicamente tal concepto,A. BARATTA, Forma giuridica e contenuto sociale: labelling approach, en "DeiDelitti e delle Pene", II, ps. 241-269.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 67

buidas por los actores implicados en los conflictos y que re-flejan la dinámica de éstos y de las relaciones de poder en-tre los actores. Se trata también de los resultados de una re-definición continua de las finalidades, de los objetos y de loslímites del "control social"22.

Una vez cumplidas estas condiciones epistemológicas,será después más oportuno, desde el punto de vista de laterminología, reservar el término "bien jurídico" a los resul-tados de las construcciones Íntrasistemáticas y llamar conotro nombre al referente material construido en el ámbito deoperaciones extrasistemáticas23.

Como hubo de observarse precedentemente, la distinciónentre concepción defensiva y concepción promocional delbien jurídico ha perdido en buena parte su significado. Estose debe, como quedó señalado, a la expansión del área de latutela penal hacia intereses difusos o colectivos (el ambien-te, la salud, los intereses del consumidor, el del orden públi-co, etc.) y hacia funciones de la administración pública (co-mo el sistema monetario, el sistema de la economía, la acti-vidad del Estado como monopolista del mercado de cambios,etc.). La estructura misma de estos bienes jurídicos haceque, en relación con éstos, el concepto estático, defensivo, delos bienes jurídicos, no se pueda seguir distinguiendo clara-mente del concepto dinámico, promocional.

El fenómeno general en que se inscribe este devenir eva-nescente de la línea de distinción entre función defensiva yfunción promocional del concepto de bien jurídico, puede ser

2 2 Cfr. T. PITCH, "Che cos'è il controllo sociale", en P. de LEONAROUS yotros (a cargo de|, Curare e punire, Milano 1989, ps. 21-44.

2 3 En mis investigaciones uso los términos "negatividad social y /o si-tuaciones problemáticas y conflictivas". Véase entre otros, A. BARATÍA, Pro-blemas sociales y decepción de ¡a criminalidad, en "Revista del Colegio deAbogados del Valle", 9, ps. 17-32; Principi, cit. También las criticas formu-ladas contra un uso "indiscriminado" del concepto "problemas sociales" deSTEINERT, Widersprüche, Kapitalstrategien und widerstand oder: warum ichder Begriff "Sociale Problems nicht mehr hören kann", en "Kriminalsoziolo-gische Biographie", VIII, 32, ps. 56-88

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indicado como "administrativización" del Derecho penal. Es-te término indica, por lo menos, dos hechos complementa-rios pero distintos: en primer lugar, el hecho de que la ma-yor parte de las normas penales, que los legisladores produ-cen en cantidad cada vez mayor, junto a los códigos y tam-bién algunas leyes de reforma de los códigos mismos (véan-se, por ejemplo, los nuevos artículos sobre tutela del am-biente, incorporados al código de la República Federal deAlemania24), sean normas penales accesorias a las normasgenerales y a la actividad administrativa del Estado y de losentes públicos; o sea, normas que sostienen las funciones,interveniendo de manera subrogativa. Esto significa, comoha sido puesto en evidencia por LASCOUMES25, que la discipli-na penal interviene, eventualmente, en una fase avanzadade la interacción entre administración y sujetos privados,cuando su comportamiento no parece regulable mediantemecanismos de control propios de la acción adminislirativa,en este caso de accesoriedad administrativa, no existe una"norma social" que sirva de base a la norma penal, como losostenía la teoría clásica de BINDING26, sino una función ad-ministrativa pública.

La otra circunstancia comprendida en el término "admi-nistrativización" es aquella por la cual tales tipos penalesnuevos se parecen cada vez más en su forma, a las normasde intervención de la administración pública, alejándose delos requisitos "clásicos" de la ley (abstracción y generalidad).Las normas penales se transforman, de esta manera, en janinstrumento de administración de situaciones particulares,de riesgos excepcionales; en otras palabras, en un instru-mento de respuesta contingente y puntual a "emergencias"

2 4 Cfr. H.P. SANDER, Umweltstraf-und Ordnungswidrigkeits- recht: mitEinfiihrung zu allgemeinen Fragen des Straf-, Ordnungswidrigkeiten undVerfahrensrechts, Berlin, 1981.

2 5 Cfr. P. LASCOUMES, Sanction des fautes en question des illegalismes.Un exemple, la repression de la fraude fiscal, en "Revue Interdisciplinaired"Etudes Juridiques", 10, 1983, ps. 125-156.

2 6 K. BINDING, Die Normen, cit. 35 ss.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 69

concretas27. Al mismo tiempo, ha sido puesto en evidenciapor STORTONI y otros28, cómo se expande la esfera de compe-tencia decisional y de discrecionalidad de la magistratura;las decisiones judiciales tienden a asumir un carácter prag-mático y "político" similar al de las leyes.

Este fenómeno del "Derecho penal jurisprudencial" esayudado, en primer lugar, por la técnica legislativa usada enla formulación de las leyes (empleo de conceptos indetermi-nados, de elementos normativos o de cláusulas generales).Esta técnica es el instrumento por el cual el legislador, comosucede en no pocas ocasiones, a causa de los inciertos equi-librios de las mayorías parlamentarias y de los gobiernos decoalición, procura transferir a las decisiones judiciales laresponsabilidad política que él no puede o no quiere asumircon las decisiones "programáticas" que le corresponderían(esperando del juez, en cambio, aquéllas "programadas" delos casos particulares).

En segundo lugar, la consolidación de un Derecho penaljurisprudencial proviene de transformaciones en la estruc-tura y en la función de la magistratura; de una expansión,por así decirlo, autógena de su discrecionalidad, que se ma-nifiesta con el compromiso con la gestión política de los con-flictos. Estos cambios que recientemente han llamado laatención en Italia, corresponden a su vez a los que intervie-nen en las relaciones entre poder jurisdiccional y los otrospoderes, entre magistratura y sociedad y en la interaccióncomunicativa entre jueces y opinión pública y publicada.

En ambos casos, nos encontramos en presencia de fenó-menos complementarios que concurren a lo que ha sido de-finido como la asignación y/o la asunción por parte de la

2 7 Respecto a este fenómeno cfr. las observaciones criticas de W. NAUC-KE, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, Stutt-gart, 1985.

2 8 Me refiero a los actos no publicados todavía de un seminario sobre"el Derecho penal jurisprudencial" que tuvo lugar en el Departamento deCiencias Jurídicas de la Universidad de Trento, en marzo de 1988.

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7 0 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

magistratura de una "función de suplencia" respecto del po-der legislativo y de la administración29. Para comprender es-tos fenómenos en su raíz histórico-política, es necesario de-jar el campo específico de la justicia penal y tener presenteslas transformaciones que intervienen en la realidad del Es-tado contemporáneo en su conjunto.

En una reciente contribución de DENNINGER30, se nos pre-senta un cuadro analítico bastante útil para comprender es-ta transformación de la estructura política, y a través deella, las transformaciones en curso en los sistemas penalesde las sociedades industrializadas avanzadas. DENNINGERanaliza la evolución del Estado hacia un "Estado de la pre-vención". En una confrontación con el modelo clásico, estatransformación significa que la seguridad de los bienes jurí-dicos tiende a prevalecer (se podría agregar: por lo menosdesde el punto de vista de las funciones declaradas) sobre laseguridad o "certeza" del Derecho. El Estado preventivo esentonces el "Estado de la Seguridad", en el sentido en queesta expresión es usada por HIRSCH en un significativo librode 1980 31. Éste a su vez, no es sino la manera como la es-tructura política se adecúa a las características de una so-ciedad que, en forma cada vez más acelerada, conduce a si-tuaciones de riesgo: es la forma política que asume la "socie-dad del riesgo" tal como BECK ha definido nuestra socie-dad32. El Estado de la prevención o Estado de la seguridad,precisando entonces, es aquel en el que la producción nor-mativa y los mecanismos decisionales también tienden areorganizarse permanentemente, como respuesta a una si-tuación de emergencia estructural.

29 Ibidem.3 0 E. DENNINGEK, Der Präventions-Staat, en "Kritische Justiz", XXI, ps.

1-15.3 1 J . HIKSCII, Der Sicherheitsstaat. Das "Modell Deutschland" und seine

soziale Bewegung, Frankfurt, 1980.3 2 U. BECK, Risikogesellschafl. Auf dem Weg in eine andere Moderne,

Frankfurt 1980.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL J\

Esto explica la "delegación" de competencias decisionalespor parte del legislador a la administración y a la justicia;pero se explica también el fenómeno que DENNINGER estudiabajo la etiqueta de "dinamización de los bienes jurídicos"33.La dinamización de los bienes jurídicos posee por lo menosdos significados: en primer lugar, un desplazamiento en larelación entre Estado y sociedad, con referencia a la produc-ción y protección de bienes jurídicos. En el modelo del Esta-do liberal clásico, el Estado de la certeza del Derecho, lossustratos reales de los bienes jurídicos son producidos en lasociedad civil, preconstituidos en relación con las funcionespúblicas. En el Estado de la prevención, los bienes jurídicospara proteger son, cada vez más, "bienes" producidos por elEstado mismo que conciernen a infraestructuras, complejosadministrativos y funciones que tienen que ver con la activi-dad del Estado y de los entes públicos.

En segundo lugar, el Estado de la prevención asume porsí mismo, ampliamente, la distribución de los bienes produ-cidos en la sociedad civil, el control de su producción, así co-mo la administración de los riesgos que acompañan a la pro-ducción34. La administrativización del Derecho penal, en elsentido de la tendencia de las normas y de las decisiones pe-nales a devenir accesorias a normas y a funciones adminis-trativas constituye, entonces, sólo un aspecto de una admi-nistrativización general del Estado. De garante de la certezadel Derecho (o sea de las reglas del juego y del espacio jurí-dico en el que se realizan las relaciones de producción y losrelativos conflictos), el Estado se transforma en garante dela seguridad de los bienes, administrador de los riesgos ane-xos a la producción de ellos y de los conflictos que los acom-pañan.

El segundo aspecto de la transformación de los sistemaspenales indicado por el término "dinamización de los bienesjurídicos" hace relación al desarrollo de técnicas de imputa-

3 3 E. DENNINGER, ob. cit. pág. 7.3 4 E. DENNINGER, ob. cit., pág. 10 ss.

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7 2 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

ción de responsabilidad penal que anticipan la esfera de pu-nibilidad a fases anteriores de la conducta en las cuales nose ha realizado todavía una lesión efectiva del bien tutelado.Han sido estudiadas las formas en que esta tendencia semanifiesta con motivo de la respuesta de algunos sistemaspunitivos a la emergencia terrorista primero, y luego a "nue-vas" emergencias35. Basta recordar la reciente discusión so-bre los tipos de peligro abstracto36, sobre los delitos de aso-ciación, así como sobre las figuras de responsabilidad penal"por sospecha", para usar la terminología empleada por FE-RRAJOLI en el análisis de ciertos aspectos de la legislación an-titerrorista en Italia37.

La anticipación de la esfera de punibilidad y la acepta-ción que ella goza entre la opinión pública señalan igual-mente una tendencia de desarrollo hacia una nueva formade "personalización" de la antijuridicidad distinguida poruna mayor relevancia de los "elementos subjetivos" de los ti-pos penales38, por un mayor empleo de elementos normati-vos en su formulación, por una tendencia del Derecho penala controlar no sólo la conducta, sino también la lealtad delsujeto al ordenamiento y al Estado39. Se trata de aspectos de

3 5 Cfr. entre la extensa literatura sobre el impacto de la emergencia te-rrorista en el sistema del Derecho penal, AA.VV., Terrorismo e stato dellacrisi, fascículo especial de "La Questione Criminale" V, 1979; F. BRIGOLA,Legagalità e crisi: V art, 25 commi 2" e 3' della Costituzione rivisitato alla fi-ne degla anni 79, en "La Questione Criminale", VI, 1980, ps. 179-275; L.FKRR/VIOLI, Emergenza penale e crisi della giurisdizione, en "Dei Delitti e de-lle Pene", II, 1984, págs 271-292; y sobre la emergencia maliosa y de la cri-minalidad organizada en general, A. GAMBERINI, Lotta al crimine organizza-to e ciclori processuali. Riconoscibilità dell' interventnto.. e... della funzionedifensiva, en "Dei Delitti e delle Pene", IV, ps. 63-74.

3 6 C. FIANGACA, La tipizzazione del..., en "Dei Delitti e delle Pene", II,1984, ps. 441-472.

3 7 L. FF.RRA.JOU, Emergenza penale, cit.3 8 Cfr'. para una interpretación "garantista" de la subjetivización de la

figura del delito, G. BKTTIOI., Sul diritto penalle dell' attoggiamneto interiore,en "Revista Italiana di Diritto e Procedura Penale", 1971, pág. 3 ss.

3<5 La critica en particular de la legislación sobre los "arrepentidos" delterrorismo, primero, y de la mafia posteriormente, denuncia con fuerza el

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 7 3

lo que contextualmente puede ser considerado como unatransferencia del concepto de antijuridicidad y de las técni-cas de imputación de responsabilidad penal de las caracte-rísticas de la acción hacia las características del autor40.

Estas tendencias han sido interpretadas por JAKOBS enuna significativa contribución de 1985 41, como el desplaza-miento de una concepción liberal del Derecho penal "orien-tado hacia el ciudadano", a una autoritaria de un Derechopenal "orientado hacia el enemigo". En este caso la imputa-ción de responsabilidad penal no tiene como término de re-ferencia a un ciudadano dotado de una esfera de derechos yde un espacio de libertad interior, sustraídos del control del

aporte sustancial de estas disciplinas a la transformación general del sis-tema penal italiano en el sentido indicado en el texto. Véase entre otros L.FERRAJOU, cit.; T. PADOVANI, La soave incpiisizione, en "Revista Italiana di Di-ritto e Procedura Penale", 1981; E. RESTA, R diritto penale "Nuove strategiedi controllo sodale", "Dei Deliti e delle Pene", I, 1983, pág. 41-70.

4 0 En realidad, como resulta de numerosas investigaciones sociológi-cas sobre la influencia de los estereotipos y de las teorías de "todos losdías" (every day theories), o del "sentido común" sobre los procesos de apli-cación de las normas penales y de imputación de la responsabilidad penalen particular, estos procesos interpretativos son guiados por una "gramá-tica" (second code) en la cual adquieren relevancia, ante todo, criteriossubjetivos de adjudicación de responsabilidad independientemente de lasformulaciones más o menos "objetivas" del tipo normativo. Cfr. David SUD-NOW, Normal Crimes. Soáological Features ofthe Penal Code, en Earl Ru-BiNGTON, Martin S. WEINBERG (a cargo de), Deviance. The Interactionist Pers-pective, New York - London, 1968, ps. 158-169; H. Laurence Ross, TrafficSociologi/ and the Stereotype ofthe Criminal, London, New York, Sidney,Toronto, 1968; Karl Dieter OPP, Zur Anwendbarkeit der Soziologie im Strafprosess, en "Kritische Justiz", 3, 1970, pág. 383 ss.; Rudiger LAUTMANN,Justiz die stille Gewalt, Frankfurt A.M., 1972, Dorotea PETERS, Richter imDienst der Macht, Stuttgart 1973; Gerlinda SMAUS, Das Strafrecht und dieKriminalität in der Alltagssprache des deutschen Bevölkerung, Opladen1989; cfr. también últimamente, Claudia SCIIONBORN, Gabriele FRÖHLICH,Waldeman Lux Der Prozess der Kategorisierung einer Person als Krimineller-eine experimentelle Untersuchung, en "Kriminologisches Journal", 3, 1978,ps. 229-238.

4 1 G. JAKOBS, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgüterverletzung,en "Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenchaft", XCVII, 1985, ps.75-785.

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7 4 CRIMINOLOGÍA Y S/STEMA PENAL

Estado, sino a un sujeto concebido como fuente de peligropara los bienes jurídicos a proteger, como potencial "enemi-go". Se comprende entonces, cómo pueden ser abandonadoslos límites objetivos del comportamiento, cómo el control pe-nal puede penetrar también en la esfera de las intenciones yde las opiniones. Igualmente, el principio "cogitationis pe-nara nemopatitur" no queda más fuera de discusión, conclu-ye JAKOBS.

Para dar un instrumento técnico de análisis de los pro-blemas relativos a esta materia, JAKOBS, que toma decidida-mente posición a favor del Derecho penal "orientado hacia elciudadano", propone distinguir entre tutela anticipada debienes jurídicos y anticipación de bienes jurídicos a los finesde la tutela. En este segundo caso, la norma penal no pro-tege anticipadamente el bien jurídico "principal" (como suce-de en el primer caso, que ha sido también hasta ahora elmás estudiado), sino protegería, por el contrario, un frag-mento de él ("bien jurídico instrumental"), que constituye unmomento funcional. JAKOBS presta particular atención a es-ta forma de anticipación; en ella el ilícito no se basaría, co-mo en el primer caso, el de la tutela anticipada de los bienesjurídicos, en la puesta en peligro de la norma que los prote-ge (piénsese por ejemplo en la responsabilidad para la ten-tativa), sino.sobre la puesta en peligro de una norma subsi-diaria que protege la norma principal. Sería en este sentido,un ilícito parcial.

El bien jurídico parcial protegido por la norma subsidia-ria es, según JAKOBS, la validez de la norma principal. Estavalidez se refiere a terceros, excluyendo en consecuencia,tanto al autor como a la víctima potencial. O sea, se trata dela seguridad cognoscitiva de los coasociados, de su confian-za en la norma principal42. A diferencia de la transgresión dela norma principal que representa un atentado directo e in-mediato a su validez, se trata, en estos casos, de un atenta-do indirecto. JAKOBS estudia bajo este aspecto una serie de

42 Ibidem, pág. 775.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 75

figuras de delito del Código Penal alemán, conocidas con laetiqueta de "perturbación de la paz pública" y de "perturba-ción del clima social". ¿Cuáles atentados indirectos a la va-lidez de la norma principal -se pregunta- podrán constituirhipótesis criminosas en un Derecho penal orientado hacia elciudadano?

La crítica del autor se extiende a la mayor parte de los ti-pos penales pertenecientes a las categorías arriba menciona-das43. No son compatibles con un Derecho penal orientadoal ciudadano, principalmente: la apología del delito (§ 140StGB -Código Penal alemán-); instigación a la población (§130 StGB); incitación al odio racial (§131 StGB); exaltaciónde la violencia (§ 132 StGB). En cambio en el caso de la ame-naza de efectuar acciones delictivas (§ 126, 241, StGB), elperjuicio sufrido por la confianza en la norma principal po-dría ser considerado relevante en dicho Derecho. A diferen-cia de lo que sucede en ese tipo, en las normas arriba men-cionadas se castiga, sobre todo, la expresión de opiniones osentimientos, o simplemente la desaprobación del ordena-miento jurídico, mientras la confianza en la norma principalencuentra una protección natural en la capacidad de juicioque debería ser reconocida a terceros. Sólo el reconocimien-to de una situación de emergencia podría justificar la impo-sición al autor, del sacrificio de una parte del Derecho pro-pio; pero esta legitimación -concluye JAKOBS- equivale a unadeclaración de bancarrota del ordenamiento jurídico liberal.

La tendencia expansiva de los sistemas penales hacia latutela de bienes jurídicos difusos o de funciones y hacia unaprogresiva anticipación de la esfera de tutela son dos fenó-menos estrictamente complementarios. Es la misma estruc-tura de los intereses difusos y de las funciones, en cuanto seasuman como objeto de tutela penal, la que favorece laadopción de formas de tutela anticipada, de incriminaciónpor peligro abstracto o por la defensa de bienes jurídicos"instrumentales" en el sentido indicado por JAKOBS. Por otra

4 3 Ibidem, pág. 775 ss.

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7 6 CRIMINOUX;ÍA Y SISTEMA PENAL

parte, la lógica del riesgo y de la emergencia comporta no só-lo la extensión, sino también la administrativización del De-recho penal y se encuentra con la tendencia del sistema po-lítico analizado por DENNINGER. La consecuencia es la dismi-nución del status de ciudadano de todos los sujetos com-prendidos por la administración de la justicia criminal: au-tores, víctimas y terceros.

¿Es posible y útil contraponer a la línea de expansión delos sistemas penales, como estrategia de crítica y conten-ción, una teoría extrasistemática reduccionista de las áreasde tutela penal legítima en un Derecho penal liberal u"orientado al ciudadano"? Los intentos, como los aquí recor-dados, de HASSEMER y de JAKOBS, encuentran, a mi manerade ver, tres dificultades principales: la primera dificultad esde carácter histórico. Sabemos que el concepto extrasiste-mático de bien jurídico ha sido hasta ahora usado prevalen-temente en sentido extensivo y no en sentido restrictivo. Aunrecientemente, la extensión de la tutela penal desde los de-rechos individuales hacia los intereses difusos -en particu-lar los de los consumidores y el interés de la colectividad enla defensa de la ecología- era una bandera de las corrientesprogresistas en la ciencia del Derecho penal44. Además, sepuede verificar, por lo menos hasta los años setenta, unaconvergencia en el programa expansionista de corrientesprogresistas y conservadoras, que acompaña todo el arco dedesarrollo de la doctrina de los bienes jurídicos.

Realmente desde el comienzo, la historia del concepto, apartir de la famosa crítica de BIRNBAUM a su construcción in-dividualista por parte de FEUERBACH45, ha sido la historia dela extensión de la tutela penal de la esfera de los derechosde las personas a los intereses difusos y a las funciones. A

4 4 Piénsese en el interesante ensayo de SGUBBI F., Tutele penate di in-teressi difussi, en "La Questione Criminale" 3, 1975, pág. 43. y ss.

4 5 J.A.F. BIRNBAUM, Über das Erfordernis einer Rechtsgüterverletzungzur Begriffe des Verbrechens mit besonderen Rücksicht auf der Begriff derEhrenkränkung, en "Archiv des Kriminalrecht, No. F", XV, 1834, p. 149 ss.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 7 7

ella ha correspondido, precisamente, la historia de las técni-cas de imputación con la tendencia a anticipar la esfera dela punibilidad.

La segunda dificultad es de carácter normativo. Es fácilverificar el vicio de argumentaciones que pretenden hacerderivar del reconocimiento de valores e intereses en la cons-titución, la obligación del legislador de proveerles una tute-la penal. No existen bienes jurídicos reconocidos en la cons-titución que por su naturaleza impongan asumir en ella laexistencia de una norma tácita que tenga por objeto unaobligación de este tipo46. Pero también es cierto lo contrario.Es áspero el recorrido que debe atravesar quien quiera ha-cer derivar de la naturaleza de los bienes jurídicos constitu-cionalmente reconocidos y de su colocación jerárquica en elsistema constitucional de los valores, una prohibición de cri-minalizar las conductas que ofenden o ponen en peligro di-chos bienes.

La tercera dificultad, tal vez la principal, es de naturale-za epistemológica. A ella me refería anteriormente, cuandoexpresaba mis dudas acerca del carácter "extrasistemático"de un referente material construido bajo la óptica del siste-ma punitivo, como el provisto precisamente por la teoría pe-nal de los bienes jurídicos. Un discurso crítico sobre los bie-nes jurídicos no puede ser solamente un discurso relativa-mente extrasistemático; debe colocarse decididamente en unpunto de vista externo al sistema penal y a la lógica de sulegitimación instrumental.

La legitimación instrumental de los sistemas punitivosha llegado en efecto, en mi criterio, a una crisis irreversible.La función de prevención especial positiva (resocialización

46 Por el contrario, el reclamo a los dictámenes constitucionales enmateria penal representa una importante estrategia interior de un discur-so critico del Derecho penal positivo dirigido a reducir drásticamente elárea de intervención, cír. como ejemplo particularmente significativo, F. F.BRIGOLA, Teoría generale del reato voz del "Nuovissimo digesto italiano", To-rino, 1973, ps. 8-93.

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7 8 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

del infractor) en la que se habían basado los programas derehabilitación en América del Norte y en Europa en los añossetenta, puede ser hoy en día vista como una hipótesis fal-sificada por los programas investigativos de control47. Lafunción de prevención general negativa (disuasión de poten-ciales infractores), sobre la cual todavía en buena parte sebasa el consenso de que goza el sistema penal en el "senti-do común", puede ser considerada a su vez como una hipó-tesis empírica no verificada ni verificable. La función de pre-vención especial negativa es hoy sostenida, especialmenteen los Estados Unidos de Norteamérica, en dos formas alter-nativas o complementarias: la neutralización del infractor(incapacitation) y la intimidación específica (specific deterren-ce). Mientras la discusión sobre su verificación empírica es-tá todavía abierta, ambas formas pueden ser consideradas,en relación con el discurso axiológico, como dos variantes deuna ideología tecnocràtica del Derecho, incompatible con elprincipio de la dignidad de la persona como fin en sí mismo

47 Cfr. entre otros D. LIDIAR, R. MARTÍNSF.N, J. WII.KS, The Effectivennesof Correctional Treatment. A Survey of Treatment Evaluation Studies, NewYork, 1975; L.B. SEUIRKST, S.O. WIIITK, E.D. BROWN, (a cargo de) The Re-habilitation of Criminal Offenders: Problems and Prospects, Washington1979; S.E. MARTIN, L.B. SECHREST, R. REDNER (a cargo de), New Directionsin the Rehabilitation of Criminal Offenders, Washington 1981. En la litera-tura, sin embargo, el juicio negativo sobre el fracaso dei tratamiento no estan perentorio como parece hacer creer el texto. En efecto, modificandolos criterios de lectura de los datos empíricos, por ejemplo de la reinciden-cia, se ha llegado a un juicio menos negativo respecto de los resultados delos programas de resocialización, sobre todo, revalorizando los efectos de"intimidación especifica" debidos a métodos de tratamiento, antes que alos de verdadera "resocialización. Cfr. ad es. J.G. WILSON, What works? Re-visit.ed: New Dmfings on Criminal Rehabilitation, en "The Public Interest",Cl, 1981, ps. 3-17. De aquí se ha abierto una amplia y muy articuladadiscusión metodológica sobre los programas investigativos de control delas formas de tratamiento. Para un cuadro general introductorio de laproblemática, véase H. KUI-ÍY, Zur Methodenkiskussion in der Behandlungs-forschung, en "Methodische Probleme der Behandlungsforschung - insbe-sondere in der Sozialtherapie", a cargo de KURY et al., Colonia 1983, ps.27-80.

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y con una visión que asigna al hombre, antes que al "siste-ma", la prioridad en la escala de los valores48.

En lo que respecta a la verificación empírica, la teoría dela prevención especial negativa no es falsificable del mismomodo en que lo son las otras dos teorías instrumentales dela pena en la defensa de los bienes jurídicos y de la sociedad.Esto significa que los comportamientos delictivos a manifes-tarse sufrirían una relevante disminución. Este fin útil, a suvez, se lograría a través de la realización de las funciones es-pecíficas inmediatas que están en el centro de las diversasteorías.

En el caso de la teoría de la resocialización, aquel fin selograría "transformando" al condenado de tal modo que sevuelva "capaz de una vida en libertad sin delitos"49. La fun-ción inmediata es esta transformación del infractor. En elcaso de la teoría de la intimidación general, en cambio, la de-fensa social se realizaría creando a través de la amenaza dela pena y/o el espectáculo de su aplicación, una contramo-tivación en los potenciales infractores, o sea, en todos aque-llos sujetos que, aun no siendo autores de infracciones, sepuede hipotetizar que no tengan una actitud "espontánea"de lealtad con el ordenamiento. Tal contramotivación es lafunción inmediata. En el caso de la teoría de la prevenciónespecial negativa, en fin, el objetivo se realizaría volviendodefinitiva o temporalmente al autor de una infracción inca-paz de cometer ulteriores delitos {incapacitation), sea con ladestrucción física o psíquica, con una custodia de máximaseguridad, con intervenciones quirúrgicas o con formas hoyexperimentadas de control electrónico en libertad, o produ-ciendo en el autor a través de un tratamiento severo una

4 8 Cfr. A. BARATTA, La teoría della prevenzione - intergrazione. Una "nuo-va" fondazione della pena all'interno della teoria sistemica, en "Dei Delitti edelle Pene", II, 1984, ps. 5-30 y G. SAMAUS, Technokratische Legitimierun-gen des Strafrechts, en "Zeitschrift für Rechtssoziologie", VI, 1985, ps. 90-103.

4 9 Asi en la formulación de la vigente ley penitenciaria de la Repúbli-ca Federal Alemana.

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contramotivación a cometer ulteriores infracciones (intimi-dación especifica).

Fuera de las dificultades axiológicas que ha investido sulegitimación, y sobre las cuales no quisiera detenerme, lacrisis de las primeras dos teorías instrumentales se ha debi-do también a la clasificación o a la falta de verificación desus bases empíricas, o sea, la realización de las funcionesinmediatas asumidas respectivamente. La falta de evidenciaempírica para la realización de estas funciones en medidaestadísticamente relevante ha hecho surgir dudas sobre laposibilidad de alcanzar la finalidad inmediata: la tutela delos bienes jurídicos y la defensa social. Dicho déficit de veri-ficación empírica no parece haber quebrantado, hasta aho-ra, la base empírica de la teoría de la prevención especial ne-gativa. La realización de las funciones inmediatas es asumi-da como evidente por el "sentido común", y no ha encontra-do hasta ahora serias dificultades de verificación científica.En lo que respecta a la hipótesis de la neutralización, losprogramas de control empírico no han alcanzado un nivelcomparable con el obtenido en relación con otras teorías uti-litarias y por esto, la hipótesis no es considerada ni falsifica-da ni verificable; en lo que respecta a la hipótesis de la inti-midación específica, algunas investigaciones de control quehan hecho uso de nuevas metodologías estadísticas, parecenhaberle otorgado verificaciones parciales50. Ello explica porqué la teoría de la prevención especial negativa se ha vueltohoy, en los Estados Unidos, la última frontera de resistenciade la concepción instrumental del Derecho penal.

Sin embargo, ya hay signos de fragilidad de esta fronte-ra, y diversas consideraciones hacen surgir dudas sobre labase empírica de la teoría. Me limitaré a indicar la principalde ellas: se puede observar que la realización de la finalidadmediata es bastante menos "evidente" en este caso, de lo queparece ser la realización de los efectos inmediatos. Para va-lorar la relevancia de tales efectos para la tutela de los bie-

5 0 Cfr. L.C. WILSON, ... cit. (nota 55).

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nes jurídicos y la defensa social, es necesario tener en cuen-ta también, en el caso de esta teoría, la elevadísima selecti-vidad de los sistemas punitivos en el reclutamiento de suclientela potencial. Como se ha observado, la impunidad noes la excepción sino la regla en el sistema de la justicia cri-minal51. El porcentaje de infractores que son, o pueden serdisuadidos o neutralizados (en la mayor parte de los casossólo temporalmente) con la intervención de la justicia crimi-nal, es tan bajo, que es justo preguntarse si ella es signifi-cativa, también en relación con los costos sociales de la in-tervención. La cuestión resulta crucial para la teoría cuan-do se tiene presente que el funcionamiento selectivo de lajusticia penal no depende solamente de la discrepancia en-tre programas de acción (las normas penales) y los recursosdispuestos o disponibles en el sistema para su implementa-ción52, sino también de otras variables estructurales, comola especificidad de las infracciones y las connotaciones so-ciales de los autores "típicos" de ellas53. Sabemos que en laclientela de la cárcel son subestimadas algunas de las in-fracciones a las que se relaciona la producción de los másaltos daños sociales (delitos económicos, ecológicos, accio-nes de la criminalidad organizada, graves desviaciones delos órganos del Estado) y sobreestimadas infracciones de re-lativamente menor dañosidad social, como delitos contra elpatrimonio, especialmente los que tienen como autor típicoa individuos pertenecientes a los estratos sociales más débi-les y marginados54.

5 1 Cfr. L.H.C. HULSMAN, Criticai Criminology, citado.5 2 Cfr. BARATTA, ¡I diritto penale, citado.5 3 Cfr., al respecto, A. BARATTA, Criminología crítica, cit. y del mismo au-

tor, Criminología e dogmatica penale. Passato e futuro del modello integratodi scienza penalistica, en "La Questione Criminale", V. 1979, ps. 147-183.

5 4 En el curso de la reciente discusión sobre el control social y médi-co se ha reformado la hipótesis de que el sistema penal (carcelario), tiendea desarrollarse como un sistema especializado de control para individuos"peligrosos" y que, a diferencia del modelo positivista, la "peligrosidad" esla característica de individuos dotados, no de menor, sino de mayor "sub-jetividad" o sea, de capacidad de control de los propios actos o de más am-

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La principal actividad de esta teoría de la pena es, sinembargo, de carácter axiológico. En efecto, ésta debe justifi-car la limitación de los derechos y los sufrimientos impues-tos al condenado con razones instrumentales; pero estoequivale a negar a la persona la calidad de sujeto y a consi-derarlo, en cambio, como objeto. Tal vez, precisamente acausa de esta dificultad axiológica, ha habido en los EstadosUnidos, simultáneamente con la consolidación de esta teo-ría, una verificación de la concepción "retributiva" o "absolu-ta" de la pena. El ligamen sutil que subsiste entre la teoríade la pena "útil" y la teoría de la pena "justa" en el ámbito dela misma orientación "neoclásica" del pensamiento penalnorteamericano de hoy55, a pesar de su diversidad (la prime-ra es una teoría de la función instrumental, la segunda unateoría de la función simbólica de la pena), tiene una razónprofunda. El principio metafisico de la justicia es una espe-cie de compensación del pragmatismo cínico que caracterizala teoría de la prevención especial negativa. Se trata de unamezcla de invocación retórica a valores y de razón instru-mental típica de la cultura "oficial" de los Estados Unidosbajo la administración de Ronald Reagan.

Sin embargo, la coexistencia con el neorretribucionismono es un símbolo de fuerza, sino de debilidad y también dela potencial crisis de la concepción instrumental del Derechopenal en aquel país. En realidad, las teorías de la pena jus-

plias alternativas comportamentales. Según esta hipótesis, es sobre todola subjetividad y no el mero comportamiento negativo, la que determina elreclutamiento en la "población criminar en la que debe ser "incapacitada",porque ésta es potencialmente rebelde respecto de la normalidad vigente ydel actual proyecto de "normalización" conservador que se está realizandoen nuestros días en Europa. Cfr. al respecto, T. PITCH, ob. citada.

5 5 Cfr. A. V. HIRSCH, Doing Justice. The Choice of Punishment. Report ofthè Commitee far thè Study of Incarceration, New York, 1976. Para una va-loración crítica del pensamiento "neoclásico" americano y ulteriores refe-rencias bibliográficas, véase Th. WEIGEND, "Zeitschrift für die gesamte Stra-frechtswissenschaft", XCIV, 1982, ps. 801-814 y N. CHRISTIE, Die versteck-te Botschaft des Neckclassizismus, en "Kriminologisches Journal", 15,1988, ps. 14-33.

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ta representan, en el interior del pensamiento neoclásico, el"núcleo fuerte" que tiende a llevarlo fuera de aquella concep-ción, dirigiéndolo hacia una visión simbólica en la que elcontrol del delito, la protección de bienes jurídicos y la de-fensa social no son la finalidad principal de la pena. No esimprobable que estemos hoy en presencia, en los EstadosUnidos de Norteamérica, de la última ilusión del utilitarismopenal, destinada también ella a desaparecer con el "ocaso"de la prevención, o más precisamente de la concepción ins-trumental de ésta.

El traslado de la pena de funciones instrumentales a fun-ciones simbólicas, parece ocurrir en los Estados Unidos mu-cho más decididamente en la práctica del sistema punitivoque en la teoría. En Europa Occidental en cambio, la teoríaparece de algún modo anticiparse en relación a la praxis eneste desplazamiento de la función de la pena. Es en la pra-xis del sistema que se han utilizado políticas de neutraliza-ción y de disuasión específica, especialmente respecto de lasformas de desviación caracterizadas por mayor subjetividady rebelión al orden constituido: la violencia política y el te-rrorismo de izquierda primero, las nuevas "clases peligro-sas" luego, o sea, los que podríamos denominar "marginalespor convicción", o sea, los grupos reticentes a las reglas im-puestas por el proyecto de normalización conservadora encurso. La teoría, en gran parte, se ha limitado a registrar es-ta tendencia, a menudo con reservas y críticas. En ella, jun-to al ocaso de las concepciones instrumentales de la preven-ción, encontramos más bien, una nueva atención a funcio-nes simbólicas sobre las que se habían basado teorías clási-cas, "declarativas" de la pena, a partir de Emile DURKHEIM yque ahora son repropuestas en el ámbito de la teoría de la"prevención general positiva" o "prevención-integración",principalmente en la República Federal de Alemania.

Según esta teoría, la función de la pena no va dirigida nia los infractores actuales ni a los potenciales, sino sobre to-do a los ciudadanos fieles a la ley, a los que se supone, ten-gan una tendencia "espontánea" a respetarla. Frente a ellos,

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la previsión o aplicación de penas no tiene la función de pre-venir los delitos (prevención negativa) sino la de reforzar lavalidez de las normas (prevención positiva): esto significarestablecer la "confianza institucional"56 en el ordenamientoquebrantada por la percepción de la desviación. Uno de losprincipales representantes de esta teoría define el fin de lapena como el de "entrenar a los ciudadanos en el ejercicio dela validez de la norma"57, fórmula no lejana de la utilizadapor ANDENAES, quien hablaba de "educación de los ciudada-nos conformes a la ley"58.

La teoría de la prevención general positiva es, entonces,una teoría de la función simbólica del Derecho penal, en elsentido de que las funciones indicadas tienen que ver direc-tamente con la expresión de los valores asumidos por el or-denamiento y la confirmación de la validez de las normas,confirmación simbólica y no empírica, por ser independien-te de la cantidad de infracciones y de su reducción. La de-fensa de los bienes jurídicos no puede ser considerada comouna función principal de las normas penales, según la teo-ría de la prevención-integración. Desde este punto de vista,el Derecho penal no es tanto un instrumento de imposiciónde la "moral dominante", sino más bien un medio eficaz derepresentación (simbólica) de ésta59.

Las nuevas concepciones de la función simbólica del De-recho penal representan posiciones de la teoría más avanza-das que la práctica, ya que señalan, acreditan y en parte an-ticipan la linea de tendencia del desarrollo real del sistemapunitivo. Su eficacia es estudiada, en efecto, a la luz de es-tas teorías, considerándola no tanto como un sistema de

5 6 G. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlage des Zurech-ningslehre, Berlin, New York, 1988.

5 7 Ibidem.5 8 ANDENAES, Johanes, Piimshment and Deterrence, University of Michi-

gan Press, Enarpot, 1974.5 9 Cfr. P. STEINAKT, Morale del lavoro e indignazione penale: storia del

controllo sociale, cvve.ro storia delle strategie del capitale, en "Dei Delitti edelle Pene", 11, 1984, ps. 213-240.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAL 85

producción de seguridad real de los bienes jurídicos sinomás bien, como instrumento de respuesta simbólica (y pre-cisamente, en este sentido, tecnocràtico) a la demanda depena60 y seguridad61 por parte del "público" de la política,pero eso corresponde a lo que sucede en la realidad de lapolítica criminal y de la política en general, cuando en éstala "comunicación política de base" se presenta entre ciuda-danos y entre ciudadanos y sus representantes. O sea quela democracia es sustituida por la comunicación entre "po-líticos" y su público, esto es, por la tecnocracia. Cuando ellosucede, la política toma cada vez más la forma del espectá-culo. En efecto, en la "política como espectáculo" las deci-siones y los programas de decisión se orientan no tanto amodificar la realidad, cuanto a modificar la imagen de larealidad en los espectadores: no tanto a satisfacer las nece-sidades reales y la voluntad política de los ciudadanos co-mo más bien, a seguir la corriente de la llamada opinión pú-blica62.

La relación entre funciones instrumentales y funcionessimbólicas del Derecho penal se ha vuelto, por las razonesseñaladas, un punto central en la discusión sobre los siste-mas punitivos y las políticas criminales en Europa. Esta re-lación se vuelve cada vez más problemática y contradictoria.Las funciones simbólicas tienden a prevalecer sobre las fun-ciones instrumentales. El déficit de tutela real de bienes ju-rídicos es compensado por la creación, en el público, de unailusión de seguridad y de un sentimiento de confianza en elordenamiento y en las instituciones, que tienen una basereal cada vez más escasa: en efecto, las normas continúansiendo violadas y la cifra oscura de las infracciones perma-

6 0 Cfr. S. HAFFKK, Tiefenpsychologie und Generalprävention. FJne stra-frechtstheoretische Untersuchung, en "Goldhammers Archiv für Strafrecht",VII, 1976, ps. 33-57. Cfr. sobre la teoria de la integración-prevención de lapena y su critica. Véase A. BAKATTA, Integración-intervención, citado.

6 1 Cfr. JAKOBS, Strafrecht, All Teil, citado.6 2 Cfr. BARATTA, A., Introducción a la criminología de la droga, en "Nue-

vo Foro Penal", 41, 1989 (traducción de Mauricio Martínez Sánchez).

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nece altísima mientras las agencias de control penal siguenmidiéndose con tareas instrumentales de imposible realiza-ción por ese hecho: piénsese en la defensa de la ecología, enla lucha contra la criminalidad organizada, en el control delas toxicodependencias y en la mortalidad en el tráfico auto-motor.

Teniendo evidentemente en mira un modelo de Derechopenal racional caracterizado por un satisfactorio equilibrioentre la realización de funciones simbólicas y funciones ins-trumentales, HASSEMER ha analizado críticamente la actualtendencia de desarrollo de los sistemas punitivos denun-ciando la pérdida de aquel equilibrio. Cada vez más los sis-temas punitivos realizan, y los políticos persiguen, funcionessimbólicas, mientras declaran cumplir funciones instrumen-tales63. La contradicción denunciada por HASSEMER es, antetodo, la contradicción entre lo que el legislador declara per-seguir (véanse por ejemplo los prólogos a los proyectos deley) y lo que él persigue realmente o lo que el sistema efecti-vamente realiza.

Para el caso en que se produzca una discrepancia cons-ciente entre finalidad perseguida y finalidad declarada, HAS-SEMER habla de "engaño" al ciudadano por parte del legisla-dor. Pero esta situación no es sólo una situación de "engaño"por parte del legislador frente al público; llama la atencióncada vez más, en los últimos tiempos, la distancia que se creaentre adquisiciones científicas relativas a las reales posibili-dades de acción instrumental del sistema de la justicia crimi-nal y las sedes de las decisiones políticas del legislador.

Se trata de un problema general que respeta la estructu-ra misma del sistema de la representación política en la so-ciedad industrial avanzada y las relaciones comunicativasentre todos los actos implicados: "políticos"; publicistas, ex-pertos y público. Se crean "círculos cerrados" en los que se

6 3 Cfr. la ponencia de HASSEMER en las "Jornadas de Derecho Penal" so-bre "Las funciones simbólicas del Derecho penal" llevadas a cabo en la Uni-versidad Autónoma de Barcelona en Mayo de 1989.

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ESTUDIOS SOBRE EL DERECHO PENAI. 87

estabiliza, antes que una visión realista, una visión deforma-da de los problemas y de las incidencias que sobre ellos pue-de tener el sistema punitivo64. El "engaño" de que habla HAS-SEMER no es tanto un complot de los "políticos" para poneren jaque a su público, sino, sobre todo, la expresión del ja-que en el que se encuentra el sistema decisional público, acausa de las disfunciones que abarcan la estructura políticay comunicativa de la sociedad.

La^pérdida del equilibrio entre funciones simbólicas yfunciones instrumentales en el sistema de la justicia crimi-nal (suponiendo que este equilibrio haya existido alguna vez)significa también que las funciones simbólicas perseguidascon la ley penal se vuelven cada vez más independientes dela naturaleza real de los conflictos y de los problemas en re-lación a los cuales los símbolos son producidos. La crisis dela prevención, de la función instrumental de la justicia pe-nal significa también que no es tanto esta última la que de-be ser utilizada como instrumento para resolver determina-dos problemas y conflictos, sino que, más bien, son determi-nados problemas y conflictos, cuando alcanzan un ciertogrado de interés y de alarma social en el público, los que seconvierten en la oportunidad de una acción política dirigida,antes que a funciones instrumentales específicas, a unafunción simbólica general: la obtención del consenso busca-do por los políticos en la llamada "opinión pública".

La Escuela Clásica y la llamada Escuela "social" del De-recho penal son el origen de una conexión funcional entre laconcepción del Derecho como garantía del delincuente (LaMagna Charta de von Liszt) y del ciudadano que todavía noha delinquido. Reconociendo la función instrumental de lanorma punitiva, las escuelas antes citadas habían creído po-der individualizar en la utilidad y en la necesidad de la in-criminación el límite del ius puniendi del Estado y al mismotiempo el fundamento de la pena justa. En realidad la pre-tendida función instrumental del Derecho ha servido siem-

6 4 Cfr. A. BARATTA, Introducción a... citado.

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pre para desplazar en sentido extensivo aquellos límites, aocultar las funciones simbólicas y políticas de la acción pu-nitiva, a mitificar la realidad de la pena como violencia ins-titucional y su función latente, o sea, la de reproducir el sub-sistema de la justicia penal (correspondida su propia clien-tela)65 y servir a la producción ideológica y material de las re-laciones de desigualdad en la sociedad66.

El reto que se debe plantear hoy al derecho penal de losestados democráticos es el de ser coherente con sus princi-pios garantistas. En este sentido, un uso alternativo del De-recho penal significa, ante todo, aplicarlo, transformarlo yreducirlo de conformidad a esos principios. Significa poneruna técnica rigurosa de limitación de lo que tal vez en untiempo parecía una función útil y que hoy, cada vez más,aparece como la violencia inútil de las penas. Esto presupo-ne un uso instrumental del Derecho penal liberado de la ilu-sión de la instrumentalidad de la pena.

6 5 Cfr. A. BARATTA, Problemas... citado.6 6 Cfr. A. BARATTA, Criminología Critica... cit., cap. "Cárcel y margina-

ción social".

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CAPITULO II

CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES

ENFOQUE CRÍTICO DEL SISTEMA PENALY LA CRIMINOLOGÍA EN EUROPA*

1. La etiqueta "criminología crítica" se refiere a un cam-po muy vasto y no homogéneo de discursos que, en el cam-po del pensamiento criminológico y sociológico-jurídico con-temporáneo, tienen en común una característica que los dis-tingue de la criminología "tradicional": la nueva forma de de-finir el objeto y los términos mismos de la cuestión criminal.La diferencia es también y por sobre todo, una consecuenciade aquello que, utilizando la nomenclatura de una teoría re-ciente sobre las "revoluciones científicas" (KUHN, Th. S.,1962) puede ser definido como un "cambio de paradigma"producido en la criminología moderna. Sobre la base del pa-radigma etiológico la criminología se ha convertido en sinó-nimo de la ciencia de las causas de la criminalidad. Este pa-radigma, con el cual nace la criminología positivista hacia elfinal del siglo pasado, constituye la base de toda la crimino-logía "tradicional", aún de sus corrientes más modernas, lascuales, a la pregunta sobre las causas de la criminalidad,otorgan respuestas diferentes a aquellas de orden antropo-lógico o patológico del primer positivismo, y que han nacidoen parte de la polémica con éste (teorías funcíonalistas, teo-rías ecológicas, teorías multifactorales, etc.).

* Publicado en "Criminología Critica", Universidad de Medellin, Colom-bia, 1984.

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El paradigma etiológico supone una noción ontològica dela criminalidad entendida como una premisa preconstituidaa las definiciones y por tanto también a la reacción social,institucional o no institucional que pone en marcha esas de-finiciones. De esta manera quedan fuera del objeto de la re-flexión criminológica las normas jurídicas o sociales, la ac-ción de las instancias oficiales, la reacción social, respectivay, más en general los mecanismos institucionales y socialesa través de los cuales se realiza la definición de ciertos com-portamientos y sujetos calificados como "criminales".

La pretensión de la criminología tradicional, de efectuaruna teoría de las condiciones (o causas) de la criminalidad,no está justificada desde el punto de vista epistemológico.Una investigación de las causas no es procedente con res-pecto a objetos definidos por normas, convenciones o eva-luaciones sociales e institucionales (MACLVER, R.M., 1942, p.88). Aplicar a objetos de ese tipo, un conocimiento causal-naturalista, produce una "reificación" de los resultados deesas definiciones normativas, considerándolos como "cosas"existentes independientemente de estos. La "criminalidad","los criminales" son sin duda alguna, objetos de este tipo: re-sultan impensables sin la intervención de procesos institu-cionales y sociales de definición, sin la aplicación de la leypenal por parte de las instancias oficiales y por último sinlas definiciones y las reacciones no institucionales1.

A este respecto debe subrayarse el carácter fragmentariode dichas definiciones, que actúan separando fragmentos declases de fenómenos sociales homogéneos, reagrupables enfunción de la misma negatividad social, es decir, del ataquea los mismos bienes o intereses de importancia social (BA-RATTA, A., 1983). En su libro de próxima publicación Chr. DE-BUYST (1983), pone de relieve que contra la presuposición de

1 Sobre la noción de criminalidad en el sentido común, también conrelación a una investigación sobre "La reacción social a la criminalidad conreferencia particular al sector no institucional" (bajo la dir., de A. BARATTA,G. SAMUS, F. SACK), cfr. la monografía de G. SMAUS (1981).

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CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES 9 1

DURKLEIM, de la cual parte la criminología tradicional, el de-sigual tratamiento de situaciones y de sujetos iguales en elproceso social de definición de la "criminalidad", responde auna lógica de relaciones asimétricas de la distribución delpoder y de los recursos en la sociedad. La imposibilidad deuna investigación causal sobre un objeto definido de formatan fragmentaria como la criminalidad, ya fue indicada porD. CHAPMAN (1968, p. 3) según el cual, paralelamente a todoslos.pomportamientos prohibidos, existen muchos otros (so-cialmente) idénticos, que o son evaluados en forma neutra oincluso permitidos.

La reificación de la criminalidad producida por la crimi-nología etiológica, comporta como el reverso de una medallauna grave inconsecuencia: los elementos para construir lateoría de la criminalidad son obtenidos observando solamen-te una parte de los fenómenos respectivos, y es justamenteesta parte la que es seleccionada por los mecanismos insti-tucionales y sociales de definición, los cuales, según la hipó-tesis de la que parte la criminología etiológica, deberían serindiferentes para la existencia de su objeto de investigación.

La introducción del labelling approach (teoría del etique-tamiento), debido sobre todo a la influencia de corrientes so-ciológicas de origen fenomenològico (corno el interaccionis-mo simbólico y etnometodológico), en la sociología de la des-viación y del control social, y de otros desarrollos de la refle-xión sociológica e histórica sobre el fenómeno criminal y so-bre el derecho penal, han determinado, en el interior de lacriminología contemporánea, un cambio del paradigma me-diante el cual estos mecanismos de definición y de reacciónsocial han ido ocupando un lugar cada vez más central en elobjeto de la investigación criminológica. Se ha consolidadoasí un paradigma alternativo con relación al paradigma etio-lógico, y que es llamado justamente paradigma de la "reac-ción social" o "paradigma de la definición". Sobre la base delnuevo paradigma la investigación criminológica tiene la ten-dencia a desplazarse de las causas del comportamiento cri-minal hacia las condiciones a partir de las cuales, en una so-

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ciedad dada, las etiquetas de criminalidad y el status de cri-minal son atribuidos a ciertos comportamientos y a ciertossujetos, así como hacia el funcionamiento de la reacción so-cial informal e institucional (proceso de criminalización).

Aún en su estructura más elemental, el nuevo paradigmaimplica un análisis del proceso de definición y de reacción so-cial que se extiende a la distribución del poder de definicióny de reacción en una sociedad, a la desigual distribución deeste poder y a los conflictos de intereses que están en el ori-gen de este proceso. Cuando, junto a la "dimensión de la de-finición", la "dimensión del poder" (cfr. KECKEISEN, W., 1976,ps. 29 y ss.) aparece suficientemente desarrollada en la cons-trucción de una teoría, estamos en presencia del mínimo de-nominador común de toda esta perspectiva que podemos or-denar bajo la denominación de "criminología crítica".

La simple introducción del labelling approach en una teo-ría de la criminalidad no es suficiente para calificar a estaúltima. Las coartadas teóricas y prácticas ligadas al empleodel labellig approach al interior de contextos teóricos subje-tivistas e idealistas (como el interaccionismo simbólico y laetnometodología) han sido ampliamente denunciadas dentrode la crítica "de izquierda"2, en parte de inspiración marxis-ta, que se ha desarrollado entre otras, a partir de posiciones

2 Con el término "de derecha" se puede calificar a las críticas del labe-lling approach contenidas en las posiciones orientadas hacia una restaura-ción del modelo tradicional de criminología y hacia la conservación del ac-tual sistema penal, comprometidos a defender ambos contra la crisis de le-gitimidad científica y política que los afecta. Se pueden llamar "críticas deizquierda" aquellas que toman la posición por el contrario, de llevar estacrisis hasta sus consecuencias radicales, en una perspectiva científica ypolítica que adopta el punto de vista del interés de las clases subalternas.La diferencia entre los dos tipos de crítica es grande; la critica de "derecha"tiene la tendencia de negar el labelling approach volviendo atrás con rela-ción a su introducción en la teoría de la desviación y de la criminalidad.Una correcta crítica de "izquierda", en mi opinión, es aquella que tiende air más allá del labelling approach, a través del labelling approach. Para al-gunos de los principales ejemplos de esta critica al labelling approach, cfr.GOUI-DNER A. (1968); LIAZOS, A. (1972); THIO, A. (1973); KECKEISEN, W. (1976).

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teóricas caracterizadas por una consecución radical del pa-radigma de la reacción social. Los principales resultados dela crítica "de izquierda" al labelling approach han sido conposterioridad recibidos por la criminología crítica y fueronparte de aquellos puntos de vista, plenamente aceptados,pero con el fin de su ulterior desarrollo.

La crítica "de izquierda" ha denunciado en particular,tres efectos mistificantes posibles, propios del empleo del la-belling approach en un contexto idealista:

a) Evaluar la criminalidad y la desviación como resulta-dos de un proceso de definiciones puede provocar, dentro detal contexto, el ocultamiento de situaciones socialmente ne-gativas y de sufrimientos reales que en muchos casos, pue-den ser consideradas como el punto de referencia objetivo delas definiciones;

b) Hacer derivar del reconocimiento de efectos estigmati-zantes de la pena o de otras intervenciones institucionales latesis de la "radical no intervención", significa crear u n a excu-sa para las intervenciones socialmente adecuadas y justas;

c) Concentrar las investigaciones sobre ciertos sectoresde desviación y la criminalidad sobre los cuales en efecto seconcentran con su funcionamiento socialmente selectivo, losprocesos de etiquetado y de criminalización (las capas másdébiles y marginales del proletariado urbano), puede contri-buir a la consolidación del estereotipo dominante de la cri-minalidad y de la desviación, como comportamiento normalde estos grupos sociales y desviar así la atención de los com-portamientos socialmente negativos de la delincuencia de"cuello blanco" y de los poderosos.

En el interior de la criminología crítica se están produ-ciendo desde hace algún tiempo, tentativas para desarrollaruna teoría materialista de las situaciones y de los comporta-mientos socialmente negativos así como de la criminaliza-ción. Una teoría materialista de este tipo se caracteriza porel hecho de relacionar los dos puntos de la cuestión crimi-nal, las situaciones socialmente negativas y el proceso decriminalización, a las relaciones sociales de producción y, en

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lo que respecta a nuestra sociedad, a la estructura del proce-so de valoración del capital. La discusión que recientementeha tenido lugar también en el interior del marxismo con res-pecto a estos temas ha mostrado, según mi opinión, que aununa teoría materialista que se refiere de forma no dogmáticaa las enseñanzas de MARX puede operar con una correcta yradical aplicación del nuevo paradigma criminológico sincaer por ello, en las mistificaciones del empleo idealista del la-belling approach (KECKEISEN, W. , 1976, p. 121 ss.); ella pue-de denunciar y superar este uso idealista sin tener por elloque utilizar una concepción ontològica o naturalista de lacriminalidad o permanecer en el nivel del sentido común.

2. La "racionalidad" en tanto aproximación para un fun-damento teórico de la política criminal y de la reforma penal,puede significar dos cosas diferentes. Ella puede significarun criterio tecnológico y pragmático expresado por los térmi-nos de "practicabilidad" y de "eficacia". En este caso me pa-rece que sería mejor hablar de "racionalización", es decir, deajustes al sistema que dejen intacta la estructura del con-junto, con el fin de un mejor funcionamiento. Aquí "raciona-lidad" indica el resultado a perseguir. El modelo de cienciasocial que corresponde a esta concepción de la racionalidades un modelo tecnológico. Es el modelo de la criminologíatradicional, es decir de la criminología etiológica, que en es-te sentido debe ser considerada como una ciencia auxiliartanto del derecho como de la política criminal oficial.

¿Cuál es entonces, el concepto de racionalidad coheren-te con una estrategia radical de reforma (política criminal al-ternativa) y con el modelo de ciencia social correspondiente?A diferencia de la razón tecnológica que es sobre todo unpunto de llegada de la práctica, la razón crítica es sobre todoun punto de partida de la teoría. Ella no es una norma parala acción, sino una norma del pensamiento y al mismo tiem-po, ley y lógica de la realidad. Pero lo real, la realidad socialestá en movimiento. Su lógica, es decir el modelo de raciona-lidad que nos permite comprenderla, no es la lógica estática

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que corresponde al principio de no contradicción, sino la ló-gica dinámica que es la lógica de la contradicción dialéctica.Una de las principales conquistas del pensamiento modernoes justamente haber formulado esta lógica de la contradic-ción, la dialéctica, como ratio essendi al mismo tiempo queratio cognoscendi de la realidad. La teoría social de MARX ymuchas otras orientaciones entre ellas las más fecundas delpensamiento histórico y sociológico contemporáneo tienensu fundamento en esta lógica.

Si llegamos a la conclusión que los principios estructu-rales y funcionales necesarios para organizar científicamen-te el conocimiento del sistema penal están opuestos a aque-llos que son declarados por el mismo, entonces, partiendo deun concepto dialéctico de racionalidad, excluiremos que es-ta contradicción entre los principios declarados y el funcio-namiento real del sistema, sea un caso de azar, un contra-tiempo emergente de su realización, imperfecto como todo loque es humano. Nosotros no consideraremos la imagen idealque el sistema propone de sí mismo únicamente como unerror de parte de los operadores y del público, sino que leatribuiremos el status de una ideología. Esta idelologia pe-nal deviene una parte integrante del objeto de un análisiscientífico del sistema penal. El funcionamiento del sistemano se realiza no obstante sino a través de esta contradicción.Ella es un elemento importante, como otros elementos delsistema, para asegurar la realización de las funciones queella tiene en el interior del conjunto de la estructura social(cfr. BARATTA, A., 1982).

El elemento ideológico no es contingente sino inherente ala estructura y a la forma de funcionamiento del sistema pe-nal, así como éste, en general, es inherente a la estructura yal funcionamiento del derecho abstracto moderno. La formade la mediación jurídica de las relaciones de producción ylas relaciones sociales en la sociedad capitalista moderna (elderecho igual) es ideológica: el funcionamiento del derechono sirve, en efecto, para producir la igualdad, sino para re-producir y mantener la desigualdad. El derecho contribuye

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a asegurar, reproducir y aun legitimar (esto último es unafunción esencial para el mecanismo de reproducción de larealidad social) las relaciones de desigualdad que caracteri-zan a nuestra sociedad, en particular la escala social verti-cal, es decir, la distribución diversa de recursos y de poder,la consecuencia visible del modo de producción capitalista3.

El funcionamiento desigual y fragmentario del sistemano refleja solamente la desigual distribución de los recursosy del poder en la sociedad y la correspondiente jerarquía delos intereses en juego, sino que concurre también y de for-ma no desechable, a la reproducción material de las relacio-nes de subordinación y de explotación. Es también una par-te integrante del mecanismo a través del cual se opera la le-gitimación de estas relaciones, es decir, la producción de unconsenso real o artificial, y sobre todo la desarticulación deldisenso.

Los diferentes conceptos de racionalidad explican la dife-rencia entre la perspectiva de reforma propia a un modeloreformista de la racionalización y aquella que es propia almodelo "abolicionista" de la transformación radical. La ra-zón tecnológica encuentra un límite natural en cuanto a suforma de poder concurrir a la resolución de contradiccionesdel sistema, considerando como irracional la contradicciónentre los efectos deseados y no deseados del sistema, ella nose encuentra en posición sino de estudiar los últimos desdeel punto de vista de los primeros y permanece, por ello, enel interior de la ideología penal. La razón tecnológica no al-canza a actuar sino sobre aquellas contradicciones del sis-tema que parecen susceptibles de ser resueltas en el interiordel sistema mismo, llevando la ideología penal a los nivelesmás avanzados y humanitarios e intentando mejorar e inte-grar las herramientas de la política criminal actual.

3 Una consecuencia que por otra parte no deja de producirse, por ra-zones estructurales y en dimensiones diferentes, también en otras socie-dades contemporáneas.

4 N. del E.: La cita 4 falta en el original.

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La razón crítica descubre la racionalidad funcional de lascontradicciones del sistema, pero no las considera como sifueran susceptibles de ser resueltas en el interior del siste-ma, a través de perfeccionamientos ideológicos y mejora-mientos técnicos. Asumiendo la ideología jurídica como ob-jeto de conocimiento, la razón crítica produce una perspec-tiva de política criminal que se ubica al exterior de la misma.Por esta razón no constituye una perspectiva de racionaliza-ción sino una perspectiva racional de superación del siste-ma penal.

3. A estas dos diferentes perspectivas de política criminaly a las dos diferentes concepciones de razón que ellas impli-can, corresponden dos modelos diferentes de ciencia social yde criminología. La criminología tradicional que, adoptandoel paradigma etiológico se presenta como ciencia de las cau-sas de la criminalidad, es la base clásica de toda política cri-minal de tipo reformista. Ella no existe sino en la medida decontrolar el funcionamiento del sistema, es decir la eficaciade los medios de los cuales se sirve para perseguir sus pro-pios fines declarados para proponer mejores instrumentos.Estudiando la criminalidad como eso que el sistema penaldeclara combatir, y no la forma por la que éste define aque-lla, la criminología tradicional opera como una instancia delsistema, no como una teoría científica sobre éste (cfr. BARAT-TA, A., 1977b; 1982; PAVARINI, M., 1981; ANIYAR DE CASTRO, L.,1981). Su contribución a la racionalización del sistema estambién y sobre todo una contribución a su legitimación. Enefecto, poniendo su propio saber causal (la teoría de las cau-sas de la "criminalidad") y su saber tecnológico (teoría de lasmedidas penales y alternativas) al servicio de los fines decla-rados por el sistema, la criminología tradicional acredita,desde el punto de vista de la ciencia, una imagen del siste-ma que se encuentra dominada por dichos fines.

