Arturo CancriniVittorio Capuzza

Lezioni di Legislazionedelle opere pubbliche

Copyright © MMIXARACNE editrice S.r.l.

www.aracneeditrice.itinfo@aracneeditrice.it

via Raffaele Garofalo, 133 A/B00173 Roma

(06) 93781065

ISBN 978–88–548–2865–0

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,di riproduzione e di adattamento anche parziale,

con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.

Non sono assolutamente consentite le fotocopiesenza il permesso scritto dell’Editore.

I edizione: ottobre 2009

5

Indice

11 Premessa

Parte ILa fase di gara ad evidenza pubblica

15 Capitolo I Il Codice dei contratti pubblici: il d.lgs. 163/06. Inquadramen to della disciplina giuridica

1. Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture: il quadro normativo di riferimento, 15 – 2. Gli interventi successivi, operanti nel d.lgs. 163/06, 19 – 3. I principi ispiratori del Codice. Definizioni e riflessio-ni sugli organismi di diritto pubblico, 49 – 4. Ambiti di giurisdizione ordi-naria e amministrativa per i contratti pubblici, 50 – 5. Definizioni, 54 – 6. Inquadramento della normativa di riferimento per gli appalti sotto soglia comunitaria, 60 – 7. Il regolamento di esecuzione e i capitolati, 63

67 Capitolo II I soggetti ammessi alle gare

1. Principali aspetti relativi ai contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori ordinari. I soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici, 67 – 2. I consorzi stabili di imprese e i raggruppamenti temporanei di imprese, 78 – 3. Il problema all’interno di un’A.T.I. della modificabilità in corso di ese-cuzione delle rispettive quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori, 99

Indice6

105 Capitolo III Le fasi della gara ad evidenza pubblica

1. Aspetti introduttivi, 105 – 2. La programmazione, 109 – 3. La progetta-zione, 116 – 3. 1. L’art. 90 del Codice, 116 – 3. 2. I livelli di progettazione, 122 – 3. 3. Il diritto d’autore del progetto, 127 – 4. Il bando di gara, 136 – 5. Le procedura di scelta del contraente: l’Appalto concorso, appalto in-tegrato e appalto integrato misto, 141 – 5. 1. La procedura negoziata, 146 – 6. I criteri di aggiudicazione, 155 – 6. 1. Il prezzo più basso