La criminología tradicional etiológica aun en sus versio-nes más actualizadas (a través de la aproximación "multifac-torial") tiene por su naturaleza una función inmediata y di-

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rectamente auxiliar con relación al sistema penal existente ya la política criminal oficial. Su universo de referencia y suhorizonte de acción le son impuestos siempre por el sistemapenal existente. Es por esto que está obligada a dar en prés-tamo al sistema penal la definición de su propio objeto de in-vestigación: la "criminalidad" en tanto definida por las nor-mas y las estadísticas, los "criminales" como individuos se-leccionados y estigmatizados (y de esta forma disponiblespara la observación clínica) a través de la institución de laprisión (cfr. BARATTA, A., 1982; PAVARINI, M., 1981).

Comparada con la criminología tradicional, la criminolo-gía crítica se ubica en una relación radicalmente diferenterespecto a la práctica. Para la criminología tradicional el sis-tema penal existente y la práctica oficial son los destinata-rios y beneficiarios de su saber, en otras palabras, el prínci-pe para el cual es llamada a ser la consejera. Para la crimi-nología crítica el sistema positivo y la práctica oficial son an-te todo el objeto de su saber. La relación con el sistema escrítica; su tarea inmediata no es la de realizar las recetas dela política criminal, sino de examinar de forma científica lagénesis del sistema, su estructura, sus mecanismos de se-lección, las funciones que realmente ejerce, sus costos eco-nómicos y sociales y evaluar sin prejuicios el tipo de res-puesta que está en condiciones de dar y que efectivamenteda a los problemas sociales reales. Ella se pone al servicio deuna construcción alternativa o antagónica (ver más abajo enel texto) de los problemas sociales ligados a los comporta-mientos socialmente negativos.

Es natural que a partir de estas premisas una criminolo-gía crítica no pueda tener siempre la función inmediata deproyecto que tiene la criminología tradicional. Su influenciasobre una transformación del sistema penal podría realizar-se en tiempo relativamente breve únicamente bajo dos con-diciones: la primera es que una transformación de las rela-ciones de hegemonía permita llevar a cabo una reforma delsistema penal donde el interés de las clases subalternas pu-diera devenir realmente determinante; la segunda es que el

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retardo histórico que aún hoy tiene la cultura oficial de iz-quierda y el movimiento obrero, subalternos en relación conla cultura y con la ideología burguesa sobre la forma deconstruir y resolver los problemas sociales ligados a la "cri-minalidad", fuera recuperado a través del despliegue de unaconciencia y de una cultura alternativa de clases subalternasy a través de una política autónoma y antagónica del movi-miento obrero en el sector del control social. Si estas condi-ciones no se dan, la influencia de la criminología crítica pa-ra los proyectos de alternativas no puede ser sino indirecta,realizable a medio y largo plazo.

Esto no constituye, sin embargo, una debilidad, sino alcontrario, la fuerza de la criminología crítica en la perspecti-va de una reforma. Si no se quiere medir el valor práctico dela teoría en función al aporte tecnocràtico de la racionaliza-ción de los instrumentos institucionales y si se le asigna, porel contrario, la tarea de preparar una transformación radicaldel sistema penal; es decir, una política criminal alternativaque no se reduzca a la política penal, se deberá convenir quela contribución que la criminología crítica puede efectuar aesta reforma a través del análisis crítico del sistema y de lareconstrucción de los problemas sociales, no es menos im-portante, a mediano y largo plazo, que lo que son las recetasde aplicación inmediata.

Creo también que en la medida en que la criminología crí-tica persiga sin compromisos su propia función científica ypolítica, su contribución está destinada a ejercer un rol im-portante, el cual el legislador y las instancias institucionalesno podrán dejar de tener en cuenta. Para ello, se deberá,igualmente, evitar de parte del movimiento científico y políticopara una reforma radical, toda actitud sectaria de oposiciónglobal al Estado y al "poder" como si el Estado y el poder tu-vieran por una ley natural el monopolio de los movimientostradicionales o conservadores. La criminología crítica y el mo-vimiento para la reforma radical deberán, por el contrario, de-fenderse sin compromisos de las tentativas de deslegitimaciónde las cuales a veces son objeto y afirmar la legitimidad de su

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propio rol en todos los niveles institucionales, científicos, ad-ministrativos y políticos donde ellas concurren con el mismoderecho que otras formas del pensamiento5.

Como ya lo he señalado, la suposición de la que parte lacriminología etiológica en su función auxiliar y legitimadoracon relación al sistema penal y a la política criminal oficial,es que existe una cualidad natural de comportamientos y desujetos que tienen una característica que los distingue de to-dos los otros comportamientos y de todos los otros sujetos:esa cualidad natural sería la criminalidad. Siendo la crimi-nalidad una entidad ontològica, sería posible investigar suscausas y poner la ciencia de las causas al servicio de la prác-tica que debe combatirla. Esta forma de considerar la crimi-nalidad está de tal modo enraizada en el sentido común, queuna concepción que se proponga ponerla en tela de juicioarriesga ser considerada como una renuncia a combatir si-tuaciones y acciones socialmente negativas. Utilizando el pa-radigma de la reacción social y considerando por lo tanto ala criminalidad, no como una cualidad natural de comporta-mientos o de sujetos, sino como una cualidad que es atribui-da a través de procesos de definición por parte de las instan-cias oficiales o de la opinión pública, la criminología críticaparece desafiar, ante todo, al sentido común. Pero en estecaso también, como en tantos otros, la contradicción entrela teoría y el sentido común no es sino aparente. Quien con-funde estos dos diferentes niveles del discurso finaliza fre-cuentemente atribuyéndole erróneamente a la teoría conse-cuencias que parecerían volverla absurda en el plano delsentido común. No es raro encontrar este tipo de críticas enteorías que adoptan el paradigma de la reacción social. Ellasse asemejan entre sí por sostener ciertas argumentacionesextravagantes que pueden resumirse como sigue:

1) Quien sostiene que la cualidad criminal de ciertas ac-ciones y de ciertos individuos es el resultado de procesos dedefinición, sostiene que la criminalidad no existe.

5 Conf. BARATTA A., SMAUS, G. (1981).

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2) Quien sostiene que, dado el carácter atributivo y portanto relativo de las definiciones de criminalidad, no es po-sible efectuar un discurso científico sobre las causas de lacriminalidad como si ella fuera una realidad natural, sostie-ne que la criminalidad carece de causas.

3) Quien sostiene las dos tesis arriba enumeradas exclu-ye que se pueda combatir la criminalidad y sus causas y ex-cluye en particular una política criminal preventiva.

Es fácil darse cuenta que estas críticas basadas en elsentido común y en un discurso científico que no alcanza atrascenderla se pierden en la nada. Un discurso científicosobre la cuestión criminal nace cuando las definiciones decriminalidad del sentido común así como las definiciones le-gales de criminalidad no son más el postulado del que separte, sino que devienen el objeto mismo del discurso. Esjustamente este salto cualitativo el que permite al discursotrascender las definiciones positivas del sentido común acer-ca de la criminalidad y de la desviación, y como consecuen-cia, también el campo de referencia conceptual al que se en-cuentra ligado el sistema existente de control social. Enotras palabras, esto es exactamente lo que caracteriza a lacriminología crítica frente a la criminología tradicional. Sucapacidad para establecer un discurso científico diferente ymás amplio que aquel de la criminología tradicional depen-de -aunque no solamente- del pasaje del paradigma etioló-gico al paradigma de la reacción social.

Ubicarse en el punto de vista de una criminología queacepta ese cambio de paradigma no significa negar la exis-tencia "objetiva" de situaciones y de acciones socialmentenegativas.

Serias dificultades teóricas que no encuentran una solu-ción unívoca en una discusión en el interior del "realismo"marxista, aparecen cuando se quiere dar una significaciónprecisa al concepto de objetividad aquí mencionado. Afirmarla existencia "objetiva" de situaciones o de acciones social-mente negativas es una operación que admite ser incluidaen el proceso más general por el cual son definidos o cons-

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truidos los problemas sociales ante una respuesta posible,institucional o no. Aceptando lo que excluyo a la luz de losdesarrollos de la epistemología moderna, un regreso a unaconcepción naturalista de la objetividad, quisiera hacer alu-sión a una hipótesis diferente que aproveche la utilizacióncombinada de construcciones teóricas obtenidas en trescampos diferentes de investigación: a) una teoría de la cons-trucción de los problemas sociales6; b) una teoría de las ne-cesidades7; c) una teoría de la "comunicación libre del po-der"».

Si se utiliza el término "negatividad social" para las situa-ciones o comportamientos que pueden considerarse como lanegación o la represión de necesidades reales, entendiendo"necesidad real" como la posibilidad de existir y desarrollarla propia existencia que tienen los individuos en función dela evolución de las capacidades de producción material ycultural en una sociedad dada, se podrá entonces tomar enconsideración como "objetiva" una construcción de los pro-blemas sociales en cuanto resultado de una "comunicaciónlibre del poder" entre los portadores de estas necesidades.Tal construcción de los problemas sociales es una construc-ción alternativa o antagónica (según el grado de conflictivi-dad característico de una sociedad en relación a las defini-ciones oficiales o aquellas del sentido común).

Se pueden considerar las definiciones oficiales y aquellasdel sentido común como el resultado de una comunicaciónideológica, entendida como una comunicación funcional pa-ra la reproducción de las relaciones de poder existentes. En

6 Para una primera orientación, cfr. MERTON, R. K. (1957, p. 19); BE-CHLK, H. (ed., 1996); MKRTON, R. K., NISBET, R. A. (1971); HORDRICH, K. O.(ed., 1975); SMCCTOR, M., KITSUSK, J. (1977); STAU.BERG, F. W. (1979); MAT-TES, J. (ed., 1980).

7 Para una orientación historicista en la teoría de las necesidades enel interior de un discurso de inspiración marxista alternativo con relaciónal "antropologismo" de la conocida interpretación de A. HKLLKR, cfr. PICCIO-NI:, L. (1978).

8 Para este concepto cfr. HABERMAS, J. (1975; 1973, p. 228 y ss.).

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este sentido, "comunicación libre del poder" no indica unarealidad de hecho, sino más bien un principio de emancipa-ción y de autonomía que guía al interior de las clases subal-ternas esos procesos de comunicación entre portadores denecesidades a través de los cuales se desarrolla la concien-cia y la acción política de estas clases con vista a una trans-formación de las relaciones de hegemonía en la sociedad.Las construcciones alternativas son aquellas que adoptaneste punto de vista para la definición de problemas a resol-ver y para la elaboración de respuestas alternativas. Estasconstrucciones competirían con las construcciones ideológi-cas donde los problemas sociales están por el contrario,construidos en función de la reproducción de las relacionessociales y de poder existentes. Luego "criminalidad" y "des-viación" no denotan cualidades naturales sino culturales, enel sentido que ellas resultan de procesos de definición que sedesarrollan en el interior del mecanismo ideológico por elcual tiene lugar la reproducción de la realidad social.

No resulta sin embargo posible, desde el punto de vistaepistemológico, proponer una investigación de las causas(asi como una política apta para combatirlas) de los compor-tamientos definidos como "criminalidad" y "desviación", sinaceptar al mismo tiempo sus definiciones y acreditar en con-secuencia, los mecanismos de comunicación y de poder a lascuales estas corresponden. Quien niega, sobre la base de unanálisis histórico y sociológico del sistema penal existente,que su principal función real coincide con la función decla-rada de combatir la criminalidad, e identifica al contrario, lafunción real del sistema en la reproducción de las relacionessociales de desigualdad y de subordinación, no puede almismo tiempo aceptar participar en una construcción ideo-lógica de los problemas sociales desde la óptica del sistemapenal y del sentido común que le es complementario.

El sistema penal, utilizando las nociones de criminalidady de pena como puntos naturales de referencia, tiende a re-ducir en forma fragmentaria y artificial la identificación delas zonas de negatividad social y de necesidades individua-

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les y comunitarias que pueden justificar o postular una in-tervención institucional9.

El mero hecho que estas nociones tengan sus raices másprimitivas e irracionales en la psique social no justifica quesu utilización sea aceptada como natural para una cons-trucción "racional" de los problemas sociales y del sistemade control social. Bien por el contrario, la deformación queestos dos términos tradicionales de la cuestión criminal hansufrido al servicio secular del poder debería, al menos, suge-rir una gran prudencia en lo que concierne a la posibilidadde ponerlos al servicio de una construcción alternativa delos problemas sociales o de una articulación autónoma delas necesidades y de los intereses de las clases subalternas.

El criterio guía del movimiento de las clases subalternasen una sociedad en transición no puede consistir simple-mente en desplazar la fuerza y el impacto del proceso de cri-minalización de ciertos tipos de situación a otros. La histo-ria del socialismo real muestra que el uso inflacionario delas definiciones de desviación y de criminalidad no es com-patible con la realización del ideal de una sociedad de indi-viduos libres e iguales bajo el estandarte que el proletariadotuvo al asaltar el Palacio de Invierno. El principio cardinaldel modelo de una política criminal alternativa no es la cri-minalización alternativa, sino la descrimininalización, lamás rigurosa reducción posible del sistema penal.

Esto no significa, resulta útil repetirlo, un desinterés porlos problemas sociales "objetivos", sino una fuerte relativiza-ción del momento "penal" o "correccional", una construcciónalternativa con vista a intervenciones institucionales y co-munitarias más adecuadas a las necesidades y a los intere-ses importantes en una sociedad en transición. Entre la ideade una fuerte reducción del sistema penal y de todo el siste-ma de control social y el "catecismo de la no interferencia"(cfr. YOUNG, J., 1975) o el principio de la "no intervención ra-

9 Ct'r. en este sentido STKINKRT, H. (1980, p. 82); Dal Lago, A. (1981);BARATTA, A. (1982, 1983).

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dical" (cfr. SCHUR, E., 1978) hay, como se ha visto, una grandistancia. Se debe señalar que la perspectiva de una cons-trucción alternativa de los problemas sociales que evite unempleo demasiado extenso de definiciones de criminalidad yde definiciones negativas de desviación no tiene nada quever con una concepción de la desviación como algo entera-mente positivo que caracterizó la actitud romántica frente ala desviación en la "nueva criminología" inglesa en sus co-mienzos (cfr. TAYLOR, I.; WALTON, R; YOUNG, J., 1963). Tampo-co tiene que ver con una actitud de "simpatía" por los des-viados, desmintificada de una vez para siempre por GOULD-NER (cfr. GOULDNER, A.W., 1968 ps. 37 ss.; cfr. igualmenteYOUNG, J., 1970) que acompaña frecuentemente aquello quees llamado "ciminology of the unterdogs", enfoque que se hapreocupado exclusivamente de las sub-culturas desviadas yde los movimientos socialmente subalternos y marginaliza-dos (GOULDNER, A.W., 1970).

4. La perspectiva de reforma radical que surge de una cri-minología crítica, parte del conocimiento de los mecanismosselectivos y de las funciones reales del sistema ligadas a ladesigual distribución del "bien negativo" criminalidad (SACK,F., 1968, pág. 469); parte, como bien lo ha formulado E. RES-TA (1981, pág. 143), de la "conciencia de la desigualdad".

Desigualdad no significa solamente una desigual distri-bución de los status de criminal entre los individuos. En elcampo de la protección de los "bienes jurídicos" ella se tra-duce en un aislamiento extremadamente parcial y fragmen-tario de ámbitos susceptibles de ser ofendidos y de situacio-nes de ofensa a intereses o valores importantes. Se trata deun mecanismo sutil de concretización del "bien jurídico", alcual concurren todas las instancias operantes en los diver-sos niveles o segmentos del sistema penal, del legislador alos órganos de aplicación. Y concurre igualmente el hombrede la calle y de la clase media. Desigualdad quiere decir eneste caso, respuesta desigual a las situaciones negativas y alos problemas sociales homólogos. Este carácter desigual

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(fragmentario) de la protección penal es justificado habitual-mente por la mayor o menor disposición de las situacionesde ofensa destinadas a ser objeto de intervención penal. Es-ta justificación es un círculo vicioso. En efecto, argumentan-do de esta forma, la intervención penal y sus característicastécnico-jurídicas que serán consolidadas en la tradición y enla práctica, son consideradas como elementos naturales quecorresponden a los ámbitos naturales de la medida penal delos problemas.

Se debe reconocer por otra parte, que la forma fragmen-taria de operar del derecho penal en la definición de los do-minios limitados en el interior de zonas más vastas de pro-blemas sociales homogéneos, es un límite estructural del ins-trumento penal; pero este límite no depende de la estructuranatural de los problemas. Estos son susceptibles de cons-trucciones diferentes y alternativas, de las cuales puede deri-var una estructura interpretativa y una respuesta institucio-nal o social independiente de la óptica penal (cfr. BARATTA, A.,1983). Aun una política criminal alternativa encuentra estoslímites infranqueables del instrumento penal en cuanto a sucapacidad de proteger los intereses realmente importantes.

Los desplazamientos significativos, pero siempre limita-dos, en el campo efectivo de protección, son posibles y de-seables en el cuadro de tal política. Sobre todo en épocas detensión y de transiciones que tornan inestables los equili-brios reales del poder, existen continuamente ejemplos deesos ajustes parciales de los campos selectivos de protec-ción, ajustes que frecuentemente escapan a la intervencióndel legislador y se realizan en otros niveles del sistema comoha sucedido recientemente en Italia en ciertos casos. En unapolítica criminal alternativa, el momento penal no puede te-ner sino un rol relativo y en ciertos casos "provisorio".

La relativización del momento penal como técnica deconstrucción y de resolución de problemas sociales significa,ante todo, su integración en una perspectiva extrapenal máscompleja de reconstrucción de los problemas, en vista a unarespuesta adecuada y orgánica a éstos.

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Dicha reconstrucción supone considerar los efectos noci-vos y los costos sociales de la pena evaluados a la luz de unserio control empírico de su efectividad. Para la exigencia deuna política de descriminalización en una perspectiva másamplia y adecuada sobre los problemas sociales y los debe-res institucionales, D. PULITANO ha encontrado una fórmulafeliz: "decodificación por zonas de materia -escribe (1981,págs. 119-120)- y orientación hacia nuevos modelos integra-dos (extrapenales) de solución, las tareas sociales parecenlas vías a través de las cuales el derecho penal también pue-de encontrar un "nuevo perfil".

La función natural del sistema penal es conservar y re-producir la realidad social existente. Una política de trans-formación de esta realidad, una estrategia alternativa basa-da sobre la afirmación de valores y de garantías constitucio-nales, un proyecto político alternativo y autónomo de lossectores populares no puede sin embargo, considerar al de-recho penal como un frente avanzado, como un instrumen-to propulsor. Por el contrario el derecho penal queda en untriple sentido reducido a una actitud de defensa.

Defensa, ante todo, del derecho penal de los ataques lle-vados en nuestros días contra las garantías liberales que leasignan las constituciones de los estados de derecho. Defen-sa, en segundo lugar, frente al propio derecho penal, en loque signifique contención y reducción de su campo de inter-vención tradicional y sobre todo de sus efectos negativos yde los costos sociales que pesan particularmente sobre lasfranjas más débiles y marginales del proletariado y que con-tribuyen de esta forma a dividirlo y a debilitarlo material ypolíticamente. Defensa, por fin, a través del derecho penalen la medida en que, por el momento, puede ser aún consi-derado como una respuesta legítima ante la falta de alterna-tivas para resolver los problemas sociales en el marco de unmodelo integrado.

De todas formas la idea reguladora de una política crimi-nal alternativa implica la superación del sistema penal.Orientar la reforma sobre esta idea reguladora no significa

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renunciar a las posibles reformas, sino que significa, deberemarcarse ello una vez más, elegir y evaluar las reformassobre la base de sus posibilidades para transformar radical-mente el sistema en interés de las clases subalternas.

En otras ocasiones (BARATTA, A., 1977; 1982) traté de de-finir en sus lincamientos generales, el modelo de una políti-ca criminal alternativa que utiliza como idea reguladora o"utopía concreta", la superación del derecho penal. Proponertal perspectiva no significa el reenvío de toda reforma posi-ble en el presente para esperar el futuro, de una sociedadque haya superado el uso de la pena, sino afirmar un crite-rio según el cual orientarla y mediante el cual puedan me-dirse las elecciones de política criminal. En las teorías radi-cales de la política criminal, como son las teorías abolicio-nistas10, el criterio funciona en el sentido de evaluar las re-formas como si estas tuvieran la capacidad de superar alsistema penal tradicional y que dicha superación fuera efec-tivamente posible. En este sentido, un representante de es-ta perspectiva radical propone una táctica basada sobre ladistinción estratégica entre reformas positivas (que sirvenpara conservar el sistema en sus funciones reales) y refor-mas negativas (que producen reales transformaciones cuali-tativas del sistema y sirven para superarlo parcialmente)(cfr. MATHIESEN, Th., 1974).

Se debe remarcar también que las perspectivas radicalesde reformas de ese tipo, pueden ser propuestas y son pro-puestas, en relación con las teorías de la sociedad y los mo-delos de sociedad futura bastante diferentes uno del otro, yque no resulta posible reunir a todos bajo las mismas carac-

10 Al interior de la actual discusión internacional sobre la descrimina-lización, los costos sociales del sistema penal, los límites de la instituciónde la prisión, etc., surgen los nombres de Louk HULSMANN y Hermann BIAN-CHI en los Países Bajos, y de Niels CHRISTIE en Noruega. Para una clasifica-ción de las teorías sobre la política criminal bajo los "tipos ideales" de teo-rías "conservadoras", "reduccionistas" y "abolicionistas" cfr. LANDREVILLE, P.(1977). Ver también, en un marco más amplio de los modelos de políticacriminal, DELMAS-MAKTY, M. (1983).

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terísticas salvo desde un punto de vista estrictamente for-mal. La perspectiva abolicionista de la reforma penal ha en-contrado en G. RADBRUCH una expresión que merece ser ci-tada: "la mejor reforma del derecho penal no consiste en susubstitución por un mejor derecho penal, sino su substitu-ción por una cosa mejor que el derecho penal (cfr. RADBRUCH,

G., 1963 p. 269). Desde el punto de vista formal esta expre-sión puede servir para calificar todas las teorías que perte-necen a la perspectiva "abolicionista", todos los proyectos depolíticas y de prácticas que no vacilan en saltar la línea di-visoria que separa los sistemas penales alternativos de lasalternativas al derecho penal.

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112 CRÍMNOLOCÍA Y SISTEMA PENAL

INTRODUCCIÓN A LA CRIMINOLOGÍA DE LA DROGA*

1. La política actual de criminalización de las drogascomo sistema cerrado y autorreproductivo

En esta introducción a una "criminología de las drogas",se utiliza como punto de partida una hipótesis sociológica:aquella según la cual el status quo de la política de las dro-gas en nuestras sociedades, es decir, la política de crimina-lización de ciertas drogas, constituye un sistema "autorrefe-renciaF, un sistema que se autorreproduce ideológica y ma-terialmente l. Por reproducción ideológica se entiende aquí elmecanismo general por medio del cual cada actor o grupo deactores dentro del sistema encuentra confirmación de lapropia imagen de la realidad en la actitud de los otros acto-res. Este mecanismo puede ser simbolizado por un círculo:se trata, en efecto, de un proceso circular en el cual cada ac-tor depende de los otros, de tal modo que esta dependenciahace difícil o improbable una modificación de la propia ima-gen de la realidad y de su actitud.

Por reproducción material se entiende el proceso por elcual la acción general del sistema, determinada por unaimagen inicial de la realidad, modifica parcialmente la reali-dad misma, de tal modo que la hace en una fase ulterior,más cercana a la imagen inicial. Es decir, se trata del proce-so por el cual el sistema produce una realidad conforme a la

* Publicado en "Nuevo Foro Penal", n° 41, julio-setiembre 1988, Bogo-tá, Colombia. Traducción del Dr. Mauricio Martínez, becario de la Funda-ción von Humboldt, en el Instituto de Filosofía del Derecho y Filosofía So-cial de la Universidad de Saarland, dirigido por el autor.

1 Para una profundización de los principales conceptos de una teoriasistèmica aplicada a los sistemas sociales, y en particular para el concep-to de "autorreferencialidad", se remite a la obra fundamental de NiklasLUHMANN, Soziales System, Grundriss einer allgemeinen Theorie, Frankfurta. M., 1981. Sin embargo, la hipótesis aquí desarrollada y las tesis presen-tadas en este trabajo están lejos de constituir aplicaciones "ortodoxas" dela teoría sistèmica de LUHMANN.

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imagen de la cual parte y que lo legitima. Podemos simboli-zar este proceso con una espiral: cuanto más se abre, máscerca está la realidad de la imagen inicial dominante del sis-tema.

La imagen, que llamaré "inicial", está caracterizada porcuatro elementos: a) vínculo necesario entre consumo y de-pendencia (así como la evolución necesaria de la dependen-cia de drogas livianas a la de drogas duras); b) la pertenen-cia de los adictos a una subcultura que no comparte el sen-tido de la realidad de la mayoría "normal"; c) el comporta-miento asocial o delictivo de los adictos, que los aisla de lavida productiva y los inserta en carreras criminales; d) el es-tado física o síquicamente patológico de los dependientes yla irreversibilidad de la dependencia.

Los conocimientos científicos nos muestran, sin embar-go, que esta imagen no corresponde a la realidad y que loselementos que la componen representan la excepción másbien que la regla, respecto de lo que ocurre cuando se con-sumen drogas ilícitas. Aún hoy, en una fase posterior a la"inicial", la gran mayoría de los consumidores de drogas ilí-citas no son dependientes, no hacen parte de una subcultu-ra desviada, no son asocíales o delincuentes, no son enfer-mos (hay incomparablemente más enfermos y muertos pordrogas permitidas, como tabaco y alcohol, que por drogasprohibidas); y, finalmente, la dependencia de las drogas es,desde el punto de vista clínico y social, curable. Pero la dis-tancia entre la realidad y la imagen se acorta hoy. Actual-mente hay más consumidores dependientes que en la fase"inicial": más dependientes de las drogas marginados ensubculturas, que son infractores de normas penales e inser-tos en carreras criminales; la dependencia de las drogas ilí-citas es menos curable de lo que sería si en esta pequeñaparte del problema social de la adicción a las drogas no hu-biera intervenido la justicia penal.

Para darnos cuenta de este proceso de autorreproduc-ción material del sistema, podemos utilizar los conceptos dela moderna sociología, como el Teorema de Thomas y la pro-

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fecía que se autorrealiza. Según el teorema sociológico, de-nominado por sus autores "de Thomas"2, si se afirma unadeterminada imagen de la realidad, esta imagen tiene efec-tos reales. Y, efectivamente, en el sistema de la droga lareacción social criminalizadora y marginalizadora producepor sí misma la realidad que la legitima. La imagen de la "es-cena" de la droga está en el origen de la política en este sec-tor y que fue utilizada por parte de los "empresarios mora-les"3 que construyeron en buena parte el problema social co-rrespondiente, es en este sentido una "profecía que se auto-rrealiza" según el contenido ilustrado por Robert K. MERTON4.

Utilizo aquí una noción sociológica de sistema: como siste-ma de comportamiento y de comunicación. Los sistemas pue-den ser, respecto a su extensión, más o menos generales omás o menos específicos. Podemos generalmente considerarcada sistema a su vez como subsistema específico de un sis-tema más general. Por su parte los subsistemas de referenciaescogidos para estudiar un subsistema específico, pueden sermás o menos adecuados. A la búsqueda de adecuados siste-mas de referencia, para un sistema tomado en examen, pode-mos denominarla "progresión metodológica" y constituye un

2 Thomas SWAINE y Williams DOROTHY, "Sítuations defined as real arereal in their consequences", en Gregory STON y Harvey FABERMANN, SocialPsychology through symbolíc interactions, Massachusetts-Toronto, ps. 154y 155.

3 Sobre la construcción de los problemas sociales y el papel de los "em-presarios morales" en el marco sociológico del interaccionismo simbólico,véase a M. SPECTOR y J. KITSUSE, Constructing social problems. California,Menlo Park, 1976. Sobre la teoría de los problemas sociales y de la "cons-trucción social" de la realidad, así como para la discusión del interaccio-nismo simbólico y sus consecuencias en criminología, véase a AlessandroBARATTA, Problemi sociali e percezioni della criminalità, en "Dei Delitti e de-lle Pene", I, 1, 1983; y Criminología critica y critica del derecho penal, Méxi-co, Siglo XXI Editores, 1986.

4 Véase a Robert MERTON, "The Self-fullfilling prophecy", en SocialTheory and social structure, 2a ed., Illinois, ps. 421 a 436. Para un intere-sante desarrollo del concepto de "Self-fullfilling prophecy" véase a JockYouN«, The role ofthe Police as amplifiers of Deviancy, negotiators ofrealityand translators offantasy in images ofdeviance, London, 1971.

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CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES 115

proceso consecutivo de abstracción. El máximo nivel de esteproceso es alcanzado cuando se individualiza el sistema dereferencia más adecuado para realizar el interés cognosciti-vo que precede al subsistema "política de la droga", que pue-de ser estudiado tomando distintos sistemas por referencia:la comunidad local o el Estado. En este caso el más adecua-do para una comprensión cabal del fenómeno es, tal vez, laestructura política y económica de la sociedad supranacio-nal, la sociedad tardocapitalista en que vivimos.

Se puede hacer una distinción entre los sistemas tenien-do en cuenta el grado de consenso entre los actores, es de-cir, teniendo en cuenta la extensión de la mayoría dentro delsistema y su relación con la minoría. Desde este punto devista los sistemas se disponen, según el grado de homoge-neidad interna, entre dos polos: el sistema abierto y el siste-ma cerrado.

En el primer caso predominan el disenso y la transforma-ción de las actitudes de los actores; ni las mayorías ni lasminorías son estables. Desde el sistema general de referen-cia entran en el subsistema examinado, inputs diferentes ycontrastantes que corresponden a las diferencias y contras-tes entre las posiciones de los actores en el sistema de refe-rencia; por ejemplo, los distintos partidos políticos. Un ejem-plo de subsistema abierto es el actual sistema de relacionesentre justicia y ciudadanía en Italia y otros países5. En elsistema cerrado, en cambio, la mayoría se extiende a todoslos grupos de actores, con excepción de uno, en el cual seconcentra una minoría disidente. Un sistema como este eselevadamente homogéneo y refractario a las transformacio-nes y por ello parece ser más estable, lo contrario de lo quesucede en un sistema abierto.

5 Las actitudes y las políticas con respecto al papel de la justicia y delos jueces, y a la reforma de las prerrogativas y las responsabilidades delos jueces, están en nuestros dias en el centro de la discusión en Italia, sinque los "frentes" de la controversia correspondan rigurosamente a las clá-sicas diferencias ideológicas entre las distintas áreas sociopolíticas y loscorrespondientes medios de comunicación.

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El sistema de las drogas constituye, en mi criterio, unejemplo significativo de subsistema cerrado. Este se caracte-riza porque los actores se condicionan recíprocamente en suactitud positiva respecto del statu quo de la política de lasdrogas. A este condicionamiento positivo se sustrae única-mente un grupo de actores: el que está constituido por losdrogadictos. La presencia de un grupo único "desviado", eneste caso los drogadictos (desviado en relación con el sentidode la realidad aceptada por los demás) refuerza el sistema ce-rrado, aumentando su capacidad de autorreproducción.

Paradójicamente, en las sociedades complejas sujetas aprocesos de rápida transformación, el círculo autorreferen-cial alcanza la máxima estabilidad, no cuando hay total ho-mogeneidad en las actitudes de los actores, sino cuando hayhomogeneidad de todos, con excepción de un grupo de acto-res. Es fácil, en estos casos, que el grupo desviado desempe-ñe la función simbólica del chivo expiatorio. La hostilidadgeneral dirigida hacia el chivo expiatorio suscita un alto gra-do de consenso y estabiliza la integración de la mayoría; es-to se verifica sobre todo cuando, como en el caso del círculode la droga, estamos en presencia de sistemas de control so-cial y la minoría desviada es también el grupo en relacióncon el cual dicho control se ejerce.

En los sistemas cerrados, el papel de los medios de co-municación de masas es fundamental; eso no significa, sinembargo, como a veces se sostiene, que los medios de comu-nicación impongan a la "opinión pública" y a los otros acto-res del sistema una determinada imagen de la realidad o de-terminadas actitudes. Por el contrario, la relación entre losmedios de comunicación y los otros actores es también unrrelación de condicionamiento recíproco. La tesis de la rela-ción unilateral de condicionamiento del público por parte delos medios de comunicación, ha sido abandonada desde ha-ce tiempo por la sociología de la comunicación6. Si esa tesis

6 Véase, entre otros, a S. COHEN y J. YOUNO, The Manufacture ofNews,London, 1974. V. MKUDT, Drogen und Öffentlichkeit, München, 1977.

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fuera válida sería, entre otras razones, difícil de comprenderel porqué periódicos y medios de comunicación de divergen-te línea política, producen información convergente en siste-mas cerrados, como precisamente sucede en el caso de lapolítica de la droga (antes que transferirle los antagonismosy las diferencias que los dividen sobre la mayor parte de lasotras cuestiones, como se observa cuando ellos intervienenen sistemas abiertos).

Si existe, como en nuestro caso, un consenso generaliza-do del público con respecto al statu quo de la política de ladroga, los medios de comunicación reflejan este consensoindependientemente de sus diferencias de posición en otrosasuntos. La convergencia en el tema de la droga, de periódi-cos que pertenecen a posiciones ideológicas distintas, haquedado demostrada en un análisis de contenido, como porejemplo el efectuado sobre los diarios alemanes "Die Welt" y"Süddeutsche Zeitung" en el período de 1967 a 1977. Simi-lares resultados se han obtenido en investigaciones realiza-das respecto de la prensa inglesa de Nueva York7.

En realidad, los medios de comunicación no dependen delas actitudes preexistentes (en la situación llamada "preco-municativa") en el público, en cuanto las actitudes del pú-blico y de los otros actores dependen, a su vez, de los mediosde comunicación. Por tanto, si las actitudes preexistentesson homogéneas, el flujo de información de los medios tam-bién lo será8.

En los sistemas cerrados, como en el caso de la políticade la droga, esta interdependencia y la correspondiente ho-

7 Referencias en St. QUENSEL, "Gedankegefägnisse und ihre drogenpo-litische Wirsamkeit" en St. QUENSEL, Drogenelend, Cannabis, Heroin, Met-hadon-.für eine neue Drogenpolitik, Frankfurt, 1982, ps. 23 y 24. La unidi-mensional (privilegiando los aspectos positivos y la homogeneidad de laimagen del problema de la droga en los diferentes medios) resulta tambiénde una investigación llevada a cabo sobre la prensa española en el perío-do de septiembre de 1985 a mayo de 1986. Véase J. L. PRIETO, La imagende la droga en la prensa española, en "Comunidad y Drogas", n° 4, 1987,ps. 29-45.

8 Véase a V. MEUDT, ob. cit., nota 6.

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mogeneidad de los mensajes emitidos por los medios de co-municación es evidente, siendo, a su vez, elemento determi-nante de su autorreproducción material e ideológica.

En la reproducción del círculo de la droga, cada grupode actores depende de los otros y los afecta. Así, para darunos ejemplos, los políticos dependen de la imagen del pro-blema social y de las actitudes establecidas en el público,de donde provienen sus electores. Los medios de comunica-ción de masas son dependientes en la selección de las in-formaciones, de las actitudes existentes en el público y desu demanda de información y respaldo para la propia ima-gen de la realidad. Activando y actualizando tendencias yaexistentes en el público y ofreciendo a los individuos aisla-dos un elemento masivo de agregación y consenso, afectanno solo la imagen de la realidad sino la realidad misma. Losexpertos y científicos, así como las instancias de la justiciapenal, dependen en su actitud y en su acción de la selec-ción de informaciones efectuadas por los medios. Esta se-lección afecta la percepción selectiva de la realidad, a la queno escapa ni el mismo planteamiento científico de los pro-blemas de la droga, es decir, la selección de los asuntos poranalizar, de los factores y de sus interpelaciones, de los mé-todos y del mismo marco teórico y conceptual de las inves-tigaciones. De esta manera se puede resumir, con palabrasde MEUDT, que "expertos, instituciones, público y prensa sefortalecen mutuamente... juntos, ellos combaten (en el pla-no real y en el simbólico) la "guerra contra el problema dela droga", que esencialmente se dirige contra los consumi-dores de droga"9.

La elevada interdependencia de la homogeneidad de losmensajes de los medios de comunicación y la homogeneidadde las actitudes del público y de los otros actores en los sis-temas cerrados, es un aspecto particular de la manera co-mo, en general, se realizan los procesos de comunicación enlas sociedades industriales avanzadas. La esfera de comuni-

9 V. MKUDT, idem, p. 281.

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cación de experiencias directas entre sujetos, cede cada vezmás el paso, en nuestra sociedad, a una "comunicación através de los medios". Este fenómeno es tan importante pa-ra la cualidad de la estructura social que, a buen derecho,la sociedad industrial avanzada viene definida también como"sociedad de la comunicación de masas".

Esta cualidad de la estructura comunicativa y de la es-tructura en general de nuestra sociedad puede ser compren-dida mejor si se tienen en cuenta dos formas distintas quepuede tomar el fenómeno de la "comunicación entre perso-nas a través de los medios". El primer aspecto es el de "co-municación entre espectadores": los sujetos asisten contem-poráneamente al espectáculo de la realidad provisto por losmedios de comunicación. Esta forma de comunicación es almismo tiempo una forma de aislamiento de los sujetos co-municantes. Desde este punto de vista podríamos llamarle"incomunicación de masas", porque el espectáculo al queasisten A y B (por ejemplo una pareja de cónyuges ancianossentados en su casa frente al televisor) sustituye al inter-cambio de la experiencia directa de la realidad entre A y B,y es un espectáculo de masas visto al mismo tiempo porotros millones de espectadores.

El segundo aspecto es el que podríamos llamar "comuni-cación entre espectadores": sólo en parte o sólo aparente-mente, en este caso, la incomunicación entre espectadorescede el paso a la comunicación entre personas. En efecto, Ay B continuarán siendo en gran parte los espectadores delcaso anterior, incluso cuando se comunican entre ellos. Co-municación entre espectadores significa que A y B tenderána intercambiar, más que sus experiencias directas de la rea-lidad, las experiencias del espectáculo de la realidad provis-to por los medios de comunicación.

La comunicación entre espectadores y la comunicación através de los medios, los dos aspectos de la interacción so-cial en la sociedad de la comunicación de masas, son parti-cularmente efectivas en la conservación de los sistemas ce-rrados. La sustitución de las experiencias directas por la ex-

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periencia del espectáculo se da según los objetos que reci-ben la comunicación y según su distancia respecto de la ex-periencia cotidiana de los actores. Este fenómeno que ha si-do llamado la "colonización de los mundos de vida" por par-te del "sistema"10, abarca igualmente los ámbitos de la vidacotidiana y afectiva; sin embargo, la represión de la expe-riencia directa se reproduce de manera más evidente en laesfera de la política. Esta esfera será sustraída de la expe-riencia directa mientras más lejanas sean las instancias delas decisiones políticas respecto de la realidad en la cual in-ciden; o sea, mientras más se pase de los niveles de las po-líticas locales a los niveles más abstractos de las políticas re-gionales, nacional e internacional, y mientras menos efica-ces sean, entre los distintos niveles, los instrumentos departicipación política de los individuos11.

En una sociedad en la cual dicha participación tiende adecrecer (sociedad con tendencia tecnocràtica), la política seconvierte cada vez más en espectáculo12; los sistemas abier-tos tienden a cerrarse; los sistemas cerrados tienden a sersiempre menos permeables a cambios. En ambos tipos desistema se produce una cantidad de microcambios que enmuchos casos cumplen la función de estabilizarlos en suscaracterísticas principales. Este fenómeno de los "cambiosque no cambian" se puede observar en el campo de la dro-ga. Por ejemplo, hasta ahora los "cambios" introducidos enlas leyes penitenciarias (piénsese en el caso italiano) para fa-vorecer el tratamiento alternativo de drogadictos autores de

10 Para los conceptos de mundos de vida y su colonización por partedel sistema en general, véase a J. HABERMAS, Theorie des kommnikativenHandelns, II, Zur Kritik der Funktionalistischen Vernunft, Frankfurt, 1981.

11 Véase en este sentido a Louk HULSMAN, "Drag Politics as a source ofDrug Problems and a vehicle of colonization and repression" en Ch. KAPLAN,M. KOOYMAN y W. SENGERS. Proceedings ofthe second Workshop on drug po-

licy oriented research, Rotterdam, 1985, p. 81. Véase también en "NuevoForo Penal", n° 35, Bogotá, Temis, 1987, ps. 49 y ss.

12 Véase para este enfoque el reciente libro de G. STATERÀ, La políticacome spettacolo, Roma, 1987.

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ilícitos penales, o para trasladar la intervención de la justi-cia penal del consumo al tráfico, del pequeño al gran comer-cio de drogas, no han cambiado significativamente, pues lascárceles se encuentran cada vez más abarrotadas de droga-dictos.

Si esta es una connotación de nuestra sociedad, signifi-ca también que todo el sistema social -no sólo en sus sub-sistemas- tiende a transformarse en un sistema cerradoque se autorreproduce material e ideológicamente, mientrasmás limitadas sean las posibilidades de romper el círculo yde cerrar la espiral de los subsistemas cerrados y del siste-ma total.

La situación del "sistema droga" es emblemática desdeeste punto de vista, teniendo en cuenta el traslado significa-tivo de las instancias decisivas del ámbito nacional al inter-nacional, consecuencia de la "internacionalización" de la po-lítica de las drogas iniciada con la "single Convention" de1961.

Tanto en general como en particular en este campo, pa-ra contrastar las tendencias tecnocráticas, se deberán intro-ducir circuitos comunicativos "alternativos", un trabajo cul-tural y una política de emancipación de la información quese base en la experiencia directa de las personas y que sus-tituya la "comunicación entre espectadores"; que fomente lacomunicación política de base13 y la participación democrá-tica de los ciudadanos en todos los aspectos decisionales dela política.

Se trata de la instauración de procesos antitecnocráticosde información y elaboración colectiva de la información quereivindique al hombre como sujeto y que se oponga a la ló-gica de los sistemas cerrados; que contribuya a cambiar lasociedad de la comunicación de masas, restituyendo al indi-viduo y a los movimientos sociales el papel activo en la ela-boración de las políticas.

13 Sobre este concepto, véase a Gerhard SCHMIDTCHEN, Die befragte Na-tion, Freiburg, 1959.

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2. Efectos primarios y efectos secundarios de la droga

Por efectos secundarios se entienden, en una importantedirección de la actual investigación científica, aquellos queson debidos a la criminalización. Efectos primarios son, porel contrario, aquellos que se pueden reconducir a la natura-leza propia de las sustancias sicotrópicas, independiente-mente de su criminalización. Por ejemplo, efectos negativosque pueden ser legítima razón de una política preventiva,educativa e informativa, son los daños para la salud del con-sumidor y el riesgo de adicción; pero estos efectos puedenproducirse tanto con droga ilícita como con droga lícita. Porotra parte, no todos los efectos de todas las sustancias sico-trópicas son negativos, puesto que la calidad del efecto de-pende, como es sabido, no sólo de la cantidad farmacológi-ca sino también de una serie de otros factores como: entidaddel consumo, situación del consumidor, medio social en queel consumo se produce, etc. Nadie, en nuestra tradición cul-tural, podría poner en tela de juicio el efecto positivo de unbuen vaso de vino o de una taza de café.

Según los resultados de las investigaciones sobre losefectos secundarios de las sustancias prohibidas14, estosson los que, en comparación con los primarios, más trascen-dencia tienen, tanto respecto de los consumidores como res-pecto de la sociedad. Una característica de los efectos secun-darios, que abarca todos los hasta ahora conocidos, es que,a diferencia de los primarios, los efectos secundarios pare-cen ser todos efectos calificables de negativos; por esto, tam-bién podemos señalarlos con el rótulo de "costos sociales" dela criminalización de la droga. Estos costos derivan en par-te de la propia criminalización y en parte de la reacción so-

14 Véase a Louk HULSMAN, ob. cit., nota 11; a A. PILGRAM, "Die kostender kriminalisierung des Drogen", en R. MADER y H. S. STROTSKA, Drogenpo-litik zwischen Therapie und Strafe, Viena 1980, ps.. 117-148; y a S. SCHEE-RER, "Drogenkontrollen", en S. SHEERER - I. VOGT, Drogen und Drogenpolitik.Ein Handbuch, manuscrito de próxima publicación.

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cial informal, es decir, de la actitud negativa del público, queestá a su vez condicionada por la criminalización. En unaconsideración rigurosamente sistemática del círculo de ladroga se podría, quizás, afirmar que es el círculo completo elque constituye el medio a través del cual se producen losefectos secundarios de la droga ilícita.

Hay acuerdo en la literatura reciente en clasificar los cos-tos sociales de la criminalización de la droga con respecto a:1) los consumidores, 2) su ámbito social, 3) el sistema dejusticia penal, y 4) los sistemas alternativos de control de ladrogadicción, en particular el sistema terapéutico asisten-cial y el sistema educativo. Se podría añadir, por las razonessistemáticas que se indicarán, un quinto punto, concernien-te a los efectos sobre el mercado de la droga.

1) Con respecto a los consumidores es útil tener en cuen-ta una distinción propuesta por SENGERS15 para el estudio dela etiología en este campo, entre consumidores, adictos y"junkyzados". Ciertamente la "junkyzación" de los adictos esun efecto de la criminalización de la droga; su aislamientosocial es efecto de la estigmatización masiva de la cual sonobjeto y que determina la tendencia a buscar respaldo, porla propia percepción de la realid..- *, en el interior de la sub-cultura de los adictos. Buena parte de los efectos que a me-nudo, inexactamente, se estudian como efectos primarios dela droga sobre los adictos, resultan en realidad efectos se-cundarios. La falta de diferenciación nos explica las incon-gruencias en las que, a veces, cae el planteamiento etiológi-co de la criminología tradicional y sus indecisiones en bus-car la causa de la criminalidad en la droga, o, viceversa, lade la drogadicción en la criminalidad. En realidad, la mayorparte de los efectos más graves de la droga sobre la salud yel status social del drogadicto dependen de las condicionesen las que el consumo de la droga ilícita se realiza en un ré-gimen de prohibición; la calidad de las sustancias que llegan

15 W. SENGERS: "In search of major problems about the prevention ofjunkyzation" en Ch. KAPLAN, M. KOOYMANN y W. SENGERS, ob. cit., nota 11.

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a la calle, no controladas, por el hecho de ser una mercan-cía ilícita; las condiciones higiénicas y de vida en las que elconsumo se realiza y que añaden muchos nuevos riesgos alos efectos primarios; los precios elevados de la droga, quetienden a colocar a los adictos en los ámbitos criminales delcomercio para procurársela, o a determinar otros comporta-mientos ilícitos con la misma finalidad. La investigación so-ciológica ha mostrado que los primeros contactos de los jó-venes consumidores de droga con la policía son los que amenudo los insertan en la carrera de adictos16. Lo mismo sepuede decir por la detención en la cárcel, escuela no solo decriminalidad sino también de la droga.

Los efectos secundarios de la droga sobre los "junkyza-dos" son, como se ha dicho antes, el momento en que la po-lítica de la criminalización y el estereotipo del drogradicto,amplificado por los medios de comunicación de masas, pro-ducen su propia realidad. "La política de la droga determina-da por esta estructura de actitud -escribe QUENSEL17- produ-ce así su propia realidad como lo demuestra su historia enel último decenio."

Esta historia, en los Estados Unidos y en Europa es, ennuestros días, el resultado final del proceso llevado a cabopor efecto de la criminalización sobre la escena de la droga:su transformación de la escena "blanda" de los años sesen-ta, a la escena "dura" de los años setenta. Es este un fenó-meno que no carece de inquietantes analogías con la trans-formación de las formas "blandas" de protesta política juve-nil de los años sesenta en Europa, en formas de violencia po-lítica propias de los años setenta, debido fundamentalmentea la desproporcionada represión policial de los movimientosde protesta de este último decenio18.

16 C. R. SANDERS, "Caught in thè 'Can-Game', thè Young white druguser's contact with the legal System" en Law and Society, IX, 1975, ps.197-217.

17 ST. QUENSEL, ob. cit., nota 7, p. 35.

18 Véase para esta interpretación a F. SACK y H. STEINERT, Protest undReaktion. Analysen zum terrorismus, a cargo del Bundesminister des Inne-ren, vol. IV, Westdeutscher Verlag, 1984.

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Aun la condición psíquica de los drogadictos "junkyza-dos" asume, por efectos de la represión y de la estigmatiza-ción, las características del estereotipo hoy dominante, pro-duciéndose en los sujetos más sensibles síndromes de an-siedad, de aislamiento y hasta trastornos de personalidadque el "discurso oficial" sobre la droga, el discurso internodel sistema autorreferencial, indica como típicos del droga-dicto y efectos (primarios) del consumo de droga.

2) También el ámbito social inmediato de los drogadictosestá negativamente afectado por su "junkyzación" y estigma-tización. El sufrimiento de los padres y de las personas pró-ximas a los "junkyzados", el riesgo de marginación que tam-bién los incluye, los graves y dramáticos trastornos de losdrogadictos en relación con su ámbito social natural, son as-pectos trascendentales del problema social de la droga quederivan en su mayor parte de la situación en la que el dro-gadicto, se encuentra por causa de la prohibición penal.

Para evitar formarse una imagen inexacta de los efectossecundarios de la droga sobre los consumidores y su ámbitosocial, es oportuno hacer precisiones. Nada está más lejos dela realidad del mundo de las drogas, que verlo unidimensio-nalmente bajo la imagen dramatizada de la "escena"19. Elmundo de la droga son los mundos de la droga, y además dela "escena" que se caracteriza por su enorme visibilidad so-cial, iluminada noche y día por los reflectores de la informa-ción de masas, hay otros mundos discretos, invisibles, y eneste sentido, privilegiados. Hay innumerables consumidoresy adictos a la droga que, al contrario del estereotipo de la "es-cena", siguen jugando sus papeles de profesionales y emplea-dos sin mayores perjuicios para su identidad social. Ya se havenido notando, por ejemplo en Italia, una tendencia detransformación del mundo de la droga hacia este tipo de con-sumidor: el que tiene la actitud de "pincharse" el sábado pa-

19 Para una relativización de la imagen del consumidor de heroína,construida exclusivamente sobre el farmacodependiente, véase, entreotros, a G. ARNAO, II dilema eroina, Milano, 1985.

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ra ir a trabajar el lunes20. Pero el privilegio de la participa-ción en estos mundos discretos de la droga es, como otrosrecursos, distribuido desigualmente en nuestra sociedad.También en el sistema de la droga, la pertenencia a grupossociales menos aventajados produce una mayor exposiciónal ser insertado en el mundo marginalizado y criminalizadode la "escena", mientras que la participación en el consumode drogas está distribuida en todas las capas sociales.

3) Los efectos negativos de la criminalización de la drogasobre el sistema de la justicia penal no son menos conside-rables. En primer lugar, el "nuevo" asunto ha polarizado unaparte del sistema penal nacional e internacional en una ta-rea que, a luz de la experiencia, es prácticamente imposible,sustrayéndoles a tareas quizá, más adecuadas. No obstantelos éxitos de los que los medios de comunicación de masascotidianamente nos informan (detenciones, confiscación desustancias), no se puede notar, en una escala mundial, unapreciable impacto de la represión penal sobre la circulaciónnacional e internacional de la droga y sobre el consumo. Si-tuaciones de estancamiento, en ciertos países, del consumode determinadas drogas, no pueden ser relacionadas^ conevidencia científica con el impacto de la acción penal. Por elcontrario, las experiencias de descriminalización de hechodel cannabis, realizadas en Holanda21 y en algunos Estadosde EE.UU.22, muestran lo insignificante que es este impacto,ya que el consumo en estos casos no ha crecido.

También el aumento de la población carcelaria, debido alas detenciones por ilícitos en materia de drogas, así como laepidemia del consumo de drogas y derivados baratos de ellaen las cárceles de muchos países, pertenecen a los costos so-ciales de la criminalización sobre el sistema de la justicia pe-

2 0 Véase C. CAI.VARUSO, "Droga in Europa: quialità delle esperienze aconfronto" en Comunicazione e droga, atti den Convegno "Droga e flussi in-formativi in Europa", Roma, 11-13 novembre 1985, Roma, 1986, ps. 17-25.

2 1 Véase a Louk HULSMAN, op, cit., nota 11, p. 70 y ss.2 2 Véase a ST. QUENSEL, "Zur Ideologie des Cannabisverbots", en ST.

QUENSEI., ob. cit., nota 7, ps. 76-95.

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nal23. Un observador empírico que procediera de otro plane-ta y que por lo tanto fuera ignorante de otras razones quepudieran explicar el uso del sistema de la justicia penal enel control de este problema, se encontraría seriamente fasti-diado al ver personas que por tener y consumir droga sonarrancadas de la calle y confinadas, como reacción a esta ac-titud, en lugares cerrados en los que la circulación de la dro-ga se presenta en una concentración tremendamente mayorque en el mundo exterior.

Serios son los riesgos de degeneración y hasta de corrup-ción del sistema de la justicia penal (cuya base objetiva estádada por la tendencia a la legislación sobre drogas, a apar-tarse de los principios generales del derecho y especialmen-te de la policía, debido a las formas características de estecampo de acción, así como de otros campos de "crímenes sinvíctimas"24), de asegurarse éxitos en la búsqueda de pruebassin contar con la denuncia y la colaboración de las víctimas.

Las prácticas ilegales o semilegales de negociación condelatores de la "escena" mediante la garantía de cierta inmu-nidad a cambio de "colaboración", de introducción de agen-tes provocadores y otras prácticas dudosas de la policía almargen de la legalidad, han sido objeto de análisis y de de-nuncias en una literatura ya clásica25.

No sólo desde el punto de vista de las prácticas policia-les, sino también desde el de la contradicción con algunosprincipios básicos del sistema punitivo del Estado de Dere-

2 3 En una recientísima investigación realizada por el Instituto de In-vestigación de las Naciones Unidas para la Defensa Social (UNSDRi-Roma),sobre medidas penales en el campo de la droga en un número representa-tivo de países con diversos sistemas políticos y distintos niveles en desa-rrollo, se señala la tendencia de las legislaciones penales en materia dedroga, a apartarse de los principios generales del derecho. Cfr. UNSDRI:Drugs and Punishment. An up to date interregional survey on drug-relatedoffeners, Roma, 1988.

2 4 Sobre el concepto de "crímenes sin víctima" véase a E. D. SCHUR, Cri-mes without victims. Desviant behavior andpublicpolicy, Prentice Hall Inc.,New Jersey, 1965.

2 5 Véase a H. H. SKOLNICK, Justice without Trial, New York, 1973.

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cho, la criminalización de la droga produce efectos negativospara el sistema de la justicia penal. La idea de un derechopenal mínimo, como criterio inspirador de una justicia penalajustada al Estado de Derecho y a los derechos humanos26,impone para la criminalización de comportamientos proble-máticos que se verifiquen algunas condiciones sine qua non.En primer lugar, se trata del principio de legalidad. Este seencuentra comprometido, por la práctica de negociaciones,con el mundo de la delincuencia y la inmunidad de los infor-madores. En segundo lugar, el principio de idoneidad impo-ne que se compruebe con métodos rigurosos que la crimina-lización es un método útil para controlar un determinadoproblema social: las experiencias y las investigaciones sobreel impacto de la justicia penal, con referencia al problema dela droga, demuestran que la criminalización se realiza sinrespetar este principio. También el principio de la subsidia-riedad, que impone la previa comprobación de que no hay al-ternativas adecuadas, es violado por la intervención del sis-tema punitivo que no solamente no tiene en cuenta las alter-nativas existentes, sino que afecta negativamente a los sis-temas terapéutico-asistencial y educativo utilizados en con-currencia con el de la justicia penal.

El principio de proporcionalidad de la pena a la gravedaddel daño social del delito también es violado por una legisla-ción que ha visto aumentar, en lugar de disminuir, la seve-ridad de las penas. En el caso de la tenencia y consumo dedrogas este principio tendría que ser aplicado con un rigorparticular, correspondiente a la coherencia lógica de siste-mas punitivos que, en principio, no criminalizan la autole-sión, ni siquiera la tentativa de suicidio.

Finalmente, el principio de racionalidad, que impone eva-luar las opciones a favor o en contra de la criminalización te-niendo en cuenta el cálculo comparativo de los "beneficios"(pero ¿hay beneficios?) y los costos sociales de la criminali-

2 6 Véase a Alessandro BARATTA, Principi del diritto penale minimo, en"Dei Dellitti e delle Pene", III, 3, 1985, ps. 443-473.

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zación, está claramente violado con la política actual de ladroga, si se piensa que ningún discurso científico ha logra-do en los últimos tiempos demostrar los beneficios de la cri-minalización, en tanto que, por el contrario, muchos han de-mostrado sus costos sociales. La criminalización de la drogaexpone el sistema penal a graves contradicciones internas27.El elevado índice de reincidencia y el escaso éxito preventi-vo, que son características de la intervención penal sobre elproblema de la droga, expone al sistema de la justicia penala una potencial crisis de legitimación y credibilidad, más evi-dente aún de la que se produce en general con respecto alimpacto del sistema carcelario sobre los problemas sociales.

4) Los efectos de la criminalización no son menos negati-vos para el funcionamiento de otros sistemas de control, v.gr. el terapéutico-asistencial y el educacional. La criminali-zación impone al tratamiento terapéutico-asistencial condi-ciones contradictorias con sus métodos más progresivos.Prácticamente el sistema de tratamiento y asistencial inser-tado estructuralmente en el marco de la justicia penal. Le-gislaciones sobre la droga, como por ejemplo la alemana ac-tual, reformada en 1982, que pretenden "dar la prioridad" altratamiento, demuestran en la práctica sus contradiccionescon esta finalidad declarada. En primer lugar, los límitesmáximos de pena para lograr el beneficio del tratamiento al-ternativo al sistema penal, son fácilmente sobrepasados acausa de previsiones de pena para la tenencia de sustanciassicotrópicas o en razón de la discrecionalidad de criterios pa-ra la aplicación de la pena, como el de "la modesta cantidad"de sustancia poseída, introducido por la ley italiana en1975. La consecuencia es, a menudo, una previa encarcela-ción que puede perjudicar gravemente las actitudes del dro-

27 Véase en este sentido, en relación con la legislación penal españolay con las actuales tendencias para su reforma, a J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, La po-lítica sobre drogas en España, a la luz de las tendencias internacionales.Evolución reciente, en "Anuario de Derecho Penal", Madrid, 1987; y C. GON-ZALEZ ZORRILLA, Drogas y control social, en "Poder y Control", n" 2, 1987, ps.49 y 65.

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gadicto para someterse a tratamiento voluntario dentro deun régimen de libertad. En segundo lugar, la revocatoria delprivilegio del tratamiento alternativo en el caso de interrup-ción de este por culpa „del drogadicto (y prácticamente de re-caída) prevista por legislaciones como las ahora menciona-das, introduce un elemento de precariedad y de amenazamuy perjudicial en el curso de tratamientos "voluntarios". Sesabe que la recaída y la interrupción del tratamiento puedenser consideradas fisiológicamente como un momento del de-sarrollo de la desintoxicación y no necesariamente significarel fracaso del tratamiento mismo. En tercer lugar, la funciónde control que muchas legislaciones asignan de hecho alpersonal sanitario y asistencial con respecto a las informa-ciones que deben allegar a los órganos competentes de lajusticia penal para demostrar que siguen existiendo las con-diciones para el privilegio, influye negativamente sobre la re-lación, que tiene que ser de plena comunicación y confian-za, entre médico o psicólogo y paciente o entre asistente yasistido.

Por lo que concierne al sistema educacional, en no pocasacciones llevadas a cabo en el marco escolar o a través de losmedios de publicidad, se ha manifestado el límite estructu-ral de una metodología educativa basada exclusivamente enel estereotipo negativo de las drogas y sus consecuencias,dominado simbólicamente por la criminalización, en vez deserlo en contenidos y en proyectos positivos. Por otra parte,la homologación de drogas blancas y duras en acciones pe-dagógicas, la confusión del consumo con la adicción y la de-generación física y psíquica del consumidor, pueden dar lu-gar, cuando se dirigen a un público juvenil con experienciasdisonantes con los contenidos de las acciones, a los llama-dos "efectos bumerang". Se producen estos efectos, que sonlos opuestos a las finalidades de la acción pedagógica, cuan-do la contradicción entre su contenido y la experiencia deldestinatario, determinan en este una actitud de rechazo delmensaje pedagógico y de la autoridad que lo emite. Igual-mente, se pueden considerar consecuencias del impacto del

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estereotipo del mundo de la droga dominado por su crimina-lización sobre la actividad de las instituciones que actúan enel sector pedagógico-informativo.

No sorprende que una política de información sobre dro-gas, en las condiciones impuestas por el círculo de la crimi-nalización, pueda incluir un índice elevado de inexactitudesy errores que los programas de evaluación de proyectos fá-cilmente detectan. Así, por ejemplo, una investigación lleva-da a cabo por el National Council on Drug Education hacomprobado que el 84% de una muestra de 220 películas so-bre el consumo de droga, ofrece inexactitudes desde el pun-to de vista científico y errores psicológicos28.

A fin de que una política de clarificación pueda tener éxi-to con respecto a los intereses de jóvenes consumidores, po-tenciales o reales, esta política debe previamente liberarse desu pertenencia al círculo de la criminalización y renunciar ala pretensión de imponer el statu quo de la política de la dro-ga. En este sentido, sólo disminuyendo la disonancia entrela realidad definida según el statu quo y las definiciones dela realidad propias de los consumidores y de los destinata-rios de la acción pedagógica, es pensable una adecuada po-lítica informativa-educativa.

5) el de los "aspectos económicos de la criminalización dela droga es un discurso que, además de los "efectos", con-cierne a las "relaciones funcionales" de la criminalización,con objetivos intencionalmente perseguidos por parte degrupos interesados en la criminalización o -más allá de losintereses de actores particulares- con la "lógica" o la "racio-nalidad" que corresponde al sistema económico-político engeneral y a su reproducción. Pero es siempre posible aislarunos efectos económicos de la criminalización para manejar-los provisionalmente en la reconstrucción del propio subsis-tema de control de la droga, sin perjuicio de una ulterior "in-terpretación funcional" a la luz de las relaciones del subsis-tema con el sistema económico-político global. Así, es posi-

2 8 Referencias en PII.GRAM, ob. cit., nota 14, p. 143.

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ble y oportuno resaltar -en un análisis de los costos socialesdel sistema del control criminal de la droga- el hecho, yaanalizado en profundidad por la ciencia económica y en par-ticular en el marco de una teoría sistemática del sistema29,de la que la criminalización de drogas introduce una varia-ble artificial de efecto trascendente en la estructura del mer-cado de estas. Lo cual significa el aumento hasta de mil ve-ces el precio "en la calle" de sustancias, comparado con loque podría calcularse el valor de ellas en un mercado sinprohibición. La trascendencia de esta variable introducidaen el mercado de la droga para la magnitud que adquiere elproblema social de la dependencia de las drogas es enorme.Buena parte de los efectos secundarios de la droga sobre losdistintos sectores, de los que se acaba de hablar, tienen eneste elemento económico estructural su verdadera raíz.

En particular, la inserción de la criminalidad organizadaen éste, como en, otros mercados en los que la prohibiciónproduce una relación entre inversión y beneficio impensablepara el mercado de bienes o servicios ilícitos, está en el cen-tro de la atención de la literatura. En esta perspectiva, ad-quiere gran trascendencia la situación de la mayoría de losadictos "junkyzados", que se convierten, en parte, en los úl-timos peones, en el más explotado y reprimido anillo de lacadena del comercio de la droga.

Su participación "proletarizada" en el gran ciclo de la eco-nomía de la droga es comparable sólo, si hablamos de losdrogadictos peones de los países centrales, con la de loscampesinos del Tercer Mundo -productores de las sustan-cias básicas de las drogas- privilegiados con respecto a losdesheredados de su mismo país pero no menos explotados ydisciplinados en el sistema de la droga que los drogadictosque se encuentran en el externo opuesto del sistema.

Como en todos los sectores de la demanda y las necesi-dades que la determinan, el consumo de la droga está ya

29 Véase a H. J. JUNZ, Marktsystetme und Information. KonstitusionelleUnwissenheit als quelle von Ordnung, Tübingen, 1985, p. 93 y ss.

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afectado negativamente por la estructura misma de su eco-nomía de mercado, como es la economía capitalista, en lacual la producción no está fundamentalmente determinadapor las necesidades del hombre productor y consumidor, si-no que estos son potencial o actualmente manipulados y elhombre convertido en un instrumento de magnificación delbeneficio y de acumulación de capital en el interés de la re-producción del sistema económico global. Esta situación desubordinación estructural al productor-consumidor en unsistema productivo, cuyo verdadero centro y sujeto no es elhombre sino el "sistema" mismo que se autorreproduce a sucosta; esta perversión fundamental de la relación entre serhumano y sistema, por la cual el sistema usurpa la calidadde "sujeto" que le compete al hombre30, ya tiene por sí mis-ma efectos negativos desestabilizantes en lo que se refiere aun consumo cultural e higiénicamente idóneo de ciertas dro-gas. Pero la intervención del sistema de la justicia penal so-bre el mercado de la droga ha agravado enormemente la si-tuación a costa de los consumidores y de toda la sociedad,convirtiendo su demanda en la condición necesaria y sufi-ciente para la perpetuación de un proceso de producción degrandes beneficios y de acumulación de capital.

3. "Fracaso" o "éxito", "racionalidad" o "irracionalidad"de la politica del control de la drogadicción: relatividadde la distinción

Considerando los resultados del análisis de los costos so-ciales de la criminalización de las drogas y el insignificanteimpacto de esta política sobre la oferta y la demanda de sus-tancias ilícitas, ¿sería legitimo hablar del fracaso de la ac-tual política criminal respecto del problema de la dependen-cia a las drogas? Pero ¿es adecuado hablar de fracaso? ¿No

30 Véase a Alessandro BARATTA, Notas para una teoría de la liberación,en "Poder y Control", 1, 1987, ps. 107-118.

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se quedaría este tipo de planteamiento insertado en el "cír-culo" de la criminalización, en el sistema cerrado del cual es-'ta hace parte? Así como para la cárcel, vieja institución de lacual desde hace mucho tiempo los críticos declaran su fra-caso, así también para la criminalización de las drogas undiscurso científico debe considerar no sólo las funciones de-claradas de dicha institución (control de la criminalidad,control del consumo, que no se cumplen), sino, igualmente,las funciones latentes pero reales que sí cumplen31.

FOUCAULT32 nos ha mostrado lo productivo que es, paraun análisis científico de la cárcel, dejar de un lado la pers-pectiva ideológica del fracaso y utilizar la historia del éxito;dejar de lado las funciones declaradas para interpretar el fe-nómeno por medio de una reconstrucción de las funcionesrealmente cumplidas. Desde este punto de vista es posible,en efecto, reconstruir funciones económicas y políticas quepuedan explicar históricamente cuan exitoso ha sido y siguesiendo el gran esfuerzo llevado a cabo para la construcciónde la actual política de la droga en los años sesenta; su uti-lización y mantenimiento en nuestros días, no obstante laevidencia del fracaso.

En una consideración más amplia del problema de ladroga, se debe, en primer lugar, analizar la interrelación fun-cional que existe en el sistema económico mundial entre lacirculación legal y la ilegal de capitales; en segundo lugar, sedebe resaltar la gran oportunidad de control político de con-traculturas que amenazan el establishment de la sociedadnorteamericana y europea y que le proporcionaron la drama-

3 1 Véase a Robert MEKTON y K. ROBKRT, Manifest and latent fiinctions insocial tlieory and social strutture, 2" ed., Ilinois, 1957, ps. 19-84. Sobre lasfunciones latentes del sistema penal, véase a H. STEINERT, "Über die Funk-tionen des Strafrechts", en M. NEIDER, Festschrift für Christian Broda, Vie-na, 1976; a Gerlinda SMAUS, "Technokratische Legitimierungen des Stra-frechts", en Zeitschrift für Rechts Soziologie, VI, 1, 1985, ps. 90-103; y aAlessandro BARATTA, Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del dere-cho penal, en "Poder y Control", n° 0, 1986, ps. 77 y ss.

3 2 Véase a Michel FOUCAULT, Vigilar y castigar, 5 a ed., España, 1981.

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tización de la llamada "crisis de la heroína" en este perío-do33, así como la oportunidad de intervención en otros paí-ses que la criminalización de la droga ha permitido y permi-te a favor del establishment internacional del poder (piénse-se en el caso de Bolivia y otros países latinoamericanos)34.

Para comprender histórica y sociológicamente el actualcírculo de la droga, es necesario ante todo liberar la fantasíateórica de su subordinación al círculo mismo; abandonar elpunto de vista interior del sistema cerrado de la criminaliza-ción y adoptar decididamente un punto de vista externo. Só-lo así, desarrollando un verdadero metadiscurso que tengapor objeto el círculo de la droga y los discursos que de él ha-cen parte (de expertos, de políticos, de instituciones, mediosde comunicación y del llamado "sentido común"), será posi-ble liberarnos de las que han sido llamadas a este respecto"cárceles del pensamiento"35. Son cárceles en las cuales elmismo pensamiento científico corre el riesgo de quedarseprisionero, manteniéndose así como instancia de perpetua-ción del statu quo y como responsable, al mismo tiempo, delfracaso de la política de las drogas (con respecto a las exi-gencias incontestables de contrarrestar los efectos primariosnegativos de muchas sustancias tóxicas, estupefacientes ysicotrópicas) y de su éxito (con respecto a funciones que amenudo escapan al mismo pensamiento científico).

Se pretende aquí hacer una introducción al punto devista criminológico sobre el problema de las drogas. Sin em-bargo, a este propósito es más preciso hablar de los "pun-

3 3 Véase a C. W. LIDTZ y a L. WALKER, "The Drug Crisis Doing moralityas a Societal Process", en C. W. LIDTZ y A. L. WALKER, Heroin Desviance andMorality, London, 1980, ps. 35-85.

3 4 Para unas primeras indicaciones en esta dirección de análisis, véa-se a Rosa DEL OLMO, La cara oculta de la droga, en "Poder y Control", n° 2,1987, ps. 23-48; y a Juan FERNANDEZ CARRASQUILLA, "Hacia una alternativaen la política de las drogas en América Latina". Ponencia presentada en lasJornadas Hispanocolombianas de Derecho Penal, Barcelona, 1987. Enprensa.

3 5 Véase a ST. QUKNSKL, ob. cit., nota 7.

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tos de vista" de "las" criminologías, antes que de "la" crimi-nología. Haciendo una polarización que parece simplista,hay una criminología que está en lo interior y una crimino-logía que trata de colocarse en lo exterior del sistema cerra-do de la política de la droga36. Lo que puede decirse para lacriminología tiene validez para la racionalidad, pues no hay"racionalidad" e "irracionalidad", hay dos racionalidades delas que se derivan dos modelos de política racional de ladroga, según que se coloque al hombre como criterio de va-lor en el centro del sistema político económico, o que se ha-ga del sistema el centro en lugar del hombre; un raciociniode sistema en el cual el hombre es un subsistema funcionaldel sistema existente y de su reproducción, y una raciona-lidad para el hombre en la que los hombres se unen paracambiar el sistema y lograr una existencia más digna y li-bre para todos.

En mi opinión, la política actual de las drogas se encuen-tra en lo interior de la primera racionalidad y las políticas al-ternativas, en el de la segunda. Ellas cuentan cada vez máscon una labor difundida en todos los países, por científicos,profesionales y voluntarios pertenecientes a diversas confe-siones religiosas, o laicos, pero copartícipes de la misma re-ligión del hombre.

4. La hipótesis de la descriminalización y las respuestasalternativas al problema social de la drogadicción

Modelos alternativos de intervención preventiva y tera-péutico-asistencial sobre el universo total de las drogas exis-ten hoy y se están desarrollando cada vez más con el objetode poder controlar los efectos primarios negativos que aque-llas producen sobre los individuos y la sociedad y delimitar

3 6 Véase a Alessandro BARATTA, Die kritische Kriminologie und ihreFunktion in der Kriminalpolitik, en "Kriminalsoziologische Biographie", XII,49, 1985, ps. 38-51.

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drásticamente los gravísimos costos de la intervención pe-nal; dichos modelos son vistos como una utopía, pero si noparecen bastante prácticos es porque todavía no se han uti-lizado. El principio de esta alternativa no es el sistema sinoel hombre, no es la represión sino la curación y la asisten-cia, pero, sobre todo, la prevención de la demanda, cuyo en-foque son las necesidades de los seres humanos. Sin embar-go, esta política de prevención de la demanda no es tanto lapolítica de su manipulación desde arriba, sino, sobre todo,una política del desarrollo de las condiciones adecuadas pa-ra la liberación de las necesidades reales.

Si la demanda de la droga surge hoy en día, en gran par-te, de la necesidad de escapar de las angustias de la reali-dad, liberarse de esta necesidad significa sobre todo cons-truir el proyecto de una realidad, es decir, de una sociedadmás justa y humana, que no produzca demanda para eludir-la sino para vivirla.

El enfoque principal de una política alternativa del con-trol de la dependencia de las drogas ya está presente en lasrecientes tendencias de algunos legisladores europeos haciala descriminalización del consumo y la tenencia de la drogacon este fin. Piénsese, por ejemplo, en las legislaciones espa-ñola, holandesa, italiana y alemana. Pero las experiencias enestos y otros países muestran que para lograr una verdade-ra descriminalización del consumidor es necesario ir másallá de las actuales legislaciones y, sin temer acabar con ta-búes profundamente arraigados en nuestras sociedades,plantear una política de descriminalización y de control al-ternativo al penal, así como en el sector de la producción ydel tráfico. Sin este paso ulterior el tratamiento del consumi-dor, alternativo al penal, seguirá siendo una utopía, pues,como sabemos, la mayor incidencia de la justicia criminal serealiza sobre los consumidores.

Quizá una política general de descriminalización sea, alfinal, una utopía más concreta, es decir, más realizable quela perseguida por nuestras legislaciones. Dicha política dedescriminalización parece todavía impopular, pero en parte,

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porque se confunde descriminalización con desreglamenta-ción, como si acabando con el empleo del instrumento penal,con la producción, el tráfico y el suministro de drogas que-daran sin ningún control por parte del Estado y de la comu-nidad. Los expertos y los estudiosos partidarios de un cam-bio en la actual política antidroga están lejos de creer quedescriminalización signifique esto. Significa, en cambio, solola eliminación parcial de la intervención de un sistema decontrol con escasa eficacia y graves efectos negativos, y, almismo tiempo, dar mayor espacio y recursos a la interven-ción de sistemas más adecuados, como el informativo-edu-cacional y el terapéutico-asistencial. Normas administrati-vas de control, apoyadas por sanciones adecuadas y razona-bles, serían de todas formas necesarias en el caso de unadescriminalización de la producción y del tráfico37. Se trata,entre otras cosas, del control de la calidad de las sustancias,de la prohibición de suministrarlas a menores y drogadictos,del control del uso de drogas en el ámbito del transporte ve-hicular y en ciertos trabajos; de la prohibición de publicidad(para extenderla, naturalmente, a todas las drogas peligro-sas, incluidas las que hoy son ilícitas); se trata, en fin, delcontrol administrativo y fiscal de la actividad productiva ycomercial relacionada con la droga, para impedir la forma-ción de monopolios y nuevas formas de injerencia de la cri-minalidad organizada en este sector, e, igualmente, de esta-blecer nuevas relaciones políticas internacionales entreiguales, e intervenciones no represivas y destructivas ten-dientes a incentivar la producción agrícola alternativa en lospaíses productores, para regresar la producción de los culti-vos base de la droga a sus originarios límites culturales ytradicionales.

3 7 Véase a Dn;z Riroi.uis, ob. cit., nota 27

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¿TIENE FUTURO LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA?REFLEXIONES SOBRE EL MODELO INTEGRADO DE LAS

CIENCIAS PENALES Y LA INTERDISCIPLINARIEDAD EXTERNA*

Resumen

Un sintético recorrido histórico-filosófico por el tema de lafunción punitiva en Europa, con especial énfasis en el pre-sente siglo, en el cual las disciplinas sociales, sobre todo lasociología, coadyuvaron a la reafirmación de la pena privati-va de libertad, ponen en evidencia los déficit que las prome-sas de la modernidad arrojan en el plano de la justicia. Fren-te a esto, la sociología del conocimiento de la organizacióncientífica y didáctica dirigida a la dogmática del derecho pe-nal no ha dado gran contribución, más bien el análisis se haquedado en la critica de los elementos ideológicos de la cien-cia jurídico-penal. Se requiere entonces, dirigir la atención alexamen de la función argumentativa y del control decisionalque ejercitan los instrumentos dogmáticos sobre la estructu-ra y los mecanismos decisionales y sobre las decisiones delsistema. Esta tarea concierne a una epistemología y metodo-logía apropiada. Por otro lado, siempre teniendo como centroel paradigma de la reacción social, al análisis de la integra-ción del derecho penal y la criminología, corresponde un ca-non de interdisciplinariedad interna y externa. La primeraposibilita un control formal y jurídico sobre los diversos prin-cipios del derecho penal liberal, y un control externo, basadoen criterios de justicia material y político que apunten a la se-lección y defensa de los bienes jurídicos a través del controlde comportamientos y situaciones problemáticas. El destinode la criminología crítica depende de los dos aspectos citados.Palabras clave: criminología crítica, modelo integrado, cien-cias penales, interdisciplina.

* Publicado en "Capitulo Criminológico", vol. 23, n" 2, 1995. Ediciónespecial, XX Encuentro Latinoamericano de Criminología, 17 al 21 de juliode 1995.

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La función punitiva es continua en la historia de la civi-lización occidental y omnipresente en el mundo humano.Sin embargo, a pesar de ser posible reconstruir las modali-dades y las interrelaciones de esta función con la estructu-ra social, no habría ningún fundamento científico para sos-tener que la misma deriva, de acuerdo con las formas cono-cidas en nuestra cultura, de una necesidad o justicia "natu-ral". En efecto, existen civilizaciones donde esta función pa-rece haber sido substituida por prácticas restitutivas, o quepor lo menos estén desprovistas de las formas violentas ycrueles con las cuales estamos habituados a asociarlas pre-valeciendo, al contrario, modalidades simbólicas heteropu-nitivas o autopunitivas, que presentan un bajo nivel de agre-sividad.

En el camino hacia la Europa de nuestros tiempos se hareconocido con la llegada de la modernidad, el inicio de latransformación de una era a través de la cual la función pu-nitiva se separa definitivamente, tanto de los modelos ritua-les de la venganza privada como de aquellos inquisitorialesy sanguinarios, que fueron también la expresión premoder-na de una teoría funcionalista de la pena basada en la de-fensa de bienes públicos de primera importancia: la autori-dad de la iglesia, la majestad del soberano.

Las promesas de la modernidad, tal como lo afirman DeSouza Santos y otros autores, tocaron también a la funciónpunitiva traduciéndose esencialmente, en este campo, en laautolimitación del "nuevo" poder estatal que surge reivindi-cando el monopolio de la violencia física. Esta autolimitaciónsignifica sobre todo: a) la concepción de la pena como dere-cho-deber del soberano; b) la racionalidad "funcional" de lapena como instrumento de defensa de bienes jurídicos fun-damentales (el "catálogo" de los bienes que deben ser prote-gidos penalmente se ha ampliado en proporción geométricade acuerdo con la extensión de las funciones del Estado enel desarrollo sucesivo); c) la limitación de la pena a manerade respuesta a los comportamientos de personas físicas pre-vistos por la ley (principios de personalidad y de legalidad) y

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la constatación del hecho delictivo a través de un procesoque obedece a reglas establecidas (principio de la verdadprocesal); d) la preeminencia de los bienes jurídicos protegi-dos, la insustituibilidad de la pena (principio de subsidiarie-dad) y la igualdad de los ciudadanos frente al sistema de jus-ticia criminal.

Así mismo, es solamente con la Ilustración y con la teo-ría liberal clásica del Derecho penal (BENTHAM, BECCARIA, An-selm FEUERBACH y otros) que el programa de la modernidadse traduce en el núcleo de una doctrina jurídico-filosófica se-cularizada de los delitos y de las penas, mientras que la for-mación de una ciencia moderna de la dogmática del Derechopenal entra en su fase decisiva en la Europa continental so-lamente a ñnes del siglo pasado e inicios del presente.

Quedan marginados de este acontecimiento europeo oc-cidental, por motivos que son absolutamente diferentes en-tre ellos, los desarrollos de la doctrina del Derecho penal enel área anglosajona y en la francesa. No obstante, y a pesarde las profundas diferencias sistemáticas y metodológicas ydel desarrollo académico diferenciado de estas tres áreas, esposible reconstruir un mínimo común denominador en laelaboración de la teoría jurídica del delito y de la pena en laEuropa de nuestro siglo, procediendo con un método analí-tico de tipo comparativista, pero con la finalidad de haceruna reconstrucción global sobre la legislación, como tam-bién sobre la doctrina y la jurisprudencia dominantes.

La hipótesis de la reconstruibilidad de un denominadorcomún mínimo desde el punto de vista lógico, pero de nota-ble consistencia de contenido, se basa también en el hechode que el Derecho penal y su discurso oficial (la doctrina ju-rídica de los delitos y de las penas), a diferencia quizás de to-do otro sector de la regulación jurídica, giran, en cada unade las tres áreas consideradas, en torno a una pregunta úni-ca y fundamental: ¿Cuáles son y cómo pueden ser construi-das sistemáticamente las variables "declaradas", es decir, loscriterios normativos vigentes que regulan la atribución deresponsabilidad penal? En consecuencia, el campo del ana-

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lisis comparativo tendrá que extenderse, en líneas generales,al Derecho procesal.

Atribución de responsabilidad penal significa: aplicacióny medida de las sanciones previstas por la ley penal en todosentido, comprendiendo las sanciones penales administrati-vas, las medidas previstas para los menores de edad y paralas personas con incapacidad o limitada capacidad de moti-vación, que resulten autores de delitos o infracciones admi-nistrativas.

En las primeras décadas de nuestro siglo la criminologíapositivista se afirma como teoría etiológica del delito y teoríatecnológica de la política criminal y, como la más importan-te de aquellas disciplinas metajurídicas que, conjuntamentecon la dogmática del Derecho penal, concurren en la consti-tución de un modelo "integrado" de ciencia del Derecho pe-nal (la Gesamte Strafrechtswissenschaft de von LISZT).

A partir de los años cuarenta en los Estados Unidos y, enlas décadas sucesivas, en Gran Bretaña y después en Euro-pa continental comienza a ser contrastado el predominio dela criminología positivista y, más en general, del paradigmaetiológico en la sociología de la desviación, a través de la in-troducción y el desarrollo de un paradigma alternativo, cuyoorigen se encuentra, sobre todo, en el interaccionismo sim-bólico y en los estudios de la etnometodología. Como se sa-be, este paradigma alternativo (paradigma de la reacción so-cial) ha puesto en primer plano, en el estudio de la desvia-ción y de la criminalidad, los mecanismos de definición y deetiquetamiento, institucionales e informales y, por consi-guiente, el proceso de criminalización primaria (formaciónde la ley penal) y secundaria (aplicación de la ley penal).

De este modo, en Europa entraba en crisis, por lo menosa partir de los años sesenta, el modelo integrado de la cien-cia penal que había sido construido por von LISZT. La socio-logía criminal no es más, según la "nueva" perspectiva, unaciencia auxiliar de la dogmática penal y de la política crimi-nal oficial: su punto de vista deja de ser interno para conver-tirse en externo al sistema de la justicia criminal. El sistema

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de la justicia criminal se convierte en el objeto de un saberque se aleja cada vez más de la criminología tradicional y seaproxima a una teoría y una sociología del derecho penal,ambas en el vasto sentido de la palabra, refiriéndose no so-lamente a los procesos institucionales de criminalización, si-no también a aquellos informales, como las reacciones de laopinión pública y "publicada"1 y extendiéndose, al menospotencialmente, a la dogmática del Derecho penal, conside-rada en su rol de instancia constitutiva del sistema.

En los años setenta y ochenta la teoría, la sociología y lahistoria social de la justicia criminal han realizado un dete-nido análisis sobre las diversas instancias o agencias del sis-tema de justicia penal (policía, ministerio público, jueces,funcionarios de prisiones, etc.) o sobre los mecanismos de laopinión pública y publicada que constituyen el ambiente so-cial del sistema y que están en interacción con éste. El re-sultado, si lo consideramos de acuerdo con "las promesas dela modernidad", fue sustancialmente el de haber destacadoel déficit del sistema en comparación con tales promesas.

Sin embargo, a tal empeño no ha correspondido hastaahora un trabajo de teoría y sociología del conocimiento, dela organización científica y didáctica, dirigido a la dogmáticadel Derecho penal, considerada en su doble función: de ins-tancia constitutiva y, al mismo tiempo, de instancia de con-trol del sistema. La investigación se ha concentrado en elanálisis crítico de los elementos propiamente ideológicos dela ciencia jurídico-penal (teorías de la pena, principios nor-mativos generales) destacando, por un lado, las contradic-ciones existentes entre las funciones manifiestas y los prin-cipios declarados de funcionamiento y, por otro lado, lascontradicciones entre las funciones latentes y los mecanis-mos reales de funcionamiento, de selección y de decisión.

1 Empleo la expresión "opinión publicada" para referirme a la opiniónemitida por los medios de comunicación que tienden a influenciar la opi-nión pública en general y que se presenta muchas veces como la opinióncomún de la sociedad.

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Creo que sea necesario dirigir la atención, con un méto-do sociológico que utilice una perspectiva epistemológica ymetodológica adecuada, al estatus teórico del aparato con-ceptual elaborado por la ciencia jurídico-penal y tambiénanalizar la función argumentativa y de control decisionalque, efectivamente, ejercitan y pueden ejercitar los instru-mentos dogmáticos sobre la estructura decisional, los meca-nismos decisionales y las decisiones del sistema.

Si, analizando bajo este punto de vista, él se presenta co-mo productor de decisiones (programas decisionales e inter-venciones sobre situaciones concretas) que en general sonincompatibles con las "promesas" de racionalidad, igualdad,universalidad y justicia, ¿cuál sería el déficit y qué potencia-lidad de control presenta la ciencia jurídico-penal frente alsistema de justicia criminal?

Esta manera de ver el asunto se basa en dos presupues-tos: en primer lugar, se asume la continuidad y la interacciónfuncional entre dogmática del derecho y teoría de la argu-mentación. En segundo lugar, se consideran adecuadas unateoría de la argumentación y una metodología jurídica cuan-do éstas se apartan tanto de un procedimiento simplementenormativo, como de un procedimiento puramente descriptivo.

Siguiendo las indicaciones que pueden ser obtenidas de ladiscusión y de las experiencias más actuales en esta materia,se tratará más bien de controlar la siguiente hipótesis: Laciencia jurídico penal y la metodología jurídica "tradicional"han limitado la función de control argumentativo a aquellasvariables de las decisiones del sistema de la justicia criminalque normalmente son el objeto de la fundamentación de sen-tencias judiciales y de actos administrativos (variables mani-fiestas) omitiendo las variables latentes (variables socioes-tructurales, estereotipos, "teorías de todos los días", etc.).Con relación a éstas últimas, el potencial de control de laciencia jurídico-penal y de la metodología jurídica presenta lí-mites sistemáticos, pero aún está muy lejos de ser plenamen-te realizado. Mientras más elevado sea, en el procedimientode la ciencia jurídico-penal, el nivel de reflexión sobre las va-

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riables latentes de las decisiones del sistema, más significati-va podrá ser la realización de su potencial de control, consi-derando los criterios de valores anteriormente mencionados.

Debemos también tomar en consideración los resultadosde la investigación sociológica e histórico-social sobre el sis-tema de la justicia criminal. Este es el campo de investiga-ción en el cual se ha detenido la "nueva" criminología (crimi-nología crítica) en una de sus dos dimensiones: la dimensiónasí llamada "de la definición". En esta dimensión, la "nueva"criminología ha asumido funciones propias de la teoría y so-ciología del Derecho penal.

El modelo integrado de la ciencia penal que resulta delconcurso de dogmática, teoría y sociología del Derecho penal,cuando la componente criminológica no corresponde más alparadigma etiológico, sino al paradigma de la reacción social,es diverso del modelo de von LISZT de la "Gesamte Strafrechts-wissenschaft", porque el punto de vista de la nueva crimino-logía ha dejado de ser interno, y en este sentido auxiliar, alsistema, pasando a ser externo al mismo: esto significa quelas definiciones del comportamiento criminal producidas porlas instancias del sistema (legislación, dogmática, jurispru-dencia, policía y sentido común), no son asumidas como pun-to de partida, sino como problema y objeto de averiguación yson estudiadas en el contexto más general de la teoría, de lahistoria y del análisis contemporáneo de la estructura social.

También en este caso, aunque tomando en consideraciónlas notables diferencias epistemológicas debidas al cambio deparadigma en la teoría y sociología del Derecho penal, el dis-curso científico que resulta del empleo del modelo integrado,corresponde a un canon de interdisciplinariedad que, deacuerdo con los fines del presente discurso, viene definido co-mo canon de interdisciplinariedad "interna". Defino como in-terna la interdisciplinariedad que se realiza cuando una dis-ciplina académica o un complejo integrado de disciplinas aca-démicas que concurren sobre un único objeto (en nuestro ca-so el Derecho penal), selecciona y organiza al interior del pro-pio discurso resultados provenientes de otras disciplinas acá-

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démicas manteniendo la autonomía estratégica y la hegemo-nía del propio saber específico en comparación con aquellas.

Tal interdisciplinariedad, que realiza, un modelo integradode ciencia del Derecho penal, como el que aquí planteamos,hace uso de los necesarios conocimientos de teoría, historiade la sociedad, psicología social, politologia, teoría de la argu-mentación, ética social, etc. La connotación y los contenidosde tal discurso interdisciplinario están determinados tam-bién, por la intervención, en el interior del núcleo de partidadel discurso (un saber jurídico-penal integrado) de la crimi-nología "crítica" en la dimensión hasta aquí considerada: ladimensión de la definición o de la reacción social.

El discurso científico que resulta de la interdisciplinarie-dad interna hace posible un control que también denomina-ré "interior" al sistema de justicia criminal. Se trata de uncontrol formal y jurídico sobre la correspondencia entre larealidad del sistema y los principios de igualdad, de libertady de legalidad y otros principios del Derecho penal "liberal", através de los cuales se ha traducido la "promesa" de la mo-dernidad. Por otro lado, denomino "externo" el control basa-do en criterios de justicia material y también políticos, que serefieren a los efectos externos al sistema, es decir, la seleccióny la defensa de los bienes jurídicos a través del control decomportamientos y de situaciones problemáticas: la relaciónentre beneficios y costos sociales de su intervención.

El discurso científico que puede asumir la función decontrol "externo" del sistema de la justicia criminal no pre-senta un objeto homogéneo como en el caso del control in-terno. Las situaciones administradas por el sistema de jus-ticia criminal constituyen un universo de eventos heterogé-neos y con límites móviles. Su único elemento común es elde ser previstos, en un determinado tiempo y en una deter-minada sociedad, como objetos de la intervención del siste-ma. La negatividad social de las situaciones y la posibilidadde ser relacionadas, a través de mecanismos sociales de atri-bución, a la acción de un sujeto individual (como lo ha ex-puesto Hart) no puede ser considerado un elemento discri-

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minante, ya que han ocurrido muchos casos de intervencióndel sistema de justicia criminal en los cuales la negatividadsocial o su imputación a las acciones criminalizadas fueronpuestas en discusión por amplios sectores de la doctrina yde la sociedad y porque estas dos características son verifi-cables en situaciones y comportamientos objeto de interven-ción de otros sistemas de control social.

Si no seguimos la teoría del "delito natural", es decir, la teo-ría sobre la existencia de la criminalidad como una cualidadontològica de comportamientos o de sujetos, independiente-mente de los mecanismos sociales de definición y de atribu-ción, entonces resultará evidente la movilidad de confines y laheterogeneidad de universo de los comportamientos criminali-zados. CHAPMAN ha observado que, para casi todos los compor-tamientos definidos como criminales, existen comportamientossociales análogos que no son objetos de tales definiciones. Porotro lado, para casi todas las áreas problemáticas que presen-tan "relevancia" penal, el sistema de la justicia criminal no esexclusivo, sino que, en general, concurre con sistemas de con-trol, preventivo o reactivo, creados por instituciones del Esta-do o de la sociedad civil. Mientras, normalmente, la competen-cia multiagencial puede ser considerada como una indicaciónoportuna de política social, la exclusividad o la prioridad deun sistema de intervención en comparación con otros no pue-de ser jamás deducida como una indicación necesaria de la"naturaleza" de las diversas situaciones problemáticas.

Ahora bien, si ponemos atención, con el fin de evaluar laspolíticas existentes y de elaborar nuevas políticas de controlde las situaciones problemáticas o socialmente negativas(así definidas según el punto de vista de los sujetos implica-dos, o según criterios de justicia material basados en teorías"consistentes" de las necesidades, los bienes jurídicos y elcontrol social), la referencia al actual sistema de la justiciacriminal no permite ni siquiera una definición científicamen-te utilizable del universo de las situaciones y de los compor-tamientos "criminales". En efecto, esta referencia no resultaexclusiva, ni tampoco- ontològicamente necesaria.

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Este tipo de dificultades condiciona, directa o indirecta-mente, el actual debate sobre el "futuro" de la criminología yhan hecho surgir graves problemas epistemológicos, todavíasin respuesta, que están en el centro de una crisis (¿pero dedesarrollo?) de la criminología crítica. Esta crisis se manifies-ta cuando, a partir de la dimensión de la definición, pasamosa considerar la dimensión "comportamentaT. En el primer ca-so el objeto de su discurso es el sistema de justicia criminal.En el rol de una teoría y sociología del Derecho penal, la cri-minología crítica concurre, en la dimensión de la definición,en la realización del modelo integrado de ciencia jurídico-pe-nal, entendida en su función de control "interno" del sistemade justicia criminal. En su dimensión comportamental en cam-bio, el objeto del discurso de la criminología crítica es el "refe-rente material" de las definiciones de criminalidad, actuales opotenciales, mas en general, las situaciones problemáticas re-lacionables con el comportamiento de sujetos individuales.

A diferencia de lo que ocurre en el caso de la dimensiónde la definición, en el caso de la dimensión del comporta-miento, el universo de los eventos objetos de la criminología,tanto de la tradicional como de la crítica, no presenta confi-nes estables ni tampoco existe una homogeneidad. ¿Qué ho-mogeneidad puede existir entre áreas problemáticas, comolas lesiones patrimoniales, las físicas y aquellas que atentencontra el honor, correspondientes a la criminología tradicio-nal, y fenomenologías específicas de la sociedad posindustrial,tales como los daños ecológicos, el crimen organizado, la co-rrupción administrativa, los riesgos tecnológicos, el tráfico dedrogas, la inseguridad en el tránsito y la transmisión del SI-DA? Es decir, entre las formas singulares de criminalidad tra-dicional y las varias formas de la "nueva" criminalidad.

En el caso de la dimensión de la definición, la teoría y so-ciología del Derecho penal y el discurso integrado de la cien-cia jurídico-penal poseen un objeto que justifica epistemoló-gicamente su autonomía y su competencia para seleccionary organizar en el interior del propio discurso elementos desaberes específicos diferentes (interdisciplinariedad interna).

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El caso de la dimensión del comportamiento resulta dife-rente ya que, cuando la criminología y el discurso integradode la ciencia jurídico penal se dirigen a las situaciones proble-máticas cumpliendo la función de control "externo" del siste-ma, la referida autonomía y competencia dejan de existir. Eneste caso, cada una de las áreas problemáticas diferenciablesen el universo de eventos objeto del discurso necesita, másque nada, la contribución convergente de disciplinas acadé-micas y de conocimientos especializados diversos para cadaárea, sin que ninguna de ellas pueda, por principio, ejerceruna función hegemónica o una competencia en el ámbito delas otras. Esta forma de convergencia entre disciplinas aca-démicas y conocimientos específicos con competencia paritè-tica la denomino "interdisciplinariedad externa". Se trata deuna agregación que varía, no solamente en función de la na-turaleza de los problemas que deben ser controlados científi-camente, sino también en función de la dinámica de las áreasdisciplinarias y de la percepción de los problemas por parte delos actores sociales políticamente responsables en la determi-nación de las estrategias y de las tácticas de control.

La concepción de esta forma de interdisciplinariedad, suempleo para el control científico de las situaciones social-mente problemáticas relaciónables con las acciones de suje-tos individuales, como también para el control externo delsistema de justicia criminal, presuponen teorías sobre la di-visión y la organización del trabajo académico y sobre la in-terrelación entre éste, la política y la sociedad civil, las cua-les se refieren a la función de la ciencia en el proceso de in-teracción con la sociedad de acuerdo con el modelo democrá-tico. En este contexto, la hipótesis que me permito sosteneres que el control "externo" del sistema de justicia criminal yuna política "consistente" de control de las situaciones social-mente problemáticas relacionables con el comportamiento desujetos individuales requiere la participación de la ciencia in-tegrada del Derecho penal en un tejido de redes diferenciadasy móviles, de convergencia de conocimientos, en concordan-cia con los cánones de la interdisciplinariedad "externa".

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Sostengo que no existe futuro para una disciplina, la cri-minología, que pretenda encerrar dentro de su propia gra-mática todas las dimensiones comportamentales de la "cues-tión criminal", es decir, todas las situaciones de violencia yde violaciones de los derechos, de problemas y conflictos so-ciales que se refieren a ella.

En el interior de su gramática particular, la criminologíasolamente puede ofrecer una representación artificialmentesistemática, en verdad fragmentaria, de las variables de lassituaciones y de su contexto, mientras que para la construc-ción de respuestas sociales coordinadas y coherentes, ade-cuadas a la complejidad real, sería necesario tener en consi-deración, simultáneamente, el mayor número de variables.Una tarea no adecuada a las posibilidades heurísticas y her-menéuticas de una única disciplina.

La criminología, como cada una de las disciplinas jurídi-cas, sociológicas, psicológicas y políticas consideradas sin-gularmente, pueden favorecer sólo respuestas aisladas ycontribuir, en el recíproco aislamiento de las correspondien-tes comunidades científicas, a la institucionalización del ais-lamiento recíproco de las diferentes agencias del Estado y dela sociedad civil, que en realidad actúan sobre fragmentos delos diversos problemas sociales, cada una en un momentodistinto de la secuencia temporal típica de ellos.

En relación con la denominada dimensión del comporta-miento de la cuestión criminal, epistemológica y "política-mente" legítima, puede ser solamente un nuevo discurso quesea transversal a la división académica del trabajo científico;un discurso cuyo portador sea un sujeto colectivo que resul-ta de la participación de actores provenientes de comunida-des científicas distintas. Sólo tal discurso y tal sujeto pue-den producir un saber social orientado al modelo democrá-tico de la interacción entre ciencia y sociedad y por lo tanto,a las necesidades reales de los ciudadanos.

Realizando el principio de la interdisciplinariedad (o mul-tidisciplinariedad) externa, este nuevo saber podrá, al mis-mo tiempo, administrar la contribución de las diversas dis-

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ciplinas y contribuir, tanto en el interior como en el exteriordel medio científico, a la representación política de aquellasnecesidades. Superando la "cuestión criminológica" por me-dio de la negación de la criminología como ciencia natural decomportamientos y de individuos infractores, este nuevo sa-ber, cuya potencialidad ya hoy se puede advertir (piénsesesolamente en los aspectos más avanzados de la "nueva pre-vención" y en las políticas "integradas" qué se están experi-mentando en proyectos comunales y regionales de seguridadurbana) puede ofrecer una nueva respuesta a la "cuestióncriminal": una respuesta que produce no solamente una po-lítica criminal alternativa, en el interior del universo de lasciencias penales y del sistema de justicia criminal, sino tam-bién y, sobre todo, una política multiagencial alternativa a lapolítica criminal.

De esta forma, es posible restituir a la respuesta puniti-va el espacio residual y el papel fragmentario que le pertene-cen, de acuerdo con los principios constitucionales del Esta-do social de derecho, sin descuidar la tutela de ninguna delas necesidades reales de los ciudadanos.

Un Derecho penal mínimo, que es el único derecho penallegitimable de.acuerdo con los principios mencionados, noconstituye ciertamente una coartada con respecto al necesa-rio empeño del Estado y de la sociedad en relación a situa-ciones de violencia y de violación de derechos, a conflictos ya problemas sociales que necesitan respuestas justas y ade-cuadas. Restituida a los límites constitucionales y a los lími-tes funcionales que resultan de modelos integrados y mul-tiagenciales de protección de los derechos, la respuesta pu-nitiva no es nada más que un elemento, posible y sólo excep-cionalmente necesario, en el interior de tales modelos.

En este marco conceptual será también posible contribuiren la construcción de una nueva cultura del "garantismo",entendiéndolo no sólo como una limitación formal que con-cierne únicamente al área penal, sino, sobre todo, como unproyecto sustancial extendido a toda la política de protecciónde los derechos, propia de la sociedad democrática.

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POLÍTICA CRIMINAL: ENTRE LA POLÍTICA DE SEGURIDADY LA POLÍTICA SOCIAL*

Política criminal: un concepto complejo y problemático

Política criminal es, en primer lugar, un concepto com-plejo: mientras su finalidad es unívoca, su instrumental re-sulta indeterminable porque es definible sólo en términosnegativos, a través de instrumentos penales, de un lado, einstrumentos no penales, del otro. Para decir que la finali-dad de la política criminal es unívoca debemos hacer unapuntualización: hasta un pasado no muy lejano ésta se en-tendió constantemente como la finalidad de controlar la cri-minalidad, es decir, reducir el número de infracciones delic-tivas. A partir del desarrollo de estudios victimológicos, y enparticular por la preocupación acerca de las necesidades dela víctima, de su ambiente social y de la sociedad, el campode acción de la política criminal se extiende (por lo menospotencialmente) también hacia el control de las consecuen-cias del crimen, además de su prevención1.

El instrumental no penal de los medios utilizables paracontrolar las infracciones delictivas y sus consecuencias re-sulta teóricamente indeterminado. Por otra parte, en la prác-tica corriente de las políticas criminales se produce una se-lección del número de variables realmente examinadas en laconstrucción de modelos operativos de control. La riqueza yla variabilidad del instrumental dependen de la posición teó-rica adoptada.

* Transcripción parcial del libro Delito y seguridad de los habitantes,Elias CARRANZA (coord.), Siglo XXI, México, 1997.

1 Para el control de las consecuencias del delito las actuales teoríasprevén, sobre todo, el uso de instrumentos no penales, en particular con-ciliatorios (la mediación en sus diversas formas), y restitutivos. Solamenteen el ámbito de las teorías de las funciones simbólicas de la pena (teoríaclásica y contemporánea de la retribución, teoría actual de la prevencióngeneral positiva o prevención-integración, y otras teorías), el instrumentoprincipal para el control de las consecuencias del delito es la pena.

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En los niveles más bajos de la escala encontraremos losmodelos de la criminología administrativa de impronta etio-lógica, aplicables solamente al control de la criminalidad. Enniveles superiores encontramos los modelos de la criminolo-gía etiológica, que se extienden al control de las consecuen-cias. Los niveles se elevan con los modelos de la criminolo-gía crítica, en la medida en que ésta recoge el paradigma del"etiquetamiento" o de la reacción social, lo mejora y lo tornaadecuado a la aplicación práctica, mientras que al mismotiempo la finalidad del control se extiende hacia las conse-cuencias2.

La política criminal no es solamente un concepto com-plejo; es también un concepto problemático. Si de los mo-delos prácticos más limitados de la criminología adminis-trativa salimos hacia aquellos más amplios de la criminolo-gía crítica, la riqueza y la variabilidad del instrumental deun control que asume siempre más dimensiones se aproxi-man a su indeterminación teórica. En sus niveles más altosde elaboración la política criminal, en cuanto género, es co-mo un universo mucho más complejo de la especie "políticapenal".

Sin embargo, en estos niveles la línea de distinción entrela política criminal y la política en general y otras de sus es-pecies (política social, económica, ocupacional, urbanística,etc.), no se presenta ya de un modo claro. Para distinguirlasdebemos recurrir, no a la finalidad objetiva o función social,sino a la finalidad subjetiva, es decir, a la intención de los

2 La mayor riqueza y calidad de las variables dependen también del he-cho de que, en los modelos de la criminología critica, las finalidades delcontrol se refieren a dos dimensiones: las infracciones delictivas y sus con-secuencias y la criminalización y sus consecuencias. Se distingue, así, en-tre procesos primarios y secundarios de criminalización, es decir, entre le-yes penales y sus aplicaciones y, a su vez, en la aplicación, entre el proce-so y la aplicación de la pena. Las dimensiones se multiplican ulteriormen-te. Al contrario, en los modelos de la criminología administrativa de estric-to carácter etiológico se consideran sólo una o dos dimensiones del con-trol: el control de la criminalidad o, en el mejor de los casos, el de sus con-secuencias.

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actores que ponen en práctica; en el mejor de los casos, po-dríamos apelar también a los recursos institucionales esco-gidos por los actores y a las partidas que señalan los capítu-los relativos en el presupuesto público.

Pongamos un ejemplo. En Francia, hoy, un comité for-mado por ciudadanos, funcionarios de alcaldía, policías, pá-rrocos, miembros de asociaciones de voluntarios u otros ac-tores -institucionales o no- puede desarrollar un programade lucha contra la marginalidad juvenil en función de la pre-vención de la delincuencia, según el modelo y con los recur-sos públicos asignados a la nouvelle prévention. El comitérealizará, de esta manera, prácticas sociales que en nada sediferencian de las que otros actores, o quizás el propio comi-té, podrían llevar a cabo, bajo un membrete diferente, en elámbito institucional y según el modelo de la política social yeducacional dirigidas a jóvenes marginados.

Que se trate de políticas de prevención de la criminali-dad, que se dirijan a aumentar la seguridad de los otros ha-bitantes de la ciudad frente a los potenciales delincuentes, oque se trate, por el contrario, de una política de protecciónde derechos fundamentales de esos jóvenes, dirigida a cam-biar su situación de desventaja social, no depende tanto dela finalidad objetiva o de la función que puedan tener lasprácticas sociales cuanto de la intención subjetiva de los ac-tores y también de la intención subjetiva de los legisladoresy de los administradores que han creado y preparado dos di-versos programas y a su vez, las correspondientes etiquetasinstitucionales.

Ahora bien, como veremos más adelante, esta ambivalen-cia funcional de los programas, interpretados a la luz de lasintenciones y de los membretes, puede crear, desde el pun-to de vista constitucional y de la política de protección de de-rechos, ambigüedad y contradicción en esos programas deseguridad ciudadana inspirados en los principios de la "nue-va prevención". Entre tanto, bastará observar que ya de su-yo, desde el punto de vista epistemológico, la definición deun hecho social, como en el caso arriba citado, resulta pro-

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blemática cuando, en vez de recurrir a la función objetiva, sedebe recurrir a la intención de los actores3.

Seguridad y política social: ¿una falsa alternativa?

La contraposición entre política de seguridad y política so-cial no es lógica sino ideológica, y no sirve para esclarecer si-no para confundir relaciones conceptuales elementales, queestán en la base del sistema de las normas y de los principiospropios de las constituciones de los estados sociales de dere-cho. Esto, en general, es verdadero, pero llega a producirefectos particularmente graves cuando aquella alternativa es-tá aplicada a la política criminal. El concepto de política cri-minal, en razón de estos efectos, además de ser complejo yproblemático, se convierte incluso en un concepto ideológico.

Utilizo aquí la palabra "ideología" en el sentido de unaconstrucción discursiva de hechos sociales apta para produ-cir una falsa conciencia en los actores y en el público4.

3 En este sentido sigue siendo válida la enseñanza fundamental deDURKHEIM.

4 Otro sentido para "ideología" sería programa de acción, en el sentidoen el que lo usa Karl MANNHEIM. Si los hechos sociales consisten en la defi-nición y en la actuación de programas políticos de acción, y si tenemos enconsideración, al mismo tiempo, ambas acepciones del término, podemosdecir que la ideología (en el sentido negativo) obstaculiza el conocimiento delas implicaciones reales de ciertas políticas de parte de los actores o del pú-blico, así como la definición de políticas alternativas de parte de otros actos.Esto vale también, en particular, para la política criminal. Mientras la políti-ca "oficial" está constantemente condicionada por la ideología en el sentidonegativo, las políticas alternativas (programas alternativos de acción en elsentido positivo del término) requieren un continuo y paciente trabajo de crí-tica ideológica, y también de autocrítica por parte de los promotores, junta-mente con la participación activa de éstos en los procesos de comunicaciónsocial, por medio de los cuales el "público", desde la posición de espectador,puede transformarse en actor de la política. La crítica ideológica y la partici-pación de la sociedad civil son presupuestos necesarios para la transforma-ción de la política de control de las infracciones delictivas, de la criminaliza-ción y de sus consecuencias individuales y sociales desde el modelo tecno-cràtico al modelo democrático, como se verá más adelante.

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La ideología funciona sustituyendo los conceptos con losclichés, o sea con los hábitos mentales, corrompiendo el cál-culo clasificatorio con operaciones ocultas y subrepticias.Por ello su forma de operar resulta un instrumento principalde legitimación y reproducción de la realidad social.

Observemos qué ocurre en nuestro caso. A propósito dela política criminal, al sustantivo "seguridad" se agregan, im-plícita o explícitamente, los adjetivos "nacional", "pública","ciudadana". Se trata siempre de connotaciones colectivas,no personales, de la seguridad; es decir, no se trata propia-mente de la seguridad de los derechos de los sujetos indivi-duales, cualquiera que sea su posición en el contexto social,sino de la seguridad de la nación, de la comunidad estatal,de la ciudad.

De la doctrina de "seguridad nacional" queda todavía eltrágico recuerdo, en América Latina, de los años setenta yochenta, cuando la ideología autoritaria inspirada en el prin-cipio schmittiano del amigo-enemigo sirvió para sostener nosólo un derecho penal del enemigo -cuyas señales todavíaestán presentes incluso en los estados con regímenes for-malmente democráticos- sino, sobre todo, un sistema penalilegal, paralelo al legal y mucho más sanguinario y efectivoque este último: un verdadero terrorismo de Estado, como elque se desarrolló en las dictaduras militares del Cono Sur.

Por su parte, la doctrina de la seguridad pública marcafuertemente la historia del derecho penal en Europa, y re-presenta el continuo compromiso entre la tradición liberal yla de carácter autoritario (del Obrigkeitsstaat), entre el Es-tado de derecho y el Estado de policía o de la prevención,entre la política del derecho penal y la política del orden pú-blico.

Más prometedora, también, entre otras razones por sermás reciente, es la concepción de la seguridad ciudadana,que atribuye a la política criminal, por primera vez, una di-mensión local, participativa, multidisciplinaria, pluriagen-cial, y que representa quizás un resultado histórico del ac-tual movimiento de la nueva prevención.

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Sin embargo, en este último caso, al igual que en losotros dos, el adjetivo estrangula, por así decirlo, al sustanti-vo. Desde el punto de vista jurídico, pero asimismo desde elpsicológico, "seguros" podrían y deberían estar, sobre todo,los sujetos portadores de derechos fundamentales universa-les (los que no se limitan a los ciudadanos), y éstos son to-das y cada una de las personas físicas que se encuentran enel territorio de un Estado, de una ciudad, de un barrio o deotro lugar público, de una casa o de otro edificio o espacioprivado. "Seguros" en relación con el disfrute y la protecciónefectiva de aquellos derechos frente a cualquier agresión oincumplimiento por parte de otras personas físicas que ac-túan en el ámbito de competencias, poderes de derecho o dehecho que esas personas tengan, como funcionarios o parti-culares, en alguno de los distintos ámbitos territoriales.

Una nación segura, una comunidad estatal segura, unaciudad segura, son metáforas que bien pueden representarla situación de todas las personas singulares en los diversosámbitos territoriales; pero no lo hacen porque son metáforasincompletas, metáforas ideológicas. En tanto ideológicastraen consigo hábitos mentales selectivos, largamente repre-sentados en la opinión pública, al igual que en el discursode los juristas, cuando opinión pública y juristas utilizan elconcepto de seguridad en relación con el de política criminalo de política tout court. En este caso, la mayor parte de losterritorios de riesgo permanecen siempre sustraídos de laeconomía de la seguridad.

Se habla de seguridad pública, y hoy, incluso, de seguri-dad ciudadana, siempre y solamente en relación con los lu-gares públicos y de visibilidad pública, o con un pequeñonúmero de delitos que entran en la así llamada criminalidadtradicional (sobre todo agresiones con violencia física a lapersona y al patrimonio), que están en el centro del estereo-tipo de criminalidad existente en el sentido común y son do-minantes en la alarma social y en el miedo a la criminalidad.En la opinión pública y en los medios de comunicación demasas estos delitos se caracterizan por una regular repartí-

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ción de papeles de la víctima y del agresor, respectivamente,en los grupos sociales garantizados y "respetables" y enaquellos marginales y "peligrosos" (extranjeros, jóvenes, to-xicodependientes, pobres, sin familia, sin trabajo o sin cali-ficación profesional).

Las situaciones de riesgo, a menudo gravísimas, que su-fren mujeres y niños en el sector doméstico, así como las li-mitaciones de los derechos económicos y sociales de loscuales son víctimas sujetos pertenecientes a los gruposmarginales y "peligrosos", no inciden en el cálculo de la se-guridad ciudadana. Delitos económicos, ecológicos, de co-rrupción y concusión, desviaciones criminales en órganosciviles y militares del Estado, así como connivencias delic-tuosas con la mafia, por parte de quienes detentan el poderpolítico y económico, forman parte de la cuestión moral, pe-ro no tanto de la seguridad ciudadana. El orden público, sesabe, se detiene allí donde termina el campo de acción de laseguridad pública, y no resulta afectado sino indirectamen-te por el desorden social e internacional, como lo que hoyocurre, cada día más, con el neoliberalismo y la globaliza-ción de la economía.

La ambigüedad ideológica del concepto de política crimi-nal se destaca todavía más cuando lo relacionamos con elotro aspecto del aparente dilema: la política social. En estecaso se produce una especie de compensación de aquelloque se le ha sustraído a muchos de los portadores de dere-chos en el cálculo de la seguridad. Después que se ha olvi-dado a una serie de sujetos vulnerables provenientes de gru-pos marginales o "peligrosos" cuando estaba en juego la se-guridad de sus derechos, la política criminal los reencuentracomo objetos de política social. Objetos, pero no sujetos, por-que también esta vez la finalidad (subjetiva) de los progra-mas de acción no es la seguridad de sus derechos, sino laseguridad de sus potenciales víctimas. Para proteger a esasrespetables personas, y no para propiciar a los sujetos quese encuentran socialmente en desventaja respecto del realusufructo de sus derechos civiles, económicos y sociales, la

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política social se transforma (usando un concepto de la nue-va prevención) en prevención social de la criminalidad. Su-jetos vulnerados o vulnerables que sufren lesiones (reales),de derechos por parte del Estado y de la sociedad, como sonlas lesiones a los derechos económicos, sociales (derechosdébiles, como se verá más adelante), se transforman en po-tenciales infractores de derechos fuertes de sujetos social-mente más protegidos.

El Estado interviene, por medio de la prevención social,no tanto para realizar su prppio deber de prestación hacialos sujetos lesionados como para cumplir (mediante accio-nes preventivas no penales que se añaden a las represivas)el propio deber de protección (más específicamente, deprestación de protección) respecto a sujetos débiles consi-derados ya como transgresores potenciales. Estamos enpresencia, como vemos, de una superposición de la políticacriminal a la política social, de una criminalización de la po-lítica social; al mismo tiempo, empero, estamos frente a unainquietante conexión funcional entre nueva prevención ynueva penología.

La orientación de la política criminal hacia la política deseguridad o hacia la política social es una falsa alternativa.No sólo porque con la criminalización de la política social laalternativa desaparece, sino también porque es un conceptoestrecho y selectivo de seguridad, que condiciona y sofoca alconcepto de política social; asimismo, y sobre todo, porqueen una visión correcta de la teoría de la constitución de losestados sociales de derecho el concepto de política social co-rresponde a una concepción integral de la protección y de laseguridad de los derechos, y tiene la misma extensión nor-mativa que el campo de los derechos económicos, sociales yculturales en su integridad. Únicamente usando hábitosmentales y estereotipos, sólo en una concepción asistencialde la política social, en la cual los destinatarios son objetosy no sujetos, resulta posible pensar la política social comoalgo diferente de la política de seguridad. Por el contrario,utilizando conceptos jurídicos rigurosos y entendiendo la se-

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guridad como seguridad de los derechos de las personas fí-sicas, la alternativa tiende a desaparecer.

Prevención penal y no penal: la nueva prevención

Los resultados que ha llegado a obtener, desde hace yatiempo, el análisis histórico y social de la justicia criminal,se pueden sintetizar en la afirmación de que el sistema dejusticia criminal se manifiesta incapaz de resolver lo concer-niente a sus funciones declaradas. Esto significa que la pe-na, como instrumento principal de este sistema, falla en loque respecta a la función de prevención de la criminalidad.

Este estado de crisis se registra en todos los frentes, yasea el de la prevención negativa general, es decir, de la inti-midación de los potenciales delincuentes, ya el de la preven-ción positiva especial, es decir, de la reinserción social de losactuales infractores de la ley penal. Estos fines preventivosson, a la luz de los hechos, simplemente inalcanzables. Porotra parte, otras funciones de prevención que parecen serefectivamente realizables para el sistema penal, como la pre-vención especial negativa general (la neutralización o la inti-midación específica del criminal) y la prevención general po-sitiva (la afirmación simbólica de la validez de las normasque favorecen el proceso de integración social), son, en rea-lidad, inadecuadas con respecto a los criterios de valor quepreceden a nuestras constituciones, a saber, a las constitu-ciones del Estado social de derecho.

El análisis hecho en los últimos veinte años por parte dela criminología critica ha descrito los términos de este fraca-so recogiendo los aspectos de disfuncionalidad de la justiciapenal: desde la fragmen tari edad en la defensa de los intere-ses individuales y generales, hasta la selectividad en la re-presión, se ha demostrado que los programas de acción delsistema de la justicia criminal cumplen sus objetivos en unporcentaje que, para ser generosos, no supera 5%. Existequien, quizá más apegado a la realidad, valora la eficacia de

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la acción represiva por debajo de 1%, que sería como si unsistema sanitario en un Estado moderno funcionara para nomás de 5% de los usuarios potenciales. Por otra parte, sabe-mos también que a este 5%, o a este 1%, se lo selecciona entérminos desiguales en función de las diferencias sociales.Esta selectividad es, a su vez, una variable importante en elmantenimiento y en la generación de la desigualdad social.

Si todas estas irregularidades se superaran; si el sistemade la justicia criminal reprimiera sólo las violaciones mássignificativas, los delitos más graves; si eludiera la selectivi-dad de clase, incluso así, la respuesta reactiva al fenómenode la criminalidad y al fenómeno de la inseguridad seguiríasiendo insatisfactoria.

Me limitaré a mencionar sólo cuatro aspectos de esta in-capacidad del sistema penal para garantizar las condicionesde segundad.

En primer lugar, el control penal puede intervenir, e inter-viene, únicamente sobre los efectos. No puede intervenir, niqueremos que pretenda hacerlo, en las causas de la violenciay de la violación de derechos; en resumen, actúa sobre los re-sultados, y no sobre las causas, de los conflictos sociales.

En segundo lugar, el sistema penal actúa contra las perso-nas y no sobre las situaciones; además considera a los indivi-duos, a través del principio de culpabilidad -que es un crite-rio de garantía y de autolimitación del sistema- como varia-bles independientes, y no como dependientes de situaciones.

En tercer lugar, actúa de manera reactiva y no preventiva;en otras palabras, interviene cuando las consecuencias de lasinfracciones ya se han producido, y no para evitarlas. Proce-de como la venganza, simbólicamente hablando, ya que nopuede olvidar la ofensa una vez que ésta se ha consumado.

En fin, el sistema penal protege, más que a las víctimaspotenciales y reales, la validez de las normas. Todas estascaracterísticas definen el sistema de justicia criminal comoun sistema de respuesta simbólica, lo que no quiere decirque la respuesta simbólica deba desvalorizarse como unarespuesta sin influencia. Hay momentos en los cuales las

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respuestas punitivas, por simbólicas que sean, poseen unpeso histórico decisivo. Esto quiere decir, sin embargo, quepara la realización de una función punitiva instrumental, asaber, de protección real de bienes y personas, el sistema dela justicia criminal es inadecuado.

Este conocimiento ha contribuido a que surgiese una co-rriente de pensamiento que, en los últimos años, ha profun-dizado sobre todo en el tema de la alternativa al sistema dela justicia penal. Esta corriente se ha formulado las siguien-tes preguntas: ¿qué respuesta se le da a la criminalidad porfuera del recurso del sistema de las leyes penales?; ¿qué me-dida preventiva se puede utilizar que no sea la ilusoria delsistema penal?

El desarrollo teórico anteriormente indicado tiene unacierta correspondencia -en lo que respecta al desplazamien-to del enfoque preventivo de la reacción penal posterior a lainfracción a formas de prevención no penales, anteriores a lainfracción- con una línea directriz presente en las estrate-gias policiales y gubernamentales en el último decenio. Sinembargo, es reciente y todavía relativamente "abierto" lo quedesde hace unos años lleva el nombre de "nueva prevención"{nouvelle preuention).

Los elementos que caracterizan a esta renovación en lateoría y práctica de la prevención "proactiva" (para distin-guirla de la "reactiva", propia de la pena) son sobre todo dos:por un lado, el ingreso de la comunidad local en esta estra-tegia y, consecuentemente, la pluralidad de organismos queparticipan en el nivel local y nacional. Esto significa que elliderazgo no corresponde automáticamente a los cuerpos depolicía, aunque este nuevo movimiento ha surgido, en partedesde una reflexión en el interior de aquélla. Por otro lado,la extensión de las acciones preventivas no está limitada alas variables situacionales y sociales de infracciones a la leypenal, sino que también se dirige, por lo menos de modo po-tencial, hacia conductas y situaciones no formalmente delic-tivas que se pueden calificar, utilizando un término francés,como incivilités (conductas incivilizadas).

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La función de la prevención, y la posterior organizaciónde un discurso científico internacional sobre ella, ha estadoinfluida por experiencias desarrolladas anteriormente en Es-tados Unidos y Gran Bretaña, así como por el desarrollo deexperiencias realizadas en Francia en los años ochenta.

De tal manera se lleva a cabo una competencia (o conver-gencia) entre dos modelos; en el primero (modelo anglosajóny también escandinavo), la iniciativa y el liderazgo corres-ponden sobre todo a la policía y a los ministerios del Interior;en el segundo (modelo francés), la iniciativa y el liderazgo co-rresponden a las comunidades locales y a las organizacionesde las alcaldías.

Así, en Francia el movimiento surge sobre todo de laCommission des Maires (Comisión de Alcaldes) y despuésdel Conseil National des Villes (Consejo Nacional de las Ciu-dades). En el nivel europeo la entrada a escena de los res-ponsables de las municipalidades en la prevención del cri-men se encuentra representada por la constitución del Fo-rum des Colectivités Locales Europeennes pour la SecuritéUrbaine (Foro de las Colectividades Locales Europeas parala Seguridad Urbana) que, conjuntamente con la FederatiónCanadienne des Municipalités y con la Mayor's Conferenceof the United States, tomó la iniciativa de convocar la Prime-ra Conferencia Europea y Norteamericana sobre la Preven-ción de la Delincuencia, que se celebró en octubre de 1989en Montreal. En noviembre de 1991 se llevó a cabo en Parísla segunda conferencia internacional, la cual se hizo exten-siva también a África y a Australia. Ésta estuvo precedidapor un seminario de quince expertos que a finales de mayode 1991 intercambiaron experiencias de sus respectivospaíses y prepararon los temas para las ponencias de la con-ferencia, en la cual actuaron como comité científico. Ennombre de este comité, Philippe Robert presentó un infor-me científico en la segunda conferencia, en el cual se defi-ne que la prevención "está dirigida a reducir la frecuenciade ciertos comportamientos, criminalizados por la ley gene-ral, pero también las inciuilités, que no representan siempre

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164 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAI.

un delito, pudiendo recurrir a soluciones distintas a la san-ción penal".

Hay tres niveles de prevención: el primario, cuando se ac-túa sobre los contextos sociales y situacionales para evitarque se favorezca la delincuencia y para procurar condicionesfavorables a comportamientos legales; el secundario, dirigi-do específicamente a evitar que se cometan infracciones e in-civilités; el tercer nivel, cuando la prevención se encuentraorientada a evitar la reincidencia.

En lo concerniente a los destinatarios, se distinguen losprogramas de prevención dirigidos a los infractores poten-ciales, para que éstos se abstengan de cometer las infraccio-nes o, por el contrario, a las víctimas potenciales para pro-curar hacerlas menos vulnerables.

Una distinción posterior estaría dada, por un lado, entreoperaciones específicas que se dirigen a disminuir la fre-cuencia de ciertos comportamientos delictivos y, por otro,operaciones generales, que estarían dirigidas hacia el con-texto social, cultural y económico, para favorecer la adop-ción de normas de comportamiento conformes con la ley.

Combinando estas distinciones se alcanza la divisiónfundamental entre dos modelos de intervención: el modelosituacional y el modelo social. El primero, que prevalece enHolanda y en los países anglosajones y escandinavos, y estábasado en intervenciones específicas dirigidas principalmen-te a las víctimas potenciales, a la seguridad de los edificios ydel ambiente, y tienen un ejemplo típico en el neighbourhoodwatch (vigilancia de barrio); en este modelo suele presentar-se una hegemonía de los organismos policiales sobre los de-más. El segundo modelo, el de la prevención social, trata, encambio, de modificar con programas generales las condicio-nes de vida en ambientes determinados; por ejemplo, en unbarrio, de manera que aumenten las oportunidades de com-portamientos conformes con la ley y disminuyan las de com-portamientos ilegales. En este modelo, que se nutre en espe-cial de las experiencias francesas de los años ochenta, y queinfluyen en Australia y Canadá occidental, la hegemonía en

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la dirección de los programas corresponde a organismos dela comunidad local.

No obstante esta distinción de los modelos ideales, resul-ta que para un mejor desarrollo de la nueva prevención se-ría necesaria una buena combinación de las intervencionescorrespondientes a ambos modelos, a fin de evitar los dosexcesos típicos de las actuales políticas de prevención: de es-pecialización y de generalidad.

Los sectores hacia los cuales se dirige principalmente lanueva prevención son el de la delincuencia juvenil, el de lareincidencia y el de la drogadicción. El resumen de la discu-sión en el seminario que antecedió a la conferencia de Paríspone en evidencia, de modo particular, los límites notables ylas contradicciones que han caracterizado, hasta el momen-to, el desarrollo de este movimiento. Ante todo, se ha obser-vado una persistente limitación de los programas en los ob-jetivos "clásicos" de la prevención (hurto, robo, agresión físi-ca). Los programas, entonces, como dice un texto censuradode la introducción a la conferencia de París, "dejan de ladola delincuencia oculta y la delincuencia más cercana a lospoderes económicos y políticos".

Se debe considerar también el problema de la percepciónde la inseguridad ciudadana y del efecto que producen losmedios de comunicación de masas, que subrayan las distin-ciones que caracterizan la imagen de la criminalidad difundi-da en ia población, la cual no corresponde a los datos cientí-ficos disponibles. Por lo tanto, el conocimiento de las actitu-des, las demandas de pena y las dimensiones del miedo a lacriminalidad tienen que considerarse como un objeto de estu-dio en sí mismo, y no como un índice válido de delincuencia.

Es cierto que, hasta el presente, la nueva prevención tie-ne la tendencia a convertirse en una extensión del controlestatal, en lugar de ser una sustitución parcial del sistemarepresivo de la justicia punitiva. También es cierto que, ensus formas y sus objetivos actuales, este movimiento repro-duce la selectividad propia del sistema de la justicia crimi-nal: defiende más a los ricos y controla más a los pobres.

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Asimismo, la política de prevención extrapenal puede fallar,como ha sucedido con la política penal en el desarrollo desus funciones instrumentales (de control real de los conflic-tos, de defensa de los derechos de los individuos y de losgrupos) y quedarse sólo adelantando las funciones simbóli-cas, de capitalización de consenso populista por parte de lospolíticos. También la nueva prevención, al igual que la viejajusticia criminal, puede, entonces, desempeñar su papel enuna política como espectáculo, es decir, en la tecnocracia delpoder, en lugar de ser expresión de democracia, o sea de laautoorganización de la respuesta pública a las necesidadespor parte de quienes son sus verdaderos portadores.

No obstante, hay potencialidades de desarrollo más posi-tivo, en el sentido de una defensa de los más débiles contralos más fuertes, de un control democrático de las situacio-nes problemáticas; potencialidades que quizá se puedan res-catar, especialmente si los esfuerzos realizados en pro deuna nueva prevención se orientan hacia el modelo antes de-nominado "francés", privilegiando la prevención social conrespecto a la situacional y buscando también, y sobre todoen la prevención social, un alto grado de especificidad. La es-pecificidad no es necesariamente exclusiva de la prevenciónsituacional, y la generalidad no es inevitable en la preven-ción social. Se puede hablar también de prevención social entérminos muy específicos.

La especialización en la intervención no debe limitarse aintervenciones dirigidas a la microcriminalidad, a la delin-cuencia juvenil, a la delincuencia relacionada con la droga,como, de modo declarado, se ha hecho en Francia.

Sostengo, por el contrario, que debe existir la posibilidadde hacer una diferenciación entre todos los campos de la cri-minalidad. Pienso que los elementos específicos de una pre-vención que no sean meramente de tipo situacional se pue-den experimentar confrontándolos con la macrocriminalidady con el crimen organizado y la corrupción, más aún si sepiensa que hoy esa misma microcriminalidad puede prospe-rar insertada en un tejido macrocriminal.

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En la medida en que se aplique el método de diferencia-ción de las intervenciones con respecto a la naturaleza espe-cífica de los problemas, por medio del análisis será posibleevitar, al menos parcialmente, que el control local de las in-fracciones se convierta en un mero desplazamiento de éstasdesde las áreas controladas hacia otras.

Pero, sobre todo, quisiera subrayar una hipótesis que, enparte, alimenta mi "pesimismo activo" en esta materia, o me-jor dicho, mis ilusiones. Si la selectividad y la desigualdadde clase, a la luz del análisis sociológico y de la larga expe-riencia histórica, parecen ser estructurales en el sistema dela justicia criminal tal como lo conocemos, en lo que se re-fiere a la nueva prevención esta selectividad que estamos ob-servando se puede considerar todavía contingente, es decir,existe pero igual podría no existir.

Esta hipótesis no se deriva de un exceso de optimismorespecto a la situación actual del movimiento, sino que de-pende del hecho de que hoy éste tiene como característicaideas y políticas que lo tornan un movimiento aún relativa-mente "abierto".

Se trata, en primer lugar, de la pluralidad de organismoslocales y nacionales, estatales, comunitarios y privados, queparticipan y pueden participar; en segundo lugar, se tratadel importante papel que cumplen las iniciativas locales; entercer lugar, de la dinámica del discurso científico dentro delmovimiento mismo y sobre él.

En un pronóstico "realista" de desarrollo el peso de lasdiferencias de poder y de propiedad entre los grupos socia-les interesados en la nueva prevención resulta demasiadoelevado; sin embargo, esos elementos permiten afirmar quelas estructuras de este movimiento aún no se encuentran fi-jas, de modo que todavía resulta posible tratar de imprimirotras pautas y de contrarrestar ese peso por medio de unamayor participación democrática, de la energía ético-políticay de las indicaciones técnicas provenientes del discursocientífico, mientras éste no se encuentre a merced del statuquo de la política tecnocràtica.

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NUEVAS REFLEXIONES SOBRE EL MODELO INTEGRADODE LAS CIENCIAS PENALES, LA POLÍTICA CRIMINAL

Y EL PACTO SOCIAL*

1. El futuro de la criminología y el modelo integradode las ciencias penales

En los primeros decenios de nuestro siglo, la criminolo-gía positivista se afirmó como teoría etiológica del crimen ycomo teoría tecnológica de la política criminal. Junto con ladoctrina penal ella ha contribuido a la constitución de unprimer modelo integrado de ciencia penal, es decir, aquellapositivista {die gesamte Strafrechtswissenchafl) de Franz vonLISZT1.

A partir de los años 40, primero en los Estados Unidos ydespués y sucesivamente en Gran Bretaña y en el continen-te europeo, comenzaron a aparecer, especialmente bajo elimpulso del interaccionismo simbólico, los elementos de unanueva perspectiva teórica (labelling approach). Colocando enel centro del interés científico los mecanismos y los procesosinstitucionales o informales de etiquetamiento, la teoría dellabelling ha demostrado la inconsistencia epistemológica delparadigma etiológico en criminología2.

Bajo la influencia de la teoría del labelling, entraba encrisis en Europa, a partir de los años 60, el modelo integra-do de ciencia penal de LISZT. El sistema de la justicia penalse torna objeto de un saber que se aleja siempre más de lacriminología tradicional y se aproxima a la teoría y a la so-ciología del derecho penal en el sentido amplio del término.Ello no se limita a los procesos institucionales de criminali-

* Traducción del italiano por Marianela Pérez Lugo y Patricia Chiante-ra. Revisado por Alejandro Aponte. Adaptación del artículo publicado en"Revista de Ciencias Penales", n° 4, 1998, Montevideo, Uruguay.

' Sobre la evolución de la doctrina penal y de la teoría criminológicaver, BAKATTA, 1979 y 1982.

2 A. BARATTA, 1979, 147-157; 1982, 85-98; 159-171.

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En los primeros decenios de nuestro siglo, la criminología positivista se afirmó como teoría etiológica del crimen y como teoría tecnológica de la política criminal.
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zación, sino que estudia también los informales (como, porejemplo, las reacciones a la criminalidad por parte de la opi-nión pública y de aquella "publicada") extendiéndose, al me-nos potencialmente, al estudio de la dogmática penal, consi-derada, en este caso, en su rol de instancia constitutiva delsistema penal3.

El nuevo modelo integrado de ciencia penal, fruto de laconfluencia entre dogmática, teoría y sociología del derechopenal en la perspectiva de la criminología crítica, es diferen-te del modelo positivista propuesto por LISZT. Desde ahora, elpunto de vista del componente criminológico deja de ser in-terno: la investigación toma distancia del rol auxiliar propiode la criminología etiológica. Adoptar un punto de vista exter-no al sistema penal significa, entre otras cosas, que las defi-niciones del comportamiento criminal producto de la instan-cia del sistema (legislación, dogmática, jurisprudencia, poli-cía y sentido común) no sean consideradas más como puntode partida, sino como problema y objeto de estudio, a partirdel cual vienen utilizados los instrumentos puestos a dispo-sición de la historia y del análisis de la estructura social.

Sin embargo, también en el modelo crítico, no obstante laenorme diferencia epistemológica respecto del modelo posi-tivista, debido al cambio de paradigma en la criminología, laciencia integrada del derecho penal sigue a una regla de in-terdisciplinariedad que podríamos definir como interdiscipli-naríedad interna. Podríamos llamar interna a la forma de in-terdisciplinariedad que se practica cuando una disciplinaacadémica o un complejo integrado de disciplinas académi-cas converge en un único objeto (en nuestro caso, el derecho

3 Desde ei punto de vista epistemológico, asi como desde el punto devista metodológico, seria oportuno distinguir junto a ello, un rol de la dog-mática jurídico-penal, entendida como instancia de control científico y ju-rídico del sistema de justicia criminal. La relación entre los dos roles pue-de ser representada como aquella entre discurso y metadiscurso. Sobre laimportancia, pero también sobre el déficit histórico de la función de con-trol ver, en el marco de una amplia reconstrucción histórica de la cienciajurídico penal, DE ANONADE, 1997.

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170 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

penal), selecciona y organiza en el interior del propio discur-so, resultados provenientes de otras disciplinas académicas,pero manteniendo la autonomía estratégica y la hegemoníadel propio saber específico en relación con ésta.

Tal interdisciplinariedad contribuye a la construcción deun modelo integrado de ciencia del derecho penal, utilizan-do elementos de teoría y de historia social, de psicología so-cial, politologia, teoría de la argumentación, ética social, etc.La naturaleza y los contenidos de este modelo han estadodeterminados por la intervención de la criminología críticasobre el núcleo originario del discurso (la ciencia penal inte-grada), a través del análisis de los procesos sociales e insti-tucionales de definición de la criminalidad y de reacciónfrente a ella4.

El discurso científico fruto de la interdisciplinariedad in-terna conduce a una forma de control del sistema de la jus-ticia criminal que podríamos denominar "control interno".Se trata de un control formal dirigido a medir la correspon-dencia entre la práctica represiva y los principios del dere-cho penal liberal (igualdad, libertad, legalidad, etc.) a travésde los cuales es traducida la "promesa" de la modernidad.

Del otro lado, podemos denominar "control externo", aaquel control basado sobre el principio de justicia material ysus criterios políticos que toman en consideración los efec-tos externos del sistema, vale decir, la selectividad y las con-secuencias de la defensa de los bienes jurídicos5, mediantela intervención punitiva sobre las situaciones y sobre loscomportamientos problemáticos. El objeto de dicho controlmaterial es representado por la relación entre costos socia-les y beneficios de la intervención del sistema penal6.

4 Un control tal es, en particular, competencia de la dogmática jurídi-co-penal en su función crítica en el interior de la ciencia penal integrada.

5 Para una discusión critica de las diversas acepciones de tal concep-to y de su rol simbólico e instrumental en la política criminal, ver, BARATTA1990; SMAUS 1985.

6 Ver BARATTA 1990; ps. 43-47.

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El discurso científico que puede asumir la función decontrol externo del sistema de la justicia criminal no presen-ta un objeto homogéneo, como sucede en el caso del controlinterno. Ha sido frecuentemente observado7 que las situa-ciones administradas por el sistema de la justicia penalconstituyen un universo de eventos heterogéneos y con lími-tes móviles8. El único denominador común es aquel a serprevisto en un determinado tiempo y en una determinadasociedad, como objeto de intervención del sistema penal. Lanegatividad social de las situaciones y la posibilidad de serimputada, mediante mecanismos sociales de atribución deresponsabilidad, a la acción de un sujeto individual, no re-presenta un elemento común y exclusivo de aquellas situa-ciones9. De hecho, estas dos características no se encuen-tran necesariamente en las situaciones administradas por elsistema de justicia criminal (no falta en la historia y en la fe-nomelogía de los sistemas punitivos la incriminación decomportamientos socialmente positivos o neutros y formasde responsabilidad objetiva o colectiva); no son propiedadexclusiva de él, encontrándoselos también en comporta-mientos que son objeto de intervención de otros sistemas decontrol social.

Si no se quiere seguir la teoría del "delito natural", es de-cir, aquella doctrina que presenta la criminalidad como cua-lidad ontològica de algunos comportamientos o de determi-nados sujetos independientemente de los mecanismos socia-

7 ROBERT 1994, p. 54.8 ¿Cómo es posible considerar como homogéneas formas de la crimi-

nalidad "tradicional", como por ejemplo las lesiones contra el patrimonio,la integridad física y el honor de una persona, por una parte, y por la otra,las fenomenologías de la "nueva criminalidad" propia de una sociedad pos-tindustnal, como los delitos ecológicos, la corrupción administrativa, losriesgos tecnológicos, el tráfico de estupefacientes, la inseguridad del trans-porte urbano o la transmisión del HIV?

9 Eso es demostrado por numerosos casos de intervención represivadel sistema penal, no obstante la controversia existente en la doctrina y enla opinión pública a propósito de la negatividad social o de la imputabili-dad del hecho a determinados individuos.

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Ha sido frecuentemente observado7 que las situaciones administradas por el sistema de la justicia penal constituyen un universo de eventos heterogéneos y con límites móviles8. El único denominador común es aquel a ser previsto en un determinado tiempo y en una determinada sociedad, como objeto de intervención del sistema penal. La negatividad social de las situaciones y la posibilidad de ser imputada, mediante mecanismos sociales de atribución de responsabilidad, a la acción de un sujeto individual, no representa un elemento común y exclusivo de aquellas situaciones9. De hecho, estas dos características no se encuentran necesariamente en las situaciones administradas por el sistema de justicia criminal (no falta en la historia y en la fenomelogía de los sistemas punitivos la incriminación de comportamientos socialmente positivos o neutros y formas de responsabilidad objetiva o colectiva); no son propiedad exclusiva de él, encontrándoselos también en comportamientos que son objeto de intervención de otros sistemas de control social.
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Si no se quiere seguir la teoría del "delito natural", es decir, aquella doctrina que presenta la criminalidad como cualidad ontològica de algunos comportamientos o de determinados sujetos independientemente de los mecanismos socia-
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les de definición y de imputación10, entonces se debería re-conocer la movilidad de los confines y la heterogeneidad deluniverso de los comportamientos criminalizados. CHAPMAN11

ha observado que, para casi todos los comportamientos de-finidos como criminales, existen otros socialmente compara-bles, que no son objetos de tales definiciones. Por otra par-te, deberíamos considerar que, para casi todas las áreas pro-blemáticas que tienen "relevancia" penal, el sistema de lajusticia criminal no opera en condición de monopolio: elloconcurre con otros sistemas de control preventivo o reacti-vo, administrados por instituciones del Estado o de la socie-dad civil. La pretensión de exclusividad o de supremacía deun sistema de control no puede ser nunca justificada por la"naturaleza" de la situación problemática, como la conse-cuencia necesaria de ella.

Si proponemos evaluar la política existente y elaborarnuevas políticas de control de las situaciones problemáticaso socialmente negativas, la referencia al actual sistema dejusticia penal no permite pues, elaborar una definición sa-tisfactoria del universo de las situaciones y de los comporta-mientos en cuanto "criminales". Aquella referencia no pue-de, de hecho, ser exclusiva, ni puede ser concebida como on-tològicamente necesaria. Ella nos puede servir para el estu-dio de los procesos sociales e institucionales de definición dela criminalidad y de reacción a ella, a los fines del control in-terno del sistema punitivo; pero eso es absolutamente ina-decuado para estudiar las variables relevantes a los fines delcontrol externo del sistema.

Podríamos distinguir, en el discurso de la criminologíacontemporánea, una dimensión de la definición o de la reac-ción social, y una dimensión comportamental: ahora bien, aaquélla le corresponde el primero de los dos objetos de estu-dio, a ésta el segundo. En el primer caso, donde el objeto del

10 Para una critica del concepto ontològico de criminalidad y la corres-pondiente literatura, ver BARATTA 1982, ps. 38-43, 83-129, 1987, ps. 39-16.

11 CHM-MAN 1968, ps. 174-178.

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les de definición y de imputación10, entonces se debería reconocer la movilidad de los confines y la heterogeneidad del universo de los comportamientos criminalizados.
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para casi todos los comportamientos definidos como criminales, existen otros socialmente comparables, que no son objetos de tales definiciones
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para casi todas las áreas problemáticas que tienen "relevancia" penal, el sistema de la justicia criminal no opera en condición de monopolio: ello concurre con otros sistemas de control preventivo o reactivo, administrados por instituciones del Estado o de la sociedad civil.
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discurso es el sistema de la justicia penal, la criminologíacrítica ha contribuido a la formación de un modelo integra-do de ciencia jurídico-penal, entendido en su función decontrol "interno" del sistema. Las dificultades y los proble-mas epistemológicos actuales de la criminología conciernensobre todo a la dimensión comportamental.

Estas dificultades y estos problemas condicionan directao indirectamente el actual debate sobre el futuro de la crimi-nología e indican cuestiones todavía abiertas, que se hallanhoy en el centro de una crisis (¿de crecimiento?) de la crimi-nología crítica12. La crisis se hace evidente cuando se pasade la dimensión de la definición a la comportamental.

En la dimensión de la definición, en la que el objeto deldiscurso criminológico es el sistema de la justicia criminal,la criminología crítica ha contribuido a la formación de unmodelo integrado de ciencia jurídico penal, que funciona co-mo control interno del sistema. Aquí, la teoría y la sociologíadel derecho penal, introducidas en el discurso "integrado" dela ciencia jurídico penal pueden, gracias a su objeto, justifi-car epistemológicamente su autonomía y su competenciapara seleccionar y organizar en el interior del propio discur-so, elementos de otros saberes específicos (interdisciplina-riedad interna).

En la dimensión comportamental, al contrario, el objetodel discurso de la criminología es constituido por el referen-te material de la criminalidad, es decir, por las situacionesproblemáticas o socialmente negativas que pueden ser pues-tas en relación con comportamientos individuales. A diferen-cia de lo que ocurre en la dimensión de la definición, en el ca-so de la dimensión comportamental, el universo de eventosobjeto de la criminología, tanto de la tradicional como de lacrítica, no presenta, como se ha visto, ni confines estables nihomogeneidad. En este caso, la criminología y el discurso in-tegrado de la ciencia jurídico-penal, se ocupan de situacionesproblemáticas para ejercer una función de control externo, y

1 2 Ver, NEI.KEN 1994, SWAANINGEN 1994; HESS; SCHEERER 1997.

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de ello consigue que la autonomía científica y la competencia(integrante) dejen de existir. Cada una de las áreas problemá-ticas comprendidas en el universo de los eventos objeto deldiscurso puede ser estudiada en sus múltiples dimensiones,sólo gracias a contribuciones convergentes de disciplinascientíficas y saberes especiales, que se organizan según unacombinación específica por cada una de las áreas, sin queninguna disciplina pueda, a priori, pretender un rol hegemó-nico o una competencia sobre la competencia de las otras.

Podríamos denominar interdisciplinariedad externa opluridisciplinariedad a una forma de convergencia entre dis-ciplinas científicas y saberes especiales con competenciaequivalente13. La articulación de los diferentes elementos delsaber varía no sólo en función de la naturaleza de los pro-blemas que el discurso científico intenta controlar, sino tam-bién en función de la dinámica de las distintas áreas disci-plinarias y de la percepción de los problemas por parte delos actores sociales que son políticamente responsables dela elaboración de las estrategias y de las tácticas de controlpúblico.

En tal contexto, se puede adelantar la tesis de que el con-trol externo del sistema de la justicia penal y la puesta enmarcha de una política coherente de respuesta a las situa-ciones problemáticas o socialmente negativas imputables alcomportamiento de sujetos individuales, exige que se for-men redes de convergencia de saberes, diferenciados y mó-viles, de acuerdo con los cánones de la interdisciplinariedadexterna. Redes a las cuáles, según la naturaleza de los pro-blemas y de su percepción, también una ciencia integral delderecho penal puede ser llamada a contribuir.

No tiene futuro, opino, una disciplina, en nuestro casola criminología, que pretenda encerrar dentro de la propia

13 Tales formas de integración son consideradas particularmente pro-metedoras por la epistemología contemporánea, que frecuentemente utili-za para definirlas, el término de "transdisciplmariedad" (GRÁFKATH, HUBEK,ULEMANN, 1991, ps. 182-185).

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gramática fragmentaría la dimensión comportamental de lacuestión criminal, es decir, todas las situaciones problemá-ticas o ligadas a violaciones de derechos, toda la violencia ytodos los conflictos que pueden ser puestos en relación conella.

La criminología, así como cada una de las otras discipli-nas -derecho, sociología, psicología y política-, consideradaen la propia especificidad, puede dar sólo respuestas aisla-das a la "cuestión criminal". Esto agrava la fragmentación dela comunidad científica y, como consecuencia, el aislamien-to recíproco de las instancias de control, que son condicio-nadas por las distintas disciplinas científicas y se ocupancada una por su cuenta de un segmento o de un aspectoparticular de la fenomenología y del contexto de los mismosproblemas sociales.

En lo que concierne a la dimensión comportamental de la"cuestión criminal", sólo un discurso transversal a la divi-sión académica del trabajo científico y de la disciplina insti-tucionalizada, puede legitimarse desde el punto de vistaepistemológico y político. Tal discurso no puede ser formu-lado, sino por un sujeto colectivo que se podrá formar, a tra-vés de la participación de actores provenientes de las distin-tas comunidades científicas, cuando a la lógica tradicionalde las convocatorias académicas la sustituyera el empeño ci-vil y la demanda política por parte de la comunidad de losciudadanos y de las instituciones del gobierno local o nacio-nal. Sólo tal sujeto y tal discurso podrán producir un sabersocial orientado al principio democrático de la interacciónentre ciencia y sociedad, un discurso que no desatienda lasnecesidades reales de los ciudadanos.

2. Eficientismo penal y eficiencia del pacto social

El pacto social propio de la modernidad, el derecho mo-derno y sus Constituciones están ligados al intento de con-tener la guerra, de civilizar y de someter a reglas institucio-

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nales los conflictos políticos y sociales14. En el interior de es-te proceso, la seguridad de los ciudadanos constituye la pro-mesa central del Estado15.

La condición de validez y de eficacia del pacto es la elimi-nación de la violencia gracias al monopolio legítimo del usode la fuerza por parte de un Estado imparcial. Sabemos, alcontrario, que el resultado histórico hasta ahora, a raíz de lacrisis de la modernidad, muy frecuentemente descrita en losdiscursos que se autocalifican "postmodernos", es que el de-recho moderno, en el intento de contener la violencia, ha ter-minado por ocultarla, excluyendo del pacto los sujetos débi-les, haciendo jurídicamente invisible la desigualdad y la vio-lencia estructural en la sociedad.

El caso de la pena "pública" es sintomático. La ideologíadel Iluminismo y la legislación del Estado constitucional hanintentado domesticar su crueldad premoderna, de adminis-trarla como un remedio que, a pesar de su amargura, es to-davía eficaz contra la violencia16. Pero el poder positivo con-tinúa revelándose como un veneno que alimenta la violenciadel Estado y de la sociedad. La interrelación entre la conflic-tividad social y política, y el proceso institucional e informalde criminalización; entre desigualdad y represión, entre vio-lencia estructural y violencia penal, es una constante en lahistoria de la sociedad moderna y de sus sistemas puniti-vos17.

Cuando los conflictos asumen la dimensión de la guerracivil, asistimos regularmente al recíproco condicionamientoentre la forma bélica de pensamiento y de acción y de aque-llas propias de la reacción punitiva. El fenómeno se produ-ce no sólo en los procesos de criminalización informal, sinotambién en los procesos institucionales propios de un siste-

14 Para tal modelo interpretativo ver BARATTA, GIANNOUUS 1997, ps. 51-64.1 5 LI;IINK 1996, p. 309.lf> Para el uso de la metáfora del phármakon en un penetrante análi-

sis de las relaciones entre la violencia institucional y la violencia "salvaje",ver RESTA 1992.

1 7 Ver BARATTA 1993.

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ma penal (paralelo), que acompaña de manera natural losconflictos armados. La fuerza del orden y el sistema penal le-gal asumen la forma de la guerra; al mismo tiempo, el mo-mento penal se dilata desproporcionadamente, englobandolas actitudes y las prácticas de las formaciones militares yparamilitares, de los grupos armados y de las organizacionesterroristas o criminales.

En la medida en que los conflictos disminuyen y se loca-lizan en el tiempo y en el espacio, tiende a desaparecer el con-dicionamiento recíproco entre guerra y pena, entre violenciaarmada y violencia punitiva; el sistema punitivo legal se im-pone entonces sobre el sistema paralelo. La condición nece-saria para una normalización del sistema penal legal, es queel Estado pueda ejercitar un control efectivo sobre el sistemaparalelo, para impedir la continuación de la guerra y permi-tir que los conflictos sociales y políticos se desplieguen en for-ma no violenta. La normalidad del sistema penal es una con-secuencia de la validez ideal y del respeto efectivo del pactosocial y, por consiguiente, de la vigencia de la Constitución18.

La paz es, sin embargo, condición necesaria del pacto so-cial, mas no suficiente; las otras condiciones necesarias seencuentran en la eficacia de las normas que regulan la orga-nización y la división de los poderes del Estado y garantizanlos derechos fundamentales de los ciudadanos/hombres19.

Partiendo del célebre enunciado del artículo 16 de la De-claración de 1789, Carl SCHMITT20 ha mostrado, con particu-lar lucidez, que la efectiva separación de los poderes y las ga-rantías de los derechos son determinadas por las Constitu-ciones del Estado de derecho moderno, en su terminología,o sea, la del Estado de derecho burgués.

1 8 Ver OROZCO ABAD, ATONTE 1992, ps. 219-232.19 Sobre la equivalencia de las dos nociones, entendida como dato ins-

titucionalmente considerado, pero como reivindicación politica y condiciónde efectiva democracia, ver BAUBAR, 1989, ps. 4-6 y 11-15. El autor mues-tra también que tal ecuación es ya enunciada en la declaración de los de-rechos del hombre y del ciudadano de 1789.

2 0 SCHMITT C. 1989, ps. 125-220.

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La utopía concreta de la alianza de las víctimas de la mo-dernidad y de una reformulación del pacto social que garan-tice la "inclusión de los excluidos"21, indica el recorrido paraun proceso político de dimensiones planetarias que condu-ce, más allá de los límites del pacto social moderno, a for-mas más altas de "desarrollo humano"22, en las cuales la re-lación entre necesidades, capacidades y derechos funda-mentales alcanzarán un nivel superior.

Este camino de la lucha política pacífica pasa tambiénpor una interpretación y una aplicación dinámica23 de lasConstituciones de los Estados sociales de derecho24, por unapolítica de desarrollo social y de protección integral de losderechos (derechos civiles, sociales, económicos, culturalesy de participación política), protección que no es solamentela finalidad (indicada al menos bajo la forma de principiosgenerales de la acción estatal), sino también la garantía defuncionamiento de dichas constituciones. Si el camino no esrecorrido, si es obstaculizado o interrumpido, o si el desarro-llo humano es impedido -si sube el nivel de desigualdad yviolencia estructural en la sociedad-, entonces no se dan lascondiciones suficientes para la existencia de un derecho pe-nal normal, aunque se haya realizado en todo o en parte lacondición necesaria: la paz.

2 1 Ver BARATTA, GIANNOULIS 1997, ps. 57-64.2 2 Uso este término, fundamentalmente, en el sentido adoptado por el

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Humano. En tal con-cepto, las tres dimensiones elementales de "desarrollo humano", son la sa-lud (es la expectativa de vida), la instrucción y el acceso a los recursos ma-teriales que garantizan un standard aceptable de vida. En su relaciónanual los investigadores del Programa presentan la evolución, en los dis-tintos Estados, de múltiples indicadores que cuantifican el desarrollo hu-mano. Ver la definición del concepto en UNDP, Human Development Re-port, 1990, New York, ps. 9-16; sobre "derecho al desarrollo", ver DF.NNIN-GER, 1990, p. 221.

2 3 Ver, DtNNiNGER, 1990, p. 27 y 226; CANOTILHO, 1982, p. 349.2 4 El término "Estado social de derecho" es utilizado en la ley funda-

mental de la República Federal de Alemania (artículo 28, apartado 1; art.20, apartado 1) y en las Constituciones de muchos Länder alemanes, valenaturalmente para todos los Estados democráticos actuales.

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Los términos eficientismo o funcionalismo designan for-mas de perversión hoy difusas en Europa y América, es de-cir, en países cuyas Constituciones contienen los principiosdel Estado social de derecho y del derecho penal liberal. Eleficientismo penal constituye una nueva forma de derechopenal de la emergencia, degeneración que ha acompañadosiempre la vida del derecho penal moderno. No obstante laespecificidad de los conflictos que existen en los diversospaíses del área europea y americana, el eficientismo repre-senta un denominador común de la conflictualidad ligada auna doble crisis: en primer lugar, la crisis del sistema eco-nómico-social, producto de la globalización y de las políticasneo-liberales dominantes en el mercado y, en segundo lugar,la crisis de la política de los partidos del sistema representa-tivo. Los conflictos debidos a la distorsión del desarrollo eco-nómico dejan de buscar alguna mediación adecuada en elsistema político.

La polarización social, la competencia entre los grupos depoder y la impotencia del Estado frente a estos fenómenos,hacen necesaria la invención de nuevas formas de discipli-namiento y de legitimación de los equilibrios de poder. El sis-tema punitivo se aprovecha de este vacuum potestatis apro-piándose de los espacios libres. El derecho penal deja de sersubsidiario, de constituir la última ratio de acuerdo con laconcepción liberal clásica y se convierte en la prima ratio,una panacea con la cual se quieren enfrentar los más diver-sos problemas sociales. De modo tal, el derecho penal setransforma en un instrumento al mismo tiempo represivo(con el aumento de la población carcelaria y la elevacióncualitativa y cuantitativa del nivel de la pena, a punto talque críticos ilustres del sistema penal hablan de edificaciónde nuevos gulags, *en Occidente después de los años 80 25) ysimbólico (con el recurso a leyes-manifiesto, a través del cualla clase política reacciona a la acusación de "laxitud" del sis-

25 Ver, CHRISTIE 1994. Sobre el futuro de la cárcel, ver la discusión enSCHEERER 1996.

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tema penal por parte de la opinión pública, reacción éstaque evoca una suerte de derecho penal mágico, cuya princi-pal función parece ser el exorcismo26).

En el interior de este proceso, el eficientismo penal inten-ta hacer más eficaz y más rápida la respuesta punitiva limi-tando o suprimiendo garantías sustanciales y procesalesque han sido establecidas en la tradición del derecho penalliberal, en las Constituciones y en las Convenciones Interna-cionales. La reducción de los niveles de legalidad destruye elequilibrio entre la verdad sustancial y la verdad procesal, almismo tiempo que marca un retorno a las formas de proce-so premodernas: el proceso crea la prueba, el proceso creael criminal, el proceso es la pena principal27. Se desliza ha-cia "un modelo totalitario de política criminal"28, hacia lasmodalidades de una nueva "suave inquisición"29, que coexis-ten al interior de una conflictualidad latente con el sistemaliberal y democrático correspondiente a la legalidad consti-tucional.

Observado en la óptica de la teoría sistèmica, el eficien-tismo penal es un clásico ejemplo de un círculo vicioso de larespuesta a una desilusión, debida a la percepción de la ine-ficacia de la reacción penal a determinados problemas. Eleficientismo, podríamos decir con la terminología de LUH-MANN, no responde cognitivamente, sino normativamente a ladesilusión30; se niega a aprender y, en vez de buscar otra

2 6 Ver, DELMAS-MARTY, 1986, p. 44; HASSEMER, 1989; ALBRECHT 1997,

ps. 128-131; sobre el "derecho penal simbólico" ver MÜLLER, 1993; LEHNE,1994.

2 7 Para una critica del eficientismo penal en el derecho sustancial yprocesal ver SCHÜMANN, 1977; BARATTA, SILBERNAGL, 1983, SMAUS 1985; BA-

RATTA 1989; HASSEMER 1990; APONTE 1990; APONTE 1998, ALBRECHT 1993;

FRISTER 1994; MOCCIA 1997. Se va en dirección de un modelo totalitario de

política criminal (DELMAS-MARTY 1986, 190).2 8 Ver, DELMAS-MARTY, 1986, p. 190.2 9 Ver, PADOVANI, 1991.3 0 Utilizo aquí libremente conceptos elaborados en diversos trabajos

por LUHMANN (ver, entre otros, LUHMANN 1993, ps. 76-83, 133-134, 555-

556).

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reacción más eficaz, intenta hacer más eñcaz aquella reac-ción penal, aumentando su intensidad también en detrimen-to de la legalidad constitucional, del buen funcionamiento yde la legitimación de los órganos judiciales3'. A la inevitabledesilusión sigue una reacción punitiva más grave a la prece-dente, y la espiral represiva sigue aumentando, como mues-tra la experiencia de los últimos años en muchos países oc-cidentales, con los Estados Unidos a la cabeza.

Sin embargo, el eficientismo no sería un mal tan grave, sise tratara sólo de un problema de aprendizaje; algunos ar-gumentos fuertes podrían quizás curarlo. Por el contrario, essobre todo un problema de actitud y como tal, no es sólo unsíntoma, sino una parte integrante de la crisis social y polí-tica, y de los procesos de comunicación social que la acom-pañan. Aquello que está enjuego no es sólo la percepción delderecho penal por parte de políticos, juristas y de la opiniónpública, sino el modo de percibir los conflictos sociales. Elloparecerá más claro, si examinamos rápidamente las típicasdistorsiones que caracterizan esta falsa percepción. No sonmás que articulaciones diferentes de aquello que podríamosdenominar criminalización de los conflictos, o sea, la lecturade los conflictos en el código binario crimen/pena.

Se trata, en primer lugar, de una eticización y absolutiza-ción de los conflictos. A su contenido real (expresado en laexistencia y la utilización de un recurso jurídico) se sobrepo-ne una polarización ideológica entre bien y mal. Se producede tal modo una expansión de la esfera moral, que tiene co-mo efecto también favorecer mecanismos psicosociales deproyección, producir etiquetamientos y formar mayorías si-lenciosas. Ellos a su vez interaccionan con las cruzadas mo-rales y las campañas de ley y orden, influyendo sobre losmecanismos de consenso y de legitimación del poder.

En segundo lugar, se produce una decontextualización yuna despolitización de los conflictos. A la luz de una lectura

31 Ver las anotaciones de FOUCAULT sobre las reacciones análogas res-pecto de la crisis de la cárcel (1975, ps. 273-274).

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fuertemente reductiva del conflicto, el acercamiento penal seconvierte en un passe par tout para la compresión de fenó-menos complejos, como la mafia o las grandes organizacio-nes criminales, el terrorismo, las desviaciones del aparatomilitar -de otros cuerpos separados del Estado- la corrup-ción administrativa y la destrucción del ambiente.

En tercer lugar, podemos revelar una tecnificación de losconflictos, que es, en sustancia, una consecuencia de sudespolitización. La solución de problemas, como aquellosque hemos recordado, puede ser sólo parcial y aparente, siella es confiada a la exclusiva competencia de la disciplinacriminológica y de los órganos especializados del sistema pe-nal, substrayéndola de las áreas de la política y de la discu-sión pública. La historia antigua y reciente de la respuesta ala mafia en Italia, es un ejemplo elocuente de ello32.

En fin, y paradójicamente, la criminalización de los con-flictos produce también su despenalización. Mientras multi-plica las previsiones de pena, el eficientismo penal multiplicatambién el número de casos de impunidad, los cuales, comohan demostrado las investigaciones sobre la cifra oculta de lacriminalidad y sobre los procesos selectivos de la justicia pe-nal, representan un porcentaje altísimo de todos los eventospenalmente relevantes, también en la fenomenología de underecho penal "normal". Ensanchando desmedidamente losprogramas de acción del sistema de la justicia criminal, sinque a ello le pueda acompañar un adecuado aumento de losrecursos a su disposición (lo que, por otra parte, no sería au-gurable, porque significaría la militarización total de la socie-dad)33. El eficientismo eleva los niveles de la selectividad es-tructural del sistema punitivo, mientras permanecen cons-tantes las variables tradicionales de ella; también el derechopenal eficientista llena las cárceles, sobre todo, de sujetos so-cialmente débiles. En algunos países europeos que practican

3 2 Ver, BARATTA, 1994a y la bibliografía allí indicada.3 3 Ver el análisis y las indicaciones bibliográficas en HASSEMER, 1989,

ps. 558-559, MOIXER, 1993, ps. 86-87.

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el eficientismo, la mitad de la población carcelaria es consti-tuida por tóxico-dependientes y "extracomunitarios"34.

Con la pretensión de aumentar la eficacia del sistema pe-nal, el eficientismo está siempre dispuesto a hacer concesio-nes respecto de las garantías individuales y de los principiosde limitación del poder punitivo, que constituyen el principalíndice de la normalidad del derecho penal. El eficientismo seencuentra entonces en contradicción directa con los elemen-tos constitutivos del pacto social y del sistema de los dere-chos fundamentales. La anomalía del derecho penal tieneconsecuencias negativas para su eficacia, también en aque-llos casos en los cuales esta anomalía parece ser inmediata-mente compensada con algún resultado positivo en la luchacontra la criminalidad. Tiene consecuencias negativas, por-que es casi imposible demostrar que estos resultados no hu-bieran podido conseguirse con respeto de las normas consti-tucionales en materia penal, pero también y sobre todo, por-que en el cálculo general de la eficiencia del sistema jurídicode un Estado de derecho, las violaciones de aquellas normastienen una influencia nefasta sobre la confianza de los ciuda-danos y sobre el consenso social de los cuales se nutre el sis-tema constitucional y, en consecuencia, sobre la eficacia mis-ma del pacto.

La violencia de los conflictos "barbariza" el derecho penalpero, recíprocamente, la violencia punitiva fuera de las re-glas y de los límites del Estado social de derecho, "barbari-zan" los conflictos. El derecho penal mínimo35, el derechopenal de la Constitución36, no es sólo el programa de un de-recho penal más justo y más eficaz; es también un gran pro-grama de justicia social y de pacificación de los conflictos.

3 4 Ver SIM, RUOGIERO, RYAN, 1995, ps. 10-11; RUGGIERO, 1995, ps. 48-

49; BERGALLI, 1995, p. 157; TOURNIER 1966, ps. 133-137.3 5 BARATTA 1985.3 6 BRICCOLA 1973, 1984.

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3. De la política criminal a una política integral de defensade los derechos

Si la criminología en su dimensión comportamental notiene futuro, ¿puede tenerlo la política criminal? Para afron-tar apropiadamente tal cuestionamiento será conducentesubrayar que, en verdad, es necesario disponer de progra-mas de acciones justas y eficaces para controlar los siguien-tes fenómenos:

• Las situaciones problemáticas o de violaciones de losderechos fundamentales imputados a comportamientos deindividuos;

• Los procesos de criminalización;• Las consecuencias individuales y sociales de las viola-

ciones de los derechos, así como las de los procesos de cri-minalización.

Ello corresponde a la triple tarea que la política criminaldebería asumir siguiendo la dirección más avanzada y críti-ca de la criminología. Parece ahora evidente que la políticacriminal encuentra los problemas que, como habíamos vis-to, surgen en relación con la autonomía teórica de la crimi-nología y la homogeneidad de su objeto.

El universo de las situaciones negativas que pueden con-vertirse en objetos de la política criminal no poseen ni si-quiera aquella aparente homogeneidad que tienen las situa-ciones definidas como "crímenes" en la ley penal. La políticacriminal, de hecho, se ocupa también de proponer nuevasdefiniciones legales y modificar las existentes. Por este moti-vo, su universo no sólo no es homogéneo, sino que, por de-finición, es indeterminable, porque le falta incluso aquel lí-mite (en el sentido matemático o geográfico del término) ar-tificial y contingente, establecido por las definiciones legales.

En cuanto a los instrumentos de control, su ventaja setorna siempre más amplia y diferenciada en el interior de lossistemas penales contemporáneos. Al recurso de las sancio-nes alternativas a la pena carcelaria se acompañan tentati-vas de redefinición del sistema de las penas que ponen en

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duda la centralidad de la cárcel, la que permanece aún aho-ra como la característica calificante del sistema penal mo-derno37. Pero el espacio que se abre a la imaginación políti-ca es extremadamente vasto cuando salimos de las penas al-ternativas a la cárcel y entramos en la alternativa a la pena,en el universo de la prevención no penal: esta línea de dis-tinción demarca el paso de una política criminal alternativa,a una alternativa a la política criminal.

La construcción del objeto y del instrumento de controlconducen a la política criminal a una crisis de identidad y decompetencia aún más grave que aquella que ha tenido lugaren la criminología. Si la práctica de la interdisciplinariedadexterna es necesaria para la criminología en crisis, con ma-yor razón lo será para la política de control de la criminali-dad y de las situaciones socialmente negativas. En efecto,mientras los problemas creados por la construcción del ob-jeto de la política criminal son comparables a aquellos ya en-contrados en la criminología, la definición de los instrumen-tos de control ofrecen, en el caso de la política criminal, unargumento ulterior a favor del encuentro entre el saber y co-munidades científicas diversas. Aun en este caso y con ma-yor razón, la confrontación y la colaboración entre diversossaberes y entre las experiencias de operadores del Estado,de la administración local y de la sociedad civil, podrán con-tribuir al surgimiento de un sujeto colectivo. Como se ha vis-to arriba, la composición y las características de este sujetocorresponden a la especificidad de los problemas, a la plura-lidad de las estructuras de investigación y de las agencias

3 7 FOUCAULT (1975, p. 119) examina la "colonización de la penalidad

por parte de la cárcel" en una obra consagrada a la interpretación de la"evidencia" social y política de la cárcel, no obstante su aparente fracaso(p. 234). Por su parte DELMAS-MARTY (1986, p. 70) habla de la equivalencia"pena = cárcel" puesta en duda por la evolución teórica y legislativa de losúltimos decenios. Importantes son las contribuciones y las propuestas deEUSEUI (1990) para el análisis crítico de la centralidad de la cárcel y la su-peración de ésta en el marco de una respuesta articulada a la actual cri-sis de la pena.

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que tienen a cargo las situaciones problemáticas; a la dife-renciación de los instrumentos de control. Se tratará, en po-cas palabras, de pasar "de lo simple a lo complejo, de lo úni-co a lo múltiple"38.

A primera vista, el cuadro presentado conduce a dos op-ciones, ambas insatisfactorias: asignar a la política crimi-nal un espacio de acción heterogéneo con límites indeter-minables, o buscar su especificidad en un campo de inter-venciones que tienen que ver con la producción, la aplica-ción o la reforma de las reglas del derecho penal sustancial,procesal y del derecho penitenciario. En el último caso, lapolítica criminal tendría un campo de actividad todavíavasto, pero sería limitada a la política del derecho penal.Aunque no se quiere negar que el derecho penal represen-ta una condición necesaria para el control y la limitación dela violencia punitiva, que en el estado actual de las cosas,va más allá de los límites del derecho penal en lo que se re-fiere a muchos aspectos39, no se debe resignar a hacer deaquél una condición suficiente. Es necesario salir del im-passe evitando, en primer lugar, el círculo vicioso del efi-cientismo penal y, en segundo lugar, la criminalización dela política social.

Un esfuerzo conjunto de la fantasía de los juristas y de laimaginación colectiva podría quizá emancipar el quehacerpolítico de la "cultura de lo penal". Tal esfuerzo debería ten-der a una radical relectura de las necesidades humanas y delas situaciones de riesgo en la óptica del sistema de los de-rechos fundamentales y del edificio normativo entero de laConstitución. No se trata solamente de diseñar un derechopenal de la Constitución, sino de redefinir la política públi-ca, a la luz del proyecto constitucional, como política de ejer-

3 8 Ver, DELMAS-MARTY (1986, p. 214). La autora nos invita a ver en laactual crisis de la política criminal "el signo de una verdad futura".

3 9 Es por esa razón que he podido calificar como el desafio históricolanzado hoy al sistema penal, la demanda de coherencia entre los princi-pios jurídicos fundamentales que regulan la función punitiva y la realidadde los aparatos represivos (BARATTA, 1990, p. 48; 1985, ps. 447-464).

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cicio efectivo y de protección integral de los derechos funda-mentales. La tarea que deberíamos cumplir tiene, como obje-tivo, garantizar autonomía y centralidad a todos los derechosfundamentales que están en juego en una concepción ampliade política criminal, colocando, sin embargo, entre paréntesisu olvidando por cierto tiempo, por puras finalidades metodo-lógicas, la importancia de su protección penal. Podríamosasumir, entretanto, que una política de justicia social y deigualdad, puede tener un efecto positivo sobre el control de lacriminalidad y los procesos de criminalización independien-temente de las intervenciones del derecho penal.

La política del derecho penal es aquella que resta de lapolítica criminal cuando le han sido substraídas todas lasoperaciones que tienen un solo efecto indirecto y secundariosobre el control de la criminalidad, de los procesos de crimi-nalización y de las consecuencias de ambos, y tienen, al con-trario, su situación específica y directa en otros sectores dela política de los derechos. Si renunciamos a entender la po-lítica criminal colocándola en el lugar de la política social,entonces podríamos aceptar reducirla a la política del dere-cho penal.

La estrategia multidisciplinaria y multiagencial no buscaun rígido límite ni siquiera en aquella estrategia que separala ciencia integrada del derecho penal y el universo de losotros saberes, las agencias del sistema de la justicia crimi-nal y aquellas de los otros sistemas.

El resultado es que, para ciertas áreas problemáticas, laconvocatoria a los respectivos "ateliers de trabajo multidisci-plinarios" se deberá extender también a las disciplinas y alas instancias de la justicia penal. Pero al rechazo de una ex-clusión prejudicial deberá acompañarle el rechazo de una"natural" y "necesaria" dimensión penal. Se delinea así laperspectiva científica y política de una búsqueda, desprejui-ciada y pragmática, pero fiel a la Constitución, de nuevas re-construcciones y nuevas modalidades de intervención públi-ca respecto de las situaciones problemáticas o socialmentenegativas. En tal perspectiva, el principio de subsidiariedad

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de la intervención penal es válido no sólo normativamente,sino también como criterio de la metodología multidiscipli-naria. La carga de la prueba, en el caso de controversia, que-dará a cargo de quien sostiene la necesidad del componentepenal.

Se dibuja de tal forma un tercer modelo de integraciónentre los discursos científicos, distinto tanto del positivistacomo del crítico; un modelo que usa las reglas de las disci-plinariedad externa y de la pluralidad de las instancias y tie-ne presente, al mismo tiempo, el alto grado de diferencia-ción, que pueda ser alcanzado por el instrumentario del de-recho40. Este modelo permite elaborar estrategias de protec-ción de los derechos que pueden coordinar, en la dimensiónnacional y particularmente en aquella local, las intervencio-nes preventivas o reactivas de distintas políticas públicas;también, aquellas de la política del derecho penal, cuandosean inevitables.

La idea de la formación de un sujeto colectivo en la for-ma de una agregación móvil y abierta de las disciplinas enello representadas, según un principio de reciprocidad y deigualdad, expresa la necesidad de crear talleres de trabajomultidisciplinario para responder a la demanda social deprotección de los derechos. Ello podría poner remedio a lafragmentariedad y al recíproco aislamiento de los saberes yde las agencias.

El derecho penal mínimo es, al mismo tiempo, como se havisto, el "derecho penal de la Constitución". Representa el es-pacio residual de la intervención punitiva en el marco de unapolítica integral de protección de los derechos, en el caso deque graves violaciones de los derechos fundamentales y unademanda social ineludible lo hagan necesario. Como derechopenal de la Constitución, el derecho penal mínimo presupo-ne un esfuerzo continuo de la imaginación social por el con-trol del sistema punitivo y de los mecanismos de criminaliza-ción, por la reforma de la legislación, de la justicia, de la po-

4 0 DEUMAS-MARTY 1986; LÜDERSSEN 1995.

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liei a y de la cárcel41. Tal esfuerzo será dirigido a la realizaciónde los principios constitucionales en materia penal y a la apli-cación de los resultados de las más avanzadas investigacio-nes sobre el funcionamiento de los sistemas penales y sobrelas políticas públicas de protección de los derechos.

"Olvidando" los delitos y las penas, podremos, pues, ase-gurar en el ámbito de la política integral de los derechos, unespacio específico a la política del derecho penal. Cuandosustituyamos la política criminal por una política integral deprotección de los derechos, la política del derecho penal po-drá, aunque en el modo residual y subsidiario que prescribela Constitución, ser parte integrante de ella.

4. Notas conclusivas: la política criminal y la Constitución comoproyecto. Teoría y práctica de un garantismo positivo

El derecho penal moderno ha sido siempre consideradocomo una nueva base de la pena. A la luz de una experien-cia por lo menos bicentenaria y frente a la actual deslegiti-mación de los sistemas punitivos y del derecho que deberíaregularlos42, parece lícito proponer otra interpretación: el de-

4 1 Tal control no tiende únicamente a una limitación de la violencia ydel radio de acción de los aparatos punitivos (una necesidad evidenciadapor la investigación de los últimos decenios, que han mostrado la imposi-bilidad del sistema penal para realizar sus funciones "manifiestas", ver,BARATTA, 1976; 1982; 1990, ps. 38-47), sino que también a la transforma-ción de estos aparatos, a través de una redefinición de los roles, de lasprioridades y de los actores de la prevención y de la represión. Tal trans-formación presupone la voluntad de experimentar las múltiples vías deuna apertura simbólica y real de la cárcel frente a la sociedad (ver BARAT-TA 1982, p. 206), considerando al detenido como sujeto activo de la cárcely no más como "objeto de tratamiento". En tal perspectiva, la prisión dejade ser lugar de "preparación a la reintegración" y se convertiría, aunquesimbólico y contradictorio, en un campo de ejercicio de la ciudadanía deldetenido integrado a la actividad social; ver BARATTA 1994 y el dossier "Artet pensée en prison" de la revista Lignes, N° 27, 1996, sobre todo las sig-nificativas reflexiones de BAUBAR, 1996.

4 2 ZAFFARONI 1989.

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recho penal liberal ha sido, sobre todo, un intento de la mo-dernidad por limitar y regular la pena, pero ella permaneceen el marco de una reacción premoderna y sólo cambian lasformas de sufrimiento43. El esfuerzo del derecho modernopor domesticar la violencia punitiva, legitima a ésta últimaen tan poca medida, como el derecho internacional y huma-nitario ha legitimado la guerra.

El derecho penal de la Constitución vive hoy la mismacondición que el derecho penal del Iluminismo vivió en sutiempo: él debe limitar y regular la pena, pero para que el de-recho penal de la Constitución no tenga la misma suerte delderecho penal liberal, permaneciendo en gran parte en lamente de sus ideólogos, es necesario que reencuentre unadimensión política fuerte y auténtica. Esto sólo será posiblesi se incorpora en una política integral de protección de losderechos fundamentales.

Cuando en los años 80 en el ámbito de una estrategia delderecho penal mínimo, proponía practicar una epoche44, esdecir, una suspensión metodológica de los conceptos de "crí-menes" y de "penas", no pretendí realmente poner en dudala existencia de situaciones socialmente negativas que debenser controladas, ni tampoco la realidad del sistema punitivo.Quise, más bien, alentar un esfuerzo de la fantasía jurídicay política, dirigido a reconstruir aquellas situaciones conotros conceptos, a fin de posibilitar formas de intervenciónalternativa; una intervención sobre las variables que hansurgido en la reconstrucción, a través de un experimento,que consiste en ignorar de forma provisional, las categoríascriminológicas y penales. De tal modo se daba acceso a lacompetencia de otras disciplinas y de otras instancias decontrol, en grado de afrontar las mismas situaciones de unmodo diverso al de las disciplinas y de las instancias del sis-

4 3 Ver, CHRISTIE 1981; BARATTA 1987.4 4 Ver, BARATTA 1985 p. 467; 1993, ps. 20-24. Epoche: del griego epek-

ho, detenese, suspender. El escepticismo griego lo aplica a la decisión desuspender el juicio cuando se encuentran opiniones de igual valor. (N.del T.)

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tema penal y, probablemente, más justo y eficaz. En aquellaargumentación el límite entre "penal" y "no penal" era claro,pero quizás era demasiado rígido. Por otra parte, el reenvíoa la competencia de otras disciplinas y de otras agencias nopenales no era acompañado, entonces, por una reflexión so-bre los problemas epistemológicos y prácticos sobre opera-ciones necesarias para una construcción pluridisciplinaria ypluriagencial de las situaciones para control y de las políti-cas de control.

Si una transformación se ha producido en mi perspecti-va, ésta ha consistido en superar una separación demasia-do rígida entre los distintos acercamientos teóricos y las di-versas instancias de control del Estado y de la sociedad ci-vil. Al mismo tiempo, me he empeñado en la búsqueda de unprincipio de coordinación que permitiese proyectar, a nivelcentral, la experiencia y los programas de los sujetos colec-tivos que operan, a nivel local, en la perspectiva de una arti-culación autónoma de los conflictos y de las necesidades45.

Ampliar la perspectiva del derecho penal de la Constitu-ción en la perspectiva de una política integral de protecciónde los derechos, significa también definir el garantismo46 nosolamente en sentido negativo, como límite del sistema pu-nitivo, o sea, como expresión de los derechos de protecciónrespecto del Estado, sino, también y sobre todo, como garan-tismo positivo. Esto significa la respuesta a las necesidadesde seguridad de todos los derechos; también, de los de pres-tación por parte del Estado (derechos económicos, sociales yculturales) y no sólo de aquella pequeña, pero importante

4 5 BARATTA, 1985, 469.4 6 Sobre tal concepto, ver la obra monumental de FERRAJOLI 1990, ps.

329-340. El derecho penal es aquí definido normativamente como "el de-recho del más débil", introduciendo así la variante del garantismo positivocon dominancia penal, es decir, una variante que implica una larga utili-zación del derecho penal, que seria capaz de asegurar la protección de losderechos fundamentales. En mi propio sentido el garantismo no deberá te-ner, por el contrario, dominancia penal (no jurídico-estatal); como la fun-ción principal, permanece la protección política y socialmente "más fuer-tes"; ver, BARATTA, 1995, ps. 23-26.

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parte de ellos, que podríamos denominar derechos de pres-tación de protección, en particular contra agresiones prove-nientes de comportamientos delictuosos de determinadaspersonas.

No se puede ignorar aquella parte de la inseguridad ur-bana debida efectivamente a comportamientos delictuosos,pero entendiendo que la necesidad de seguridad de los ciu-dadanos, no es solamente una necesidad de protección de lacriminalidad y de los procesos de criminalización. La segu-ridad de los ciudadanos corresponde a la necesidad de estary de sentirse garantizados en el ejercicio de todos los dere-chos propios: derecho a la vida, a la libertad, al libre desa-rrollo de la personalidad y de las propias capacidades; dere-cho a expresarse y a comunicarse, derecho a la calidad de lavida, así como el derecho a controlar y a influir sobre lascondiciones de las cuales depende, en concreto, la existen-cia de cada uno47.

La relación existente entre garantismo negativo y garan-tismo positivo equivale a la relación que existe entre la polí-tica de derecho penal y la política integral de protección delos derechos. El todo se sirve de cada uno de los elementosque lo conforman, pero cada uno de estos elementos necesi-ta del todo.

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SEGURIDAD*

Resumen

El presente artículo se divide en tres partes: en la prime-ra, se explica y analiza por qué "la seguridad" como necesi-dad humana y como función general del sistema jurídico ca-rece de contenido propio y se recomienda que la seguridad ocerteza del Derecho, desde el punto de vista interno del sis-tema jurídico, debe venir construida normativamente y nofácticamente. También se enseña como, hasta ahora, existereducción de la seguridad jurídica. Por último, se muestranlas dos direcciones opuestas de "la política de seguridad",aquella que ha sido hasta hoy el modelo dominante en Eu-ropa y en los Estados Unidos (modelo del derecho a la segu-ridad) y, aquella representada por notables experiencias depolítica de seguridad entendida como política de la ciudad(modelo de la seguridad de los derechos). En la segunda par-te, se narran las dos historias diferentes que han marcadola política de prevención y seguridad en los Estados Unidosy Europa. Se concluye sosteniendo que ambas historias sesobreponen y que no es posible en la realidad reconocer dosmodelos de política de prevención y de seguridad, por lo quese construyen, por medio de estilización y polarización, dostipos opuestos ideales (el modelo ilegítimo y el modelo legíti-mo), los cuales se representan gráficamente. La última o ter-cera parte, justifica, desde varios aspectos, el modelo legíti-mo o de la seguridad de los derechos.Palabras clave: Seguridad, política de seguridad, prevención,sistema jurídico.

Traducción del italiano por Leticia Quiroz Ignacio.Publicado en "Capítulo Criminológico", vol. 29, n" 1, junio 2001.

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ILa seguridad es una necesidad humana y una función

general del sistema jurídico (Evers, 1987). En ambos casoscarece de contenido propio porque, respecto del sistema denecesidades, la seguridad es una necesidad secundaria, yrespecto del sistema de derechos, la seguridad es un dere-cho secundario. En una teoría antropológica e histórico-so-cial la necesidad de seguridad es accesoria (y en este senti-do "secundaria") respecto a todas las otras necesidades bá-sicas o reales1, que pueden definirse como "primarias". Es lanecesidad de certeza de la satisfacción de necesidades, asig-nando a la "certeza" un doble significado: discursivo (reflexi-vo) y temporal. La certeza discursiva (reflexiva) se refiere alobjeto de las distintas necesidades primarias, a su construc-ción y definición en la esfera del intelecto y del lenguaje; setrata de la necesidad de conocer y comunicar las necesida-des. La certeza temporal se refiere a la continuidad de la sa-tisfacción, es decir, a la repetición de ésta, más allá de la si-tuación actual. En ambos sentidos, la necesidad secundariade certeza es determinada por su satisfacción en una dimen-sión natural e instintiva, hasta llegar a una dimensión his-tórica e intelectual.

1 Como "necesidades básicas" entendemos aquellas que se han estabi-lizado en la historia natural del hombre y por lo tanto tienen un alto gra-do de constancia en el tiempo y en el espacio, asi como las necesidades dealimentos, vestimenta y abrigo. Por "necesidades reales" entendemos aque-llas, altamente evolutivas, que se producen en la relación dinámica entresatisfacción de las necesidades, desarrollo de las capacidades y surgimien-to de nuevas necesidades. Esta relación dinámica es propia de la historiasocial del hombre. Las necesidades "reales" corresponden a potencialida-des de desarrollo y de calidad de vida que resultan del grado alcanzado porla capacidad de producción material y cultural en la sociedad, aunque serealizan sólo en parte, debido a distorsiones del sistema de producción ydistribución de la riqueza, desperdicios, guerras e injusticia social. Sobreesta concepción de las necesidades y sobre la proyección normativa de, ellasen derechos, a lo largo del proceso de positivización de los derechos huma-nos y fundamentales, véase BARATTA A., "Bedürfnisse als Grundlage vonMenschenrechte", en Festschrift für Günter Eilscheid zum 65. Geburtstag,Baden-Baden 1999, ps. 9-18.

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CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES 201

En el sistema jurídico la necesidad se presenta en formade derechos. Pero, también en este caso, la necesidad de se-guridad no es una necesidad primaria, sino accesoria (y eneste sentido "secundaria") a todas las otras necesidades re-conocidas como derechos en este sistema. En referencia alos derechos, la seguridad adquiere, sin embargo, dos signi-ficados diferentes, según que sea observada desde un puntode vista externo o interno al sistema jurídico. Considerandola necesidad de seguridad en una teoría sociológica del dere-cho la pregunta que se plantea es : ¿Hasta qué punto el De-recho, entendido como sistema de operaciones, contribuye ala seguridad2 en la sociedad? Éste es un cuestionamiento di-recto de la validez "empírica" del derecho, en la cual la segu-ridad es concebida como un hecho.

En una teoría normativa (técnico-jurídica) del derecho,por el contrario, el cuestionamiento de la seguridad se diri-ge a la validez "ideal" del derecho3. En la teoría sociológica seconsidera la seguridad a través del derecho. En la teoría nor-mativa se considera la seguridad del derecho: para esta con-cepción se usa frecuentemente el sinónimo "certeza". Elpunto de vista empírico o sociológico es externo al sistemajurídico, el ideal o técnico-jurídico es, por el contrario, unpunto de vista interno.

2 Es oportuno distinguir en este caso la seguridad objetiva de la segu-ridad subjetiva. La primera se refiere a la satisfacción de necesidades re-conocidas como derechos, la segunda al sentimiento de seguridad (o de in-seguridad) difuso o de los distintos individuos. Desde el punto de vista ob-jetivo podemos distinguir abstractamente los objetos de la necesidad de se-guridad, en base a su reconocimiento o no reconocimiento como derechos.Por otro lado, en el sentimiento (individual o difuso) de seguridad o inse-guridad, es posible diferenciar en concreto, diversos objetos; sin embargosiempre queda una parte residual de este sentimiento, en la que se sedi-mentan de manera indiferenciable las experiencias y los afectos relativos alas distintas necesidades. Por este componente residual sería una tarea ar-dua, cuando no imposible, observar los efectos específicos del derecho.

3 Para la distinción entre un sentido empírico (sociológico) y un senti-do ideal (normativo, técnico-jurídico) de validez véase WEBER M., Wirtschaftund Gesellschaft. Grundrisse der verstehenden Soziologie, primer tomo,Tübingen 1956, ps. 181-82.

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2 0 2 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

La seguridad (o certeza) del derecho desde el punto devista interno del sistema jurídico debe estar construida, porello, en referencia a normas e interpretaciones de normas;en otras palabras: normativamente y no fácticamente. Decir"los derechos son ciertos" significa, desde el punto de vistainterno, que la norma que los protege es suficientementeclara, consistente con las reglas y los principios de la Cons-titución y operacionaJmente coherente con el procedimientolegal en el que se debe asegurar su "justiciabüidad".

Por lo que se ha visto hasta ahora, debería resultar evi-dente que un "derecho fundamental a la seguridad" (ISENSEE,1983) no puede ser otro que el resultado de una construc-ción constitucional falsa o perversa. En efecto, tal construc-ción será superflua, si significa la legítima demanda de se-guridad de todos los derechos para todos los individuos (eneste caso, antes que de derecho a la seguridad será correctohablar más bien de seguridad de los derechos, o de "derechoa los derechos"4) o bien será ideológica, si implica la selec-ción de algunos derechos de grupos privilegiados y una prio-ridad de acción del aparato administrativo y judicial en sufavor y, al mismo tiempo, limitaciones a los derechos funda-mentales reconocidos en la Constitución y en las Convencio-nes Internacionales5.

4 No contradice, sino confirma la tesis expuesta en el texto el hecho deque el Art. 2 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudada-no de 1789 consagró, un "derecho a la seguridad". El contenido de este de-recho no es otro de lo que HEGEL denominó "el derecho absoluto a los de-rechos" y efectivamente, como en la formulación de HEGEL, se trata delmantenimiento y de la estabilidad en el tiempo de los derechos naturales,una vez positivizados como derechos fundamentales de los ciudadanos. Ensu ilustrativa interpretación del art. 2 de la Declaración Ulrich K. PREußidentifica este "derecho a los derechos" como el "derecho humano a los de-rechos civile's". Véase PREUß U. K., Revolution, Fortschritt und Verfassung,Frankfurt am Main 1994, p. 136.

5 No hubiera podido escapar a observadores atentos y preocupadospor la suerte del Estado social de derecho una maniobra con miras a limi-tar la seguridad de los derechos, a través del artificio del "derecho a la se-guridad", en el contexto de una estrategia conservadora dirigida a legiti-mar, en vez de corregir, la actual tendencia a privilegiar la fuerza, en lugar

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Estos mecanismos discriminatorios en la administraciónde los derechos fundamentales en favor de ciudadanos "res-petables" y garantizados, a costa de los excluidos (inmigran-tes de color, desempleados, sin hogar, toxicodependientes,jóvenes marginados, etc.) condicionan una reducción de laseguridad jurídica que, al mismo tiempo, genera el senti-miento de inseguridad en la opinión pública y se alimenta deella. El resultado es una forma de estilización selectiva delas áreas de riesgo de violación de derechos, en la cual laparte no está por el todo; por el contrario está en lugar o di-rectamente, contra el todo. "Todo" significa todos los dere-chos fundamentales y todas las personas.

Desde un punto de vista abstracto "la política de seguri-dad" puede tener dos direcciones opuestas: puede estarorientada al modelo del derecho a la seguridad o al modelode la segundad de los derechos. En concreto el modelo do-minante en Europa (y en los Estados Unidos) es el primero.Pero la orientación al segundo modelo, representada por no-tables experiencias de política de seguridad entendida comopolítica de la ciudad(\ constituye no sólo un modelo alterna-tivo legitimo, sino también una opción posible, pero impro-bable. Esta opción corresponde a una política integral deprotección y satisfacción de todos los derechos fundamen-tales y humanos

Una política integral de protección y satisfacción de losderechos fundamentales y humanos no es sólo un modelo

del derecho, como garantía de la seguridad, tendencia que corresponde aldesarrollo de una sociedad de control y de un Estado penal, condicionadopor el electo de la globalización neoliberal de la economia. Para la críticadel "derecho a la seguridad" véase HANSKN R., Eine Wiederkehr des "Leviat-han "? Starker Staat und nene Sicherheitsgesellschafl, en "Kritische Justiz",32, 1994, ps. 240-42. Para la crítica a la sociedad de control y al "Estadode la prevención" véase HIRSCH J., Der Sicherheitsstaat. Das "ModellDeutschland", seine Krise und die neuen sozialen Bewegungen, Frankfurtam Main 1986; DENNINGER E., Der Preventionsstaat, en "Kritische Justiz",26, 1988, ps. 1-15; DK GIORGI A., ob. cit.

6 Un ejemplo sobresaliente es el proyecto "Città Sicure" de la RegiónEmilia-Romagna en Italia.

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posible (pero improbable), alternativo a aquel existente (pe-ro no necesario); es también un modelo legitimo, porque co-rresponde a la validez ideal de las normas contenidas en laConstitución del Estado social de derecho, al derecho inter-nacional de derechos humanos y a la demanda social de im-plementación de estas normas. Y en tal sentido, en efecto,después de una preliminar deconstrucción del sentimientode inseguridad7 y de la demanda de pena existente en laopinión pública, podrá ser reconstruida la demanda de se-guridad, como contenido actual y potencial de la "comuni-cación politica de base"8. Una reconstrucción así permitiráestablecer, desde los puntos de vista empírico y normativo,que la política de prevención del delito y el derecho penal nopueden tomar el puesto de una política integral de dere-chos, por el contrario son eficaces y legítimas sólo en cuan-to operen como un componente parcial y subsidiario de es-ta política9.

En una visión correcta desde el punto de vista del dere-cho constitucional e internacional la política de prevencióny de seguridad abraza un campo extremamente más amplioque la perspectiva restringida de la "lucha" contra la crimi-nalidad (una lucha directa sobre todo o solamente hacia elcontrol de los excluidos). Esa es, también y sobre todo, unalucha contra la exclusión social y contra los mecanismos in-

7 Para una amplia discusión sobre la investigación internacional de lainseguridad y del miedo al crimen véase MOSCONI G. TOLLER A., Criminalità,pena e opinione pubblica, la ricerca in Europa, en "Dei Delitti e delle Pene",1998, ps. 144-212; PADOVAN D. VIANELLO F., Criminalità e pena: la costruzio-ne sociale dell'insicurezza, en "Dei Delitti e delle Pene", 1999, ps. 247-286;ROCHK S., Sociologie politique de V insicurité, Paris 1998.

8 Sobre la comunicación política de base como ejercicio de democraciay su diferencia con respecto de la opinión pública y la investigación demo-gráfica véase SCHMIDTCHKN G., Die befragte Nation: Über den Einfluss derMeinungsforschung auf die Politik, Freiburg im Breisgau, 1959.

9 Sobre la necesaria inserción de la política penal en el marco generalde las políticas de protección de todos los derechos fundamentales véaseBARATTA A., Droits de l'homme et politique cuminelle, en "Déviance et Socie-té", 23, 1999, ps. 239-257.

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CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES 2 0 5

humanos y esclavizantes10 de acumulación impuestos por laglobalización neoliberal de la economía; una lucha, en suma,por una sociedad basada sobre la realización de las necesi-dades reales, es decir, de las potencialidades de desarrollo11

de los individuos y de los pueblos.

IIEn los últimos veinte años, dos historias diferentes han

marcado la política de prevención y de seguridad en los Es-tados Unidos y en Europa. Podemos recorrerlas de modo su-mario indicando los puntos siguientes.

1. Historia número uno12:

1.1. Al inicio de los años ochenta está tan ampliamentedifundido el conocimiento de la quiebra de una política decontrol del crimen a través de la represión penal (amenaza yaplicación de la pena estatal), como el de los límites de unapolítica de seguridad centralista, tecnocràtica y autoritaria.

1.2. Se intensifica, en consecuencia, la investigación deun nuevo camino para la administración de la seguridad en-tendida como un "bien colectivo", a través de políticas no re-presivas, locales y participativas. Las administraciones loca-les y las oficinas de los alcaldes se convierten en protagonis-tas de programas de control del delito y de comportamientos"incivilizados" en el marco de una más vasta política de laciudad dirigida, en particular, a prevenir la marginación so-

10 Sobre el creciente fenómeno de la esclavitud en el marco de la eco-nomía global véase ARI.ACCHI P., Schiavi, ü nuovo traffico di essere umani,Milano 1999; BALES K., / nuovi schiavi, Milano 2000.

11 Véase Supra, nota 2.12

ROBERT Ph. (ed.), Les politiques de prévention a l'aube de la recher-che, Paris 1991; BARATTA, A. 1 nuovi orizzonti della prevenzione, en "Sicurez-za e territorio" 2, 1993, ps. 9-14; HEBHERECHT W., SACK F. (ed.) La préven-tion de la delínqueme en Europe. Nouvelles Strategies, Paris 1997.

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2 0 6 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

cial13. Se multiplican las tentativas de implicar diversos ac-tores del Estado y de la comunidad local en programas "mul-tiagenciales" de acción (partenariat, en la terminología fran-cesa) .

1.3. Además de la estructura vertical de centro y perife-ria o, conforme al país, juega un papel importante paralela-mente la estructura horizontal constituida por redes nacio-nales o internacionales de gobiernos locales. El Forum descollectivités locales européennes pour la securité urbainey laConferencia de los Síndicos de los Estados Unidos convoca-ron en 1989 en Montreal (Canadá) la "First European andNorth American Conference on Prevention of Delinquency".La segunda conferencia, con la participación de Australia yde Países africanos, siguió en 1991, en París (Francia). Lostemas principales de la conferencia fueron los crímenes dela calle (hurto y robo con violencia o intimidación), la delin-cuencia juvenil y aquella ligada a la tóxicodependencia. Laproblemática de la seguridad se extiende al sentimiento deinseguridad y a los comportamientos "incivilizados"14. Al la-do de la prevención "situacionaP se da importancia a la pre-vención "social" de la delincuencia15.

13 En Francia y en otros países los programas locales están sosteni-dos y financiados por la administración central.

14 Sobre estos enfoques de la nouvelieprevention véase ROBERT Ph., ob.cit., Introducción.

15 Con la introducción de este concepto se acompaña sin embargo elgrave riesgo de una superposición entre politica criminal y politica social,dirigiéndose esta última al control preventivo de infractores potenciales,en lugar de dirigirse a la realización de los derechos fundamentales de per-sonas (como jóvenes marginados, extranjeros) que han sido privados de sugoce. Véase BARATTA A., Droits de l'homme etpolitique criminelle, ob. cit. Es-ta tendencia está en la base de lo que ha sido analizado criticamente co-mo el paso del Estado asistencial al Estado penal. Véase WACQUANT L. J.D., De l'État social à l'État péna!, Actes de la Recherche en Sciences Socia-les, 124, 1998.

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CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENAI.ES 2 0 7

2. Historia número dosl(>:

2.1. Debido al impacto de los proyectos de evaluación,pero más aún a la crisis del Estado social, un escepticismogeneral se difunde en los Estados Unidos durante los añosochenta, con respecto a programas de tratamiento y de reso-cialización en las prisiones, así como de aquellos alternati-vos y postpenitenciarios, especialmente en lo que se refierea los jóvenes infractores17. La crisis de la política de la "re-habilitación" produce un desplazamiento, al mismo tiempo,hacia las teorías "neoclásicas" de la pena como la retribucióny hacia las teorías neoautoritaristas de la pena como las deneutralización (en las formas de incapadtation y de specificdeterrence). La consecuencia es un dramático incremento dela población carcelaria y de la ejecución de la pena de muer-te en los años noventa. Al lado de la "nueva penología" sur-ge y se desarrolla en los años ochenta y noventa, en los Es-tados Unidos y en la Gran Bretaña, una política criminal"actuarial" (FEELEY y SIMON, 1994).

2.2. La política criminal actuarial presupone la existen-cia de grupos sociales caracterizados por un alto riesgo decriminalidad que no puede ser reducido en breve tiempo (pe-ro en realidad se trata de un alto riesgo de criminalización,debido a la selectividad del sistema represivo, que se dirige

16 Para un análisis general de las transformaciones sociales y políticasa las cuales se acompaña este desarrollo, véase GARLAND D., Punishmentand modern Society. A Study in Social Theory, Oxford 1990; FUNK A., AUS-geschlosse und Bürger. Das ambivalente Verhältnis von Rechtsgleichheitund sozialem Ausschluß, en "Kriminologisches Journal", 1995, ps. 243-256; YOUNG J., The Exclusive Society. Social Exclusión, Crime and Differen-ce in Late Modernity, London 1999.

17 Véase LIPTON D., MATTISON R., WILKS J., The Effectiveness of Correc-tional Treatment. A. Survey of Treatment Evaluation Studies, New York1975; MARTIN S.E. SECHREST L.B., REDNER R. (ed.), New Directions in the Re-habilitation of Criminal Offenders, Washington 1981. Para una reconstruc-ción del debate y una discusión de los métodos estadísticos empleados enlas evaluaciones de los programas de resocialización en los Estados Uni-dos véase WILSON J.Q., What works? Revisited: New Findings on CriminalRehabilitation, en "The Public Interest" 61, 1981, ps. 3-37.

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2 0 8 CRIMINOIXXÌIA Y SISTEMA PENAL

con prevalen eia o casi exclusivamente, contra los grupos so-ciales más débiles). Consecuentemente las medidas represi-vas deben ser concentradas sobre una "clase de infractoresseveramente restringida"; lo que puede ser justificado sólopor el hecho de que "estamos redistribuyendo una carga deriesgo que no somos capaces de reducir inmediatamente"(Feeley y Simon, 1994). Un atento estudioso del argumentodescribe esta "lógica asegurativa", que inspira la política cri-minal, en los siguientes términos: "...existen, por consi-guiente, factores de riesgo distribuidos casualmente en alámbito de una colectividad, que no pueden ser referidos di-rectamente a sujetos particulares, sino en cuanto estos últi-mos entran en grupos determinables, en base a una mayoro menor tasa de riesgo" (DE GIORGI, 2000).

2.3. Se desarrolla en Estados Unidos y adquiere gran re-sonancia en Europa el modelo de "tolerancia cero" como res-puesta a la criminalidad y al desorden social ("Ventanas ro-tas"'8). Se asiste a una amplia recepción, sobre todo en losambientes conservadores de la política y de la administra-ción, del "modelo de New York"19. En Gran Bretaña se desa-rrollan las nuevas políticas represivas de la era Thatcher yahora del gobierno Blair20.

3. Las dos historias se sobreponen parcialmente y ni si-quiera es posible reconocer en la realidad únicamente dos mo-

18 Si una ventana rota no es reparada enseguida, en breve tiempo to-das las ventanas de la casa estarán rotas: con esta teoría, expuesta en unarticulo ya famoso, WILSON y KI-XLING han introducido la filosofía de la "to-lerancia cero" acogida en New York bajo la administración del alcalde Giu-lani. Véase WII-SON J.Q., KF.IJ.ING G. L., The Police and Neighborhood Safety,en "The Atlantic Montly", marzo de 1982, ps. 29-38.

19 Véase, entre la abundante literatura, HECKEK W., Vorbild New York?Zur aktuellen Debatte über eine neue Sicherheits- und Kriminalpolitik, en:"Kritische Justiz", 30, 1997, ps. 395-410; DREHER G., FEI.TES Th. (ed.) DasModell New York - Kriminalprävention durch "Zero-Tolerance"? Beiträge zuraktuellen kriminalpolitischen Diskussion der Holzkirchen, 1997; HESS H.,Fixing Broken Windwos and Bringing dawn Crime. Die New Yorker Polizeis-trategie der neunziger Jahre, en "Kritische Justiz", 32, 1999, ps. 32-57.

2 0 Véase el Crime and Disorder Act, de 1998.

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CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES 209

délos de política de prevención y de seguridad. Es posible porotra parte construir, mediante estilización y polarización, dosopuestos tipos ideales y distribuir, en referencia a ellos, por sumayor o menor proximidad, los modelos existentes en Europay en América. Los dos tipos o modelos ideales serán definidos,a continuación, a través de diez pares de ítems. En el esque-ma representado en la tabla siguiente los ítems de la colum-na "A" representan el modelo ilegítimo, al cual se acerca latendencia represiva de la política de prevención y de seguri-dad hoy dominante en Europa y en los Estados Unidos. Losítems de la columna "B" representan por el contrario el mode-lo legítimo, al cual se acercan los programas alternativos depolítica de prevención y de seguridad, dirigidos hacia una po-lítica integral de protección y de implementación de derechos.

B

1. Exclusión social.

2. Seguridad para los fuer-tes contra el riesgo prove-niente de los débiles y de losexcluidos.

3. Política tecnocràtica, diri-gida a la la conservación delstatu quo social.

4. Política centralista, auto-ritaria.

5. Reducción de la demandade seguridad a la demandade pena y de seguridad con-tra la criminalidad.

6. Toda la política de seguri-dad es política criminal.

Inclusión social.

Seguridad de todos los dere-chos de todas las personas.

Política democrática, dirigi-da al empowerment de losdébiles y de los excluidos.

Política local, participativa.

Deconstrucción de la de-manda de pena en la opi-nión pública y reconstruc-ción de la demanda de segu-ridad de todos los derechos.

La política criminal es un ele-mento subsidiario en el inte-

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210 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

7. Politica privada de seguri-dad. La seguridad es un ne-gocio. Los ciudadanos seconvierten en policías {neigh-bourhood watch).

8. Aceptación de la desi-gualdad y limitación del dis-frute de los espacios públi-cos de parte de la víctimapotencial.

9. Seguridad a través de lareducción de los derechosfundamentales (eficientismopenal, "derecho a la seguri-dad").

10. Seguridad como políticade la "fortaleza Europea".

rior de una política integralde seguridad de los derechos.

Política pública de seguri-dad. La seguridad es un ser-vicio público. Los policías seconvierten en ciudadanos(policía comunitaria).

Afirmación de la igualdad yuso ilimitado de los espaciospúblicos por parte de todaslas personas.

Seguridad en el marco de laConstitución y de los dere-chos fundamentales ("dere-cho penal mínimo", seguri-dad de los derechos).

Seguridad como política deuna "Europa abierta", dirigi-da al desarrollo humano enel mundo.

III

1. En la sociedad global y en las sociedades nacionales lalógica dé la exclusión es la dominante. El desarrollo econó-mico, calculado en términos de valorización del capital y eldesarrollo humano calculado según los indicadores usadospor el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollono tienen una relación necesaria entre ellos. Por consiguien-te, en general y en-distintos países, crecen simultáneamen-te la riqueza y la pobreza y la distancia entre ricos y pobres;es decir, entre la inclusión en el desarrollo y la exclusión. Es-ta distancia determina los estereotipos del diferente y del pe-ligroso, el contenido específico del sentimiento de inseguii-

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CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES 211

dad de los grupos sociales asegurados21 y una política de se-guridad dirigida exclusivamente al control de la poblaciónreducida en papeles precarios del proceso productivo o sinningún papel. La espiral de exclusión se eleva, con la para-doja de que el control del riesgo aumenta el riesgo y la segu-ridad de los asegurados se vuelve precaria. En lugar de au-mentar la seguridad de pocos crece la inseguridad de todos.

2. El derecho a la seguridad de grupos socialmente fuer-tes con respecto de riesgos provenientes de grupos carentesdel disfrute de derechos fundamentales o por el contrario, laseguridad de los derechos de todos: esta disyuntiva no es só-lo la disyuntiva entre dos objetivos opuestos de la política deseguridad o de la política pública. En ella se mide la distan-cia entre dos conceptos y dos prácticas opuestas de la políti-ca. El modelo de la inclusión, antes de ser un modelo de po-lítica de seguridad, es un modelo de desarrollo económico yhumano en distintos países y en el mundo.

La producción de riqueza pagada con el empobrecimien-to y el subdesarrollo, es decir con el aumento de necesida-des que no se traducen en demanda de bienes en el merca-do así como la destrucción de capacidad humana que, portanto, no se traduce en oferta de bienes indican que la eco-nomía neoliberal es la base del modelo social de exclusión ydel modelo correspondiente de política de prevención y deseguridad. Es difícil imaginar ciudades seguras en las con-diciones impuestas por la economía neoliberal. Es más fácilimaginarlas en las condiciones permitidas por una economíaal servicio del desarrollo humano, donde el riesgo y la inse-guridad disminuirán en la medida en que aumenta la segu-ridad de derechos de todos. El primer objetivo corresponde ala política como administración del statu quo social, el se-

2 Í Véase, también para una amplia documentación sobre recientes in-vestigaciones, LEGNARCI A., Die Stadt, der Müll und das Fremde -plurale Si-cherheit, die Politik des Urbanen und die Steuerung der Subjekte, en "Krimi-nologisches Journal", 1998, ps. 268-283.

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2 1 2 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

gundo a la política corno proyecto de una sociedad diferente,de una sociedad más justa y más igualitaria22.

3. La política como administración del statu quo social esun modelo tecnocràtico; la política como proyecto es un mo-delo democrático. En el primero los políticos son los técni-cos, en el segundo los ciudadanos son los políticos. El empo-werment, es decir el aumento del poder social de los gruposdébiles, la inclusión social de los excluidos, no es sólo el re-sultado, sino, además, la condición de una política democrá-tica. La aparente circularidad entre condición y resultado setransforma en una espiral, si se considera la democracia co-mo un proceso, que requiere la extensión de la base socialde la participación en mecanismos comunicativos y de deci-sión y al mismo tiempo la promueve.

Sólo el proceso democrático (y no la administración tec-nocràtica de la desigualdad y de los riesgos) puede permitirel proyecto de una política de seguridad entendida como po-lítica de derechos, porque sólo ella es, al mismo tiempo, unproyecto de seguridad de la ciudad y un proyecto de ciudad,de comunicación política, de sociedad.

4. Un proyecto dirigido a contrarrestar la fuga general delciudadano de la política, quizás encuentra hoy un campopreliminar de experimentación en la dimensión local. En lacomunidad local, en el municipio, en el barrio, allí puede te-ner inicio el proceso de reintegración del ciudadano en la po-lítica, es decir el cambio del lugar de la política, desde la opi-nión pública a la discusión política de base23, y entonces eltránsito del modelo tecnocràtico de la política al modelo de-mocrático. En el modelo tecnocràtico los ciudadanos son es-pectadores de aquella que ha sido denominada "la políticacomo espectáculo", en el modelo democrático los ciudadanosson actores de la política.

2 2 Sobre la alternativa entre las dos concepciones de la política y en-tre tecnocracia y democracia véase BARCELLONA P., LO spazia delia politica.Técnica e democrazia, Roma 1993.

2 3 Gir. supra, nota 10.

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CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES 2 1 3

La dimensión local es, además, aquella en la que es másfácil dar a experiencias políticas nuevas, basadas en la par-ticipación activa del ciudadano, el carácter de un experimen-to político, que no es sólo el resultado de un proceso demo-crático comunicativo y decisional, sino al mismo tiempo elobjeto y el alimento de este proceso. El experimento políticorequiere la visibilidad social de los efectos y la posibilidad deque su evaluación se convierta, a su vez, en nuevo objeto dela comunicación política de base. Tales condiciones se venfavorecidas, a mi juicio, por la dimensión local.

En suma, la dimensión local permite más fácilmente la for-mación de actores políticos colectivos y multiagenciales, conla participación de organismos públicos y privados. Los acto-res políticos colectivos y multiagenciales son de gran importan-cia, no sólo para asegurar a la política pública de prevención yde seguridad la participación de la comunidad local, sino tam-bién la multidisciplinariedad en la construcción de los proble-mas y la multiagencialidad de la respuesta a ellos a través dediferentes saberes académicos y de diferentes profesiones24.

La reintegración del ciudadano en la política ofrece la po-sibilidad de sustituir el marketing político, basado en la opi-nión pública, con la dialéctica de la opinión y el consenso,que tiene lugar en la comunicación política de base. La opi-nión pública tiene muy poco de público, en realidad, es sóloel promedio estadístico de las opiniones privadas. Privadas,porque son expresadas por los entrevistados no en el ejerci-cio de un papel público, del statu actiuus de ciudadano, sinoen la función de espectador aislado, objeto casual de un son-deo de opinión. Cuando, por el contrario, estamos en presen-cia de un encuentro público, o de carácter público, entre ciu-dadanos (o entre ciudadanos y funcionarios) en el papel y enla responsabilidad que deriva de la participación en decisio-nes en nombre colectivo, entonces, en el ejercicio de la demo-cracia participativa, se realiza el uso público de la razón.

2 4 Sobre el enfoque multidisciplinario y la organización multiagencialde la política de protección de derechos y de la politica de ìa ciudad, véaseBARATTA A., Droits de l'homme et politíqiie criminelle, ob. cit.

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2 1 4 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

5. La investigación sociológica en el tema de inseguridady de demanda de pena han demostrado que éstas derivan só-lo en parte de una percepción directa del riesgo de la crimi-nalidad. Representan, mayormente, la canalización de frus-traciones que dependen, en realidad, de la insatisfacción deotras necesidades y de otros derechos. En una comunicaciónracional entre ciudadanos, en la cual pueden confluir los re-sultados de investigaciones científicas, la opinión pública noes un criterio de evaluación y de decisión sino, más bien, elobjeto de un discurso crítico. A través del saber científico y lacomunicación política de base la demanda de pena puede ve-nir deconstruida y decodificada como una demanda de segu-ridad de todos los derechos.

6. Aquí se evidencia la alternativa entre los dos modelosopuestos de política criminal. Una administración tecnocrà-tica de la opinión pública produce la hipérbole y el aisla-miento de la política criminal como política simbólica y re-presiva: los actores políticos venden la ilusión de seguridadcontra el consenso del público de la política. En este caso, lacanalización de diversas necesidades en necesidad de segu-ridad contra la criminalidad, no sólo es utilizada, sino tam-bién fomentada por los actores políticos. La parte viene dra-matizada y sustituye al todo: toda la política de seguridad espolítica criminal. En el autogobierno democrático del biencolectivo seguridad, por el contrario, la política criminal,preventiva o penal, encuentra sus propios límites y su pro-pia legitimidad en el diseño constitucional de los derechos yconstituye, por ello, un componente parcial y subsidiario dela política dirigido a su protección y realización.

7. La oposición entre gobierno tecnocràtico y autogobier-no democrático del bien seguridad se expresa también en laoposición entre una concepción privada y una concepciónpública de este bien. La política criminal, en el primer caso,corresponde a un modelo neoliberal radical de la economía yde la política. Esto significa que la acción político-criminaldel Estado y de las Entidades locales resulta parcial y subsi-

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CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES 2 1 5

diaria: pero no en el contexto de una política integral sinosólo en el contexto general de la privatización y mercantili-zación de funciones primarias reservadas al Estado social.

La experiencia estadounidense de este proceso está toda-vía lejos de la europea, pero menos lejana de lo que puedeparecer a primera vista. En Europa una gestión comercial delas instituciones penitenciarias, como la introducida en losEstados Unidos, todavía no posee actualidad. Pero los servi-cios privados de policía ya han alcanzado una extensiónigual o superior a la de los servicios públicos.

Podemos encontrar también otro aspecto, no menos im-portante, de la privatización del gobierno de la seguridad: setrata de autogobierno, pero no de un autogobierno público,como en el modelo democrático, sino de autogobierno priva-do. Además, en este caso, como en el precedente, estamosen presencia de una renuncia del Estado a la función quedebería legitimarlo, sobre la base del pacto social moderno:el monopolio de la violencia. Aparecen entonces, junto a em-presas privadas de vigilancia, organizaciones de autodefen-sa del vecindario (neighbouroogh watchf. Con la privatiza-ción, la cualidad y la eficacia de los servicios de seguridad seelevan proporcionalmente según el poder económico y el po-der social de los destinatarios. Este desarrollo en el campoprivado se suma, a un aumento general de la desigualdad deprotección contra el delito, a la selectividad estructural de laprotección ofrecida por la justicia penal. Su selectividad, co-mo se sabe, consiste no sólo en el hecho de que criminalizamás a los pobres que a los ricos, sino también en el hechode que defiende más a los ricos que a los pobres25.

La experiencia de las organizaciones de vecindario ha te-nido en Europa un momento de expansión, sobre todo enGran Bretaña. En el modelo neoliberal de la policía privada,el servicio de policía se convierte en negocio, los ciudadanos

2 5 Para un incisivo análisis histórico y teórico sobre la selectividad dela justicia criminal y su relación con la inigualdad social véase SMAUS G.,Das Strafrecht und die gesellschafiliche Differentiation, Baden-Baden 1988.-

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2 1 6 CRIMINOLOGÍA y SISTEMA PENAL

se convierten en policías. A este modelo se contrapone el delEstado social de derecho, en el cual la prevención y la segu-ridad son el objeto exclusivo de la política pública, en un ré-gimen dirigido a alcanzar la máxima igualdad social de lasoportunidades (de ser protegido y de ser controlado).

La distancia entre los policías y los ciudadanos disminu-ye en la medida en que la policía se inserta en la comuni-dad, viene adiestrada y se autorrepresenta corno una ins-tancia específica del sistema general de la protección de to-dos los derechos. No es una casualidad que el experimentode la "tolerancia cero" de Nueva York esté basado sobre to-do en una reorganización radical de la policía, en sentidodiametralmente opuesto al modelo de la "policía comunita-ria": distancia de la población, extrema dureza y aislamien-to en la función de "guerra a la criminalidad" respecto alcontexto de la protección de los derechos, con una clara ten-dencia a limitaciones y violaciones de ellos y una fuerte di-rección selectiva de la actividad de prevención ("situacional"y represiva) hacia los grupos de "alta concentración del ries-go", es decir, de los excluidos.

8. Las formas de autodefensa no violenta forman partede los programas de prevención dirigidos hacia las víctimaspotenciales. Estos programas se traducen en buena parte enuna educación para la autolimitación del disfrute de dere-chos fundamentales y de los espacios públicos. En el casode la mujer, estas autolimitaciones, acompañadas de la de-pendencia culturalmente radicada de la "protección" pa-triarcal (donde los protectores deben ser del mismo géneroque los agresores) y de un estructural déficit de protecciónpor parte de la justicia penal, forman parte de una historiaantigua. Las autolimitaciones son reinventadas hoy por lavictimología preventiva.

En la medida en que se traduce en programas y "conse-jos" de autolimitación (no salir sola por la noche, no frecuen-tar ciertas calles, ciertos lugares públicos, etc.) esta preven-ción, si la consideramos atentamente, deriva de la misma ló-

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CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PENALES 2 1 7

gica de los modelos "actuariales"26 de la política de seguri-dad: se da por descontado que existen lugares y grupos "pe-ligrosos"; que los hombres son naturalmente la fuente de laviolencia que padece la mujer. En vez de llevar a cabo políti-cas estructurales y culturales para controlar estos "riesgos",se pide a la víctima que renuncie a parte de sus derechos.Antes que ser la igualdad de derechos y de poder social unafinalidad, la desigualdad es el presupuesto y el programamismo de la victimología preventiva. Por consiguiente, en elextremo opuesto de este modelo, está el modelo del disfruteilimitado de los propios derechos por parte de la víctima po-tencial. De este modo surgen programas que pueden darleefectivamente más seguridad a la ciudad, poblando las ca-lles y las plazas de ciudadanos dispuestos a comunicarse,promoviendo el encuentro con los otros (los extranjeros)27,antes que convertirlas en desierto del cual se deba huir.

9. Volviendo de lo particular a lo general: el caso de la vic-timología preventiva es sólo un ejemplo de la fundamentaloposición de dos modelos de política de prevención y de se-guridad. Por un lado, como se ha visto, está el modelo basa-do en la restricción de derechos fundamentales, que encuen-tra su propio lugar tanto en programas basados en la subor-dinación a un pretendido "derecho a la seguridad" (la segu-ridad de aquellos que son de la parte ventajosa del confín in-terno de la exclusión) como en los programas del derecho pe-nal de la emergencia o del llamado "eficientismo" penal, ba-sado en la pretensión de hacer más eficiente y más rápida lamaquinaria de la justicia penal, a expensas de los derechosde los imputados y de la verdad material en el proceso.

2 6 Véase supra, II, 2.2.2 7 Como se ha comprobado en una de las investigaciones empíricas

(dirigida por DARÍO MELOSSI) en el marco de la actividad del Comitato Scien-tifico del proyecto "Città Sicure", de la Región Emilia-Romagna en Italia, el"miedo" frente a los extranjeros es inversamente proporcional a la intensi-dad de los contactos con ellos. Se tiene miedo de lo que no se conoce, del"otro". Sobre la ambigüedad de la relación con el "extranjero" en la socie-dad contemporánea véase DAL LAGO A. (ed.), Lo straniero e il nemico. Mate-riali per l'etnografia contemporanea, Genova 1997.

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2 1 8 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

Del otro lado está el modelo de la protección y de la realiza-ción de los derechos de todos, comenzando con los derechos delos grupos más débiles (que por el contrario, en el primer mo-delo, sólo son el objeto que sufre y no el sujeto que goza de lapolítica de seguridad), de las mujeres y de los niños en los es-pacios privados. Estos espacios están, normalmente, excluidosde la economía de la seguridad en los programas de seguridadciudadana, como si pudieran existir ciudades seguras en tan-to que mujeres y niños permanecen inseguros en sus casas.

En el modelo de la seguridad de los derechos de todos en-cuentra su espacio legítimo, naturalmente, también la segu-ridad contra los delitos. Pero no se trata solamente de la se-guridad contra los delitos típicos de los individuos prove-nientes de grupos marginados, (criminalidad difusa, micro-criminalidad), sino también contra los delitos propios de in-dividuos perteneciente a grupos poderosos. Se trata de la se-guridad de los derechos de todos frente a las distorsiones de-lictivas o, en todo caso, socialmente perjudiciales del proce-so de valorización del capital en las condiciones impuestaspor la desregulación neoliberal de la economía.

10. En el punto precedente se ha hablado de confínes in-ternos, de desarrollo económico interno en los países y lasregiones del mundo, como, en nuestro caso, la Unión Euro-pea. La sociedad de control y el Estado penal no sólo produ-cen desigualdad sino, sobre todo, la presuponen. Pero la de-sigualdad presupuesta por la política nacional y regional deseguridad es producida a nivel mundial, en la economía glo-bal. Los confines internos entre grupos asegurados y grupossocialmente débiles, entre ciudadanos europeos y extraco-munitarios (confines que en la Unión Europea sustituyenaquellos entre los Estados miembros) (GIANOULIS, 1999) noson más que la pantografia de los confines externos erigidosentre la "Fortaleza Europa" y el mundo.

La política de seguridad y la política asistencial en paísesdel "primer" mundo tienen en común entre ellas que son ca-si siempre emergenciales. Pero esta falta de proyección tem-

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CRIMINOLOGÍA Y CIENCIAS PKNALKS 2 1 9

poral, este "odio al futuro" es, a su vez, la característica de laeconomía globalizada28. Se trata de políticas de prevención yde seguridad sin futuro, que se inscriben en una economíasin futuro. Cuando se intentan proyecciones temporales en larelación entre Europa y el mundo, no se va más allá de la re-glamentación del flujo migratorio para los próximos años.

Si la exclusión social tiene una raíz global y, a su vez, es elpunto de emergencia de problemas de la seguridad, resultaentonces evidente que cada política de seguridad será ilusoriasi no se inscribe dentro de una política global de desarrollo enel mundo. Ninguna fortaleza podrá contener el oleaje migrato-rio hacia las áreas del mundo en las cuales se ha concentra-do el desarrollo económico. El riesgo de la ilegalidad y de lasuper-explotación resultará, para los habitantes del tercer ydel cuarto mundo, siempre menor que la propia expectativaexistencial de pobres, sin trabajo, sin tierra, de sujetos sin fu-turo, producidos por una economia que odia el futuro.

Debemos restituir el futuro a la economía y a la políticaen un marco metodológico general que abarque todas las po-líticas y las profesiones en un modelo orientado a la eman-cipación y al bienestar general, y no a los privilegios de po-cos. No es todo pero es muchísimo, para asegurarle a la bús-queda de los contenidos específicos de los programas y delas profesiones un criterio heurístico adecuado a la extremacomplejidad del sistema social del mundo y a la opción polí-tica por la democracia.

La batalla continuará desenvolviéndose, inevitablemente,en los innumerables frentes en los cuales los ciudadanos,los profesionales y los funcionarios empeñan su práctica co-tidiana.

Hay, sin embargo, una gran diferencia en la perspectivade investigación, de formación y de acción de todos los acto-res empeñados en las políticas de prevención y de seguridad,según que se parta de una metodología global o que cada es-

2 8 Esta importante observación está contenida en un artículo del eno-nomista francés Rene PASSET. Véase PASSET R., Limites de la circulation mar-chande, en "Le Monde Diplomatique", Supplement, junio de 1992, III.

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2 2 0 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

pecialista se limite, en su propio campo, a buscar cómo ad-ministrar o reparar los gastos producidos por fuerzas y pro-cesos puestos fuera del control crítico del uso público de larazón, ignoradas o consideradas naturales o fatales. Vuelvea ser actual la formulación que a esta alternativa dieron losesposos SCHWENDINGER en el 1970, refiriéndose a dos mode-los opuestos de criminología, una formulación que cierta-mente abraza, no sólo la producción del saber científico, sinotambién la formación de los profesionales y la acción cotidia-na de los actores de la política. La pregunta que entonces sedirige todavía hoy a todos nosotros, los que, de alguna ma-nera, nos encontramos reunidos bajo la etiqueta de "crimi-nología" que quizás no es lo bastante precisa y exhaustiva,pero que de todos modos alude al campo de acción de nues-tros roles profesionales: ¿Queremos ser defensores del or-den, o custodios de los derechos humanos?

Referencias bibliográficas

DE GIORGI, Alessandro, Zero Tolleranza, Strategie e pratiche de-lla società di controllo, Roma 2000, p. 36.

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CAPÍTULO III

ENSAYO FILOSÓFICO

EL ESTADO MESTIZO Y LA CIUDADANÍA PLURAL.REFLEXIONES PARA UNA TEORÍA MUNDANA DE ALIANZA.

(PRIMER ESBOZO)1

I

Se nace moderno. Se torna posmoderno. Esto depende nosolo de una condición general, sino también de la historia decada uno de los intelectuales que participan de una posturade "posmodernidad". La condición general está dada por eltiempo: lo moderno es tan antiguo, y lo posmoderno es tanreciente, que todavía no existe una generación de intelectua-les formados en una cultura así llamada posmoderna. Los in-telectuales posmodernos también se formaron en la tradiciónde la cultura moderna y acreditaron haberse distanciado decualquier manera de ésta, o por lo menos creen que tienen eldeseo de hacerlo. Este componente cognitivo (el autorrecono-cimiento y también el reconocimiento recíproco) y este com-ponente volitivo, constituyen el tejido común que determinaconjuntamente el estilo de la posmodernidad.

Partiendo de esa perspectiva, la posmodernidad no esaún (y tal vez nunca sea) una cultura, pero por el momentoella es sobre todo una postura. Para intentar definirla debe-mos identificar, admitiendo que sea posible, una postura de

1 Traducción del portugués por Jorge A. Andrés. Inédito en español.Original entregado por el autor al Dr. Carlos Elbert, en 1994.

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la cual se pueda decir que ya se esté en la base de la cultu-ra de la cual los posmodernos aseguran distanciarse o que-rer hacerlo.

Es en la sustitución de esta postura con lo nuevo, que semanifestó la crisis enfrentada por una parte de la generaciónde intelectuales a la cual pertenezco y con los de la genera-ción inmediatamente posterior. Entretanto ¿Cuál es la pos-tura básica correspondiente a la cultura moderna? ¿Cuálauto-percepción y cuál posición frente al mundo caracteri-zan a los "modernos" en la historia de las élites culturales deoccidente? Afrontando los riesgos de la generalización, sepuede responder que las dos características principales di-cen, en el plano cognitivo una y en el plano práctico la otra,respecto al modo en que surgió y se desenvolvió una nuevasubjetividad.

Fue en el hombre entendido como sujeto de conocimientoy de acción que se centraron, en el pensamiento de la moder-nidad, un nuevo principio de verdad y un nuevo principio devalor. En el camino de la secularización, la experiencia y la ra-zón fueron percibidas por los modernos inicialmente como lafuente principal y después como la única fuente de la verdad.

La ciencia moderna nace, de hecho, en el siglo XVI, comoun desafío al principio de autoridad que había dominado elhorizonte medieval del saber. Al mismo tiempo, la ética mo-derna se afirma como ética de la autonomía con el abando-no tanto de la concepción metafísica, propia de la tradicióncristiana y medieval, como de la concepción cosmológica,que había sido el fundamento de la ética antigua. En el as-pecto teórico, la postura moderna se afirma en la continui-dad con el racionalismo pagano de la Grecia antigua, a tra-vés de la mediación árabe. La nueva ética es tan mundanacomo la ética griega clásica; sin embargo, ella se distanciaprofundamente de ésta, exactamente por la representacióndistinta del mundo y en su relación con el valor.

En la concepción antigua el mundo {cosmos) significabaorden. El valor y la justicia tienen su principio en la inser-ción de las acciones humanas y de todos los eventos en es-

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te orden cósmico. La justicia comprendida como virtud, estoes, como cualidad del hombre, es definida también como unorden interior del hombre, parte del todo, en analogía con elorden universal. En tanto, en la representación moderna "elmundo" son "los mundos".

Esto significa dos cosas. Primeramente, que el universopierde la cualidad de finitud, propia de la representación an-tigua y medieval, y se torna infinito.

En la concepción de Giordano Bruno, en la representa-ción del mundo como un universo infinito de mundos, ya es-tá contenida potencialmente la concepción moderna del uni-verso y de la materia que se distancia profundamente de lacosmología antigua y medieval.

En segundo lugar -y esto es fundamental para la histo-ria de la ética moderna- el lugar del valor se disloca del ma-crocosmos y se desplaza hacia el microcosmos; cada centrode existencia, en tanto se pueda delimitar en sus confinescon los otros centros y con el macrocosmos, posee en sí mis-mo la propia pulsión individual del ser, el impulso de exis-tencia, esto es, para conservarse y desenvolverse.

En dicha pulsión del ser, que está presente en cada unade las infinitas mónadas que constituyen el mundo físico,biológico y humano, reside el nuevo criterio del valor, el cri-terio de lo bueno y de lo malo. Esta concepción del impulsode existencia como raíz del bien, con la cual nace la éticamoderna inmanentista, tiene en su origen una dimensiónmás amplia que la antropológica. Podemos decir que esta esuna visión ontològica del valor que encuentra una corres-pondencia en la naturaleza particular de los seres a los cua-les se refiere. Ella se extiende no solo a los entia moralia si-no también a los entia phisica. Esto se torna evidente si te-nemos en cuenta la extensión de todos los seres, extensiónesta que caracteriza tanto la concepción de las mónadas enLEIBNITZ cuanto la teoría de los ímpetus y así del impulsoexistencial en SPINOZA.

Con todo, en la aplicación a la moral de los microcosmoshumanos, la nueva concepción microcósmica del valor en-

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cuentra características específicas en las cuales también re-side el desenvolvimiento de la que podemos llamar ética mo-derna, esto es, de una teoría ética basada en una concepcióneudemònica de la utilidad y una concepción racional de laautonomía.

De esta manera, la ética moderna se diferencia dentro dela ontologia moderna, aunque en su fundamento permanez-ca la concepción general microcósmica del valor extendida atodos los seres. En realidad, en la fundación de la nueva éti-ca y de la teoría de la justicia y del derecho, la concepciónde lo bueno y de lo justo se refiere a los individuos raciona-les y a los entia moralia (PUFFENDORF) que surgen con la ins-titucionalización de las relaciones entre ellos.

A los seres físicos, animales, niños, se aplican las reglasgenerales de la ontologia y, por tanto, también la axiologíageneral que le es implícita y no la de la ética. La literaturadel siglo XVI y XVII, los tratados de la escuela de derecho na-tural, nos ofrecen ejemplos frecuentes de esta diferencia-ción; para ello se puede consultar el parágrafo XX de los Pro-legómenos de "De Juris Belli ac Pacis", de Ugo GROCIO(1625). Aquí GROCIO distingue al individuo humano adultoen cuanto ser racional, del animal y del niño.

Tal como otros padres de la ética moderna, GROCIO con-sidera que las reglas del bien moral y de la justicia son es-pecíficas del modo por el cual se auto-organiza la existenciade los seres humanos racionales. En éstas, la realización delas funciones propias de los impulsos naturales (instintos,apetitos) es mediada y asegurada por la razón y por el len-guaje, esto es, por la capacidad de actuar de acuerdo con re-glas abstractas.

En los seres no racionales, como los animales y los ni-ños, falta esta mediación: la búsqueda de la supervivencia ydel placer es comandada sin mediación por el impulso natu-ral de existencia. Con todo, si estos impulsos están fuera dela evaluación ética, por lo tanto, tal como GROCIO se opone aHobbes, no se puede afirmar que estos sean malos ni bue-nos por naturaleza, y así es posible y necesario apreciarlos

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en el cuadro general de valor que abarque la naturaleza detodos los seres.

La afirmación de la indiferencia ética de los impulsos delniño no incluye tampoco, desde un punto de vista axiológicomás general, la afirmación de su indiferencia. En verdad,GROCIO se opone a Hobbes en su tesis de que el hombre, co-mo todos los otros animales, no es movido por un instinto dehostilidad y agresión en relación a sus semejantes, mas sí porun instinto de impulso social (appetitus societatis) ligado fun-cionalmente a la conservación del individuo y de la especie.

Por lo tanto, existe una mediación de la naturaleza a tra-vés de la realización de las finalidades propias de los impul-sos (la supervivencia, el placer, la felicidad) en la edificacióndel status civilis, esto es, en la edificación de la comunidadjurídica entre los hombres. De esta mediación resulta que elpacto social de GROCIO no representa una corrección, un fre-no impuesto a la naturaleza mala del hombre, pero sí unperfeccionamiento de sus instintos naturales.

Para GROCIO el estado civil no es, como en el Leviathan deHOBBES, un gran artificio de la razón, contrapuesto al estadonatural, sino solamente una organización racional y por lotanto, más segura de la tendencia social natural del hombre.

Así, en la filosofía del siglo XV11, y especialmente por obrade SPINOZA, se afirma una concepción positiva de la naturale-za, en la cual el valor coincide con el impulso natural de losseres para "persistir en la existencia" (SPINOZA); donde la axio-logía no es más entendida como expresión del concepto está-tico de orden de un universo (cosmos) finito, sino de la con-cepción dinámica y policéntrica de un universo, constituidopor un número infinito de macro y microcosmos. También laética, en cuanto axiología específica del hombre entendidocomo ser racional, encuentra en su base a la antropología.

En tanto, el principio antropológico de la nueva ética de-ja de ser, como en la antigüedad y en la Edad Media, el prin-cipio estático de equilibrio y de armonía entre las "partes" del"alma" (piénsese en PLATÓN); este principio corresponde másque todo a la naturaleza doble del hombre, al mismo tiempo

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felina y racional, en la metáfora maquiavélica; esto es, las ca-racterísticas de un sujeto capaz de razonar, pero portador deinstintos y pasiones, de aquello que, para usar términos mo-dernos, podríamos llamar de pulsiones y necesidades.

Esta concepción no estática, o mejor dicho dinámica dela naturaleza del hombre, esta visión positiva de las pulsio-nes y de las necesidades que mueven la acción humana,constituyen el horizonte antropológico, tanto de la axiologíageneral como de la ética de los siglos XVII y XVIII.

La fundación antropológica y eudemònica permanece do-minante en la ética pre-kantiana. En ésta, la relación entrenaturaleza y razón es profundamente diferente de aquellaque se da en la construcción rigorista de KANT. Se puede ob-servar un ejemplo de esto en el papel ocupado por la teoríade las pasiones en la construcción de la ética inglesa. Bastarecordar a SHAFTESBURY y a David HUME. En HUME la relaciónentre razón y tendencias naturales (pasiones) es una rela-ción instrumental y no de represión. La razón no reprime nisupera las pasiones, mas está al servicio de éstas. La razónsirve como guia de la acción humana para una realizaciónmás consistente y más útil de esas pasiones, para una másplena afirmación de éstas, y no para su negación.

Es solamente con los desenvolvimientos más amplios dela teoría moral de KANT, que la ética pierde su coherenciafuncional con la antropología. La razón se presenta ahora,en cuanto al principio de moral, como negación de las ten-dencias naturales y de los impulsos (Neigung); o por lo me-nos las tendencias naturales se tornan, en la ética kantiana,irrelevantes para el valor moral de la acción.

Esto se constituye independientemente y también enocasiones, contra las tendencias naturales y de los impul-sos. De hecho, la máxima de acción es constituida por el im-perativo categórico, esto es, por la ley de la razón que repre-senta el universo humano (homo noumenon) inmanente entodo individuo (homophaenomenon).

El término formalismo aplicado a la teoría de la moral enKANT expresa, exactamente, la separación que en ella se pro-

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duce entre la ley moral y racional, que se torna pura forma,por un lado, y la substancia antropológica y así las pulsio-nes y las necesidades, que naturalmente motivan el compor-tamiento, por otro lado.

No solo fueron estudiados los aspectos teóricos, sinotambién los biográficos que determinaron la construcción dela doctrina de rigorismo moral en KANT, y con razón fueronpuestos en evidencia las relaciones con la tradición pietísti-ca que había influenciado su formación. KANT, en su vastísi-ma obra, continúa siendo siempre un colector de la tradiciónfilosófica precedente. En su obra, la ética formalista convi-ve junto con una riquísima antropología, la cual continúa laexpresión de la teoría de los instintos naturales y de las pa-siones, de los siglos XVII y XVIII. En la antropología, KANTestudia el comportamiento humano como motivado poraquéllos.

La búsqueda de la propia felicidad es la ley natural delcomportamiento. Sin embargo, en lo que se refiere a la cons-trucción de la ética, el horizonte eudemònico que domina laantropología fue abandonado. La ley moral es independien-te o también contrapuesta a la ley natural del comporta-miento. Esta es la consecuencia del hecho de que KANT en-contró la solución de los problemas ontológicos y gnoseoló-gicos, con los cuales se había medido en la construcción deuna teoría ética que tornó radical la separación entre elmundo físico y el mundo metafisico, entre la realidad feno-ménica y la realidad nouménica.

Las leyes del mundo fisico a las cuales responde el com-portamiento del hombre, que es parte de este mundo físico,son diferentes, en KANT, de las leyes propias de una metafí-sica de las costumbres. De hecho, el mundo moral es, en laconstrucción kantiana, un universo metafisico separado deluniverso físico. Con esta contraposición se rompe aquella vi-sión unitaria del mundo y de los mundos que había domina-do la teoría del valor y de la moral de SPINOZA a HUME. Sesubstituye la ética material de las pulsiones y de las necesi-dades por una ética formal de la razón.

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Mas el principio eudemònico que domina la física de loscomportamientos, y el principio racionalista que domina lametafísica de las costumbres, no encuentran, en la obra deKANT, una mediación teórica adecuada. La unidad de los dosprincipios que permanecía como una fuerte exigencia especu-lativa en KANT, encuentra expresión no en un resultado cons-tructivo, sino sólo en una idea de la razón, la idea sobre lacual basaba KANT la representación de la existencia de Dios.

La critica y la superación del formalismo moral kantianopor parte de HEGEL, la contraposición hecha por él de unaética de resultado a la ética de la intención propuesta porKANT, puede ser todavía interpretada como la reconstrucciónde la unidad entre la esfera de las necesidades y la esfera dela razón, esto es, entre individual y universal, entre concre-to y abstracto, entre hecho e idea. En pocas palabras: entreser y deber ser. No es otro el significado de la crítica de HE-GEL al deber ser kantiano, al deber ser, que no es; al "peren-nierendes Sollen", que está siempre mas allá de lo real, y desu grandiosa tentativa de reunir lo racional con lo real. Así,con HEGEL, la fundación de una ética de lo universal concre-to, de una ética material, y no formal, pasa a través de lareintroducción de la esfera de las necesidades como funda-mento material del discurso ético.

En tanto, el discurso de HEGEL está lejos de ser una sim-ple reproposición de la filosofía y de la antropología natura-lista, que fue la base de la teoría de las pasiones y de la éti-ca pre-kantiana. En la filosofía pre-kantiana, pulsiones ynecesidades eran concebidas en un horizonte físico-natura-lista, más allá de eso sus portadores eran "mónadas", indi-viduos. HEGEL, por el contrario, coloca las necesidades en unhorizonte histórico-social. Él no analiza las necesidades úni-camente en referencia a los individuos que son sus portado-res, sino con referencia a la sociedad civil (Bürgeliche Ge-sellschaft) y así al complejo de las relaciones económico-ju-rídicas de propiedad, producción y consumo.

Aquello que realmente cuenta en el análisis hegeliano noson los portadores individuales de necesidades, los sujetos

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humanos, pero sí el "sistema" de necesidades. De hecho, enla "Filosofía del derecho" la sociedad civil es estudiada comoel sistema de las necesidades.

La concepción de las necesidades es, en el pensamientode MARX, un momento determinante en la visión del hombrey de la sociedad. Retomando y desenvolviendo la posiciónhegeliana, MARX elabora la dimensión histórica y social de lateoría de las necesidades, sin descuidar la dimensión propiade una antropología fundamental. Estas dos dimensioneshallan en MARX SU punto de encuentro en el concepto detrabajo.

Desde el punto de vista de la antropología fundamental,la necesidad no es considerada por MARX en el sentido nega-tivo de "carencia", mas sí, en un sentido positivo, como exi-gencia de realizar las propias capacidades y de objetivarseen la relación con la naturaleza y con los otros hombres.

El trabajo, entendido como transformación de la natura-leza y como producción no es, como diría MARX en sus pri-meros trabajos, un medio para satisfacer necesidades, massí la necesidad primaria del hombre. Con relación a este as-pecto, tanto en MARX como en HEGEL, reencontramos ele-mentos importantes de la teoría de las necesidades y de laantropología que habían dominado la ética antes de KANT.Por eso, el deber ser es entendido como una potencialidadinherente al ser; como indicación axiológica de un futurocuya ley puede y debe ser leída en el presente. En este sen-tido, se refería MARX en una carta a Ruge en 1823, dondese distanciaba del idealismo social de los jóvenes hegelia-nos. Mario Rossi comprendió bien este significado filosófi-co de la antropología del joven MARX, escribiendo que, en lavisión marxiana, "el hombre es el ser cuyo sentido es el de-ber ser".

No obstante, la dimensión antropológica es solamenteuna dimensión de la teoría de las necesidades de MARX. Ellase cumple en la dimensión histórica y social. De hecho, pa-ra MARX la interacción con la naturaleza no es obra del indi-vidua aislado, mas sí de los hombres asociados en la pro-

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ducción de medios de subsistencia y, en general, de bienesno existentes en forma natural.

Es con la interacción productiva que la historia natural dela especie humana se transforma en la historia de la socie-dad. Con el lenguaje, que es condicionado por la interacción yque a su vez la condiciona, se inicia la historia de la cultura.

En un ensayo de 1978 Hermann LANG destacaba la ten-dencia de FREUD a "resolver la historia en la historia natu-ral". Esto no impide considerar a FREUD, siguiendo una cons-tante línea interpretativa que va desde Erich FROMM hastaJean Joseph Goux, dentro de la línea principal de desenvol-vimiento de una teoría materialista de la historia y de la cul-tura que encontró en MARX a su gran predecesor. En su en-sayo "Moisés y la religión monoteísta: tres ensayos"2, FREUDinsistía sobre el salto cualitativo que la historia del espírituhabía realizado con el advenimiento del lenguaje. La llave dela teoría psicoanalítica de FREUD no es la biología, mas sí laantropología cultural. La teoría psicoanalítica permite re-construir la historia de la cultura, de los mitos y de la reli-gión, a través de la dialéctica del ello, el yo y el super yo.

La cultura, escribe FREUD en su ensayo "El análisis de lacuestión de los laicos" (Leienanalyse), camina adelante a cos-ta de los impulsos reprimidos. Por otro lado, en la teoría deFREUD se hace la diferencia que existe entre los objetivos y losobjetos de las pulsiones. Si, como él muestra en su ensayo"Los instintos y sus destinos"3 de 1915, el objetivo del impul-so posee una base biológica, el objeto a través del cual esteimpulso puede ser realizado es fungible: su individualización

2 N. del T.: En el original "Moisés el hombre y la religión monoteísta".El titulo consignado fue extraído de FREUD, Sigmund, Obras completas, 3*edición, voi. Ili, p. 3241, trad. Luis López-Ballesteros y de Torres y ord. yrevisado por Jacobo Numhauser Tognola, Ed. Biblioteca Nueva, Madrid,España. En el original alemán Der mann Moses un die Monotheistische Re-ligion: Drei Abhandlungen, Amsterdam, 1939.

3 N. del T.: En el original "Los impulsos y los destinos de los impulsos".El título consignado fue extraído de FKKUO, Sigmund, Obras completas, 3"edición, vol. II, p. 2039, trad. Luis López-Ballesteros, obra citada. En el ori-ginal alemán Triebe und Triebschicksale, 1915.

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hace parte no solamente de la historia del alma individual, si-no también de la historia de la cultura. Efectivamente, en unapágina de las "Nuevas lecciones introductorias al psicoanáli-sis"4, FREUD observa que en las sublimaciones, que represen-tan una forma muy importante que puede asumir el desenca-denamiento de los impulsos, "entra en juego nuestra evalua-ción social".

Aún sobre el plano metodológico, la relatividad de las po-sibles clasificaciones de los impulsos sustentada por FREUD,

demuestra que, en esta materia, él empleaba "tipos ideales"más que conceptos naturalistas. Sin embargo, el más impor-tante a subrayar en este contexto es que FREUD, de la mismaforma que MARX, aún con diversas implicaciones, realizó unagran interpretación histórica de la subjetividad humana fun-dada sobre la dialéctica de la totalidad y al mismo tiempocon una base empírica y materialista. Tanto en MARX comoen FREUD, se. encuentran las dos grandes tradiciones delpensamiento moderno occidental: la tradición del empirismomaterialista y la tradición del racionalismo.

En ambos autores ocupa espacio, en vez de una ética delos principios o de las intenciones, la construcción de ungran proyecto emancipatorio que tiene como fuente la auto-reflexión del sujeto humano, entendido como portador denecesidades y de pulsiones históricamente condicionadas.Con una metáfora se puede decir que MARX desenvolvió unmétodo para el psicoanálisis y la terapia de la sociedad, asícomo FREUD desenvolvió un método para la crítica de la eco-nomía de la psique y para la superación de las represiones.Podemos interpretar las obras de MARX y FREUD como unproyecto de liberación, o mejor de autoliberación del hom-bre, del dolor y de la represión.

4 N. del T.: En el original "Nuevas lecciones de psicoanálisis". El títuloconsignado fue extraído de FRKUD, Sigmund, Obras completas, 3" edición,vol. III, p. 3101, traci. Luis López-Ballesteros, obra citada. En el originalalemán Neue folge der Vorlesungen zur Einführung in die Psychoanalyse,Viena, 1932.

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2 3 2 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAI.

Consideramos la herencia de MARX y FREUD, en nuestrotiempo, como una gran supervivencia del pensamiento de lamodernidad. Después de un siglo o poco menos de discu-sión, de crítica, de interpretación y de mediación culturalque tomaron direcciones diversas y también contrastantes,que contrapusieron o aproximaron a los dos autores, estaherencia constituye aún el desafío del cual no se puede sus-traer quien quiera reconocer en sus raíces y en sus cambiospotenciales la condición humana. Se trata de un pensamien-to aún actual porque, para usar una formulación de SARTRE,los problemas de los cuales se ocuparon MARX y FREUD sonaún los problemas de nuestro tiempo.

MARX y FREUD continuaron la transmisión a nuestra gene-ración de la postura clásica de los intelectuales que constru-yeron el pensamiento y la cultura de la modernidad a partirde los siglos XVI y XVII en el mundo occidental. Podemos de-finir esta postura como senda de optimismo de la razón. Es-to se fundamenta en la superación del contraste entre el yo yel mundo, entre sujeto y objeto, entre espíritu y materia, en-tre razón y pasión, entendiendo por pasión el movimiento delas necesidades, de las pulsiones, en el cual la historia delhombre, de la sociedad y de la cultura, encuentran su conti-nuidad con la historia de la naturaleza.

El optimismo de la razón, así como se expresa en la obrade MARX y de FREUD, representa el punto más alto, tal vez, deldesarrollo del pensamiento de la modernidad, si entendemoseste desenvolvimiento como el lento proceso de secularizaciónque transformó el principio de verdad y la noción de sujeto. Sila verdad no depende más de la revelación y de la tradición,sino de la propia lectura autónoma del mundo hecho por elhombre a través de la observación, del análisis experimentaly de la síntesis de los elementos adquiridos en un sistema ra-cional: entonces, el gran optimismo que propuso Galileo Gali-lei entre la fe y la razón, afirmando que el lenguaje matemáti-co, a través del cual la ciencia descifra el mundo es el mismolenguaje con el cual Dios escribió el mundo, pudo ser aban-donado como una metáfora o un mito.

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Retomando la exposición sobre el optimismo de la razóny el proyecto de la modernidad, podemos decir que si el hom-bre encuentra el coraje de declarar que Dios usa su mismalengua, entonces la verdad no precisa más de intermediariosinstitucionales entre la palabra de Dios y la razón humana;las propias instituciones culturales de las intermediaciones,los mitos y las religiones, se tornan el objeto de la cienciahumana; la subjetividad que está en la base del principio dela verdad no es más transcendente, sino inmanente al mun-do. Entonces, el hombre es Dios. Es en su razón y no másen la razón divina que podemos reconocer la trama de la rea-lidad, que podemos encontrar los principios para edificaruna sociedad ordenada y feliz; una sociedad capaz de supe-rar las deficiencias o perfeccionar las dotes naturales delhombre, que será distinta del estado de naturaleza y será unestado civil: la "civilización del derecho".

En la razón humana está el principio de la verdad, en lasnecesidades y en las pulsiones del ser humano, reconocidaspor la razón y mediadas por la sociedad, está el principio delos valores, el fundamento de la ética y del derecho. El pro-greso de la humanidad, la supresión del dolor y la opresión,forman parte de aquello que fue llamado "las promesas de lamodernidad". Estas promesas parecieron celebrar su éxitocon un optimismo escatològico que mueve primeramente ladialéctica del iluminismo, y luego, la dialéctica de la idea he-geliana del historicismo humanista, hasta llegar al materia-lismo dialéctico. Entretanto, en éste, la lección de MARX sepresenta como petrificada por el marxismo de escuela (no sinque MARX haya de cualquier modo contribuido para estatransformación, con la parte de su teoría que se refiere al de-senvolvimiento necesario de las contradicciones del capitalis-mo, para alcanzar una sociedad comunista).

II

Comenzamos este discurso hablando de la postura pos-moderna, que caracteriza los intelectuales de nuestro tiem-

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po y que puede ser considerado como la última fase, perotambién como la crisis del pensamiento de la modernidad.Ahora cabe preguntar si es posible sustentar la actualidadde la herencia de MARX y FREUD en nuestro tiempo, una vezque los ubicamos en la médula del pensamiento clásico dela modernidad, cuando asistimos a su crisis posmoderna.

Al final de un proceso de crisis del humanismo iluminis-ta y romántico y también de los grandes sistemas escatoló-gicos o evolucionistas, como los del idealismo, o del materia-lismo dialéctico y del positivismo, una parte representativade los intelectuales de nuestro tiempo decidió el abandonodel así llamado "pensamiento fuerte", esto es, el modelo"fundamentalista" del saber, en favor de un "pensamientofrágil". Se trata de un pensamiento que renuncia a las gran-des sistematizaciones teóricas, a las grandes historias, a lagran luz, y que se contenta con pequeñas verdades, con pe-queñas historias, con sistematizaciones parciales y proviso-rias, con la penumbra: la lueur, en la bella expresión france-sa que traduce el término utilizado por HEIDEGGER, Lichtung,para indicar lo poco que se puede ver y de lo cual, en tanto,tenemos que disfrutar, cuando en vez de encontrarnos en lagran aldea global de la historia, atravesamos sendas inte-rrumpidas en el bosque (Holzwege). Estos intelectualesanunciaron renunciar a la pretensión de buscar valores co-mo base de la ética, de la política y del derecho, o sea, unapostura radicalmente relativista.

Esta crisis en la concepción moderna de verdad, de los va-lores y del sujeto, con la cual contribuyeron incluso autoresprovenientes de corrientes que no se adaptan a la definicióncomún de la posmodernidad (piénsese en el racionalismo crí-tico de POPPER y en la teoría sistèmica de Nielas LUHMAN) atra-vesó un largo proceso, en la raíz del cual debemos colocar laoperación crítica de Friederich NIETZSCHE, en la comparacióncon la ciencia y la ética.

Es impresionante observar como la crisis de la moderni-dad se inicia con un pensador como NIETZSCHE, que llevó suspremisas teóricas hasta las consecuencias más radicales.

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Realmente, como podemos percibir a través de la penetran-te interpretación de HEIDEGGER, con la frase de NIETZSCHE"Dios ha muerto", se inicia también la muerte del humanocomo centro y principio de la verdad y los valores propios dela civilización moderna del derecho. De la muerte de Diosnace, sólo aparentemente, un "super-hombre"; esto es, unsujeto dotado de mayores certezas y capacidad de incidir enel curso de la realidad. Lo poco de fuerza que resta a este"super-hombre" consiste en reconocer con lucidez la trágicasituación de ser tirado, como expresa SARTRE, en un mundoextraño y hostil. Este hombre sin certeza parece recuperaralguna fuerza sólo cuando se reconoce como frágil "pastordel ser", como lo llama HEIDEGGER, y se pone dócilmente a suservicio.

A través de los desarrollos sucesivos, para los cuales con-tribuirían SARTRE, ADORNO y otros, la crisis de la modernidadconduce a la consolidación, aunque provisoria, de lo que esdefinido o se define hoy, como filosofía posmoderna. En eltrabajo de sus representantes, como LYOTARD, VATTIMO, JAME-SON, RORTY y muchos otros, prevalece el interés y la capaci-dad de describir la situación de nuestro tiempo, de realizaruna autorreflexión inquieta y lúcida sobre nuestro ser, tira-do en un mundo que el sujeto no tiene posibilidad real decontrolar. Falta el interés y la capacidad, de buscar los valo-res y construir el proyecto ético-político destinado a cambiarla situación humana y a construir una sociedad más justa yfeliz. Esto depende de la abstención histórica del pensamien-to posmoderno, con respecto al problema de la verdad y losvalores.

Como la teoría de los sistemas y otras corrientes del pen-samiento contemporáneo, la filosofía pos-moderna es unpensamiento autorreflexivo, para el cual los hombres pue-den ser considerados solamente como los "ambientes" delsistema social, para utilizar la expresión de LUHMAN, y no co-mo los protagonistas de un proyecto de sociedad. Por lo tan-to, si la situación humana no es gratificante, la autorrefle-xión por sí misma no nos puede ayudar a salir de ella. La au-

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torreflexión sobre nuestro ser tirado en el mundo, observaDerrida, no cambia el hecho de que estamos ahí jugados.

Si quisiéramos sustentar nuestra tesis de que la heren-cia de MARX y FREUD representa, en la fase critica de la his-toria de la modernidad, que estamos atravesando actual-mente, un desafío positivo que puede contribuir para llevarel pensamiento contemporáneo más allá de ésta, tenemosque hacer una doble operación. En primer lugar, debemospresentar un criterio de lectura de esta crisis de la moderni-dad, buscar su origen, tal vez lejano y congènito con la pro-pia fundación del pensamiento de la modernidad y proponeruna hipótesis de solución, de salida de dicha crisis. En se-gundo lugar, debemos indicar a través de cuáles relecturas,interpretaciones, y si es necesario selecciones, en relación aledificio teórico construido por MARX y FREUD, podemos defi-nir una herencia de ellos capaz de suministrar puntos deapoyo considerables para un proyecto de solución de la cri-sis, quiero decir, para un proyecto de emancipación del su-jeto humano.

Con respecto a la primera operación, es importante reco-rrer nuevamente una línea de reconstrucción histórico-cul-tural que tenga una continuidad de contribuciones a lo lar-go de decenios, y que va de NIETZSCHE, a través de WalterBENJAMIN y SARTRE, hasta GIRARD, DERRIDA y Eligio RESTA.Esos autores indicaron el defecto congènito de la moderni-dad, o sea la contradicción entre la violencia y el derecho.Esta contradicción consiste esencialmente en la ocultacióny, al mismo tiempo, en la reacción mimètica que el derechotiene en relación a la violencia. El derecho y el Estado, en elpensamiento de la modernidad, eran destinados al control ya la superación de la violencia, pero en ellos, la violencia esinmanente y se reproduce.

Es justamente la ocultación de la violencia que, como di-ce Girard, produce el equívoco, la ambivalencia fundamentalde la modernidad. Resta desarrolló en sus recientes trabajosesta tesis, recurriendo a la metáfora platónica del "pharma-kon". "Pharmakon" significa en griego clásico, al mismo tiem-

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ENSAYO FILOSÓFICO 2 3 7

po, remedio o veneno. Así el Estado moderno y su derechose legitimaron como un remedio contra la violencia, mas, asu vez, este remedio permitió perpetuar el veneno; quierodecir, que permitió mantener la violencia como el verdaderotejido conjuntivo de la sociedad, sin conseguir neutralizarlani monopolizarla (en la forma de la violencia legal); en suma,permitir reproducirla como la substancia de las relacionesjurídicas.

A este resumen tan sucinto de una teoría que ocupó mi-llares de páginas, agregaré solamente dos observaciones yun breve esbozo de una hipótesis para desarrollarlo.

Primera observación: La violencia es un concierto gene-ral que admite varias diferenciaciones (violencia física, psí-quica, individual, estructural), pero su núcleo fundamentalpuede ser definido como la represión de necesidades reales.Llamo necesidades reales a las necesidades que potencial-mente pueden ser sastifechas, según el nivel alcanzado porel desenvolvimiento de la capacidad de producción de bienesmateriales e inmateriales en una sociedad, pero que perma-necen insatisfechas en razón de contradicciones, injusticias,destrucción de la riqueza potencial o real.

Segunda observación: Cuando sustentamos que la vio-lencia es inmanente a la sociedad y el derecho, esto signifi-ca, como reconoce Eligio Resta, que "el sujeto del cual se ha-bla somos nosotros, no los otros". Nosotros, los intelectua-les de la modernidad (o de la posmodernidad) hicimos y ha-cemos parte, también contra nuestras intenciones, de laoperación cultural de la ocultación de la violencia, y por tan-to el trabajo de autorreflexión y de desmitificación de talocultación nos interesa no solo en tanto víctimas, sino tam-bién y sobre todo como coautores de la mistificación.

La hipótesis para contribuir en este proceso de auto-re-flexión es la siguiente: La teoría y el proyecto que está en labase de la fundación del Estado y del derecho modernos (delderecho positivo) se basaron, como se sabe, en un principiouniversal de legitimación. Se trata de un principio sólida-mente anclado en la concepción de la verdad y del sujeto hu-

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2 3 8 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

mano propia del pensamiento de la modernidad. Este prin-cipio de legitimación son las necesidades humanas, las pul-siones para asegurar, extender y reproducir la existencia. Elinstrumento de fundación del Estado y del derecho moder-nos fue el modelo del pacto social, entendido como experi-mento de la razón y no como un hecho histórico. Un mode-lo racional para asegurar la realización de esas pulsiones eraimposible, supuestamente, en un imaginario "estado de na-turaleza", sin Estado y derecho positivo.

Debemos reconocer que tanto en el modelo como en larealización histórica, el contrato social fue muy distinto deun pacto universal extendido a todos los sujetos humanos,considerados como iguales en su ciudadanía potencial. Setrató sobre todo de un pactum ad excludendum, de un pac-to entre una minoría de iguales, que excluyó de la ciudadaníaa todos los que difirieron: un pacto entre propietarios blancos,hombres y adultos, para excluir y dominar individuos perte-necientes a otras etnias, mujeres, niños y pobres.

Historiadores del derecho como Pietro COSTA y otros, des-tacaron este carácter selectivo del pacto social y de la ciuda-danía que de él surge. Es singular que, aún hoy, la represen-tación tradicional en la escuela y en la academia de la teoríadel contrato social, olvida constantemente este carácter selec-tivo y marginalizador del proyecto político de la modernidad.Extraña especialmente este olvido en América Latina, donde,durante siglos, la ciudadanía fue el privilegio de los coloniza-dores y la subjetividad jurídica fue negada a los grupos étni-cos originales, por ser supuestamente incapaces de ella, comosi fuesen niños o salvajes. Interesa subrayar aquí que las de-sigualdades y por tanto la violencia inmanente en el derechoy en el Estado de la modernidad, son constitutivas en la fun-dación del Estado y del derecho modernos, y no son erroresde discurso debidos al arbitrio de personas interesadas.

Tal vez haya sido esa contradicción entre la universali-dad potencial y la selectividad real de la ciudadanía, estaambivalencia constante del derecho como "pharmakon", loque poco a poco secó las raíces del pensamiento de la mo-

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dernidad. Lo insustentable de las promesas de la moderni-dad, en razón de la violencia inmanente en el derecho, minóla confianza iluminista en la verdad, en la subjetividad hu-mana, en el progreso, y produjo la crisis de la cual el pensa-miento posmoderno es expresión.

Si la crisis es tan profunda porque su causa fue congènitaen el surgimiento de la modernidad, tal vez, para salir de ella,debamos rever el propio lenguaje y el aparato conceptual conlos cuales fueron fundados el Estado y el derecho modernos.

1. En lugar de los actores (partes del contrato), hablare-mos de las víctimas (los excluidos del contrato).

2. En lugar del hombre como centro y dominador de lanaturaleza, hablaremos del policentrismo de la naturaleza ydel respeto de la naturaleza por parte del hombre.

3. En lugar del otro como extraño, hablaremos de noso-tros como extranjeros de nosotros mismos.

4. En lugar de contrato, hablaremos de alianza.La alianza: creo que sería importante reconstruir, en su

dimensión mundana, este concierto fundamental de la tra-dición judaica-cristiana, en nuestra búsqueda de un caminopara salir de la crisis de la modernidad y permitir una refun-dación del Estado y del derecho, una nueva constitución. Nose trata de reproducir fielmente el modelo de la alianza conDios, que une los hombres en un pueblo capaz de pecado yde redención. Se trata de alimentar el proyecto, en primerlugar, de una alianza entre todas las víctimas, los excluidosdel contrato; en segundo lugar, de una alianza, de los hom-bres con la naturaleza.

El Estado que resulta de la nueva fundación mantiene lasconquistas y las potencialidades emancipatorias del Estadode derecho, pero va más allá del Estado de los derechos. Enel curso de las luchas por el Estado de derecho se abrieronsiempre nuevos espacios para los derechos de las víctimas yde los excluidos, para otras etnias que no sean la blanca, pa-ra las mujeres, los niños, los pobres y los marginalizados so-ciales. Con todo, el Estado de derecho solamente reconoció,de esta manera, la existencia de ciudadanías distintas de la

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ciudadanía abstracta y formalmente igual para todos, o sea,de los "ciudadanos del Estado". Aceptó una autonomía limi-tada de todas estas nacionalidades distintas, de las cualeslos individuos participaron en su existencia concreta, encuanto miembros de una etnia, de un género, de un franjaetaria, de una capa social, de una comunidad local, etc. En-tretanto, estas nacionalidades, a las cuales se reconocieronderechos, no son constitutivas del Estado y de su constitu-ción. El proyecto de alianza impone que se dé un paso ade-lante, que se funde un estado más rico, alimentado por to-das las distintas ciudadanías, de las cuales los individuospodrán ser parte, al mismo tiempo, por las experiencias, losproyectos, las visiones del mundo a través de las cuales seexpresaron las diferentes nacionalidades de cada uno.

No estamos, en este modelo ideal, más allá de un Estadode hombres blancos, adultos y propietarios que, cuando to-do va bien "dejan vivir" dentro de los confines de sus nacio-nalidades distintas, a "los otros", mas sí, frente a un Estadomestizo, de ciudadanía plural, en el cual no hay más extran-jeros, víctimas y excluidos.

Este Estado de la diversidad también es construido a tra-vés de operaciones intelectuales que van más allá del hori-zonte de los derechos de las diversas ciudadanías, y que per-mite valorizar las expectativas correspondientes a cada unade ellas, para una nueva manera de leer o administrar losconflictos. Tal vez de este proyecto podrá surgir una civiliza-ción superior a la "civilización del derecho", una civilizaciónen la cual el potencial inmanente de violencia no permaneceoculto, pero es revelado para permitir, a través de esa reve-lación, la realización de formas no violentas de superaciónde la violencia. La alianza de las victimas y los excluidos, laalianza de los hombres con la naturaleza, es un gran gestopacífico, con el cual la subjetividad humana procura apar-tarse de la catástrofe originada por la alianza secular del de-recho con la violencia.

A nuestra segunda operación concierne el contenido dela herencia de MARX y FREUD para nuestro tiempo y el signi-

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ficado que esta herencia asume en relación con este proyec-to que acabamos de exponer. Para dar una indicación en es-te sentido es necesaria una premisa. Hablamos de un mode-lo "fundamentalista" de discurso al cual se contrapone, demanera radical, el modelo de discurso de la filosofía posmo-derna. Entretanto, la alternativa posmoderna al discursofundamentalista no es, ciertamente, la única disponible. Sifuese así, faltaría la base discursiva necesaria para el pro-yecto.

Por otro lado, tampoco es necesario aceptar el modelofundamentalista del discurso. Este modelo, es verdad, co-rresponde al proyecto de la modernidad y domina el desen-volvimiento del pensamiento moderno hasta la crisis actual.Con todo, para el proyecto de la alianza no es necesario al-canzar verdades absolutas y valores universales, como pre-tende el discurso fundamentalista: es más apropiado un dis-curso que reconoce la validez relativa de los resultados cog-nitivos de una auto-reflexión que se desenvuelve dentro delcontexto de una determinada situación histórico-social. Laalianza de las víctimas y de los excluidos requiere apenas va-lores relativos, basados sobre el consenso y la búsqueda co-mún. Y, definitivamente, el consenso es incompatible con losdogmatismos de la verdad, y entonces con el fundamentalis-mo. Más allá de eso, la alianza de los hombres con la natu-raleza es incompatible con una concepción antropocéntricadel mundo.

En un trabajo reciente Claudius MEÍSNER definió dos for-mas del discurso moderno, la forma contextualista y la fun-damentalista. "El modelo fundamentalista -escribe- ...de-searía reconocer una forma lógica, una norma o estructurauniversal que permita reconocer los fenómenos en sus ma-nifestaciones simples, parciales e indistintas". El pensa-miento contextual, entre tanto, se basaría sobre la circulari-dad constitutiva del conocimiento y sobre su reflexividad.Eso determina la validez situacional del saber y de los valo-res. El pensamiento contextualista por tanto, escribe ME-

, "concibe... la búsqueda como autorreflexión en la cual,

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junto al conocimiento del objeto, crece contemporáneamen-te la introspección en el propio proyecto, en las propias inten-ciones".

Es el modelo contextual del discurso el que está en la ba-se del proyecto de la alianza, y no lo que se auto-define co-mo filosofía posmoderna. No obstante el progreso que éstafavoreció en una reflexión sobre las infinitas facetas de la si-tuación espiritual de nuestro tiempo, y el antidoto saludableque representó contra el dogmatismo de las grandes verda-des y de las grandes historias, el pensamiento posmodernocontiene, en su postura, un defecto que lo torna inútil parala construcción de proyectos: se coloca en un nivel auto-re-flexivo que está siempre "sobre" la búsqueda de opcionesteóricas y prácticas, que permite analizar esta búsqueda, pe-ro que no participa de ella. El empeño en la búsqueda deorientaciones para tomar decisiones es el objeto de su refle-xión, no su finalidad. Con relación al discurso, consensual,sobre el "qué hacer", el discurso posmoderno es solo un me-tadiscurso.

Tal vez el pensamiento "frágil", que es el programa de lafilosofía pos-moderna, sea un privilegio, un lujo reservado alas clases sociales fuertes, a los intelectuales que, a pesar deno tener la intención, representaron sus intereses. Es unpensamiento característico del centro, y no de la periferia delmundo, y en este sentido, refleja también las relaciones so-ciales planetarias de nuestra época. Son los ricos y no los po-bres los que pueden permitirse concentrar sus atenciones so-bre las pequeñas historias. Las historias que interesan a lospobres, a las víctimas y a los excluidos, y las cuales precisanreconocer y contar para el proceso de su emancipación, siem-pre pertenecieron a las "grandes historias", la historia de lasrelaciones de las dos naciones de las cuales, como dice Dis-RAELI, los pueblos se componen: los ricos y los pobres.

La pregunta a formular respecto a la definición de la he-rencia de MARX y FREUD para nuestro tiempo, no es tanto lapregunta histórica y filológica sobre la pertenencia a uno o aotro de los dos modelos de discurso: el fundamentalista y el

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ENSAYO FILOSÓFICO 2 4 3

contextualista, de su obra y de sus intenciones. La pregun-ta respecto del significado actual que pretendemos rescatar,es: ¿Cuál es este significado dentro del modelo contextual dediscurso en el cual estamos empeñados?

Esta tarea parece, a primera vista, más fácil con respectoa la obra de FREUD que a la de MARX. La razón es principio deprogreso para FREUD; con todo, no es, como en el materialis-mo dialéctico, un principio lógico necesario de un progresoque no depende solamente de las intenciones y de los proyec-tos de los actores y que se desenvuelve por detrás de sus cos-tillas. Entre tanto, es posible definir la herencia de MARX pa-ra nuestro tiempo renunciando al materialismo dialéctico enfavor del materialismo histórico con su significado humanis-ta; renunciar al marxismo de escuela para recuperar la granlección humanista y emancipatoria de MARX, junto con sumétodo global de análisis de las relaciones sociales.

Con respecto a la obra de MARX, se trata de hacer unaoperación, del tipo de la hecha por autores como Walter BEN-JAMIN y Ernst BLOCH. Estos autores tornaron independiente,de una cierta manera, el núcleo del historicismo y del huma-nismo marxiano, de la concepción mecanicista del desenvol-vimiento necesario del capitalismo para una sociedad mejor.Tengamos en consideración las tesis de Walter Benjamin so-bre la historia, su impresionante metáfora del ángel azul;tengamos en consideración los conceptos de esperanza y deposibilidad que están en la base de la grandiosa construc-ción filosófica de Ernst BLOCH: tenemos entonces instrumen-tos para una interpretación de la herencia de MARX que dejael espacio necesario para las opciones y para la responsabi-lidad del sujeto, sin renunciar al análisis radical de la reali-dad. En esta interpretación, el proyecto emancipatorio sebasa en el análisis objetivo de la situación humana; con to-do, permanece en el horizonte de los desenvolvimientos po-sibles, mas no necesarios.

"Radical -escribe MARX- es quien llega a la raíz de las co-sas. Mas la raíz de las cosas es el hombre". El método delanálisis radical de la situación humana y el proyecto eman-

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cipatorio en un horizonte de posibilidades, son el núcleo co-mún de la herencia de MARX y de FREUD. También es posiblerescatar la herencia de FREUD dentro del modelo contextual dediscurso. Anteriormente suministramos algunas indicacionesque muestran cómo el proyecto terapéutico de FREUD se inser-ta no tanto en el positivismo naturalista, como en una concep-ción histórica y social de la naturaleza y del espíritu.

No obstante las diversidades hay ahí un núcleo comúnimportante en la herencia de MARX y FREUD para nuestraépoca. El cuadro de referencia de las operaciones analíticasy terapéuticas que ellos nos enseñan a cumplir no es la his-toria "en general", como continuidad de desenvolvimiento dela naturaleza y de la cultura, o al menos no es solamente lahistoria en general. MARX y FREUD suministrarán un criteriode explicación sobre la totalidad de las relaciones complejasque unen el yo al mundo y al super-yo, que unen el sistemade las necesidades y la esfera simbólica de la moral, del de-recho, de la cultura, en el contexto específico de los desen-volvimientos y de las contradicciones de la formación histó-rico-social en la cual aún estamos viviendo.

En la dimensión planetaria que las relaciones sociales ylas relaciones entre el hombre y la naturaleza adquirieron,en una fase de desenvolvimiento de nuestra formación his-tórico-social distinta de aquella que MARX y FREUD observa-ron en su tiempo, su lección de análisis radical, de terapiaemancipatoria es hoy tan actual como nunca. Es una lecciónesencial, un sustento, dentro del modelo contextual del dis-curso, para la construcción de una teoría mundana de laalianza, y la fundación del Estado mestizo, del Estado de laciudadanía plural.

Esta interpretación de MARX y de FREUD podría ser ilus-trada en una exposición más amplia y sistemática, en rela-ción a cada uno de los diversos aspectos de la propuesta deredefinición semántica y conceptual hecha anteriormente.Quisiera limitarme solamente a uno de esos aspectos.

Habíamos propuesto substituir la concepción del extran-jero como el otro, por la concepción de nosotros mismos co-

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mo extranjeros. Esta operación tiene un significado doble: enun primer sentido, nosotros somos extranjeros a nosotrosmismos; en un segundo sentido, nosotros nos vemos, en losojos de los otros, como extranjeros.

En lo que se refiere al primer aspecto, podemos recordarla teoría psicoanalítica de Julia KRISTEVA, en un libro cuyo tí-tulo, traducido al español, significa "Extranjeros somos no-sotros, a nosotros mismos". La situación social y la situaciónpsicológica de alienación de las cuales somos todos víctimaspueden ser definidas, según la herencia de MARX y de FREUD,como una alienación del hombre de sí mismo, de su natura-leza; como una auto-reflexión del yo, condicionada por elcontexto moral y jurídico, el super-yo, represivo y reproduc-tor de la violencia. El proyecto de terapia, de liberación, queestá contenido en la herencia de MARX y de FREUD, es tam-bién y sobre todo, un proyecto de reconciliación de la subje-tividad humana consigo misma; un proyecto de rescate y de-senvolvimiento de las potencialidades positivas, de las nece-sidades reales, a través de un conocimiento auto-reflexivo denosotros mismos, de la situación humana, del mundo en elcual hemos sido tirados y a través de una mudanza de no-sotros mismos y de la estructura de las relaciones sociales.Para este rescate es muy importante, como muestra JuliaKRISTEVA, continuar, con relación a los otros, la "revolucióncopernicana" producida por FREUD, permitiendo reconocerque "el otro es el mío (mismo) inconsciente"; es muy impor-tante retomar la visión cosmopolita de la humanidad, quedesde la antigüedad griega, a través de KANT y HERDER, llegahasta MARX.

El pasaje de las relaciones tradicionales con los extranje-ros y los diferentes, para la constitución de un Estado en elcual participan todas las nacionalidades, es un proyecto quese sirve de la auto-reflexión. El reconocimiento recíproco delas ciudadanías dentro del Estado mestizo es también el re-sultado de la superación de nuestro ser extranjeros a noso-tros mismos. En el Estado mestizo los ciudadanos puedenreconocer y realizar su propia subjetividad, porque el Esta-

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do está basado en la superación de la visión del otro comoextranjero. En un Estado que vive de todas las ciudadanías,todos son ciudadanos, poco importa la nacionalidad a lacual pertenecen, poco importa su etnia, su género, su edad,su posición en las relaciones sociales; nadie es extranjero.

No menos importante es el segundo aspecto. El procesode liberación de la relación recíproca entre extranjeros pasapor un momento de auto-reflexión que podría llamarse "re-lacional". FREUD decía que "el que es extranjero es siempreenemigo". El proyecto de la alianza requiere también que ca-da ciudadano sea capaz, a partir de su propia nacionalidad,de distinguirse en la óptica del otro. Se trata de una mane-ra distinta de concebir y administrar el conflicto, real o po-tencial, con los otros, con las otras ciudadanías, asumiendola óptica del otro y no constriñendo el otro a nuestro óptica.

Esta es una operación fundamental para desenvolver téc-nicas no violentas de solución de los conflictos. El Estado dela ciudadanía plural no es una utopía pacifista que descui-da las diferencias y los conflictos potenciales. Todas las ciu-dadanías deben convivir, y sin embargo esta convivencia noes la premisa, aunque si el resultado del proyecto. Si cadaciudadanía se hace dentro de los confines de sus derechos,tendremos, en la mejor de las hipótesis, una coexistencia deextranjeros, mas no un Estado mestizo. La amistad y la pazno son situaciones naturales, son conquistas sociales.

En la herencia de FREUD y de MARX no encontramos me-ramente un método para analizar las raíces económicas ypsicológicas de la solución bélica de los conflictos, sino tam-bién elementos para desenvolver técnicas de solución pacífi-ca de ellos. Son técnicas que rompen el círculo entre dere-chos y guerra. Ir más allá de este círculo significa renunciara la violencia, mas no abandonar los derechos. La estrategiade la alianza no es la estrategia del pacifismo, es la estrate-gia de las grandes luchas pacíficas.

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CAPÍTULO IV

ANÁLISIS SOCIOLÓGICOS

EL MODELO SOCIOLÓGICO DEL CONFLICTO Y LAS TEORÍASDEL CONFLICTO ACERCA DE LA CRIMINALIDAD*

Las teorías del conflicto acerca de la criminalidad nieganel principio del interés social y del delito natural afirmando:a) que los intereses que están en la base de la constitucióny la formación del derecho penal, son los de los grupos conpoder suficiente para influir los procesos de criminalizacióno, dicho de otro modo, que los intereses comunes a todos losciudadanos no son igualmente protegidos por el derecho pe-nal; b) que la criminalidad en su conjunto es una realidadsocial creada mediante el proceso de criminalización. La cri-minalidad y todo el derecho penal han tenido, por ello, siem-pre una naturaleza política, por lo que la protección de de-terminados órdenes político-económicos y el conflicto entrelos grupos sociales no es exclusiva de unos pocos delitos "ar-tificiales".

Las teorías del conflicto en torno de la criminalidad par-ten de una teoría general de la sociedad, para la cual el mo-delo del conflicto es fundamental. El horizonte macrosocio-lógico en el cual dichas teorías estudian la criminalidad y losprocesos de criminalización, lo suministra la sociologia del

* Publicado originalmente en italiano, bajo el título Conflitto sociale ecriminalità. Per la critica della teoria del conflitto in criminologia, en "LaQuestione Criminale" (III), 1977, ps. 9-50. Traducción al castellano de J.Gutiérrez, revisada por R. Bergalli.

Publicado en "Doctrina Penal", año 2, n* 5 a 8, 1979.

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2 4 8 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

conflicto, que se desarrolló y consolidó en los Estados Uni-dos y en Europa en ios años cincuenta, con la obra de RalphDAHRENDORF y Lewis COSER, quienes adoptaron como objetode su polémica el estructural-funcionalismo que dominabael panorama de la sociología liberal con las teorías plantea-das por Talcott PARSONS (1961) y Robert K. MERTON (1957),basadas en el modelo de la integración y del equilibrio social.

El carácter ideológicamente conservador de dichas teoríasy el nexo que en ellas se establece entre las teorías y la situa-ción política y económica de los Estados Unidos, han sido ob-jeto de profundo análisis (GOULDNER, 1972, 601 y ss.). A laexigencia de superar en el plano ideal la conflictividad social-agudizada amenazadoramente en el período de la gran de-presión- introduciendo elementos emocionales y morales deintegración allí donde los económicos resultaban insuficien-tes. Al prevalecer la atención del público norteamericano so-bre el conflicto externo más que sobre el interno, en el perío-do de la intervención norteamericana en la segunda guerramundial, de la guerra de Corea y de la guerra fría, correspon-día en la ideología oficial de las escuelas sociológicas, al pre-dominio de una teoría sociológica que negaba la objetividadde los contrastes de clase y por ello, de las funciones del con-flicto y del cambio social y exaltaba el modelo teórico delequilibrio y de la integración, contribuyendo así a la estrate-gia de la estabilización conservadora del sistema.

La discusión y la crítica del estructural-funcionalismo seconvirtió en el tema central, no sólo en el ámbito de la socio-logía alternativa de inspiración abierta o indirectamentemarxista, sino también en el ámbito de la sociología liberal,desde el momento en que variaron, en la mitad de la décadade los años cincuenta, las condiciones político-económicas.La intensificación de las luchas raciales y la oposición porparte de vastos sectores de la sociedad norteamericana a laparticipación en la guerra de Vietnam, al igual que en elmundo socialista; los sucesos de Budapest, Berlín y luego la"Primavera de Praga", constituyeron dramáticas señales deun movimiento de la realidad cuyas mistificaciones en un

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ANÁLISIS SOCIOLÓGICOS 2 4 9

modelo de estabilidad, equilibrio y homogeneidad de intere-ses y, en general, consenso, como lo propone el estructural-funcionalismo para la explicación y descripción del sistemasocial, no es posible. La alternativa del conflicto en la socio-logia liberal aparece paralelamente a la consolidación de unanueva estrategia reformista en el neocapitalismo, así como ala consolidación de un mayor equilibrio sindical dentro de lanueva constelación política de "centro-izquierda". Es la erade los Kennedy en los Estados Unidos, de las grandes coali-ciones y de los gobiernos socialdemócratas en Europa, asícomo de las acciones conjuntas entre los monopolios y lossindicatos. Es la época en que se experimenta una intensaintervención reguladora, mediadora y planifícadora del Esta-do en la economía.

La teoría sociológica del conflicto respeta y acompaña to-da esa evolución ideológica, rechazando como a un mito, delcual es necesario liberarse, la idea de una sociedad cerradaen sí misma, estática, libre de conflictos y basada en el con-senso. Ésta es la utopía de la cual DAHRENDORF -en su famo-so ensayo- invitaba a separarse a la sociología. En dicho en-sayo, DAHRENDORF le atribuye al sistema social descripto porel estructural-funcionalismo, el carácter constante de lossistemas utópicos desarrollados a partir de Platón, los cua-les se caracterizan por ser sistemas aislados en el tiempo yen el espacio, es decir, sociedades cerradas y autosuficientesen las cuales no ocurren cambios ni conflictos y hay un con-senso general respecto de los valores comunes. En la armo-nía que hay en esas sociedades, entre las cuales ejerce supropia función dentro del sistema, encuentra DAHRENDORF-recordando a Platón- la expresión misma de la justicia.

Los sistemas sociológicos que, como los de MERTON y PAR-SONS, se basan en los mencionados modelos del equilibrio ytransmiten, por ello, la ideología acerca de la justicia corres-pondiente a dicho modelo son, según DAHRENDORF, sistemasutópicos totalmente inadecuados para la comprensión de larealidad social contemporánea. DAHRENDORF (1958, 126) pro-clama la necesidad de una revolución copernicana en el cam-

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po del pensamiento sociológico para, de esa forma, podercomprender la realidad. El cambio y el conflicto deben dejarde ser entendidos como desviaciones de un sistema "normal"y equilibrado, y deben, al contrario, ser vistos como caracte-rísticas normales y universales de la sociedad. Es necesarioreconocer que "las sociedades y las organizaciones socialesexisten y se mantienen, no merced a un consenso o unacuerdo universal, sino a causa de la coacción y la presiónde unas sobre las otras" (ibidem, 127).

Cambio, conflicto y dominio, son los tres elementos con-currentes a la formación del "modelo sociológico del conflic-to" que se contrapone al del equilibrio y la integración. Enrelación con esa noción de conflicto es necesario resaltar, enprimer lugar, el carácter formal, tanto de dicha noción comode la noción de cambio social que de ella se deriva, y que ex-cluye totalmente, según DAHRENDORF, la posibilidad de dis-tinguir entre "cambio en el sistema" y "cambio del sistema"y, por consiguiente, entre "cambio microscópico" y "cambiomacroscóspico" (ibidem, 126). Las nociones de conflicto y decambio social son, en segundo lugar, universales, en la me-dida en que la forma en la cual se contraponen a la nociónde equilibrio, implica, al igual que en el caso de las teoríasestructural-funcionalistas, una concepción indeterminadade la relación misma de dominio que es, a su vez, la que ge-nera el conflicto. La concatenación lógica entre los tres ele-mentos que concurren en la formación del modelo del con-flicto es inversa respecto de la realidad. La relación de domi-nio -afirma DAHRENDORF- crea el conflicto, el conflicto crea elcambio, "y en un sentido altamente formal, es siempre la ba-se de dominio la que se encuentra enjuego en el conflicto so-cial" (ibidem, 127).

Resulta oportuno detenerse un poco sobre este punto.En la sociedad "tardo-capitalista", el objeto del conflicto noson las relaciones materiales de propiedad, producción ydistribución, sino más bien las relaciones políticas de domi-nación de unos hombres sobre los otros. El punto de parti-da para la aplicación del modelo del conflicto, no es, por tan-

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to, la esfera económico-social, sino más bien la esfera políti-ca. En lugar de explicar el conflicto como consecuencia deintereses tendientes a trasformar o mantener relaciones ma-teriales de propiedad y las relaciones políticas como un re-sultado del conflicto, es más bien éste el que debe ser consi-derado como una consecuencia de las relaciones políticas dedominio.

Bajo todo ese concepto de conflicto y de cambio social co-mo concepto universal y permanente, no resulta difícil reco-nocer la existencia de toda una estrategia ideológica de cor-te reformista, que pretende desviar la atención del conteni-do material del conflicto hacia las formas variadas de su me-diación política, haciendo equivalentes los cambios estruc-turales a los cambios de gobierno.

A análogas conclusiones se llega en e] análisis del con-cepto de conflicto en el caso de COSER. Mientras DAHRENDORFinsiste sobre la normalidad del conflicto, considerando sufunción no solamente como referida al cambio social, COSERacentúa su teoría acerca de la función positiva del conflicto.Según COSER, el conflicto es funcional, no sólo porque ase-gura el cambio, sino porque contribuye a la integración y ala conservación del grupo social. COSER presenta su teoríamediante la paráfrasis y comentario de un famoso capítulode la Sociología de SIMMEL (SIMMEL, 1958, 186 y ss.). SIMMELpuso en evidencia el papel positivo del antagonismo: antago-nismo y armonía eran, para él, los dos principios de cuyaconcurrencia derivaba una condición esencial de la integra-ción de los grupos sociales: "La vida comunitaria no seríatan rica y plena si las revulsivas y -consideradas individual-mente- también destructivas energías, desaparecieran deella. Si ello ocurriera, la vida comunitaria seria más bienuna imagen irrealizable y un tanto cambiante, al igual quelo serían el auxilio y la armonía de intereses después de ha-ber sido desechadas las fuerzas de la cooperación y la sim-patía" (SIMMEL, 1958, 189).

Según COSER, no todo conflicto tiene esa función positivapara la estructura social, y no son funcionales, por tanto,

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aquellos conflictos que contradicen los presupuestos básicosde la sociedad y que además colocan en tela de juicio los va-lores fundamentales sobre los cuales descansa la legitimi-dad del sistema. Mientras que los conflictos como los arribadescriptos amenazan con hacer pedazos las bases del siste-ma en lo referente a su legitimidad, pueden contribuir, enúltima instancia, a la conservación y adaptación de dichasbases, haciendo posible "una readaptación de las normas yde las relaciones de poder dentro de los grupos, conforme alas necesidades manifiestas de los miembros individuales ode los subgrupos" (COSER, 1956, 151).

COSER, como DAHRENDORF, adopta como punto de partidapara su construcción una definición formal de conflicto:conflicto es "una lucha sobre valores y pretensiones para laobtención de status social, poder y recursos, en la cual lasintenciones de los oponentes son las de neutralizar, herir oeliminar a sus rivales" (COSER, 1956, 8).

La diferencia entre las definiciones de conflicto de DAH-RENDORF y COSER es evidente. Para COSER, el poderes uno delos posibles objetos de conflicto entre otros bienes materia-les e inmateriales. Para DAHRENDORF, en cambio, el conflictoes, como se ha visto, reducible siempre al poder o a las ba-ses del dominio.

Un capítulo importante de la recordada monografía deCOSER es el que contiene la diferencia entre conflictos realis-tas y conflictos no realistas (COSER, 1956, 48 y ss. ). COSERretoma la distinción introducida por SIMMEL entre el conflic-to visto como un medio para alcanzar ciertos fines (por ejem-plo, la posesión de ciertos bienes y el poder o la aniquilacióndel adversario) y el conflicto que es fin en sí mismo. Mientrasque los conflictos que pueden ser clasificados dentro del pri-mer tipo, observaba SÍMMEL, son potencialmente sustituiblespor otros medios, aquellos que se clasifican dentro del se-gundo tipo no pueden ser sustituidos, reencaminados o li-mitados. De la misma manera que los conflictos que SIMMELhacía depender del mero deseo de conflicto desaparecían enel mismo momento en que se lograba su fin, en la formula-

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ción de COSER, inspirada en la psicología profunda, los con-flictos irreales derivan de la necesidad de "descargar unatensión agresiva" (COSER, 1956, 50). Es decir, están ligados auna actitud irreal e irracional que se localiza en la esferaemocional. Los conflictos realistas, en cambio, son plena-mente compatibles con una actitud real y racional, ya queuna de sus características es, precisamente, la presencia enellos de una alternativa funcional en los medios para la con-secución de determinados fines. De igual forma y en la me-dida en que conserven la forma de una lucha entre conflic-tos realistas, permitirán alternativas, cuya selección se ba-sará en el cálculo racional.

Según COSER, la distinción entre conflictos realistas y norealistas arroja nueva luz sobre el problema de la conductadesviada, así como sobre el control de ella. De esa manera,el tema de la función normal y positiva del conflicto es aso-ciado con el desarrollo del estructural-funcionalismo acercade la función normal y positiva del comportamiento desviado.Se nota una importante analogía o, mejor dicho, un puntode convergencia entre la teoría estructural-funcionalista y lateoría del conflicto sobre la desviación: Un individuo de com-portamiento desviado no tiene que ser necesariamente "irra-cional" o carente de orientación real, como ha sido explícita-mente asumido por algunas teorías. El comportamiento des-viado que MERTON analiza en Anomia y estructura social se-ría una de las variantes del conflicto realista, en la medidaen que representa un esfuerzo por alcanzar fines cultural-mente prescriptos a través de medios institucionalmente "ta-buizados" por la cultura. Si el sujeto desviado del cual setrata tuviese a su disposición medios legítimos para alcan-zar los mismos fines, las posibilidades de que adoptará paraello un comportamiento desviado serían menores. En estecaso, en el comportamiento desviado se encuentra más bienun medio de expresión. Otras formas de desviación, sin em-bargo, podrían servir para liberar tensiones acumuladas du-rante el proceso de socialización a causa de frustraciones ypoco éxito en el desempeño de los papeles de adulto. En es-

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tos casos, lo que cuenta para el sujeto desviado es el com-portamiento agresivo mismo, mientras que el objeto contrael cual se dirige dicho comportamiento adquiere importanciasecundaria. La liberación del impulso tiene prioridad; en elloestá la satisfacción, y, por consiguiente, el acto no sirve pa-ra la consecución de ningún fin determinado. "En casos si-milares, la toma en consideración de medios pacíficos, comoalternativa de medios agresivos, es menos probable, porquela satisfacción se encuentra solamente en los medios agresi-vos, y no en el resultado" (COSER, 1956, 51).

Como se puede ver, el retorno a la teoría de la desviaciónde MERTON y en particular a la "desviación innovadora", quees a la vez la más importante de las formas de desviaciónque se analiza en dicha teoría, es explícito. De esa forma, ladesviación innovadora es incluida dentro de la teoría delconflicto como una forma de conflicto realista, es decir, co-mo una forma de comportamiento no necesariamente irra-cional, sino más bien normal -como señaló MERTON- enaquellas situaciones sociales en que hay discrepancia entrelos medios legítimos de que disponen los individuos y los fi-nes culturalmente establecidos.

La primera exposición madura de una verdadera y pro-pia teoría de la criminalidad desde la perspectiva del conflic-to, la ofrece Georg D. VOLD en un libro de muy útil lectura(VOLD, 1958, 203 y ss.). Sin embargo, no es posible dejar pa-sar inadvertida una convincente anticipación que se en-cuentra en un viejo escrito de SUTHERLAND que data de losaños treinta y del cual vale la pena transcribir el siguientepasaje:

"(El crimen) es parte de un proceso del conflicto del cualel derecho y la pena son los otros dos elementos. Dicho pro-ceso, que se inicia en la comunidad aun antes de la vigenciadel derecho, continúa apareciendo en la comunidad y en elcomportamiento de los delincuentes individualmente, aundespués de que la pena haya sido impuesta. Pareciera quedicho proceso se lleva a cabo de la siguiente forma: ciertogrupo de personas advierte que uno de sus propios valores

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-vida, propiedad, belleza del paisaje o doctrina teológica- espuesto en peligro por el comportamiento de otras personas.Si el grupo es políticamente influyente, el valor importante yel peligro serio, los integrantes del grupo obtendrán la san-ción de una ley, y de esa forma, la cooperación del Estadopara la protección de sus propios valores. En los tiemposmodernos, el derecho es, por lo menos, el instrumento queuna de las partes en conflicto utiliza en contra de la otra. Losintegrantes del grupo no comparten los valores que el dere-cho y el Estado son llamados a proteger, y llevan a cabo unaacción que anteriormente no era calificada de criminal, peroque merced a la colaboración del Estado se convierte en tal,lo que implica la continuación del conflicto. De esa manera,el conflicto que el derecho estaba llamado a eliminar, se ha-ce aún más grande, en la medida en que el Estado se ve en-vuelto en el asunto. La pena, a la vez que un instrumentoutilizado por el primer grupo en contra del segundo, por me-dio de la participación del Estado, constituye un nuevo gra-do de conflicto. La exposición anterior del conflicto se ha he-cho en términos de grupo, en vista de que la mayoría de loscrímenes implican la participación activa ó pasiva de más deuna persona o el encubrimiento activo o pasivo, de modo quees posible considerar al sujeto que es llevado frente al juezcomo un mero representante de un grupo" (A. COHEN, A. LIN-DESMITH y K. SCHUESSLER, 1956, 38).

La concepción anterior de SUTHERLAND contiene los ele-mentos principales de una criminología del conflicto. Deellos resulta oportuno señalar tres: a) la precedencia lógicadel proceso de criminalización al comportamiento criminal;b) la relación entre los intereses y la actividad de los grupossociales en conflicto y el proceso de criminalización del com-portamiento criminal; c) el carácter político que asume el fe-nómeno criminal, porque criminalización, comportamientocriminal y pena son aspectos de un conflicto que se resuel-ve mediante la instrumentalización del derecho y del Estado;es decir, por medio de un conflicto en el cual el grupo quetiene el poder logra definir como ilegales los cómportamien-

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tos contrarios a sus intereses, obligando de esa forma a losintegrantes del grupo rival a actuar en contra de la ley.

Los tres elementos señalados los encontramos de nuevoen la teoría planteada por VOLD, quien, una vez definido elcomportamiento criminal como el comportamiento normalque se encuentra en el proceso de interacción interna de de-terminado grupo, hace notar el hecho de que el problema ra-dica más bien en el poder de definición, base sobre la cualdicho comportamiento es definido como comportamiento cri-minal. "En la medida en que el comportamiento criminal entoda su amplitud sea el comportamiento normal de los indi-viduos que responden normalmente a situaciones definidascomo indeseables, ilegales y, por tanto, criminales, entoncesel problema principal será el de la organización social y po-litica de los valores establecidos, conforme a los cuales algoes o no prohibido. El crimen, en ese sentido, no es más quecomportamiento político, y el criminal se convierte en elmiembro de un grupo minoritario carente del suficiente apo-yo popular necesario para dominar y controlar a la fuerzapolicial del Estado" (VOLD, 1958, 202).

Resulta oportuno detenerse en las nociones de grupo y depolítica puestas en juego en la anterior concepción del fenó-meno criminal. Como en general, en la sociología del conflic-to, en el caso de VOLD, SU imagen de la sociedad está influi-da por una teoría mecanicista y pluralista de grupos, loscuales se forman y mantienen en función de su capacidadde servir a los intereses y necesidades comunes de susmiembros. "Los grupos surgen de importantes necesidadesde sus miembros y deben ser útiles a dichas necesidades,pues, de lo contrario, los miembros se alejan del grupo. Ésaes la razón para que, en la medida en que surjan nuevos in-tereses, se formen nuevos grupos, y los existentes desapa-rezcan cuando dejen de tener propósito alguno que cumplir"(ibidem, 205).

El conflicto se produce cuando, en la persecución de suspropios intereses, los grupos entran en competencia "en sumismo campo general de interacción", lo que hace que tien-

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dan a superarse y eliminarse mutuamente. La principalpreocupación del grupo es la de evitar ser sustituido por elgrupo concurrente en el propio terreno de operaciones, la de"defenderse para conservar su lugar y posición en un mun-do de constantes reajustes" (ibidem). Una concepción meca-nicista como la anterior acerca de la competencia de los gru-pos sociales entre sí, lleva inevitablemente a una versión untanto superficial y esquemática del proceso de criminaliza-ción y de su carácter político, lo cual constituye uno de losdefectos de la criminología del conflicto, como tendremosoportunidad de señalar luego. Resulta singular el hecho deque autores como DAHRENDORF y COSER, que tienen el cuida-do de guardar cierta distancia del marxismo, concluyan enuna extraña concepción del derecho y del Estado, según lacual éstos son instrumentos que pasan de las manos de ungrupo dominante al siguiente, lo que, por una ironía de lahistoria, los convierte en portadores de la representacióngrosera y mecanicista propia de una tradición del marxismovulgar: "la del derecho de clase", denominación, ésta, que re-sulta inadecuada para representar tanto la concepción deMARX acerca del derecho y del Estado, como para compren-der la naturaleza y la función de una sociedad industrialavanzada1.

No menos simplista es la manera en que las teorías delconflicto presentan el proceso de criminalización, como unproceso en el cual los grupos en el poder logran influir en la

1 También por el hecho de que esa concepción pasa por alto la capa-cidad del Estado y del derecho en la sociedad industrial avanzada, de re-presentar intereses generales relativos a la reproducción del sistema de re-laciones sociales de producción capitalistas y por ello de los elementos ob-jetivos y subjetivos que son parte de esas relaciones, entre los cuales es-tán comprendidas la "riqueza nacional" y la fuerza de trabajo. Igualmente,pasa por alto muchos de los mecanismos de legitimación sobre los cualesel derecho moderno se apoya y en función de los cuales puede darse, porejemplo, que la opinión pública y, ¿por qué no?, los partidos políticos delas clases subalternas, ofrezcan su apoyo a una política del derecho quecontraste con sus propias necesidades objetivas, convirtiéndose, de esaforma, en apoyo de la ideología jurídica dominante.

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legislación, utilizando de esa forma las instituciones pena-les como un arma para combatir y neutralizar el comporta-miento de los grupos contrarios. El efecto de esa sumariaconcepción se agrava aún más en el caso de VOLD, en la me-dida en que éste toma en consideración solamente los me-canismos selectivos de la criminalización que surten efectoen el momento de la formación de la ley penal (criminaliza-ción primaria), dejando de lado aquellos cuya fuerza es aunde mayor importancia y cuyo efecto se da en el momentomismo de la aplicación de la ley penal (criminalización se-cundaria) .

La primera de las premisas arriba enunciadas se encuen-tra, al igual que en todos los criminólogos del conflicto, en lateoria de TURK. Me refiero al planteamiento de la definición,o de la reacción social. En relación con el punto específicoantes tratado, nos dice TURK: "Resulta evidente que la delin-cuencia, enfocada desde el punto de vista operacional, no espropiamente un tipo o combinación de tipos de comporta-miento, sino más bien una definición acerca de los preadul-tos, hecha por quienes están en posición de aplicar definicio-nes legales" (TURK, 1964a, 216).

La criminalidad es un status social que le es atribuido acualquier persona por quien tiene en sus manos el poder dedefinición. Ésta es la premisa básica de toda la obra de TURK(TURK, 1972, 8 y ss.). La atribución de dicho status median-te el ejercicio del poder de definición en el ámbito de un con-flicto intergrupal es, como habíamos hecho notar, la acen-tuación característica que el planteamiento de la definiciónasume en la perspectiva de la sociología del conflicto.

El problema de la delincuencia, conceptualizado de esamanera, se transforma, en TURK, en el de la "¡legitimación",término, éste, por el cual el autor entiende la atribución delstatus de "violador de normas" que se le atribuye a un indi-viduo. Por la razón anterior, la teoría cuyo programa trazaTURK, en el artículo a que hacemos referencia, es una "teoríasociológica de la delincuencia que se limita a señalarla comofenómeno jurídico-social" (TURK, 1964a, 216). Los conceptos

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que el autor propone para la construcción de dicha teoríason, además del concepto de legitimación, los de "posiciónsocial", "dominio y desventaja", "conflicto social y cultural" y"urbanismo" (ibidem, 217 y ss.).

La posición social se refiere a la ubicación del individuoen la estructura social y a los papeles ligados a dicha ubica-ción. En relación con ello, la idea de "generación" y, por con-siguiente, de la distinción entre adultos y adolescentes re-sulta fundamental. Los conceptos de "desventaja y dominio"se refieren a las diferencias de acceso a medios y oportuni-dades y, por tanto, al poder que corresponde a las diferentesposiciones sociales. El conflicto cultural es un conflicto rela-tivo a las actitudes o al significado que se le atribuye a lascosas o situaciones y que se manifiesta en un conflicto so-cial, una vez que pasa de la simple actitud interior, a loscomportamientos que, en forma directa o indirecta, modifi-can situaciones sociales exteriores. TURK se dedica a la ob-servación de las situaciones de conflicto y desventaja en am-bientes urbanos, las cuales generalmente se caracterizanpor un conflicto entre adultos y adolescentes. Se concentra,por tanto, en una teoría de la criminalidad juvenil con baseen el conflicto intergeneracional. En el ámbito de dicho con-flicto, la deslegitimación y, por consiguiente, la criminaliza-ción del grupo social en desventaja (jóvenes y adolescentes)es llevada a cabo por parte del grupo dominante (adultos), enla medida en que el conflicto cultural encuentra eco en elconflicto social.

No es difícil percatarse del hecho de que la estructura deesa teoría del conflicto de la delincuencia juvenil tiene, des-de el principio, una visión demasiado general del sector alcual es aplicada, ya que es una realidad que el conflicto in-tergeneracional es solamente uno de los posibles casos deconflicto cultural. Los tres primeros "postulados" de la teo-ría son aplicables a la totalidad del fenómeno criminal; porello, el hecho de que en sus trabajos, TURK pasase de unateoría "limitada" a una teoría "general" de la criminalidad ba-sada en esos postulados, resulta una consecuencia lógica.

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Bajo directa influencia de DAHRENDORF, TURK presenta, en suprincipal obra, un modelo de estructura social en estado depermanente conflicto, de la siguiente manera:

"En este libro, el orden social no es visto como un siste-ma de normas inevitables puestas constantemente a pruebapor los antisociales e indisciplinados sino, más bien, comola constante aproximación a un orden. En otras palabras,más como una solución temporal de un conflicto de concep-ciones acerca de aquello que puede ser considerado justo yaquello que pueda no serlo, que como un tipo de mecanismoequilibrador o de armonía espiritual entre las mentalidadesrectamente juzgadoras" (TURK, 1972, XII).

Además de la concepción universalista del conflicto,nuestra atención debe apuntar hacia su definición dicotòmi-ca, la que en términos de autoridad y sujeción resulta tam-bién totalmente formal. La definición dahrendorfiana de larelación de autoridad, concebida como el contenido generaldel conflicto social, es aplicada en este caso, directamente,al proceso de criminalización. En la medida en que el con-flicto se desarrolle entre sujetos del poder y sujetos al poder,es decir, entre dominadores y dominados, el conflicto serásiempre un conflicto de poder en cuyo ámbito la autoridadactuará mediante la creación (o recepción), interpretación yaplicación coactiva de normas. En la medida en que se tra-te de una autoridad constituida en la comunidad política, esdecir, en el Estado y, por lo tanto, en las normas sociales ojurídicas creadas o recibidas de organismos estatales, noshallamos en presencia de un sector especial de la experien-cia normativa, que se refiere al Estado y, por consiguiente,al derecho estatal, que es denominado por TURK derecho po-lítico. De lo anterior se deriva el que la interpretación de losprocesos de criminalización, entendidos como una de las po-sibles fenomenologías del conflicto entre detentadores y su-jetos al poder, forme parte de ese sector de la experiencianormativa e implique, por ello, directamente la noción delEstado. De esa manera, la noción de crimen es hecha depen-der lógicamente de la noción de Estado.

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En ese sentido es válida, según TURK, la proposición se-gún la cual "no hay crimen donde no existe Estado" (TURK,1972, 35).

Dentro de los procesos de estigmatización, es decir, pro-cesos de atribución del status de desviado (los cuales pue-den verificarse también dentro de la reacción social no ins-titucional), los procesos de criminalización se distinguen co-mo aquellos procesos de atribución de status criminal que sedesenvuelven mediante la actividad de las instancias oficia-les del Estado (legislador, judicial, policial). Sobre esos pre-supuestos TURK puede afirmar lo siguiente:

"El estudio de la criminalidad se convierte en el estudio delas relaciones entre el status y los roles de la autoridad legal-creadora, intérprete y ejecutora de los "Standards" legales decomportamiento correcto y desviado- y los status y roles delos sujetos -receptores u opositores, pero no autores de di-chas decisiones, para los cuales el derecho es creado e inter-pretado o hecho valer coercitivamente- (TURK, 1972, 35).

El esquema político del conflicto al cual es de esa mane-ra transportado el problema de la criminalidad, es, comopuede verse, el mismo de la sociología del conflicto que yahabía sido adoptado por VOLD, con la diferencia, respecto deéste, que comprende el proceso de criminalización completo,así como todos los órganos oficiales que operan en él. Ello esun importante progreso, que permite a la teoría del conflic-to comprender, de manera más realista y ordenada, la natu-raleza selectiva del proceso de criminalización. Los resulta-dos de la investigación sobre el carácter selectivo del proce-so penal y las investigaciones de la policía, no son ignoradospor TURK, quien le atribuye especialmente al modo de operarde la policía el rol principal dentro de los mecanismos quellevan a la distribución del status de criminal y a su concen-tración en determinados grupos sociales particularmente"desfavorecidos" (TURK, 1972, 65).

La distinción entre procesos institucionalizados y no ins-titucionalizados de reacción a la desviación, que hace el mo-delo de TURK, resulta igualmente una acertada ampliación de

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la perspectiva del conflicto, en lo referente al proceso de es-tigmatización.

Sin embargo, también en este punto el autor, preocupa-do más por los propios esquemas que por las cosas, desper-dicia una importante conexión sin saberla profundizar. Enefecto, en su construcción, los dos sectores de la reacción, laopinión pública por una parte y las instancias oficiales porla otra, permanecen como dos líneas paralelas que no sevuelven a encontrar. De esa manera, se esfuma completa-mente el nexo funcional y la continuidad que las liga.

Una vez definidos como "autoridad legal" los sujetos quetienen el poder de decidir acerca de la creación y aplicaciónde las normas, la perspectiva social-econòmica del conflictoentre grupos sociales es ocultada tras la perspectiva políticade la relación entre autoridades y subditos. Nos hallamos,como se ve, frente ai equívoco usual de ia. sociología del con-flicto: que las acciones de los grupos de interés son transfe-ridas inmediatamente a las acciones del Estado, sin tener encuenta el carácter más bien complejo de la mediación políti-ca de los conflictos en la sociedad industrial avanzada. En laperspectiva un tanto enrarecida de TURK, el juego de los ele-mentos lógicos toma decisivamente la delantera, en el análi-sis de la realidad social. De esa manera, los mecanismos es-pecíficos y los diversos canales por los cuales determinadosintereses son institucionalizados para luego instrumentali-zar a las instancias legales del poder político, permanecenfuera de la teoría. Toda esta delicada temática de la sociolo-gía política, por sí indispensable para una teoría realista delconflicto, es "superada" con la identificación tout court porvía de definición, de una de las partes del conflicto con el Es-tado. Por otra parte, aparece bloqueada para la criminologíadel conflicto, la comprensión de las complejas relaciones quemedian entre hegemonía e ideología, entre ejercicio y legiti-mación del poder, entre comportamiento dirigido a la reali-zación de necesidades y conciencia, en última instancia, en-te clase y conciencia de clase.

Fiel al modelo arriba descrito, TURK pasa luego a cons-

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truir una teoría de la criminalización agregando algunas va-riables a las posibilidades de conflicto entre grupos. Las va-riables consideradas para el conflicto son el grado de orga-nización, el grado de "sofisticación"2 y el grado de interiori-zación de las normas (consenso). El conflicto es tanto másprobable cuanto más organizado esté el grupo de quienesactúan ilegalmente. Es tanto más probable en cuanto me-nos "sofisticados" sean quienes infringen la norma. La com-binación entre estas dos variables lleva a que la mayor pro-babilidad de conflicto se dé en el caso en que los sujetos"que se hallan en la parte desviada de una diferencia cultu-ral definida como ilegal por la autoridad" sean más organi-zados y menos sofisticados (por ejemplo, una banda de de-lincuentes). La menor probabilidad de conflicto se da, alcontrario, en el caso de sujetos menos organizados y ultra-sofisticados (por ejemplo, estafadores profesionales). En losdos grados intermedios, los organizados y sofisticados (porejemplo, los "sindicatos" del crimen) presentan, por lo gene-ral, mayor capacidad para evitar situaciones desventajosasde conflicto abierto, lo que no se da en el caso de los no or-ganizados y no sofisticados (por ejemplo, los frecuentadoreshabituales de centros de mala fama), los cuales están "in-capacitados para tratar con la ley" (ibidem, 59). El conflic-to, finalmente, es tanto más probable cuanto menor es elgrado de interiorización de la norma hecha valer por la au-toridad, y por ello, cuanto menos se identifiquen los sujetoscon la autoridad misma y no acepten las valoraciones mo-rales, no estarán dispuestos a prestarle consenso a las nor-mas, con base en una confianza general a favor de la auto-ridad (ibidem, 61).

2 Por "sofisticación" {sofistication) entiende TURK, "el conocimiento delos modelos de comportamiento de otras personas que es utilizado para lamanipulación de ellas" (Turk, 1972, 58-59). Quien es sofisticado -afirmaTURK- cuenta con los medios para calcular la fuerza o la debilidad de suposición con respecto a las autoridades y, en consecuencia, es más capazde evitar el conflicto abierto con un adversario superior, sin tener para elloque hacer concesiones relevantes.

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En el proceso de criminalización intervienen dos varia-bles ulteriores, que son: la "fuerza relativa" y el "grado derealismo" en los movimientos realizados en el conflicto (TURK,1972, 67 y ss.). La diferencia efectiva de fuerza entre los ór-ganos de la represión penal y los violadores de las normas,comprende tanto la organización, el número, la habilidad ylos recursos económicos, como el armamento. Cuanto ma-yor sea la diferencia, tanto mayor será la posibilidad de quelos violadores se vean expuestos al proceso de criminaliza-ción. Ello explica, también, la mayor exposición de los estra-tos sociales más débiles, a la acción criminalizante de la po-licía y de las otras instancias oficiales.

El realismo en los medios utilizados en el conflicto se ha-lla en relación directa con el grado de "sofisticación" de losvioladores de la norma. Cuanto menos "sofisticados" sean,mayor será la utilización que harán de medios no realistas,con consecuencias desventajosas para ellos y tanto mayor se-rá la probabilidad de su criminalización. Las variables gene-rales del conflicto y las variables particulares de la criminali-zación permiten, de esa manera, "explicar" las diferentes ta-sas de criminalidad que se presentan en los diferentes gru-pos de los diversos estratos sociales y, en particular, la altatasa de criminalidad de los estratos sociales más débiles3.

3 Sin embargo, TURK introduce una consideración ulterior a propósitode la "fuerza relativa" de los órganos oficiales. Ésta varía entre dos extre-mos: el primero es el de la fuerza relativa mínima; es decir, aquel en que eladversario violador de la ley es más fuerte. El otro extremo es el de unafuerza relativa máxima; es decir, aquel en el cual el violador es más débil.Entre ambos extremos -afirma TURK- se nota una tendencia de parte de lasinstancias oficiales a poner fuera de juego a los procedimientos legales. Loanterior con el fin, ya sea de combatir al "adversario interno" más eficaz-mente (el recurrir a prácticas represivas terroristas puede darse en este ca-so) o para limitarse a procedimientos más sumarios, menos costosos y su-ficientes para hacerle frente a un adversario más débil. En la medida enque la estadística criminal se ocupe únicamente de los procedimientos le-gales, entre ambos casos extremos se produce una relativa disminución dela tasa de criminalidad de los estratos sociales. La relación entre la "fuer-za relativa" y la tasa oficial de criminalidad tiende, por ello, a asumir unaumento curvilíneo más que rectilíneo.

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El lenguaje mismo utilizado por TURK, respeta la carac-terística de cierto sociologismo académico, que es la fuga dela realidad frente al formalismo conceptual. Paradójicamen-te, los autores que niegan el modelo de la armonía para afir-mar el del conflicto con el fin de convertir al conflicto en laley eterna de la estructura social, transforman su propiomodelo en el de una nueva armonía preestablecida, dinámi-ca y estática a la vez, pero en la cual, al fin de cuentas, ca-da cosa encuentra su lugar, como en la utopía criticada porDAHRENDORF. Habiendo perdido de vista las razones de lasdiferencias de poder y del uso de la fuerza, la teoría de lasociedad se convierte en una especie de ecuación sin incóg-nita. Los problemas sociales en que se originan los conflic-tos reales son "desdramatizados". De esa forma, un dramaen el cual están en juego necesidades y destinos de sereshumanos, hace que la cuestión criminal termine por pare-cerse a una partida de ajedrez entre jugadores más o me-nos "sofisticados" que hacen movimientos más o menos"realistas".

Todo lo anterior no debe sorprender si se reflexiona so-bre el modo de operar de estas teorías y los resultados queofrecen, en relación con el problema que se examina. La teo-ría de TURK, en ese sentido, es ejemplar, pues no da un pa-so más allá de la pura descripción de los fenómenos en loscuales se manifiesta un hecho ya bastante conocido, en vir-tud de una serie ya conspicua de investigaciones: el hechode que el proceso de criminalización se dirige de manera al-tamente selectiva hacia los estratos más débiles y margina-dos (BARATTA, 1976), mientras que a menudo no tiene éxitocuando se dirige hacia las clases sociales altas, como en elclásico fiasco del "prohibicionismo" (TURK, 1972, 77). Peropor qué razones el grupo que tiene el poder "decide" (TURK,1972, 77) criminalizar a quienes tienen menos poder y dejaimpunes a los "adversarios" fuertes, es explicado por TURKcon una serie de variables que se resuelven todas, en sus-tancia, en la diferencia de poderes. Con ello, la explicacióndel hecho es sustituida con el hecho a explicar.

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2 6 6 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAI.

El defecto de origen de las teorías que se examinan resi-de, más bien, en la poca consistencia y en la inadecuadaabstracción de la teoría general de la sociedad de la cual par-te la teoría del conflicto. Esa teoría se presenta como una al-ternativa a las teorías estructural-funcionalistas, como unasalida de la utopía en que se hallan. Pero, ¿en qué sentido yhasta qué punto constituye la teoría del conflicto una alter-nativa al estructural-funcionalismo? Si nos detenemos másatentamente sobre este punto, llegamos inmediatamente auna conclusión que, paradójicamente, se halla en contrastecon el vigor polémico mostrado por DAHRENDORF y COSER, encontra del estructural-funcionalismo. En realidad, en laconstrucción de DAHRENDORF y COSER el conflicto no excluyeel modelo del equilibrio, sino que más bien representa unaintegración de él.

DAHRENDORF y COSER se ocupan, es cierto, exclusivamen-te, de fenómenos que pueden ser interpretados aplicando elmodelo del conflicto. Sin embargo, existe, según su opinión,toda una serie de fenómenos que son interpretables median-te el modelo del equilibrio.

El modelo del conflicto no constituye para DAHRENDORF yCOSER el principio general de una teoría de los hechos socia-les, como era el caso en el estructural-funcionalismo con elmodelo del equilibrio; pero sirve para explicar sólo una par-te de los hechos sociales. Aquello que DAHRENDORF le recla-ma a PARSONS no es el haber aplicado un modelo equivocado,sino el haber examinado la estructura social mediante elmodelo del equilibrio. Para corregir ese error, DAHRENDORFanuncia "el doble regreso del análisis estructural" (DAHREN-DORF, 1957, 159 y ss.), y ello es la construcción de una teo-ría social que tiene en cuenta tanto el momento del equili-brio y de la integración, como el del conflicto y el dominio.

Estos dos aspectos de la realidad social "se entrecruzan",según DAHRENDORF, a todos los niveles. La teoría de la estruc-tura social, desde este punto de vista, se presenta bajo el do-ble aspecto de una teoría de la integración, en la cual las ca-tegorías principales son el orden efectivo y los valores, y de

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una teoría de la autoridad en la cual las categorías principa-les son la autoridady los intereses (ibidem, 161).

"...para la explicación de los problemas sociológicos nece-sitamos, de entre los modelos de la sociedad, el del equilibrioy el del conflicto; y se puede afirmar que, en un sentido filo-sófico, la sociedad tiene dos caras que son igualmente reales:una de estabilidad, armonía y consenso y otra de cambio,conflicto y dominio. Rigurosamente hablando no es relevantesi sólo indicamos como objeto de investigación problemas quepueden ser comprendidos solamente en términos del modelodel equilibrio o problemas para la explicación de los cuales serequiera el modelo del conflicto. No hay criterios estrictos pa-ra preferir un modelo al otro" (DAHRENDORF, 1958, 127).

Retomando también en este punto el pensamiento deSIMMEL, COSER ve integrarse en la realidad social el principiode la armonía y el principio del conflicto (COSER, 1965, 5). Ensuma, si bien, independientemente de cualquier "criterio in-trínseco", ambos autores han preferido enfocar su atenciónhacia fenómenos que se explican con el modelo del conflic-to, sus análisis se insertan, como puede notarse, en una teo-ría general de la sociedad que, rigurosamente hablando, nomerece, ni mucho menos, el nombre de teoria del conflicto si-no que en realidad es una teoría de la integración del prin-cipio de la armonía con el del conflicto.

El defecto de origen de las teorías del conflicto acerca de lacriminalidad deriva del inadecuado grado de abstracción teó-rica, y por ello de la insuficiente función explicativa a la cualla sociología del conflicto logra elevar los términos del proble-ma: el concepto de conflicto y el concepto de clase social.

La separación entre propiedad y poder, y la burocratiza-ción de la industria y de la administración del Estado, sonlas principales trasformaciones en las cuales se traduce elmodelo de la sociedad "tardo-capitalista" (DAHRENDORF, 1957,211). Ello le permite a DAHRENDORF contraponer al análisismarxista de la "esfera de producción", basado en las relacio-nes de propiedad, un análisis basado en las relaciones depoder, y describir de esa manera a la empresa industrial de

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la sociedad "tardo-capitalista" como una institución en la cualel poder no encuentra, como en la sociedad capitalista prece-dente, su base en la propiedad privada de los medios de pro-ducción. En esta sociedad, por tanto, el conflicto no es más elconflicto entre capital y trabajo asalariado, sino más bien unconflicto que versa inmediatamente sobre la relación de poder,"sobre la participación en el poder o sobre la exclusión de él"(ibidem, 211). El concepto de conflicto social en el sentido dela teoría de las clases se difunde, de esa manera, entre los su-jetos y los grupos sociales entre los cuales se distribuye la au-toridad, y es atomizado en la variada fenomenología de lasinstituciones, de las cuales la empresa es uno de los tipos (ibi-dem, 215 y ss.). El conflicto entre capital y trabajo asalariadoes sustituido, de esa manera, por el conflicto entre obreros ymanagement en la empresa industrial (ibidem, 221-222). Unaconsecuencia que se reproduce fielmente en COSER (1956, 50).

No es posible en el limitado espacio de esta ponencia, en-trar de manera detallada en la discusión de la teoría social-econòmica de la sociedad "tardo-capitalista" de la cual DAH-RENDORF y COSER son expositores. El defecto esencial de esateoría radica en la incapacidad de descender de la superficieempírica de los fenómenos a la de su lógica objetiva, confun-diendo, de esa manera, los actores del proceso económico(individuos y grupos) con sus sujetos reales (el capital, comoproceso cada vez más internacionalizado de explotación y deacumulación, y el trabajo asalariado, que no es otra cosaque los obreros sindicalizados y también las masas urbanasy rurales desheredadas y marginalizadas)4.

4 La operación ideológica de DAHRENDORF, de exaltar el fenómeno de lainstitucionalización del conflicto como forma de equilibrio social, se fundasobre una "inadvertencia" teórica de gran relieve. DAHRENDORF identifica lafuerza de trabajo absorbida en el proceso productivo con la población, eli-minando de esa manera como insubsistente el problema de la producciónde una superpoblación relativa, es decir, de la puesta en libertad de losobreros (K. Marx, 1967, 696). DAHRENDORF- no ve el cambio cualitativo de lacomposición orgánica del capital que se da a causa de la creciente acumu-lación capitalista y, en consecuencia, no ve el ligamen funcional que sub-siste entre el proceso de acumulación y la producción de zonas de desocu-

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Esta perspectiva deformada acerca de las partes es laque ha conducido a la construcción de un modelo parcial delconflicto. Si ahora nos dedicamos a buscar la categoría teó-rica que ha permitido privilegiar ciertos aspectos de la feno-menología del conflicto en la sociedad industrial avanzada yocultar otros, nos encontramos en DAHRENDORF y COSER conuna indicación unívoca. La característica fundamental delconflicto sobre la cual ambos construyeron sus teorías es lade encontrárselo institucionalizado al tener, por tanto, unamediación dentro de la estructura jurídica de la industria ydel Estado monopolistico (DAHRENDORF, 1957, 234 y ss.; CO-SER, 1965, 45 y ss.). El concepto de la institucionalización delconflicto abarca todos los canales capaces de absorber y dis-ciplinar la lucha: desde la huelga legal hasta la contratacióncolectiva, llegando hasta las más vastas y programáticas"acciones concertadas".

Toda aquella parte de la conflictividad social que se en-cuentra fuera del área institucionalizada y, en consecuencia,toda aquella parte de la sociedad cuyas necesidades mate-riales y sórdidas y violentas luchas no hayan encontrado

pación y subocupación (ibidem, 688 y ss.). Al perder de vista este ligamenfuncional, DAHRENDORF considera el conflicto social en la sociedad "tardo-capitalista", sólo con referencia a la población ocupada. Esta "inadverten-cia" teórica hace totalmente inadecuada la óptica de DAHRENDORK, la que nosólo no puede dar cuenta de importantísimos procesos estructurales deacumulación capitalista (desocupación, subocupación, colonización, prole-tarización), sino, que tampoco lo hace respecto de fenómenos que inclusouna sociologia poco adecuada desde el punto de vista de la economia poli-tica podría, por lo menos, describir: la conflictividad nueva en torno de lacual la clase obrera se organiza, a causa de las presiones que provienen dela realidad externa a la fábrica, formas diversas que asume el choque conel capital fuera de la fábrica, defensa de intereses diversos de los que hansido tradicionalmente objeto de reivindicaciones de la fábrica, pero sobretodo aquellas formas no institucionalizadas de conflictividad social que de-rivan del papel específico que la superpoblación desempeña en el procesode valorización del capital. Para la primera indicación acerca de los proble-mas actuales de la población relativa en la fase actual del proceso de acu-mulación capitalista en Italia y en Europa, cfr. MELDOLESSI (1973); KAMERER(1976, 59 y ss.); A. BARATTA (1976)

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una mediación política, permanecen fuera de esta temáticaneo-iluminista del conflicto. El modelo weberiano de la ra-cionalización (WEBER, 1960, 217 y ss.) corno tendencia deldesarrollo de la sociedad capitalista es aplicable, en el mun-do burocratizado de la industria, sólo a aquellos conflictos enlos cuales el impacto de los frentes se atenúa (DAHRENDORF,1957, 211) en la medida en que el conflicto sea instituciona-lizado. En una visión serenamente miope y parcial, la indus-tria es la zona en la cual se desarrollan los conflictos "realis-tas", aquellos racionalizares en una relación de fungilibidadentre medios y fines y por ello institucionalizables y que pue-den ser objeto de mediación jurídica. Al contrario, los con-flictos que tienen su origen fuera del mundo institucionali-zado de la industria son relegados por definición a la zona delo irracional y, por consiguiente, considerados como conflic-tos "no realistas".

En este punto podemos reconocer en todo su alcanceideológico el significado de distinciones tan apreciadas porlos teóricos del conflicto, como aquellas entre conflictos "rea-listas" y "no realistas" (COSER) O entre los diversos grados de"realismo" y "sofisticación" (TURK). NO todos los conflictos, se-gún COSER, son funcionales a la sociedad. Hay también con-flictos que no son funcionales respecto de ella (COSER, 1956,151-52). Más o menos declaradamente y más o menos cons-cientemente, los teóricos del conflicto terminan por reducirsu teoría de los conflictos sociales a una teoría de los con-flictos "realistas", funcionales a la sociedad (pero mejor hu-biera sido decir a la reproducción de las relaciones socialesen la estructura económica neocapitalista), exorcizandoaquellos conflictos y aquellos sujetos (la masa marginada,desocupada y subocupada, en parte los jóvenes y las muje-res) que se agitan fuera de la industria.

Éstos son los conflictos y los sujetos del conflicto que noson disciplinables, o que por lo menos no lo son por el mo-mento dentro del "proyecto jurídico" que acompaña la socie-dad capitalista en la fase de su nacimiento y en su desarro-llo hasta nuestros días. Este llamado a una reconstrucción

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aclaratoria de la ideología jurídica de la burguesía en el ilu-minismo inglés (COSTA, 1974) me parece oportuna, porquepermite colocar a DAHRENDORF y a COSER en el extremo actualdel arco del desarrollo del "proyecto jurídico" burgués. De lamisma forma en que los iluministas burgueses en los tiem-pos de Hume rechazaban fuera del "proyecto jurídico" de lasociedad capitalista a todos los sujetos y comportamientosno disciplinables dentro de ésta, y por ello no asimilablesdentro de ese modelo de sociedad y de sus fines sociales, hoyen día los teóricos del conflicto relegan al margen de su con-cepto de sociedad las necesidades y los comportamientos deaquellos sujetos que la sociedad neocapitalista deja fuera dela zona inmediatamente productiva y, por ello, jurídicamen-te institucionalizada de la industria.

Sería injusto menospreciar la contribución realizada porlas teorías criminológicas del conflicto a la crítica y la supe-ración de la ideología penalista de la defensa social. A pesarde todos los límites que hemos tratado de indicar, las rela-ciones establecidas por dichas teorías entre el conflicto so-cial y los procesos de criminalización, el desarrollo del plan-teamiento de la definición para la explicación de la cualidaddesviada de los comportamientos, así como la perspectivapolítica en que han colocado al derecho penal, son todos ele-mentos que corresponden a una fase más avanzada de la so-ciología criminal liberal respecto de las teorías funcionalis-tas y psicoanalíticas y respecto de las mismas teorías de lareacción social. En primer lugar, por el hecho de que las teo-rías del conflicto han aportado una importante corrección ala imagen característica de las teorías funcionalistas y psi-coanalíticas de la desviación como relación antagónica entreel individuo y la sociedad, sustituyendo dicha relación por elenfrentamiento entre los grupos sociales. En segundo lugar,en la medida en que las teorías del conflicto han trasladadoal planteamiento de la definición de las estructuras parita-rias de pequeños grupos y procesos informales de interac-ción que se llevan a cabo en dichos grupos, a las estructu-ras generales de la sociedad y a las relaciones de poder en-

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tre los grupos; es decir, de una perspectiva microsociológicaa una perspectiva macrosociológica. En esa perspectiva, elproblema de la distribución desigual del poder de definicióny del uso de dicho poder -implícito en el planteamiento de ladefinición, pero no aclarado por el interaccionismo simbóli-co- es tomado en cuenta en toda su importancia central. Lasteorías del conflicto en torno de la criminalidad han prepa-rado instrumentos útiles para el estudio de algunos sectoresde la criminalidad, como la criminalidad económica y, en ge-neral, la "criminalidad de los detentadores del poder", en lascuales la relación con los grupos organizados y con el carác-ter selectivo de los procesos de criminalización es particular-mente evidente. Finalmente, al resaltar el concepto de con-flicto cultural y conflicto intergeneracional, han desarrolladoinstrumentos heurísticos ya experimentados en el ámbito delas teorías de los contactos diferenciales y de las subcultu-ras, reflejando al mismo tiempo fenómenos de la desviaciónjuvenil y política, cruciales en los Estados Unidos durantelos años sesenta.

Sin embargo, la falsa generalización y el formalismo con-ceptual con que las teorías examinadas terminan por agra-var los defectos originales de la sociología del conflicto, ha-cen que su pretensión científica sea inaceptable. Si como sepuede deducir del desarrollo y de la experimentación de hi-pótesis teóricas cuya discusión consume nuestro tiempo, escierto que entre los procesos formales e informales que for-man parte del sistema punitivo y de marginalidad socialexiste una relación estructural, y si la cuestión criminal pro-fundiza (como pareciera) sus raíces en las contradicciones yconflictos externos a las mediaciones institucionales, los de-silusionantes resultados de las anteriores teorías no debe-rían sorprender. Dichas teorías han desaprovechado un im-portante tema, como lo es el conflicto social y la criminalidad,al afrontarlo con un modelo del conflicto al cual los términosmismos de la cuestión criminal permanecen extraños.

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PROBLEMAS SOCIALES Y PERCEPCIÓN DE LA CRIMINALIDAD*

1. Cultura y criminalidad

¿Qué es un problema social? Es una pregunta que pue-de ser convertida en esta otra: ¿qué situaciones sociales sonconstruidas en un determinado contexto cultural, como pro-blemas sociales? La percepción de la criminalidad, esto es,la interpretación por el sentido común de ciertas situacio-nes, es uno de los modos de construcción de los problemassociales.

Desde este punto de vista, la relación entre la percepciónde la criminalidad y los problemas sociales puede ser consi-derada como una cuestión interna a la "economía" de laconstrucción de los problemas sociales1. El tema "cultura ycriminalidad" es estudiado desde el punto de vista de la "cul-tura de la criminalidad". Éste se ocupa de procesos subjeti-vos que son llevados a cabo por una cultura y del papel quejuegan en el contexto ideológico y material de una sociedad.

Pero ésta no es la única manera de considerar el tema.Los conceptos "cultura y criminalidad" sugieren, por lo me-nos, otros dos significados o contextos teóricos:

a) El primero y más limitado se refiere a normas y com-portamientos específicos que son atribuidos a determinadosgrupos de individuos calificados como desviados. En estesentido, se habla de "cultura" de la droga, de la homosexua-lidad, de los ladrones profesionales, de los falsificadores, etc.

La expresión "cultura y criminalidad" implica, en estesentido, la existencia de un grupo desviado, o, mejor, su per-

* Publicado en "Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle",n" 9, Cali, Colombia, 1984. Tomado de la revista italiana "Dei Delitti e de-lle Pene", año 1, n°. I, Cuero, abril 1983, ps. 15 a 41. Traducción de LuisEnrique Romero Soto.

1 Para una primera orientación sobre la teoría de los problemas socia-les en el ámbito del proceso general de construcción social de la realidad,ver R. K. MERTON, R. A. NISBCT (a cargo de) (1971); M. SPECTOR, J. KITSUSE(1977); F. W. STAU.BKRG (1979); J. MATTHIÍS (a cargo de) (1981).

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cepción por parte de un observador. El interés de éste se con-centra sobre la "fenomenología" en que se manifiesta la ma-nera de vivir del grupo, más que sobre la explicación de es-ta manera de vivir2. Se trata de un campo de observación yde investigación muy importante y difundido en la modernacriminología, pero que aún no alcanza el desarrollo propiode una teoría de la criminalidad.

b) Un segundo significado posible de la expresión "cultu-ra y criminalidad" aparece cuando se hace referencia a lateoría de las "subculturas" criminales. También en éstas sehalla implícita una noción de cultura, entendida como elconjunto de los valores y normas dominantes en una socie-dad determinada. El concepto de subcultura o de culturadesviada es usado, en este caso, para definir las actitudes ylos comportamientos de una "minoría" en cuanto son perci-bidos como distintos y opuestos a los de una "mayoría". Pe-ro en este caso, el concepto de cultura desviada se empleano en un nivel meramente fenomenològico o descriptivo, si-no etiológico, en cuanto las subculturas son consideradascomo "causas" de comportamientos desviados o criminales.Estas teorías no se presentan sólo como descripciones delfenómeno de la desviación o de la criminalidad, sino tambiéncomo tentativas de una explicación causal de él. Tales expli-caciones, como puede notarse, ponen el acento sobre el con-flicto cultural.

Frente a la criminología tradicional, que insiste en losfactores biológicos y psicopatológicos de la criminalidad, es-tas teorías representan un progreso ya que la explicaciónaparece expuesta en el plano macrosociológico3. Sin embar-go, su capacidad interpretativa resulta un tanto restringida.Uno de aquellos aspectos con base en los cuales es fácil me-

2 Para algunos ejemplos ver W. F. WHYTK (1935); N. ANDERSON (1965);L. YADLONSKY (1967); N. POUSKI (1969).

3 Ver A. K. COHEN (1955); R. A. CLOWARD, L. E. OHLIN (1970); sobre elconcepto de conflicto cultural como prospectiva para una teoría de la des-viación, ver sobre todo T. SELUN (1938).

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dir las limitaciones de estas teorías surge del hecho de que,como la experiencia lo ha enseñado hasta ahora, los "conflic-tos culturales" no pueden ser resueltos solamente con me-dios culturales. La laguna teórica, y, por lo tanto, la falta deadecuación práctica de las teorías de las subculturas crimi-nales se deriva también del hecho de que ellas no han esta-do en condición de reconocer hasta qué punto los conflictosculturales constituyen, en realidad, conflictos materiales depoderes e intereses.

En el caso de la criminalidad, las teorías de la subcultu-ra no han advertido hasta qué punto la percepción del com-portamiento de ciertos grupos como criminales, desde laperspectiva de la cultura dominante en una sociedad, pre-supone el ejercicio de un poder de definición por parte degrupos hegemónicos y una revigorización de tal poder, pormedio de instrumentos ofrecidos por el sistema penal.

Como he tenido la ocasión de señalar en otra parte (A.BARATTA 1982, 79 ss.), también las teorías que han tratadode integrar el enfoque subcultura! con el funcionalista deMerton han permanecido en un nivel superficial de explica-ción, porque su análisis, tal como sucede en la aplicacióndel modelo funcionalista, no trasciende de la esfera de ladistribución de los recursos y del poder a la de la produc-ción y leyes y mecanismos estructurales que la regulan. Es-tos últimos son la clave para comprender los fenómenos quese verifican en la esfera de la distribución.

Ni la perspectiva fenomenològica ni la etiológica arribamencionadas permiten el planteamiento correcto del proble-ma de la distinción entre un elemento "subjetivo" y uno "tna-teriaT de la realidad social. Según esta perspectiva, cultura yestructura social aparecen, en realidad, inmersas en una es-fera única, la de la "objetividad', frente a la cual el punto devista del observador (esto es, del estudioso) representa sólo elmomento "subjetivo" de la "construcción" de la realidad.

Escapa, por lo tanto, a tales perspectivas, la cuestiónesencial que caracteriza el progreso y la dificultad de la nue-va criminología o criminología crítica, a saber, la de distin-

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guir, en el objeto mismo de la observación de las ciencias so-ciales, una esfera "subjetiva", en la cual operan los procesosde "construcción" ideal de la realidad (y, por lo tanto, los dedefinición y cualificación de los sujetos y comportamientoscalificados de "criminales" según criterios propios de una de-terminada cultura) y una esfera "material" referida a la re-producción de las condiciones estructurales (relaciones eco-nómico-sociales), de las que dependen también los procesossubjetivos.

c) La expresión "cultura y criminalidad" asume un signi-ficado diferente en la perspectiva del interaccionismo simbó-lico y de la teoría de los problemas sociales que, en tal con-texto, ha sido desarrollada por diversos autores; y ésta esuna, pero no la única, perspectiva en que se puede hablar,como se señaló en un comienzo, de "cultura de la criminali-dad". Tal acepción puede ser ejemplificada con una obra sig-nificativa de John KITSUSE y Malcom SPECTOR (1977). En esteimportante trabajo, dedicado al estudio de la construcción delos problemas sociales, los autores desarrollan la tesis deque la criminalidad, en cuanto problema social existente enla conciencia de los coasociados y de los órganos oficiales,constituye el resultado de definiciones y juicios de valor enel interior del proceso general de comunicaciones y de inte-racciones que se producen en una sociedad. Este procesoestá basado sobre ideas y valores que tienen un alcance ge-neral y que caracterizan al conjunto de una sociedad. En es-te sentido, la criminalidad es una "construcción social de larealidad" (P. L. BERGER, T. LUCKMAN, 1966), es decir, un hechocultural.

Utilizando desde la perspectiva interaccionista el labe-Uing approach4 y la teoría de la construcción social de la rea-lidad, KITSUSE y SPECTOR colocan el problema "crimininali-dad" directamente en la esfera subjetiva de la cultura. Sucontribución a una nueva criminología es notable, por cuan-to tal ubicación permite aislar un aspecto muy importante,

4 Cfr. ultra, nota 6.

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y no siempre suficientemente considerado, de la función la-tente de la criminalidad, a saber, la relación entre la construc-ción de los problemas sociales y las situaciones materiales.

El límite "idealista" de su discurso radica, por el contra-rio, en el hecho de separar el análisis de dos aspectos igual-mente importantes de la cuestión criminal en la esfera mate-rial. Se trata. <") primer lugar, de las condiciones estructu-rales en ) vS que ocurre la construcción subjetiva de los pro-blemas sociales. En segundo lugar, en aquello que podemosdenominar el "referente materia?' de dicha construcción5. Desus planteamientos, excluyen la posibilidad de considerarcomo objeto de análisis científico esta doble relación entre laesfera "subjetiva" de la cultura y la material de la sociedad.

Es evidente que éste es un límite general de la epistemo-logía propia del interaccionismo simbólico, que reduce la rea-lidad social a los procesos de interacción y el estudio de ellaal análisis de tales procesos; pero es evidente también que es-tos límites dejan expuesto el desarrollo de KITSUSE y SPECTORa las aporias propias del indeterminismo subjetivista.

Al llevar hasta sus consecuencias extremas aquello quedebería ser sólo un oportuno aislamiento metodológico y te-mático de los "problemas sociales" (en el sentido de la cons-trucción subjetiva) respecto de la consideración de sus con-diciones materiales, KITSUSE y SPECTOR consideran tales pro-blemas como variables independientes. De este modo, se cie-rra toda posibilidad de explicación estructural de los conte-nidos subjetivos de los problemas sociales y de análisis fun-cional de ellos, en referencia a la estructura de las relacio-nes de producción y de poder en una sociedad. Con mayorrazón queda excluido de sus planteamientos, todo posiblevínculo de la "criminalidad" a un referente material.

El reconocimiento del proceso subjetivo de la definiciónde los problemas sociales constituye, para Kitsuse y Spector,el punto de partida. A mi juicio, empero, puede ser sólo elpunto de llegada de un planteamiento sobre cultura y crimi-

5 Cfr. ultra, en el texto y nota 9.

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nalidad que, sin negar, como premisa, el paradigma de lareacción social, vaya, a través de ese paradigma, más allá delos límites en que ha sido aplicado en el seno del interaccio-nismo simbólico.

Para que el discurso sobre cultura y criminalidad no sereduzca de nuevo a una pura descripción de la realidad "cul-tural" del crimen, el análisis de la esfera subjetiva debe inte-grarse con el de la material. El carácter ambiguo de la no-ción de criminalidad radica, precisamente, en el hecho deconstituir el punto de convergencia del elemento subjetivo(cultural) y del material (estructural) de la realidad. Por unaparte, la criminalidad es el resultado de un proceso subjeti-vo de definiciones y atribuciones valorativas y, por el otro -sino queremos atribuir a estos procesos un carácter arbitrarioy causal- se deben afrontar, respecto de la noción de crimi-nalidad, tres cuestiones que se refieren a la esfera materialde la realidad: a) la cuestión relativa a las condiciones es-tructurales de estos procesos; b) la otra, concerniente a sureferente material; c) la relativa a sus efectos sobre la repro-ducción material e ideológica de la realidad. De tales cues-tiones se ocupa la segunda parte de este trabajo.

En relación con la primera hemos expresado que el he-cho de proponer tales cuestiones está hoy extensamente di-fundido en el pensamiento criminológico como consecuenciade la "revolución copernicana" que ha ocurrido con el pasodel paradigma etiológico al de la reacción social (labelling ap-proach)6. En el nuevo modo de afrontar la cuestión criminalque de allí se ha derivado, la pregunta sobre las condicionesde los procesos de definición y criminalización ha llegado aser, lógicamente, preliminar respecto de los interrogantes

6 Para una primera orientación sobre el "labelling approach" o "aproxi-mación a la reacción sociat, sobre su significado en el pensamiento crimi-nológico contemporáneo y sobre los problemas más relativos a este desa-rrollo, cfr. F. SACK (1968); W. KECKEISEN (1974); T. PITCH (1982); L. ANIYAR DECASTRO (1983); PH. ROBERT (1973); M. PAVARINI (1980, 104-15); A. BARATTA(1983, 83-115). Uno de los más notables representantes clásicos de estateoría es H. S. BECKER (1963).

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2 8 0 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

propios de la criminología tradicional, sobre las condicionesde la criminalidad (W. KECKEISEN 1947, 24 ss.).

La segunda cuestión resulta particularmente compleja.No es casual que haya sido propuesta precisamente hoy,tanto en el seno de las corrientes que aceptan como puntode partida el paradigma de la reacción social como por fue-ra de él, por sus críticos7: más allá de la "construcción arti-ficial", ¿existe y es cognoscible una realidad comportamentalo situacional negativa, a la cual la construcción subjetiva dela criminalidad pueda o no corresponder?

Afrontar esa cuestión no es la tarea que me he asignadoaquí. Me limitaré, por ahora, a observar que una situaciónde referente material, esto es, de condiciones socialmentenegativas o "problemáticas", se halla implicada, queramos ono, siempre que valoremos críticamente procesos de cons-trucción de la criminalidad, tanto a nivel informal (sentidocomún, opinión pública) como a nivel formal (sistema pe-nal)8, como lo está la misma noción de criminalidad que pre-side estos procesos.

A los fines de la exposición que sigue, la respuesta a lacuestión del referente material puede ser sustituida por unahipótesis relativa a la existencia y a la cognoscibilidad decomportamientos y situaciones negativas o problemáticas9.Los términos de la hipótesis son los siguientes: a) objetivi-dad (del conocimiento) vale tanto como validez intersubjeti-va, esto es, denota un discurso consistente, en cuanto estáfundado en datos verificables por la experiencia y sus valo-raciones son controlables con argumentos racionales; b) elcarácter negativo o problemático de ciertos comportamientos

7 Para una propuesta de clasificación de las diferentes críticas al pa-radísima de la reacción social y un proyecto de "superación" de los límitessubj -iÁ istas en que el modelo ha sido realizado en el ámbito del interac-cionismo simbólico y de la etnometodología, cfr. A. BARATTA (1981, 361 ss.).

8 Cfr. en dirección análoga W. HASSEMER (1982, 63-64).9 Para algunas referencias temáticas y bibliográficas relativas a estas

hipótesis, me permito remitir a las consideraciones hechas en mis escritosarriba citados (A. BARATTA, 1981, 369-82, 1982, 97 ss. y pàssim).

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ANÁLISIS SOCIOLÓGICOS 281

y situaciones no se basa sobre una valoración referible a unmodelo ideal o a una hipótesis relativa a la naturaleza delhombre, sino a las necesidades de individuos o de grupos,entendidas como necesidades históricamente determinadasy que pueden satisfacerse por medio de una organizaciónóptima de la capacidad de producción material y cultural al-canzada por una determinada sociedad. Situaciones negati-vas o problemáticas son, según tal hipótesis, las que con-trastan con la posibilidad de satisfacción de las necesidadesasí entendidas.

Remitiendo a una ulterior exposición el análisis de la re-lación de la negatividad social con la naturaleza conflictivade la sociedad y de la constitución de los grupos sociales, lahipótesis de la existencia de negatividad social puede sertratada a partir de la comprobación de que en toda sociedadhay situaciones que se presentan inmediatamente como ne-gativas o problemas a resolver. Las encontramos siempreque la existencia física, la calidad de la vida, las ocupacio-nes, el ambiente ecológico, etc., resultan seriamente amena-zados10.

Más que a los problemas centrales del referente material,las páginas siguientes están dedicadas a una cuestión queaparece en el mismo contexto teórico vinculado a la relación

10 No sólo a causa de la dificultad de los problemas teóricos, epistemo-lógicos y axiológicos propios de una investigación de las situaciones social-mente negativas y de la referente a las respuestas institucionales adecua-das y justas, sino también por la naturaleza misma de los problemas, de-be subrayarse, desde ahora, que tal investigación no puede ser emprendi-da por estudiosos aislados. Naturalmente cada uno, como tal, puede con-tribuir a ella enodizando las condiciones formales y determinados aspec-tos sustanciales. Empero, resultados intersubjetivamente válidos y políti-camente coherentes sólo pueden obtenerse en el ámbito de una operaciónideológica emancipadora, cuyo sujeto histórico son las clases subalternas.A esta operación debe contribuir la obra de estudiosos de ciencias históri-co-sociales y de juristas empeñados comúnmente en una reconstrucciónde los problemas sociales relativos a la desviación y a la criminalidad y enuna proyección de respuestas institucionales altamente diferenciadas, queadopten como punto de vista heurístico y político el interés de las clasessubalternas.

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2 8 2 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

entre la esfera de la realidad; una cuestión que aun cuandodebe ser considerada como secundaria respecto de la prime-ra, puede, sin embargo, ser afrontada de un modo relativa-mente autónomo. Se la puede enunciar así: ¿qué funcioneslatentes11 ejerce la construcción de la criminalidad, esto es,la percepción de ciertos problemas sociales a través de lasnociones (estereotipos) de delito y delincuente, presentes enel sentido común, en el interior de proceso general de elabo-ración de los problemas sociales y de legitimación de la rea-lidad?

2. Sobre algunas fiinciones latentes de la criminalidad

Si se reconoce que el sentido común12, al igual que laconciencia de un sujeto individual, no percibe todos los ele-mentos de la realidad al mismo tiempo y con la misma in-tensidad, no será difícil convenir en la afirmación de que lapercepción de los problemas sociales, por parte del sentidocomún, tiene un carácter selectivo y jerárquico. Partiendo detal afirmación, podemos establecer que el puesto ocupado enla opinión pública por un determinado problema no puedeser simultáneamente ocupado por otros. En términos gene-rales, se puede sostener que la construcción de un problemabajo una categoría específica (por ejemplo "criminalidad","enfermedad", "pecado", etc.), influye la totalidad del sentidocomún frente al mundo. Si hablamos de la criminalidad co-mo de una "situación problema"13 construida a través del

1 ' Sobre el concepto de funciones latentes (contrapuesto al de funcio-nes manifiestas) me limito a recordar la clásica teoría de R. K. MERTON(1968, 73 ss.).

12 Sobre los conceptos de sentido común, de common sense knowledge,every-day-reality (common sense reality) cfr. sobre todo la fundamental obrade A. SCHUTZ (1962). Véase también P. L. BERGER, TH. LUCKMANN (1966).

13 En relación a esta formulación y en un contexto teórico asaz pers-picuo pero no idéntico al sostenido por mí, cfr. L. HUSSMANN, J. BERNAT DECEUS (1982). Véase la recensión de este volumen en "Dei Delitti e delle Pe-ne", (P. MARCONI, 1983).

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ANÁLISIS SOCIOLÓGICOS 2 8 3

uso de la correspondiente categoría del sentido común14, po-demos preguntarnos cuáles son las funciones latentes de la"criminalidad" frente a la percepción de los problemas socia-les y, más en general, las actitudes del sentido común en re-lación al mundo.

Por "criminalidad" se entiende, en el sentido precisadoarriba, sub e), el resultado de procesos de construcción en laesfera subjetiva de la cultura. Hecha esta advertencia, qui-siera indicar algunos de los elementos de análisis de la fun-ción de la criminalidad, entendida en su sentido común.Puede examinársela bajo dos aspectos diferentes. El prime-ro se refiere a la función de la criminalidad en relación conotros problemas sociales; el segundo, más general, a la fun-ción de la criminalidad en la conservación de la realidad, va-le decir, de las relaciones de producción y de poder de unadeterminada sociedad. Bajo el primer aspecto, puede hablar-se de "fimciones de managemenf. Bajo el segundo, de "fun-ciones de legitimación".

a) En las funciones de "managemenf podemos distinguirdos maneras diversas en que la criminalidad, en cuanto pro-blema social, se halla en relación con otras posibles cons-trucciones de problemas sociales. Respecto de éstos, la cri-minalidad puede estar en una relación de parcialidad o enuna de sustitución.

La "relación de parcialidad' es la que existe entre la par-te y el todo. En este caso la construcción de la criminalidaden la conciencia común, presenta el mismo carácter "frag-mentario"15 característico del sistema penal oficial. Ella, al

14 Sobre la definición de criminalidad y sobre la conciencia del proble-ma "criminalidad" en sentido común y su función en el mecanismo gene-ral de construcción y conservación de la realidad, cfr. el amplio examen he-cho por G. SMAUS (1981) sobre la base de los datos empíricos recogidos enla investigación "Reacción social al comportamiento desviante, etc." (cfr.,ultra, nota 20). Para una anticipación véase G. SMAUS (1977). Cfr. tambiénG. ARZT (1976), M. MURCK (1978, 1974); H. J. KERNER (1980); K. ARZBERGER,M. MURCK, J. SCHUMACHER (1979, 117 ss.).

1 5 Para este concepto, característico del pensamiento penalistico con-temporáneo, cfr. para todos, W. NAUCKE (1977, 75 ss., 184). A tal concepto

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igual que el proceso institucional de criminalización (enten-dido como producción y aplicación de normas penales), pri-vilegia, de entre un más amplio potencial de problemas quetienen el mismo referente material, una parte, más o menoslimitada, aplicando a ésta la etiqueta "criminalidad". Es ca-si siempre imposible demostrar que esta forma de privilegiaralgunos tipos de situaciones socialmente negativas dentrode un área homogénea (definible en razón de la ofensa o dela puesta en peligro de un mismo bien, por ejemplo, la vida),se justifica con una particular relevancia de las áreas privi-legiadas o una particular lesividad de los comportamientosnegativos.

Empero, ese proceso de selección posee un importanteefecto ideológico: alejar de la conciencia común cualquierotra situación perteneciente a la misma área de negatividadsocial. Téngase en cuenta cuan pequeña es la parte de las si-tuaciones, aptas para comprometer los bienes "vida" y cali-dad de la vida (que, por otra parte, y tal como sucede en lasque son elevadas a objeto de normas penales, pueden refe-rirse al comportamiento voluntario de los sujetos), que sehalla cubierta por la definición de criminalidad.

El área de la violencia nos ofrece un ejemplo evidente delcarácter selectivo de la noción de "violencia criminal" en elsentido común, especialmente si adoptamos una definiciónestructural de esta área de negatividad social16. Según esadefinición, es violenta toda situación que, dependiendo decomportamientos individuales o de sistemas de comporta-miento (y, en el límite, de la eterna estructura social), res-tringe posibilidades reales del individuo de conservar y de-

pueden contraponerse, para una critica de la ideología jurídica sobreenten-dida en él, las nociones de selectividad de la protección penal, de inmuni-zación y de "no contenidos" del derecho penal, elaboradas por la más re-ciente sociología jurídica (K. F. SCHUMANN, 1974; A. BARATTA, 1981, 378 ss.;1982, 161 ss.). Importante, desde este punto de vista, es el concepto de"no-eventos" elaborado por E. E. SCHATTSCHNKIDKR (1960).

16 Par tal definición cfr. J. GALTUNG (1977). La definición estructural deviolencia utilizada en el texto se basa en gran parte en la de este autor.

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ANÁLISIS SOCIOLÓGICOS 2 8 5

senvolver la propia existencia, esto es, de realizar las propiasnecesidades, entendidas en el sentido históricamente deter-minado de que se ha hablado arriba.

Resulta entonces fácil percibir que la definición corrientede violencia criminal abarca apenas una pequeña parte de laviolencia estructural. Tal proceso selectivo deja fuera de laatención de la opinión pública, la mayor parte de la violenciaejercitada por hombres frente a otros hombres, para no ha-blar de la que el sistema social ejerce sobre los individuos quede él hacen parte. Piénsese, por un instante, en la guerra en-tre Estados, en la explotación colonialista de estados "perifé-ricos" por parte de estados "centrales", en la destrucción de lariqueza y de recursos ligada funcionalmente al sistema de pro-ducción de la sociedad industrial avanzada, en las relacionesde injusticia, de opresión en el interior de la mayor parte delos Estados, en la supresión de años de existencia media, enel precio pagado a un tipo de producción que subordina lasnecesidades del individuo y de la comunidad a la lógica delcapital y en el inmenso costo en términos de salud física ypsíquica de los trabajadores de la industria17.

Piénsese también en las condiciones de subalimentacióna que está constreñida una gran parte de la población mun-dial, sobre todo por la distorsionada lógica de la economíaplanetaria. Si pensamos en todo esto, nos damos cuenta deque la "violencia criminal" no es más que una parte micros-cópica de este universo de violencia en que viven los hom-bres. Y no solamente hoy.

La atención particular que se dirige por parte de los ór-ganos del Estado y de la opinión pública (alarma social porla criminalidad) a esta pequeñísima parte de la situación deviolencia, aparecerá desproporcionada, en la mayoría de loscasos, si se considera en relación al nivel de conciencia res-pecto de los problemas relativos a las reacciones específicasque suscita todo el resto de la violencia que no es "criminal".

17 Cfr. entre la más reciente literatura sobre este tema, CH. E. REASON,L. L. Ross, C. PATTEKSON (1981).

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286 CRIMINOIJOGÍA Y SISTEMA PENAL

La función ideológica de la construcción subjetiva de lacriminalidad como problema social, puede entenderse, se hadicho, también como una relación de sustitución.

En este segundo caso, la conciencia subjetiva del proble-ma de la criminalidad tiene el efecto de influir en el puestoocupado por otras áreas de problemas sociales dentro de lajerarquía en la cual son percibidos por la opinión pública. Lacriminalidad se acompaña, de modo constante, por un altogrado de alarma social. Este es, también, alimentado, demodo considerable, por las imágenes que de la criminalidadofrecen los medios de comunicación18, los cuales ejercen, eneste sentido, una función de amplificación de la percepciónde la criminalidad por parte de la opinión pública. Precisa-mente por causa de la imagen que se produce en el interiorde tales procesos de comunicación de masas (y no tanto, porel contrario, como efecto de su real incidencia en la vida decada uno de los individuos)19, la criminalidad asume unpuesto relativamente alto en la escala subjetiva de los pro-blemas sociales.

Hemos verificado este fenómeno a través de una encues-ta representativa realizada en 1976 sobre una muestra de

18 Cfr. entre la vasta literatura, S. COHEN, J. YOI/NG (a cargo de) (1974);M. STEINHILBERS (1977) y reunión internacional de ensayos y de reseñas acargo de R. GRANDI, M. PAVARINI, M. SIMONDI (1983).

19 Las investigaciones en esta materia muestran recurrentemente unadesproporción entre una apreciación "genérica" y una en "concreto" de laamenaza constituida por la criminalidad. De allí se puede deducir (cfr. H.J. KEKNER, 1980, 137 ss. 199; G. SMAUS, 1981, 174, 176 ss.; K. L. KUNTZ,1983; A. BARATTA, 1983) que el temor a la criminalidad representa un sen-timiento general de inseguridad y de ansia no ligado a fenómenos crimina-les solamente y, de todos modos, relativamente independiente de la espe-cifica percepción de la posibilidad de llegar a ser víctima de delitos en elpropio barrio. La desproporción entre el temor genérico a la criminalidad yla medición del peligro concreto de llegar a ser víctima de delitos (con ne-ta ventaja del primero), se observa también en la ya mencionada investiga-ción "Reacción social al comportamiento desviado... (Saarbrücken). Cfr. G.SMAUS (1981, 181 ss.). Véanse sobre el tema, entre otros: E. STEPHAN(1976); G. ARZT (1976); M. MURCK (1978); K. ARZBERGER, M. MURCK, J. SCHU-MACHER (1979, 117 ss.); H. J. KKRNER (1980).

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ANÁLISIS SOCIOLÓGICOS 2 8 7

población alemana occidental en el ámbito de una investiga-ción sobre "la reacción social frente al comportamiento des-viado", llevada a cabo por la Universidad del Saarland20. Losresultados de esta investigación han mostrado el punto des-tacado que ocupa el problema de la criminalidad en una lis-ta de diez, escogidos por medio de un "experting rating" y so-metida a los entrevistados. Después del problema de la paz,que ocupaba en 1976 el primer puesto (para el 59% de losentrevistados) y del de la desocupación que estaba en el se-gundo (58,8%), el problema de la criminalidad y de la luchacontra el crimen ocupaba el tercer puesto (46,9%), seguido adistancia por los otros problemas: terrorismo (cuarto pues-to, 30,9%), inflación (quinto puesto, 25,3%), política salarialmás justa (sexto puesto, 21,4%); unidad europea (séptimopuesto, 15%); defensa de la democracia occidental (octavopuesto, 14,4%); política familiar más justa (noveno puesto,12,5%); equilibrio militar en Europa (décimo puesto, 7,5%)(G. SMAUS, 1981 ss.).

Esta función constante de alarma social (cfr. COHEN,1972) relacionada con la criminalidad frente al grado deatención dedicada a los otros problemas sociales, es, en cier-tas ocasiones, enfatizada por medio del empleo de estrate-gias y técnicas de propaganda, introducidas sutilmente co-mo campañas de "ley y orden"21.

2 0 "Soziale Reaktion auf abweichendes Verhalten mit besonderer Be-rücksichtigung des nicht -institutionellen Bereiches" ("Reacción social alcomportamiento desviado con particular consideración del sector no insti-tucional"), investigación financiada por la "Deutsche Fornchungsgemein-chaft" (Ba 543) y desarrollada por el Intitut für Rechts- und Sozialphilo-sophie de la Universidad de Saarland, Saarbrücken, bajo la dirección de A.BARATTA, F. SACK (Universidad de Hannover) y G. SMAUS. Para una descrip-ción general del proyecto cfr. A. BARATTA, G. SMAUS 1977, G. SMAUS 1975.La investigación está basada, por lo que respecta al material de observa-ción empírica, sobre dos encuestas desarrolladas por la RFT, respectiva-mente sobre una muestra representativa de la población y sobre unamuestra representativa de los jueces penales. Para la interpretación de losdatos de la primera encuesta en un vasto cuadro teórico cfr. G. SMAUS(1981).

2 1 Cfr. G. ARZT (1976); ST. HALL y otros (1978); G. SMAUS (1981, 175 ss.).

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2 8 8 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAI.

La característica de estas campañas es que son promo-vidas por medio de una acción directa y deliberada por par-te de las "élites" políticas en el poder y tienen como finali-dad distraer la atención del público de los urgentes proble-mas políticos, sociales y económicos que amenazan con po-ner en crisis los equilibrios en que dichas "élites" fundamen-tan su privilegio. La acentuación del problema de la crimina-lidad a través de campañas de "ley y orden" tiene, a menu-do, el propósito de evitar los efectos de una crisis de legiti-midad que pueda amenazar los esquemas políticos existen-tes y el de reconstruir la cohesión de mayorías silenciosasque sostienen un sistema de poder afectado por una crisisde consenso.

b) Las últimas observaciones llevan a una consideraciónsobre la función latente de la construcción social de la cri-minalidad, en el mecanismo de conservación de la realidad;podemos hablar, en este sentido, de "fimción de legitima-ción".

La sociedad capitalista avanzada se caracteriza por unnuevo pacto social, que une, en el sostenimiento de un equi-librio político más o menos precario, grupos sociales diver-sos que tienen accesos diferentes a los recursos y al poder.La «relativa homogeneidad de la actitud del público que seencuentra en la sociedad capitalista avanzada, y la corres-pondiente disminución del nivel de conflictualidad manifies-ta22, no significan, de hecho, que las desigualdades socialesno continúen siendo fuertes también en esta fase de su de-sarrollo23.

Sin embargo, el nuevo pacto social ha conseguido, hastaahora, asegurar un "statu quo", una especie de gran corpo-ración de las corporaciones, en el interior de la cual cadagrupo que participa cree poder asegurar sus propios privile-

2 2 Cfr. N. POULANTZAS (1974); P. BARCELLONA (1980).2^ Sobre las desigualdades y las clases sociales en la sociedad tardo-

capitalista cfr. para una primera orientación: A. GIDDENS (1973); H. BRAVER-MAN (1974); N. POULANTZAS (1974).

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ANÁLISIS SOCIOLÓGICOS 289

gios, diversos de los otros grupos, mejor que con una trans-formación general del eterno equilibrio de los intereses pro-tegidos. Al mismo tiempo ha conseguido desplazar -salvo po-cas excepciones- la línea de conflicto de los intereses hastalos confines de la vasta zona social en la que domina esteequilibrio y transferir el conflicto, particularmente a los gru-pos marginales. La desigualdad y la oposición de intereseses, de hecho, mayormente visible en la zona más baja delequilibrio social, allí donde pasa la línea de demarcación en-tre aquellas partes de la población que gozan de garantía enel mercado del trabajo y aquellas marginadas.

Tal línea de demarcación tiende hoy a expandirse porcausa de la crisis de la sociedad capitalista, debido a la len-titud o paralización del crecimiento del producto social. Laconciencia de los conflictos de interés aumenta, también enel interior de la mayoría, "garantita" *, de la población. Sibien el modelo de equilibrio pluralista parece, en el momen-to, permanecer aún eficaz, con el derrumbamiento del mitodel desarrollo ilimitado y de la sociedad del bienestar, tam-bién se debilita la idea de la comunidad de intereses y re-quiere un esfuerzo, siempre mayor, de producción ideológi-ca24 que la sostenga y compense la crisis de confianza en elEstado social. Al mismo tiempo, la línea de conflicto se ex-tiende e incluye más vastos sectores de la población menosfavorecidos. Dentro de esta estructura ideológica de la socie-dad del capitalismo tardío, es posible identificar dos funcio-nes de legitimación ejercidas por la criminalidad en el ámbi-to del sentido común: conservación y estabilización social.La primera se refiere más directamente a la reproducción dela estructura material, la segunda a la de la estructura ideo-lógica de la sociedad.

* N.. del T. El término "garantito" refiere, en el contexto italiano, aaquellos individuos que, independientemente de su ubicación en la escalasocial o cultural, se encuentran amparados por los mecanismos oficialesde seguridad social.

2 4 Que la función de integración del sistema se ha desplazado, en lasociedad tardo-capitalista, del mercado a la esfera política está demostra-do, entre otros, por J. HABERMAS (1979, 76).

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290 ClilMINOIXKìiA Y SISTEMA PENAL

Comenzando por la primera función, la criminalidad, co-mo realidad social construida, implica un estereotipo de cri-minal que refleja la imagen de sujetos pertenecientes a es-tratos sociales más desfavorecidos o marginales.

En la investigación antes mencionada, tuvimos variasoportunidades de verificar esta tesis. Por ejemplo, desarro-llamos diferentes "tests" sobre la toma de "distancia social"en la población germano-occidental frente a los criminales,en función de distintos tipos de delito. Por otra parte, efec-tuamos "tests" sobre "demanda de pena", analizadas en fun-ción de las diferencias de clase social de los autores de deli-tos, sometiendo a los entrevistados diversos casos en loscuales el tipo de delito se mantenía constante, en tanto quevariaba la clase social de los autores. En el primer caso sedemostró que uno de los delitos que produce un grado máselevado de "distancia social", es decir, que determina la rup-tura de relaciones con el autor, es el hurto con fractura.Ahora bien, se sabe que éste es un delito típico de individuospertenecientes a los estratos sociales más bajos. Al contra-rio de lo que sucede con los delitos económicos y los de "cue-llo blanco" que producen "distancia social" en una medidamás limitada25. En el segundo caso, observamos que, mien-tras el delito permanecía constante en su tipo fundamental(variando solamente las modalidades y circunstancias rela-cionadas con el estrato social a que pertenecía el autor), lademanda de pena resultaba, frente a los autores pertene-cientes a las categorías sociales marginales, más acentuada

2 5 De los datos recogidos resulta que se toma una mayor distancia so-cial frente a los estratos más bajos. Frente a los autores que provienen delos mismos estratos sociales, la distancia social es, por el contrario, mayoren los casos de delitos con fuerte componente ritual. Asi, por ejemplo, elabandono en el lugar del accidente (Unfallflucht) es considerado más gra-ve que el hurto o la violación del secreto profesional. Una gran distanciasocial se toma frente a los individuos pertenecientes a clases superioresque cometen delitos tipcos de los estratos inferiores. Cfr. G. SMAUS (1981,156 ss.).

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ANÁLISIS sociotóoicos 291

de lo que era frente a los autores pertenecientes a estratossociales más elevados26.

La interpretación de este fenómeno y de otros datos re-sultantes de nuestra investigación, nos ha permitido confir-mar la hipótesis de que el estereotipo del criminal corres-ponde, fundamentalmente, a la imagen y a las condicionesde vida de los individuos pertenecientes a los grupos socia-les menos favorecidos27. Las características del estereotipode criminal y de la reacción social a la criminalidad ligada aél contribuyen de manera considerable, a reforzar en nues-tra sociedad, la barrera entre una mayoría "garantita" yaquellos grupos.

En este sentido, la construcción social de la criminalidadjuega un papel importante en el mecanismo general de re-

2 6 No existe una demanda indiferenciada de pena por parte de la po-blación. En conjunto, el umbral de la criminalización, en el sentido comúnes más alto y el catálogo de las medidas penales más diferenciado que enel derecho penal. La demanda de pena se orienta prevalentemente por eltipo de delito. Así, por ejemplo, se exige siempre el encarcelamiento paralos delitos sexuales. La variante "pertenencia a un determinado estrato so-cial" adquiere relieve en el cuad 'o de una correlación estereotípica entrelas diferentes medidas penales y los tipos de delito. Para los que perte-necen a los estratos sociales más bajos se exige, más a menudo, la encar-celación que la multa, más la multa que el pago por una contravención ymás ésta que ninguna sanción. El límite cualitativo no se traza tanto en-tre los umbrales medio e inferior como entre éste y los grupos marginali-zados de la población. En relación con éstos, se nota una neta preferenciapor la reclusión. Cfr. G. SMAUS (1981, 132 ss.). Sobre la función de la cár-cel en la marginalización social y en la creación de la población criminalcfr. las tesis sostenidas, no sin una implícita referencia a la investigaciónde Saarbrücken, en varios de mis escritos A. A. BARATTA, (1981, 1982, 185ss.). Cfr. también G. SMAUS (1979).

2 7 La relación entre el estereotipo de criminalidad y la pertenencia aun grupo social más bajo y marginalizado, en el sentido común, que ha si-do posible señalar en el ámbito de nuestra investigación (cfr. G. SMAUS,1977; 1981, 95 ss.) encuentra respuesta en los resultados relativos a la in-vestigación sobre los estereotipos dominantes en el plano oficial del siste-ma penal, que muestra la misma conexión. Cfr. R. D. SCWARZ; J . H. SKOL-NICK (1962); D. OETERS (1971, 1973); H. STEINERT (1976); E. BLANKENBURG(1979).

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292 ClVMlNOlXX'M Y SISTEMA PENAL

producción de las relaciones sociales de desigualdad28. Lacriminalidad contribuye a reproducir "ghettos" de marginali-dad social.

En lo que hace a la función de legitimación que se produ-ce en el plazo de la reproducción ideológica, me limitaré a in-dicar dos puntos. Para el primero, es necesario retomar lasobservaciones hechas arriba acerca de la eficacia del proce-so de criminalización como factor de coalición de los ciuda-danos en apoyo del Estado. Esta eficacia aparece evidente,cuando consideramos los efectos de la aplicación de una pe-na respecto de todos aquellos que, respetuosos o no de laley, no son afectados directamente por el proceso de crimi-nalización (secundaria).

Al analizar los resultados de nuestra investigación, deno-minamos el proceso de coalición de terceros no interesados,con el término "obligación de coalición", considerando éstacomo un efecto secundario de la aplicación de la pena. De-sarrollamos "tests" sobre las actitudes que pueden ser reco-gidas bajo tal etiqueta y pudimos comprobar que, efectiva-mente, ellas son producidas en otra escala, mediante la per-cepción de la pena impuesta a los "delincuentes"29.

"La obligación de coalición" es sólo una de las caras de lamisma moneda; denominamos la otra "prohibición de coali-

2 8 Cfr. H. STF.INERT (1973, 1976); N. POULANTZAS (1976); A. BARATTA

(1976, 1981, 1982, 173 ss., 185 ss.); G. SMAUS (1977, 1981, 58 ss., 1983).Para ulteriores referencias a investigaciones empíricas en temas de siste-ma penal y desigualdad social cfr. A. BARATTA (1979, 156 ss.).

2 9 Con la expresión "obligación de coalición" (Koalitionsgebot) hemosseñalado el hecho que, por causa de la estigmatización del desviado, se re-fuerza el consenso del grupo con el poder. No sólo es disuadida y castiga-da la manifestación de disenso (y podemos considerar la carencia de arti-culación del disenso como un equivalente funcional del consentimiento cfr.N. LUHMANN (1979) pero, en ciertos casos, se requiere una pública manifes-tación de fidelidad. De ello tenemos ejemplo en algunos episodios de la lu-cha contra el terrorismo en Italia y en Alemania. El empleo del concepto"obligación de coalición" se manifiesta particularmente útil en el análisisde los procesos de legitimación del poder. Cfr. R. SPIEGELBERG (1975), G.SMAUS (1981, 168 ss.); A. BARATTA (1982, 173 ss.).

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ANÁLISIS SOCIOLÓGICOS 2 9 3

ción". La pena produce, como se ha visto, actitudes de "dis-tancia social" frente a los afectados por el sistema penal. Ellareduce la solidaridad de los sujetos criminalizados, entre síy entre ellos y los que no han sido alcanzados por el proce-so de criminalización30.

Estos dos diferentes aspectos del efecto de la pena sobrelas relaciones de solidaridad en un determinado contexto so-cial son muy importantes, no sólo desde el punto de vistaideológico sino también desde uno material. Ellos contribu-yen a aislar una pequeña parte de la población y concentranen ella la responsabilidad por todo lo que es negativo en lasociedad. Por otra parte, acrecientan la cohesión ficticia delas mayorías silenciosas, que, a su turno, influyen sobre losprocesos psicológicos de exclusión de los que son diferentesy de marginalización de las minorías desamparadas. Esto re-fuerza la representación ideológica de una comunidad de in-tereses entre quienes participan del nuevo pacto social, ysostiene así la estructura del poder, legitima los límites en-tre la sociedad garantizada y la no garantizada, divide inter-namente las clases sociales subalternas, instituyendo un lí-mite artificial entre ciudadanos conformes (no criminaliza-dos) y grupos marginalizados.

Este límite constituye un instrumento muy eficaz de di-visión de las clases subalternas, también porque hace másallá y más acá de él, que los intereses concurrentes seanpercibidos como contrapuestos. Al contrario, la historia delmovimiento obrero ha mostrado hasta ahora, no sólo a tra-vés de los aciertos sino también de los errores, que los ver-

^° A diferencia de la construcción microsociológica "distancia social"frente a los autores de infracciones, la construcción "prohibición de coali-ción" (Koalitionsverbot), si bien complementaria de aquélla, se refiere a unmecanismo macrosociológico que interviene para sostener el poder legal. Siun comportamiento o una actitud es estigmatizada como ilegal, toda coa-lición con el autor, por parte de los otros asociados, es deslegitimizada y seconvierte en objeto de sanción. En ciertos casos, éstos son constreñidos amanifestar pública desaprobación frente al delito y a sus autores. Cfr. G.SMAUS (1981, 168 ss.); R. SPIKC.KLBKKG (1975).

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2 9 4 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAI.

daderos intereses de las clases subalternas incluyen aque-llos de que son portadores los sectores marginados de ella;la existencia de un ejército de reserva del proletariado debi-lita las condiciones materiales y la fuerza de contratación delas clases subalternas. También en este sentido y no sóloporque las clases subalternas son aún hoy las más crimina-lizadas y, al mismo tiempo, las menos protegidas por el sis-tema penal (más victimizadas)31, la criminalidad como ma-

3 1 De un examen de las recientes investigaciones en los diversos paí-ses resulta, en conjunto, que la posibilidad de llegar a ser víctima de deli-tos es mayor en los hombres que en las mujeres (con excepción de la vio-lencia sexual), en los jóvenes entre los 12 y los 24 años que en otra edad,en los habitantes de las grandes ciudades que en los de las medias y pe-queñas, en los individuos pertenecientes a familias de entradas más bajasque en los que pertenecen a familias con ingresos medios y altos (esto, enespecial, por lo que respecta a la criminalidad violenta y a los así llamados"delitos de la calle" (street crimes). Cfr. para el "chance" de victimización delos grupos más bajos en la escala social, la editorial de "Crime and SocialJustice", Spring-Summer 1976 y, en la misma revista, A. M. PLATT (1978).Cfr., además, por cuanto respecta a la investigación en Alemania y Méxi-co, respectivamente, E. STEPHAN (1976, 362); L. R. MANZANERA (1982, 190).Para los diferentes "chances" de victimización bajo los diversos aspectos deuna primera orientación, G. ARZT (1976), E. STEPHAN (1976), G. F. KIRCH-HOFK, K. SESSAR (a cargo de), (1979); K. ARZERBERGER, M. MURCK, J. SCHUMA-CHER (1979); H. J. SCHNEIDER (a cargo de) (1982). Las investigaciones sobrela victimización y sobre el comportamiento de la criminalidad no estánahora, todavía, en condiciones de controlar las desigualdades reales en laprotección ofrecida por el sistema penal. La situación de desventaja en quese encuentran las clases sociales más débiles en la distribución del "bienpositivo" "protección penal" (así como en la del "bien negativo" "criminali-zación") podrá resultar mucho más claramente cuando el espectro de loscomportamientos criminales tomado en consideración por tales investiga-ciones sea más extenso que el utilizado generalmente ahora (es a saber lallamada criminalidad "tradicional": homicidio, lesiones personales, hurto,robo, violencia sexual, estafa, etc). Excluyendo de las investigaciones sobre"víctimas" los delitos contra intereses colectivos y ciertos delitos económi-cos y contra la administración pública que también inciden -aun cuandode modo mediato e indirecto- en la existencia y la calidad de la vida del in-dividuo, la verdadera repartición del costo social de la criminalidad en suconjunto no se toma en cuenta. Piénsese, por ejemplo, en la especial expo-sición de los habitantes de las zonas metropolitanas proletarias a las con-secuencias de las infracciones ecológicas... A las de las normas sobre la se-

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ANÁLISIS SOCIOLÓGICOS 2 9 5

nera de construir los problemas sociales y el sistema penalexistente como modo de "administrarlos" arrojan un resulta-do favorable para el movimiento obrero. En lo que respectaa la "cuestión criminar, la emancipación de categorías cultu-rales y de instrumentos políticos, cuya historia está ligadadesde hace siglos al estado de sujeción de las clases subal-ternas, el desarrollo por parte de éstas de una capacidad au-tónoma de "imaginación sociológica", de anticipación teóricay de proyección institucional, son las premisas indispensa-bles para el éxito de su lucha por una sociedad mejor.

Observaciones finales

A esta emancipación ideológica, a esta autonomía cultu-ral, podrían incorporarse hoy dos procesos de transforma-ción, uno más general, otro más específico, cuyas raices es-tán en la crisis, a que se ha hecho referencia arriba, queabarca en la sociedad tardo-capitalista, y en especial en Ita-

guridad del trabajo y de la relación de trabajo de que son víctimas, casi sinprotección alguna, los inmigrantes ilegales y los menores provenientes delas áreas sociales más deprimidas en ciertas regiones del área capitalistay, también, en Italia. Se piensa en la mayor exposición a las consecuenciasde la publicidad fraudulenta de los sectores sociales más desfavorecidoseconómica y culturalmente, en la dramática gravedad de tales consecuen-cias en ciertos casos límite que se determinan en la periferia del capitalis-mo organizado, por ejemplo, en el de la publicidad fraudulenta de produc-tos comerciales para recién nacidos (leche) en los países del Tercer Mun-do, acompañada de verdaderas campañas de desinformación, de la queson víctimas indirectas millares de niños. Piénsese, además, en las conse-cuencias indirectas (destrucción de puestos de trabajo) de que son vícti-mas las clases laborales en el caso de delitos económicos y financieros, co-mo la quiebra fraudulenta y la exportación ilícita de capitales. Por lo querespecta a la desigual distribución de "chances" de llegar a ser victimas dedelitos y la protección social y la seguridad, la desventaja de las clases so-ciales más débiles resulta también y particularmente de la actual historio-grafía de tipo cuantitativo en tema de criminalidad y de justicia penal. Unilustrado ejemplo lo ha dado la reciente traducción en italiano de una cui-dadosa monografía de G. RUGGIERO (1982) sobre el primer Renacimiento enVenecia.

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2 9 6 CRIMINOUDGÍA Y SISTEMA PENAL

lia, el equilibrio de intereses garantizado por el "nuevo" pac-to social.

El primer proceso se refiere a la conciencia de las clasessubalternas y a la cultura de izquierda. Las transformacio-nes pueden incluir también aquello que arriba he llamado la"cultura de la criminalidad": ios estereotipos, las actitudesfrente al sistema penal. Si estas transformaciones son favo-recidas por una vasta discusión de masas y por un adecua-do esfuerzo cultural y científico sobre temas de la "cuestióncriminar, permitirán la realización de los nuevos modos deconstrucción de los problemas sociales por parte de las cla-ses subalternas, de estrategias alternativas y emancipato-rias del movimiento obrero en el campo de la desviación y delcontrol social.

El segundo proceso se refiere a posibles transformacio-nes en el interior de la cultura jurídica de izquierda, que de-berían llevar a una visión más realista y critica del funciona-miento del sistema penal, de sus mecanismos selectivos,costos sociales, funciones latentes; a la formulación de una"política criminal alternativa" que es, ante todo y sobre todo,una "política alternativa al sistema penar.

Para que puedan realizarse todas las posibilidades de "li-beración de la fantasía dogmática" contenidas en la actual"crisis" de transformación, en vez de producirse meros des-plazamientos conceptuales en el interior del mismo discursoes necesario que el saber jurídico lleve a cabo una operaciónmetodológica profunda, que ponga por un momento en du-da todas sus categorías fundamentales, comenzando por elmismo concepto de derecho penal. Es una operación de laque no faltan ejemplos en el pasado y precisamente en losmomentos más importantes de la cultura jurídica32.

Esto también permitiría invertir el orden tradicional delos elementos del discurso técnico-jurídico sobre ciertas

3 2 En los orígenes del Estado moderno se ofrece un ejemplo por la es-cuela del derecho natural y por el movimiento en pro de las codificacionesde los siglos XV11-XVIII. Cfr. entre una vasta literatura, G. TAFÍKI.LO (1982).

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ANÁLISIS SOCIOLÓGICOS 2 9 7

cuestiones de fondo y superar así algunos problemas que laciencia jurídica penal más avanzada ha conseguido siempreevitar. Un ejemplo: buscar cuáles son los "bienes jurídicos"que se deben proteger con base en un determinado sistemapenal como instrumento "natural" para protegerlos, implicano sólo una reificación de instituciones históricamente con-tingentes, sino también una inversión lógica, asimilable aaquella en que incurriría quien, en vez de buscar las solu-ciones adecuadas a determinados problemas, buscarse, porel contrario, los problemas correspondientes a determinadassoluciones.

La utopía "concreta" de una drástica reducción del siste-ma penal y el "paradigma abolicionista" al cual se mira hoycon atención en ciertos sectores de la ciencia penal y crimi-nológica, que es acogido como una base seria de discusiónen prestigiosas sedes oficiales de estudio y elaboración delas políticas criminales33, no solamente representan unprincipio regulador para llevar a cabo reformas que no seanmeras racionalizaciones de los sistemas existentes34 sino,sobre todo, indican la necesidad de adoptar, para reflexionarseriamente sobre él, un punto de vista externo a ellos, de re-fundar, en el más riguroso orden lógico, una ciencia penalcapaz de llevar a cabo, en el interior del sistema, una realtransformación de él.

3 3 Cfr. COMITÉ EUROPEO PARA LOS PROBUÍMAS CRIMINALES (a cargo de)

(1980). Véase la recensión de E. GARCÍA MÉNDEZ (1983).3 4 Para la diferencia entre "racionalidad" y "racionalización" en refe-

rencia a diversos modelos (modelo critico, modelo tecnocràtico) de políticacriminal, me permito reenviar a las observaciones hechas en un escritomio reciente, citado antes (A. BARATTA, 1981).

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CAPÍTULO V

DERECHOS HUMANOS

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MÍNIMO(PARA UNA TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

COMO OBJETO Y LÍMITE DE LA LEY PENAL)*

Introducción

La tarea que me he propuesto en estas páginas es la derealizar una articulación programática de la idea de la míni-ma intervención penal como idea-guía para una política pe-nal a corto y mediano plazo. La adopción de esta idea pre-tende ser una respuesta a la cuestión acerca de los requisi-tos mínimos de respeto de los derechos humanos en la leypenal.

El concepto de los derechos humanos asume, en este ca-so, una doble función. En primer lugar, una función negati-va concerniente a los límites de la intervención penal. En se-gundo lugar, una función positiva, respecto de la definicióndel objeto, posible, pero no necesario, de la tutela por mediodel derecho penal'. Un concepto histórico-social de los dere-

* Universidad del Sarre (Saarbrücken), R.F.A. Traducido del italianopor Beatriz Lenzi, Universidad de Firenze.

Publicado en "Doctrina Penal", año 10, n" 37 a 40, 1987.1 Un concepto histórico-social de los derechos humanos permite in-

cluir como posibles objetos de tutela penal, además de intereses individua-les, también aquellos intereses colectivos, como la salud pública, la ecolo-gia, las condiciones laborales. Estos objetos abarcan también la tutela delas instituciones, pero, únicamente, en caso de que éstas no sean conside-radas como un fin en sí mismas, o en función de la autorreproducción del

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300 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

chos humanos ofrece, en ambas funciones, el instrumentoteórico más adecuado para la estrategia de la máxima con-tención de la violencia punitiva, que actualmente constituyeel momento prioritario de una política alternativa del controlsocial.

La orientación hacia tal estrategia puede derivar tambiénde los resultados hasta ahora alcanzados, en el ámbito delas ciencias histórico-sociales y de la criminología crítica, enel análisis de los sistemas punitivos en sus manifestacionesempíricas, en su organización y en sus funciones reales.

Los principales resultados pueden resumirse en las si-guientes proposiciones:

a) la pena, especialmente en sus manifestaciones másdrásticas, que tienen por objeto la esfera de la libertad per-sonal y de la incolumidad física de los individuos, es violen-cia institucional2, esto es, limitación de derechos y represión

sistema social, sino como reflejo de las necesidades reales de las personas.La perspectiva humanística que fundamenta la política de la mínima inter-vención penal le imprime a ésta una dirección opuesta a la de las actualestendencias hacia una expansión tecnocràtica del sistema punitivo para latutela del "orden", en relación al cual, la subjetividad y la diversidad de losindividuos son consideradas como potenciales factores de perturbación, entanto que las necesidades reales de los hombres están tautológicamente li-mitadas a los requerimientos de confianza en el orden institucional (G.SMAUS, 1985; A. BARATTA, 1985, 1985a).

En la perspectiva que aquí se plantea, conceptos como los de la "segu-ridad del Estado", el "orden público", la "economía nacional", etc., tiendena ser relativizados desde el punto de vista de las necesidades de los hom-bres y de la comunidad, y no a la inversa. A este propósito, en un funda-mental y valioso estudio de E. R. ZAFFARONI (1985), se plantea la necesidadde instrumentar la articulación de un concepto amplio de los derechos hu-manos, individuales y económico-sociales, como criterio de valoración pa-ra un análisis critico de los actuales sistemas punitivos en los países lati-noamericanos. Este estudio, que es el documento final de una iniciativa deinvestigación interregional patrocinada por el Instituto Interamericano deDerechos Humanos, con sede en San José de Costa Rica, constituye unmodelo de propuesta para una política criminal alternativa, que se vale deenfoques originales y fecundos, que han sido tomados en consideración enla preparación del presente trabajo.

2 Para este concepto, dentro del ámbito de una teoria general de la vio-lencia, cfr. J. GALTUNG (1975); en particular, cfr. P. WALDMAN (1977, 181 ss.).

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DERECHOS HUMANOS 301

de necesidades reales fundamentales de los individuos, me-diante la acción legal o ilegal de los funcionarios del poderlegítimo o del poder de facto en una sociedad3.

b) Los órganos que actúan en los distintos niveles de or-ganización de la justicia penal (legislador, policía, ministeriopúblico, jueces, órganos de ejecución) no representan ni tu-telan intereses comunes a todos los miembros de la socie-dad, sino, prevalentemente, intereses de grupos minoritariosdominantes y socialmente privilegiados. Sin embargo, en unnivel más alto de abstracción, el sistema punitivo se presen-ta como un subsistema funcional de la producción materiale ideológica (legitimación) del sistema social global, es decir,de las relaciones de poder y de propiedad existentes, másque como instrumento de tutela de intereses y derechos par-ticulares de los individuos4.

c) El funcionamiento de la justicia penal es altamente se-lectivo, ya sea en lo que respecta a la protección otorgada alos bienes y los intereses, o bien en lo que concierne al pro-ceso de criminalización y al reclutamiento de la clientela delsistema (la denominada población criminal). Todo ello estádirigido casi exclusivamente contra las clases populares y, enparticular, contra los grupos sociales más débiles, como loevidencia la composición social de la población carcelaria, apesar de que los comportamientos socialmente negativos es-tén distribuidos en todos los estratos sociales, y de que las vio-laciones más graves a los derechos humanos ocurran por obrade individuos pertenecientes a los grupos dominantes o queforman parte de organismos estatales u organizaciones econó-micas privadas, legales o ilegales (A. BARATTA, 1986, 10 s.).

3 El caso del ejercicio extralegal del poder punitivo (penas extrajudicia-les, acciones militares o paramilitares, torturas, desapariciones) represen-ta una característica alarmante en ciertos países, en los cuales la funciónpunitiva se ha desplazado -o tiende a hacerlo en mayor o menor propor-ción- fuera de los limites del derecho (A. BARATTA, 1985).

4 Lo dicho resulta evidente si se tiene en cuenta, en particular, la lineade las actuales tendencias de transformación de los sistemas punitivos ensentido tecnocràtico; véase W. HASSEMER (1984); Ph. ROBERT (1985).

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3 0 2 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

d) El sistema punitivo produce más problemas de cuan-tos pretende resolver. En lugar de componer conflictos, losreprime y, a menudo, éstos mismos adquieren un caráctermás grave en su propio contexto originario; o también porefecto de ¡a intervención penal, pueden surgir conflictosnuevos en el mismo o en otros contextos.

e) El sistema punitivo, por su estructura organizativa ypor el modo en que funciona, es absolutamente inadecuadopara desenvolver las funciones socialmente útiles declara-das en su discurso oficial, funciones que son centrales a laideología de la defensa social y a las teorías utilitarias de lapena.

Si nos referimos, en particular, a la cárcel como penaprincipal y caracterizante de los sistemas penales modernos,correspondería, en primera instancia, comprobar el fracasohistórico de esta institución frente a sus principales funcio-nes declaradas: contener y combatir la criminalidad, reso-cializar al condenado, defender intereses elementales de losindividuos y de la comunidad. Sin embargo, en una conside-ración más profunda, estudiando la institución carcelariadesde el punto de vista de sus funciones reales, se comprue-ba más bien que éstas han sido históricamente desenvueltascon éxito. En efecto, rechazando la hipótesis irracional de laausencia de conexiones funcionales entre esta institución yla sociedad, el análisis científico ha puesto en evidencia fun-ciones reales distintas y opuestas a aquéllas declaradas yque, por tanto, explican su sobrevivencia histórica (M. Fou-CAULT, 1975). La institución sirve, ante todo, para diferenciary administrar una parte de los conflictos existentes en la so-ciedad como "criminalidad", es decir, como un problema so-cial ligado a las características personales de los individuosparticularmente peligrosos, lo cual requiere una respuestainstitucional de naturaleza técnica, esto es, la pena o el tra-tamiento del desviado. En segundo término, la cárcel sirvepara la producción y reproducción de los "delincuentes", esdecir, de una pequeña población reclutada, dentro de aqué-lla mucho más amplia de los infractores, en las franjas más

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DERECHOS HUMANOS 3 0 3

débiles y marginales de la sociedad. Por último, la cárcel sir-ve para representar como normales las relaciones de desi-gualdad existentes en la sociedad y para su reproducciónmaterial e ideológica.

En una economía política de la pena, el sistema punitivose presenta, pues, no como violencia inútil, sino como vio-lencia útil, desde el punto de vista de la reproducción del sis-tema social existente y, por tanto, del interés de quienesdetentan del poder, para el mantenimiento de las relacionesde producción y de distribución desigual de los recursos. Enconsecuencia, el sistema punitivo aparece, en un análisiscientífico, como un soporte importante de la violencia es-tructural y, si concebimos ésta en su acepción más vasta, dela injusticia social, reprimiendo las necesidades reales de lamayor parte de los individuos, las que, habida cuenta del de-sarrollo alcanzado por las fuerzas productivas de la socie-dad, podrían, empero, ser satisfechas si las relaciones socia-les de propiedad y de poder fuesen distintas y más justas (J.GALTUNG, 1975, 755 ss.).

La lucha por la contención de la violencia estructural esla misma lucha que por la afirmación de los derechos huma-nos. En efecto, en una concepción histórico-social, éstos asu-men un contenido idéntico al de las necesidades reales histó-ricamente determinadas (A. BARATTA, 1987; E. R. ZAFFARONI,1985a). Se desprenden de aquí dos consecuencias: la primeraes que una política de contención de la violencia punitiva esrealista sólo si se la inscribe en el movimiento para la afirma-ción de los derechos humanos y de la justicia social. Pues, endefinitiva, no se puede aislar la violencia, concebida como vio-lencia institucional, de la violencia estructural y de la injusti-cia de las relaciones de propiedad y de poder, sin perder elcontexto material e ideal de la lucha por la transformación delsistema penal, reduciéndola a una batalla sin salida ni pers-pectivas de éxito (E. GARCIA MÉNDEZ, 1985). La segunda conse-cuencia es que las posibilidades de utilizar de modo alternati-vo los instrumentos tradicionales de la justicia penal para ladefensa de los derechos humanos son sumamente limitadas.

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3 0 4 CRIMINOIJOGÍA Y SISTEMA PENAL

No obstante, el concepto de derechos humanos, en la do-ble función antes indicada, continúa siendo el fundamentomás adecuado para la estrategia de la mínima intervenciónpenal y para su articulación programática en el cuadro deuna política alternativa del control social.

El análisis que sigue se refiere a los requisitos mínimosde respeto de los derechos humanos en la ley penal. El exa-men de los criterios correspondientes al respeto de los dere-chos humanos en el marco del proceso penal y de la ejecu-ción de lä pena excede los límites de este trabajo; me referi-ré a estos dos subsistemas de la justicia penal sólo en la me-dida en que sean indispensables para la enunciación de losprincipios de una política de menor intervención, a nivel dela criminalización primaria.

Los principios que se articulan a nivel de la ley y la ideade la mínima intervención penal se agrupan, ante todo, endos categorías que dependen de la adopción de un punto devista interno o bien externo al derecho penal. El punto devista interno da lugar a los principios intrasistemáticos queindican los requisitos para la introducción y el manteni-miento de figuras delictivas en la ley. El punto de vista ex-terno da lugar a los principios extrasistemáticos que se re-fieren, en cambio, a criterios políticos y metodológicos parala descriminalización y para la construcción de los conflictosy de los problemas sociales, en una forma alternativa a laque ofrece el sistema penal.

Partei

Los principios intrasistemáticos de la mínima interven-ción penal pueden ser clasificados en tres grupos:

1) principios de limitación formal;2) principios de limitación funcional;3) principios de limitación personal o de limitación de la

responsabilidad penal.1. Los principios de limitación formal pueden ser enun-

ciados de la siguiente manera:

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DERECHOS HUMANOS 3 0 5

a) Principio de reserva de ley o principio de legalidad en sen-tido estricto. Al hablar de función punitiva y de sistema penal,tendemos a identificar estos conceptos con el área de aplica-ción del derecho penal. Pero si adoptamos una definición so-ciológica de la pena, como represión de las necesidades rea-les fundamentales, generalmente reconocidas como derechosen una sociedad (A. BARATTA, 1985), podemos darnos cuentafácilmente de que buena parte de la función punitiva se rea-liza, aun actualmente, fuera del derecho, a pesar de las con-quistas alcanzadas, en la historia de las constituciones mo-dernas, por las teorías liberales de la pena. Piénsese en lagravedad del fenómeno de la pena de muerte extrajudicial, enlas torturas, en las desapariciones, en las acciones ilegales dela policía, de los cuerpos militares y paramilitares, en el des-borde de la función punitiva al margen de la legalidad, comohemos visto en un pasado reciente bajo la dictadura fascista enEuropa y vemos todavía en algunos países de América Latina.

El primer elemento de un programa de limitación formalde la violencia punitiva consiste, entonces, en reubicar a és-ta en el ámbito y bajo el control de la ley. Al mismo tiempo,todo movimiento por la defensa de los derechos humanos enel área penal debe orientarse en el sentido de colocar efecti-vamente las penas extralegales bajo definiciones de compor-tamientos delictivos o cualquier otra definición posible de ilí-cito, dentro del marco del derecho vigente, y de sujetarlas alas sanciones que en cada caso correspondan, sean éstas pe-nales, disciplinarias, civiles o administrativas5.

5 Un significado particular asume, en este contexto, una sentencia delConsejo de Estado en Colombia, que condena a la Nación colombiana en lapersona del ministro de Defensa, a resarcir los daños (materiales y morales)a las víctimas de torturas perpetradas por los órganos de policía. La conde-na sanciona el principio de plena responsabilidad de los más altos poderespolítico-administrativos del Estado por violencias ilegales ejecutadas por fun-cionarios públicos contra ciudadanos que estaban bajo su custodia. Me refie-ro, en particular, a la sentencia 3507 del Consejo de Estado, III sesión del 27de junio de 1985, en relación al contencioso-administrativo intentado por Ol-ga López Jaramillo y por otras victimas de torturas, contra el Estado colom-biano (ministro de Defensa) para el resarcimiento de los daños sufridos.

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3 0 6 CRIMINOIXKÌÌA Y SISTEMA PENAL

El principio de reserva de ley impone limitar el ejerciciode la función punitiva sólo a las acciones previstas por la leycomo delitos: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine.Esto excluye, particularmente, la posibilidad de introducirpenas en el ámbito de cualquiera de los poderes del Estadoque no sea el legislativo.

Los otros principios de limitación formal pueden ser con-siderados, a su vez, como especificaciones del principio delegalidad, entendido en sentido amplio.

b) Principio de taxatividad. La pena es aplicable sólo enlos casos de realización de tipos de conducta expresamenteprevistos por la ley con indicación de sus elementos descrip-tivos y normativos. El principio de taxatividad excluye laaplicación analógica de la ley penal, la cual debería ser ex-presamente prohibida por la ley. Esto impone una técnica le-gislativa que permita la mayor objetividad en el proceso deconcretización judicial de las figuras delictivas, y la limita-ción de las cláusulas generales y de los elementos típicosnormativos por medio de reenvíos a valoraciones sociales ynormas cuya existencia y cuyo contenido sean empíricamen-te comprobables6.

c) Principio de irretroactividad. Éste excluye la aplicaciónde penas, o de sus equivalentes, y de cualquier condiciónque agrave la situación del imputado, que no haya sido pre-vista por la ley con anterioridad al hecho, principio que com-prende al régimen procesal y de ejecución. Su función es lade asegurar la previsibilidad de las consecuencias jurídicasnegativas del comportamiento individual.

d) El principio del primado de la ley penal sustancial tieneel propósito de asegurar la extensión de las garantías conte-nidas en el principio de legalidad a la situación del individuo

6 G. TEUBNER (1971) proporciona un análisis de las diferentes estruc-turas y funciones normativas de las cláusulas generales y de los distintostipos de reenvíos que a ellas puede formular la ley, que resulta sumamen-te útil para un discurso dirigido hacia la eficaz realización del principio delegalidad en el uso de tales cláusulas.

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DERECHOS HUMANOS 307

en cada uno de los subsistemas en que puede ser subdividi-do el sistema penal, esto es, frente a la acción de la policía,dentro del proceso y en la ejecución de la pena. La limitaciónde los derechos del individuo, en cada uno de los subsiste-mas de la administración de la justicia penal, no puede su-perar las restricciones previstas taxativamente por la ley pe-nal para los delitos de que pueda ser sospechado, imputadoo condenado. Este principio excluye la introducción, de he-cho o de derecho, de medidas restrictivas de los derechos delindividuo, en el reglamento y en la práctica de los órganosde policía, del proceso y de la ejecución, que no sean estric-tamente necesarias a los fines de la correcta y segura apli-cación de la ley penal sustancial.

Las especificaciones del principio en los subsistemas dela administración de la justicia penal pueden ser solamenteindicadas en el ámbito de un análisis sistemático de los cri-terios que los regulan. A título de ejemplo, cabe señalar, en-tre las consecuencias del primado de la ley penal sustancialen los diferentes sectores enunciados, las siguientes: la tu-tela de los derechos de libertad frente a la acción de los ór-ganos de policía; los derechos de los imputados y de los con-denados; los límites del poder discrecional de la policía y delos órganos del proceso penal; limitación del poder ejecutivoen el proceso; la independencia y la inamovilidad de los jue-ces penales; el respeto del principio de la prueba y la limita-ción de las consecuencias negativas para el imputado en ladefinición de la verdad procesal; los límites del poder disci-plinario de los órganos propuestos para la ejecución.

e) El principio de la representación popular impone, en elprocedimiento de formación de la ley penal, el respeto de losrequisitos mínimos del Estado de derecho, en lo que concier-ne a la representatividad de la asamblea legislativa y a sufuncionamiento regular; en particular, a la participación po-pular en la formación de la voluntad legislativa medianteelecciones libres y secretas y la libre organización de los par-tidos y de los movimientos políticos.

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308 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

2. Los principios de limitación funcional son los siguientes:a) Principio de la respuesta no contingente. La ley penal

es un acto solemne de respuesta a los problemas socialesfundamentales que se presentan como generales y durade-ros en una sociedad. El procedimiento que conduce a estarespuesta debe comprender un exhaustivo debate parlamen-tario y debe estar acompañado de un profundo análisis en elámbito de los partidos políticos y de una amplia discusiónpública7.

La ley penal, por tanto, no puede ser una respuesta in-mediata de naturaleza administrativa, como, en cambio, loes frecuentemente en la práctica. Los problemas que se de-be enfrentar tienen que estar suficientemente decantadosantes de poner en práctica una respuesta penal. Ésta, por logeneral, no puede contemplar situaciones atípicas o excep-

7 En relación a esta tesis, me ha sucedido, en más de una ocasión, te-ner que responder a objeciones basadas en el argumento según el cual, amenudo, la opinión pública expresa tendencias represivas que tienden aexaltar, más que a reducir, el momento punitivo en la gestión de conflictosy situaciones problemáticas. A este propósito, es oportuno subrayar que la"discusión pública", a la cual se hace aqui referencia, no tiene demasiadarelación con la "opinión pública" de que pueden dar cuenta, por ejemplo,sondeos de tipo Gallup. Es fácil comprender que tales sondeos proporcio-nan el promedio de las opiniones de individuos aislados en su esfera pri-vada, fuera de los contextos en que se articula la denominada "comunica-ción política de base" (G. SCHMITTCHEN, 1959). En este sentido, la opinión"pública" es, más bien, opinión privada, y en cuanto tal no expresa com-petencia política alguna de parte de los sujetos en el proceso de formaciónde la "voluntad popular". Sabemos que los sondeos de opinión no son enabsoluto institutos de la democracia representativa y de la participaciónpopular en la vida de las instituciones (W. HENNIS, 1957), sino al contrario,instrumentos de la tecnología del poder. Al hablar de discusión política, merefiero a los procesos de articulación autónoma del "mundo de vida" y dela conciencia de ¡os conflictos en una comunidad "libre del poder" entre losportadores de las necesidades y de los derechos; procesos dentro de loscuales los sujetos actúan, en su competencia política de ciudadanos, co-mo miembros de aquel "público" (Öffentlichkeit) que en un modelo de so-ciedad democrática, ejerce las funciones de control y de orientación de lasinstancias comunitarias e institucionales que, según una conocida recons-trucción de J. HABERMAS (1962), eran ejercidas por las élites burguesas enel Estado liberal clásico.

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dónales. Los requisitos que caracterizan el derecho moder-no, es decir, la abstracción y la generalidad de la norma, nodeberían ser jamás derogadas por la ley penal. La experien-cia de la legislación penal de emergencia (como es el caso debuena parte de la legislación antiterrorista) en Europa y suefecto negativo, al corromper la lógica de los códigos, debe-ría proporcionar, en este sentido, una enseñanza válida pa-ra todo Estado de derecho.

En este orden se inscribe también una drástica conten-ción de la tendencia a la así llamada administrativización delderecho penal. Con este concepto se indica la proliferaciónincontrolada y no planificada de normas penales que sóloconstituyen elementos secundarios y complementarios en elámbito de leyes no penales. El criterio general es el de la au-tonomía de la respuesta penal; ésta, por regla, debe consti-tuir el contenido principal del acto legislativo, y no, como amenudo sucede, representar solamente una línea secunda-ria de refuerzo respecto de la disciplina jurídica de materiasno penales y de las formas específicas de responsabilidad delas partes interesadas que de esa disciplina generalmente sederivan8.

b) Principio de proporcionalidad abstracta. Sólo gravesviolaciones a los derechos humanos pueden ser objeto desanciones penales. Las penas deben ser proporcionales aldaño social causado por la violación.

c) Principio de idoneidad. La violación grave de los dere-chos humanos y el principio de proporcionalidad represen-tan sólo una condición necesaria, pero no suficiente, para laintroducción de la pena. El principio de idoneidad y los de-más principios de limitación funcional señalan otras condi-ciones, positivas o negativas, que reducen ulteriormente elespacio reservado a la ley penal. Este principio obliga al le-

8 Sobre los limites y el carácter "marginal" de la asunción de infraccio-nes, a titulo subsidiario, por parte del sistema punitivo en materia de com-petencia de la administración estatal, cfr. P. LASCOUMES (1983); Ph. ROBERT(1985).

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3 1 0 CRIMINOLOCÌÌA Y SISTEMA PENAL

gislador a realizar un atento estudio de los efectos social-mente útiles que cabe esperar de la pena: sólo subsisten lascondiciones para su introducción si, a la luz de un rigurosocontrol empírico basado en el análisis de los efectos de nor-mas similares en otros ordenamientos, de normas análogasdel mismo ordenamiento y en métodos atendibles de progno-sis sociológica, aparece probado o altamente probable algúnefecto útil, en relación a las situaciones en que se presupo-ne una grave amenaza a los derechos humanos.

d) Principio de subsidiariedad. Una pena puede ser conmi-nada sólo si se puede probar que no existen modos no pena-les de intervención aptos para responder a situaciones en lascuales se hallan amenazados los derechos humanos. No bas-ta, por tanto, haber probado la idoneidad de la respuesta pe-nal; se requiere también demostrar que ésta no es sustituiblepor otros modos de intervención de menor costo social.

e) Principio de proporcionalidad concreta o principio deadecuación del costo social. Está comprobado que la penaproduce elevados costos sociales. Éstos no pueden ser sim-plemente valorados desde el punto de vista de un cálculoeconómico de costos y beneficios, sino, y por sobre todo, des-de el punto de vista de la incidencia negativa que la penapuede tener sobre aquellas personas que constituyen su ob-jeto, sobre sus familias y su ambiente social, y, más en ge-neral, sobre la sociedad misma. Desde este último punto devista, se debe considerar el hecho de que la violencia penalpuede agravar y reproducir los conflictos en las áreas espe-cíficas en que aquélla interviene: piénsese en los delitos quese vinculan a conflictos intersubjetivos cuyas partes mante-nían ya relaciones personales, y en particular, en los delitosde injurias y lesiones. Por otro lado, existen casos muy evi-dentes en los cuales la introducción de medidas penales pro-duce problemas nuevos y más graves que aquellos que la pe-na pretende resolver (piénsese en la criminalización de la in-terrupción de la gravidez) y en los que ésta puede ser consi-derada como una variable esencial en la estructura de unproblema social complejo. Se debe reflexionar, en esta pers-

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DERECHOS HUMANOS 31 I

pectiva, sobre la criminalización del uso del alcohol en tiem-pos pasados y sobre lo que hoy constituye la prohibición deestupefacientes. Sabemos, pues, que éste es el factor princi-pal del cual depende la estructura artificial del mercado dedrogas9 y que ésta, a su vez, determina, en torno de la pro-ducción y de la circulación de ellas, formas ilegales de acu-mulación y una criminalidad organizada de extrema rele-vancia; por otra parte, como es sabido, el prohibicionismohace más grave y peligroso el uso de la droga para los con-sumidores.

El problema del costo social de la intervención penal tie-ne también gran importancia si se consideran los efectosdesiguales de la pena sobre los condenados y sobre su ám-bito familiar y social, efectos éstos, que dependen igualmen-te del diferente status social de dichos condenados. La inci-dencia negativa de la pena, especialmente de la pena carce-laria en sus familias, es mucho mayor en los estratos socia-les más bajos que en aquéllos más elevados. Por otra parte,un reciente estudio ha demostrado que el efecto de la penasobre la vida y el status social futuros del condenado es másgrave en los jóvenes detenidos provenientes de estratos so-ciales inferiores que en aquéllos pertenecientes a estratossociales superiores. Midiendo estos efectos sobre la base dela trayectoria social característica de estos sujetos a partirdel estrato de pertenencia, se ha comprobado, en efecto,que los jóvenes ex detenidos de familias más aventajadas lo-gran, después de un cierto tiempo, reintegrarse a su trayec-toria normal, mientras que los detenidos provenientes de fa-milias más humildes quedan marcados para siempre y per-manecen por debaj© de la trayectoria propia del grupo deorigen^.

Para un examen más profundo de la influencia de la variable "crimi-nalización" en el mercado del alcohol y en el de la droga, desde el punto devista de la teoria económica, cfr. H. KUNZ (1976; 1985, 93 ss.).

0 Es éste uno de los resultados a que ha conducido una investigaciónen la Escuela de Criminología de la Universidad de Montreal (Canadá); cfr.A. P. PIRES, V. BLANKEVOORT y P. LANDKKVILLE (1981).

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3 1 2 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

Estas últimas consideraciones permiten concluir que elprincipio de proporcionalidad concreta, como guía de la leypenal, debe también tener en cuenta su aplicabilidad a su-jetos provenientes de diversos estratos sociales. De ello deri-va la exigencia de introducir, por razones de justicia, en elreglamento de las sanciones y los beneficios, criterios dirigi-dos a compensar y limitar las desigualdades de los efectosde la pena en los condenados y en su ambiente social, como,por ejemplo, la suspensión condicional, la semilibertad, la li-bertad condicional y las medidas alternativas. En este sen-tido, el principio de proporcionalidad concreta imprime a loscriterios programáticos que deben guiar al juez en la discre-cionalidad que le es atribuida, en la aplicación de la pena yen la concesión de atenuantes y de beneficios, una direcciónopuesta a aquella que, en la práctica actual, asumen las de-cisiones judiciales, cuando están orientadas por valoracio-nes como la de prognosis de criminalidad, las cuales, comoes sabido, aumentan las desventajas de los individuos per-tenecientes a estratos sociales más bajos11.

J) Principio de implementabilidad administrativa de la ley.Con la introducción de este principio se intenta adoptar unmétodo de argumentación que desplace, en este caso, las ba-ses del discurso hacia el terreno del adversario imaginario.Se toman, pues, en consideración las premisas de un dis-curso tecnocràtico para mostrar y utilizar las consecuenciascontradictorias de él respecto de su orientación, caracterís-tica que tiende a la conservación del sistema punitivo, envirtud de su racionalización (lo cual, generalmente, incluyetambién su expansión).

11 Cfr. D. PETERS (1973), quien muestra, en una investigación empíri-ca sobre los órganos de justicia penal en la R.F.A., que, en las decisionesreferidas a la mensuración de la pena y la concesión de atenuantes u otrosbeneficios, los jueces se orientan por un estereotipo de "criminal normal",cuyos requisitos objetivos y subjetivos coinciden solamente con aquellosque determinan la pertenencia a las clases sociales más débiles (precarie-dad de la institución laboral, financiera y habitacional, desorganización fa-miliar, bajo nivel de instrucción, etc.)-

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DERECHOS HUMANOS 3 1 3

La selectividad del sistema penal en el reclutamiento desu propia clientela, consistente en individuos pertenecientesa las clases sociales más bajas, no depende únicamente delhecho de que el sistema refleja y reproduce las situacionesde desigualdad existentes en una sociedad, sino que tam-bién tiene un ulterior origen estructural. Éste consiste en lagran discrepancia que existe entre la previsión de sancionespara determinados comportamientos delictivos en la ley pe-nal y los recursos administrativos y judiciales que tienen porobjeto realizar las previsiones legislativas.

Por tanto, aun en una consideración que prescindiese delas variables sociales de su selectividad, la justicia penal sepresenta como una organización que sólo puede funcionarselectivamente, esto es, dirigiendo las sanciones contra unaparte infinitesimal de sus potenciales clientes, que son losinfractores de la ley. Si se aplican aquellos conceptos perte-necientes a la sociología de la organización, se puede opinarque el sistema penal presenta una marcada inadecuación delos recursos que se le asignan para la implementación desus programas de acción, es decir, para la aplicación de laley penal.

Un intento de legitimar este funcionamiento selectivo severifica hoy en la R.F.A. por medio de la llamada teoría de laprevención-integración (A. BARATTA, 1984; G. SMAUS, 1985).Esta teoría considera al sujeto que ha sido objeto de unasanción penal como portador de una función punitiva (G. JA-KOBS, 1983), tendiente al restablecimiento de la confianza enel ordenamiento (jurídico-social) trasgredido por la violaciónde la ley. Pero esta legitimación, altamente cuestionable, cu-bre la realidad del funcionamiento del sistema que puede serinterpretada como el sacrificio simbólico del condenado con-siderado como chivo expiatorio12, mientras que la mayorparte de los infractores de la ley permanecen impunes.

12 Cfr., en este sentido, las observaciones conclusivas de mi estudiodedicado a la teoría de la prevención-integración (A. BARATTA, 1984).

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El desigual funcionamiento de la justicia penal encuen-tra, pues, en la discrepancia entre los recursos administra-tivos y el programa legislativo, una causa estructural^ Si nose quiere aceptar como fisiológica la existencia de una vas-tísima cifra oscura de criminalidad y la realización de la fun-ción punitiva por medio de chivos expiatorios, quedan teóri-camente, sólo dos posibilidades: adecuar los recursos a losprogramas de acción legislativos, o bien, redimensionar losprogramas de acción sobre la base de los recursos disponi-bles en o para el sistema. La primera alternativa debe ser ex-cluida no sólo por la imposibilidad de realizar una gigantes-ca inversión, cuyos costos económicos jamás podrían equili-brar los eventuales efectos útiles del sistema mismo, sinotambién porque sería insostenible el costo social de una ope-ración de efectiva adecuación, que, de todas maneras, que-da planteada únicamente como hipótesis teórica, esto es,una militarización de la justicia penal y del Estado. Perma-nece, pues, abierta tan sólo la otra posibilidad, que consisteen la adecuación de los programas a los recursos existenteso adjudicables al sistema. La aplicación correcta del princi-pio de implementabilidad administrativa de la ley bastaríapor sí mismo para reducir drásticamente al mínimo el áreade intervención de la ley penal13.

13 En virtud de las investigaciones llevadas a cabo hasta el momento,no es posible calcular la cifra oscura global y el porcentaje de selectividadde los sistemas penales contemporáneos. Parece, sin embargo, plausibleconsiderar válida, aun para los otros países europeos, la estimación reali-zada por L. HULSMAN para Holanda (1985, 10). Según HULSMAN, tomandotambién como referencia la criminalidad denominada tradicional, el por-centaje de los eventos "criminalizados" respecto de los criminalizables se-gún el derecho penal vigente, estaría muy por debajo del uno por ciento.Justamente, HULSMAN observa que los cálculos de la cifra oscura, realiza-dos con el método de encuestas anónimas sobre las victimas, proporcio-nan una cantidad de los eventos criminalizables sumamente inferior a lareal. Basta tener en cuenta que este tipo de investigaciones no pueden con-siderar las infracciones sin victimas individuales. Se puede, sin duda, sus-cribir la conclusión del autor de que "la no criminalización de los eventoscriminalizables es la regla; la criminalización es la excepción" (1985, 10).

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DERECHOS HUMANOS 315

g) Principio del respeto por las autonomías culturales. Losestudios sobre la relación entre los conflictos culturales y lacriminalidad, así como aquellos sobre las subculturas crimi-nales, llevados a cabo dentro del paradigma etiológico de lacriminología tradicional, han permitido vislumbrar un pro-blema de gran importancia, que debe ser abordado con de-cisión también dentro del paradigma de la reacción social.Se trata de elaborar una visión realista y crítica del sistemapenal, teniendo en cuenta el hecho de que éste es una partedel proceso general de "colonización" del "mundo de vida" degrupos sociales diferentes, por parte del sistema (J. HABER-MAS, 1981), y que existe una diferente percepción de la rea-lidad, de las normas y de los valores sociales, parcialmentecondicionada por parte de los grupos dominantes y de sucultura hegemónica. Al contrario, la ideología penal está aúnen deuda con el mito durkheimiano de una conciencia socialque integra a todos los miembros de una sociedad y, en par-ticular, en el momento de la violación de las normas14. No setiene en consideración el hecho de que la percepción y la de-finición de ciertos comportamientos como delictivos o social-mente negativos dentro de una determinada cultura domi-nante encuentran a veces como correlato representacionessumamente variadas en diferentes grupos sociales y subcul-turas. Estas observaciones se evidencian en los estudios so-bre la percepción de los "ilegalismos populares" y de las re-sistencias colectivas por parte de las clases subalternas (D.BLASIUS, 1976, 23 ss.).

Este tema, analizado desde sus raíces, impone interro-gantes de fondo sobre el sistema de control social que exce-den los límites de una política de la mínima intervención pe-nal a corto y mediano plazo. Pero aun en una perspectivaque se limite a los aspectos operacionales del problema, enel marco de una política de esta naturaleza, es necesario se-ñalar como exigencia fundamental de un derecho penal

14 En este sentido, entre la más reciente literatura, se encuentra la cri-tica de DURKHEIM de Ch. DEBUYST (1985) y de R. MARRA (1986).

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3 1 6 CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

orientado hacia el respeto por los derechos humanos, tomaren consideración la percepción específica de la realidad y delos valores de las minorías étnicas y de los grupos que repre-sentan culturas diferenciadas dentro de una determinadasociedad. Se deriva de lo dicho un ulterior límite funcionalde la ley penal, que puede ser enunciado como la falta deuna condición necesaria para la criminalización de ciertoscomportamientos, cuando éstos pueden ser consideradoscomo normales en subculturas bien delimitadas (E. R. ZAF-FARONI, 1985, 91 ss.). Por otra parte, este límite no es sino laconsecuencia misma del principio general de la mínima in-tervención penal, el cual, desde este punto de vista, se ins-cribe en una concepción de la sociedad no sólo igualitaria,sino también antitotalitaria, concepción en la cual se conce-de a la desviación el máximo espacio compatible con las exi-gencias mínimas del orden en las relaciones sociales (A. BA-RATTA, 1982, 208 ss.).

h) Principio del primado de la victima. La posición de lavíctima en el sistema está actualmente en el centro de laatención de los estudiosos. Han sido puestas de relieve lasgraves distorsiones que el sistema penal presenta cuandoéste es evaluado desde el punto de vista de los intereses dela víctima; el derecho penal permite comprobar, en particu-lar cuando se refleja sobre el rol de la víctima en el proceso,la casi total expropiación del derecho de articular sus pro-pios intereses (D. KRAUSS, 1984). Por lo común, resulta in-justificada la pretensión del sistema penal de tutelar intere-ses generales que van más allá de los de la víctima. Desdeeste punto de vista, ha sido indicado con la denominaciónprogramática de "privatización de los conflictos", un caminohacia el cual se podría orientar con éxito una estrategia dedescriminalización que abarque buena parte de los conflic-tos sobre los cuales incide la ley penal (L. HULSMAN, 1982; N.CHRISTIE, 1977).

Sustituir en parte el derecho punitivo por el derecho res-titutivo, otorgar a la víctima y, más en general, a ambas par-tes de los conflictos interindividuales, mayores prerrogati-

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vas, de manera que puedan estar en condiciones de restable-cer el contacto perturbado por el delito, asegurar en mayormedida los derechos de indemnización de las víctimas, sonalgunas de las más importantes indicaciones para la realiza-ción de un derecho penal de la mínima intervención y paralograr disminuir los costos sociales de la pena.

3. Los principios generales de limitación personal o prin-cipios limitativos de la responsabilidad penal son los si-guientes:

a) Principio de la imputación personal o principio de perso-nalidad. La pena puede ser aplicada solamente a la personao a las personas físicas autoras de la acción delictiva. Elprincipio de personalidad excluye toda forma de responsabi-lidad objetiva, o por el hecho de otro, y, por ende, la aplica-ción de sanciones penales por violaciones a los derechos hu-manos que no puedan ser reconducibles mediante una rela-ción causal directa al comportamiento de personas físicas.De allí derivan límites rigurosos para la conformación de fi-guras penales de peligro abstracto (G. FIANDACA, 1984). Elprincipio de imputación personal se refiere a personas físi-cas y excluye, por lo mismo, toda forma de responsabilidadde personas jurídicas y entes morales. Se podría objetar queimponiendo este límite al sistema penal, se renuncia a la de-fensa frente a violaciones -incluso graves- de los derechoshumanos, que deriven de la acción de complejos organiza-dos, como, por ejemplo, sociedades o empresas, en las cua-les resulta difícil localizar a los responsables individuales,mientras que, aun cuando esto fuese posible, los verdaderosbeneficiarios del lucro de la actividad delictiva permanece-rían fuera de la acción represiva.

Sin embargo, un argumento de este tipo, en lugar de serinvocado para extender la responsabilidad penal a personasjurídicas, puede ser mejor utilizado para indicar los límitesestructurales del sistema penal para enfrentar algunas delas situaciones socialmente más negativas. Si se renuncia almito de la omnipotencia del sistema penal y a la tentación de

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318 CKIMINOIXXÍÍA Y SISTEMA PENAL

superar los límites tradicionales que se le imponen en unEstado de derecho, se podrá enfrentar con mayor realismo elproblema de las violaciones de los derechos humanos quederivan de la acción de grandes complejos organizados, pormedio de sanciones y disuasivos, que más allá del sistemade las penas personales y con mayor eficacia, puedan gol-pear a la organización en su núcleo esencial, es decir, en sulibertad de operación y en su patrimonio.

b) Principio de la responsabilidad por el hecho. Enuncian-do este principio se rechaza toda forma de derecho penal deautor y se mantiene solamente el derecho penal de acto. Noes posible hacer derivar responsabilidad penal alguna de lascaracterísticas personales del imputado subsumibles en untipo de autor, sino únicamente de las características delcomportamiento que puedan ser subsumibles en un tipo dedelito previsto por la ley e imputable a un acto voluntario,del cual el autor haya sido capaz de entender su sentido so-cial, y en caso de sujetos que superen la edad mínima esta-blecida por la ley. En particular, ninguna consecuencia pe-nal, en sentido estricto, así como ninguna medida que impli-que internación coactiva, puede derivarse, en sustitución oen concurrencia con la realización de una figura delictiva, dela "peligrosidad social" de un sujeto15.

El principio de responsabilidad por el hecho se extiendea todo el derecho penal, concebido en sentido amplio, inclu-yendo el derecho penal del menor y el régimen de medidasde seguridad para los adultos. Estos últimos son, de hecho,los sectores en los cuales el viejo concepto positivista de lapeligrosidad de autor sigue ejerciendo sus efectos en el sis-tema penal. La consecuencia perversa que se presenta esque con respecto a las garantías jurídicas que deben alcan-

15 La actual discusión sobre el concepto de "peligrosidad social" hapuesto de manifiesto su carácter problemático, tautológico y amorfo. Paralas orientaciones criticas que surgen en esta discusión, cfr. las "Actas delas VIII Jornadas de Criminología Clínica" (autores varios, 1982) y, entre laabundante literatura, J. W. HARDING (1980); Ch. DEBUYST, a cargo de (1981).Por último, cfr. O. DE LEONAKDIS (1985); T. BANDINI y U. GATTI (1985)

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zar a todos los clientes del sistema penal según los princi-pios del Estado de derecho, son precisamente los menores ylos adultos no imputables los sujetos con menos garantías,por ser considerados como personas menos responsables ono responsables, mientras que el régimen de internación aque son sometidos presenta los mismos -si no mayores-efectos represivos y estigmatizantes que las medidas privati-vas de la libertad a las cuales son sometidos los adultos "im-putables".

La actual discusión en el ámbito de las ciencias psicoló-gicas y psiquiátricas indica que los fundamentos sobre loscuales se construyen los conceptos dogmáticos de autor im-putable, semiimputable y no imputable y las correspondien-tes técnicas judiciales de verificación, sufren actualmenteuna profunda crisis, que no puede seguir siendo soslayadapor la teoría jurídica del delito16. Se impone, pues, la tareade redefinir un concepto de responsabilidad penal útil a to-da el área del derecho penal, concebido en sentido amplio, yque permita asegurar a todos los sujetos límites perentoriosde duración para cada medida de intervención coactiva pre-vista como consecuencia jurídica de la realización de una fi-gura delictiva por medio de un hecho17. Dentro de los lími-tes máximos de duración, las características del autor, aun

16 Tales consideraciones han sido confirmadas en el ámbito de un en-riquecedor y profundo debate, en un reciente congreso internacional sobrela relación entre psiquiatría y derecho, sostenido en Florencia entre el 15y el 17 de marzo de 1985 ("Legislación sanitaria y status del enfermo men-tal") y en un congreso nacional que tuvo lugar en Castiglione delle Stivie-re, en Mantova, entre el 23 y el 25 de mayo del mismo año ("La instituciónpsiquiátrica judicial en el servicio sanitario nacional y en el sistema pe-nal"). Cfr. también F. MOLINARI (1980; 1985); M. BERTOLINO (1981); F. GIBER-TI (1983). Por último, cfr. M. G. GIANNICHEDDA (1936).

17 En esta dirección se mueve el proyecto de ley 177, de los senadoresGROSSI, GOZZI y otros, pertenecientes al grupo parlamentario comunista,comunicado a la presidencia del Senado el 29 de setiembre de 1983; lue-go retirado, y actualmente en modificación. Sobre estos proyectos y la ac-tual problemática de la imputabilidad del enfermo mental, cfr. también,para ulteriores indicaciones bibliográficas, T. BANDINI y U. GATTI (1985).

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las que se presenten como posteriores al acto delictivo, de-ben ser tomadas en consideración por el ordenamiento legalcon la exclusiva finalidad de permitirle ejercer, en regímenesdiferenciados de detención, sus derechos a la instrucción oa los tratamientos médicos o psiquiátricos eventualmentenecesarios, o posibilitarle el acceso a los distintos beneficiosque la ley debe prever con amplitud para limitar o evitar lasconsecuencias negativas de la intervención coactiva (sus-pensión condicional de la pena, libertad anticipada, semili-bertad, medidas alternativas a la detención).

Construir un concepto unitario de responsabilidad quereserve la incapacidad penal de derecho a los sujetos deedad inferior a la mínima establecida no puede, por supues-to, significar extender el ámbito de aplicación de la ley penala comportamientos que, desde el punto de vista objetivo, in-tegren figuras delictivas, pero que no puedan ser considera-dos como actos cumplidos con capacidad de entender susentido social. Significa, al contrario, restringir el área de lassanciones previstas por el derecho penal, entendido en sen-tido amplio, únicamente a los actos responsables, poniendotérmino, de una vez por todas, a la existencia anacrónica yambigua de un sistema primitivo paralelo, destinado a lossujetos que presenten trastornos psíquicos. En el caso deque se admita la responsabilidad penal por el comporta-miento, la presencia de trastornos psíquicos anteriores alhecho delictivo debe ser considerada en el nivel en que se ve-rifica la exigibilidad social del comportamiento conforme a laley y sus correspondientes atenuantes. Los trastornos psí-quicos antecedentes o sucesivos al comportamiento delictivodeben ser tomados en consideración según el tipo de régi-men de detención o para la concesión de los beneficios pre-vistos, a fin de limitar o evitar las consecuencias negativasde la internación coactiva, que resulta, generalmente, in-compatible, como la experiencia lo demuestra, con las fina-lidades de un moderno tratamiento terapéutico. Si, al con-trario, se excluye la responsabilidad penal, la circunstanciade haber llevado a cabo un comportamiento objetivamente

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subsumible en una figura delictiva no debe impedir que alsujeto le sea aplicado el normal tratamiento médico o psi-quiátrico.

Se trata, pues, de sustituir el actual sistema punitivo pa-ralelo para los sujetos que presentan trastornos psíquicos,mediante la extensión a ellos de la disciplina jurídica nor-mal, elaborada según concepciones modernas y progresis-tas, fuera de cualquier implicación con la potestad punitivadel Estado, y con el más amplio respeto por la persona y lasmáximas garantías para sus derechos18.

18 Los sistemas punitivos paralelos que existen actualmente, en Italiay en otros países, en el área de los adultos con trastornos psíquicos y de losmenores, es decir, los manicomios judiciales, las casas de salud y de cus-todia y los reformatorios, deben ser también considerados como sistemasparalelos de acción institucional en relación al régimen de las intervencio-nes normales en estas áreas, cuya realización está prevista sin ningún tipode implicaciones o con implicaciones menores en el funcionamiento de losórganos de la justicia penal. Tales implicaciones importan una serie de con-secuencias en lo que respecta al cuadro institucional y al contenido de lasintervenciones, las cuales, como es bien conocido, hacen que las interven-ciones incurran en grandes contradicciones con sus finalidades oficialmen-te declaradas, impidiendo o limitando la realización de formas y contenidosen armonia con las más progresistas orientaciones científicas y prácticas;en particular, la posibilidad de desinstitucionalización.

En lo que respecta al área de los adultos con trastornos psíquicos, lapresencia paralela de los dos órdenes de instituciones dentro del sistemade la justicia penal, podría lógicamente justificarse sólo sobre la base dedos condiciones: la existencia de una diferente naturaleza jurídica de losdos órdenes de instituciones que resulten del fundamento especifico de losdos tipos de internación coactiva, o de sus finalidades específicas. La pri-mera condición se realizaría si se pudiera seguir considerando como váli-do y consistente, junto con el concepto de responsabilidad penal como fun-damento de la internación carcelaria, un concepto de "peligrosidad social"del autor como justificación de la reclusión en manicomios o en casas desalud o de custodia. Sin embargo, esto aparece cada vez más cuestionableen virtud de las experiencias científicas y prácticas. La especificación, enel sentido del "doppio binario", podría, entonces, fundarse únicamente enla sustancial diversidad de las funciones oficialmente declaradas. Y vemosque tampoco se realiza esta segunda condición en el caso de sistemas pe-nitenciarios que oficialmente tienen por finalidad tan sólo el tratamiento yla resocialización, como, por ejemplo, el sistema italiano después de la re-forma del año 1975 y el alemán occidental, luego de la reforma de 1974.

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En las más recientes discusiones, se ha evidenciado cla-ramente la contradicción representada por la existencia de"manicomios criminales", instituciones verdaderamente ana-crónicas y aun más represivas y destructivas que la cárcelmisma, situadas en una zona neutral entre el sistema carce-lario y el sistema de derecho al tratamiento terapéutico ade-cuado para los sujetos que padecen trastornos mentales, asícomo la grave contradicción práctica y jurídica representadapor la acumulación de penas y de medidas de seguridad19.

De la misma manera, debe ser eliminado todo el sistemapunitivo paralelo para los menores penalmente incapacespor el hecho de no haber alcanzado la edad mínima estable-cida. A éstos se les aplicará la disciplina jurídica normal quedebe regular, acorde a los más modernos principios pedagó-gicos y en el marco del mayor respeto a la persona del me-nor, a sus derechos y al sistema de educación pública y deasistencia a los menores.

c) Con el principio de la exigencia social del comporta-miento conforme a la ley, se indica la exigencia de definir, enun plano rigurosamente técnico-jurídico, los requisitos nor-mativos apropiados para regular la verificación judicial deaquella condición ulterior para la adscripción de la respon-sabilidad penal que corresponde, en la dogmática del delito,al concepto de culpabilidad. Tal exigencia se verifica en eltrabajo, emprendido desde hace tiempo en el campo de lamás avanzada doctrina jurídica, dirigido a la depuración delconcepto de culpabilidad de los elementos metafisicos y mo-

En rigor de verdad, cabe preguntarse: si la cárcel debería tener funcionesde tratamiento y resocialización, así como deberían tenerlas las medidas deinternación para los sujetos que presenten trastornos psíquicos, y si, porotra parte, la legislación prevé la especificación de los regímenes de reclu-sión, de semilibertad y de libertad, en razón de las características y de lasnecesidades de curación y tratamiento de los sujetos, ¿qué sentido tienemantener el paralelismo de los dos órdenes de instituciones?

19 Cfr.: F. MOLINARI (1980), A. MARGANA (1980) y F. GIBERTI (1983), paralas recientes orientaciones hacia la abolición del manicomio judicial en Ita-lia y la discusión acerca de las relaciones entre psiquiatría y ciencia jurí-dica; cfr. además la monografía de A. MANACORDA (1982).

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DERECHOS HUMANOS 3 2 3

rales que tradicionalmente le han sido atribuidos, como porejemplo, el del libre albedrío y el de la reprochabilidad (o dis-valor de la "Gesinnung", es decir, de la actitud interior delsujeto2°).

En una construcción dogmática basada en el contexto si-tuacional de la acción, más que en un "elemento interior",tan difícilmente operable, como lo demuestra la experienciateórico-práctica, tendrían que definirse las siguientes seriesde requisitos normativos:

1. Causas de no exigibilidad social del comportamientoconforme a la ley y criterios para su verificación en relaciónal contexto situacional de la acción y a los roles sociales oinstitucionales cubiertos por el sujeto en la situación proble-mática.

2. Criterios de evaluación del espacio de alternativascomportamentales a disposición del sujeto en la situaciónproblemática en que se ha llevado a cabo la acción21.

2 0 Son particularmente significativas, en este sentido, las contribucio-nes aportadas por G. ELLSCHEID y W. HASSEMER. Cfr.: G. ELLSCHEID y W. HAS-SEMER (1975); W. HASSEMER (1981, 224 ss.).

2 1 La orientación de la política de la mínima intervención penal hacialas ideas de justicia e igualdad impone considerar la diferente amplitud delespacio de alternativas comportamentales a disposición de los individuosen situaciones problemáticas, también en relación a sus distintos status so-ciales. Generalmente, son los individuos pertenecientes a estratos socialesmás bajos aquellos que disponen de un espacio de alternativas más restrin-gido. La construcción dogmática y la ley penal deberían compensar esta si-tuación de desventaja, dando cuenta, por un lado, de que también los es-pacios de alternativas de conductas son, como también otros recursos, de-sigualmente distribuidos entre los individuos según sus propios estratossociales, y, por otro, de las causas específicas de exigibilidad de un compor-tamiento conforme, o de los atenuantes vinculados a situaciones de presiónen que pueden hallarse los individuos pertenecientes a los grupos socialesmás débiles. Cfr., en este sentido, la teoría de la "co-culpabilidad" desarro-llada por E. R. ZAFFARONI, con particular referencia a las grandes diferenciassociales en las sociedades periféricas, como principio de graduación del re-proche que se puede hacer a los autores de delitos. Este principio da cuen-ta del distinto "espacio social" de que gozan aquéllos, en correspondencia alas desiguales condiciones económicas y de las situaciones de "carencia so-cial", que deben ser imputadas a la sociedad antes que a los individuos (E.R. ZAFFARONI, 1982, 65 ss., 74; 1983, 314; 1985, 97 ss.).

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3 2 4 CRÍMINOUOGÍA Y SISTEMA PENAL

Parte II

Los principios extrasistemáticos de la mínima interven-ción penal pueden ser divididos en dos grupos:

1) Principios extrasistemáticos de descriminalización.2) Principios metodológicos de la construcción alternati-

va de los conflictos y de los problemas sociales.

1. Principios extrasistemáticos de descriminalización. Lamayor parte de los principios intrasistemáticos funcionantambién como principios de descriminalización, por cuantoéstos indican las condiciones relativas respeto de los dere-chos humanos, sin cuya realización no se justifica el mante-nimiento de las leyes penales. Se impone, por tanto, una ta-rea de eliminación parcial o total de figuras delictivas, o bienla implementación de cambios que reduzcan tanto cualitati-va como cuantitativamente la violencia punitiva.

En este parágrafo se consideran otros principios de unapolítica de descriminalización, que, a diferencia de aquéllosantes indicados, implican la adopción de un punto de vistaexterno a los sistemas penales existentes.

a) El principio de la no intervención útil indica que la al-ternativa a la criminalización no siempre es representadapor otra forma de control social formal o informal. Como seha visto anteriormente, un principio general de política al-ternativa es aquel que asigna el más amplio espacio de liber-tad a la diversidad, en lo que sea compatible con las exigen-cias mínimas de un orden justo. Una rigurosa economía delcontrol social corresponde a la idea de una sociedad iguali-taria y libre, y puede constituir un momento importante enel proceso de emancipación de los individuos y de los gru-pos, que tienda a detener o disminuir la "colonización" de su"mundo de vida" por parte del sistema22.

22 Para una utilización del concepto fenomenologico de "mundo de vi-da" (Lebenswelt) de E. HUSSERL y de A. SCHUTZ, en este sentido y para losconceptos de sistema (Estado y economía) y de colonización del mundo de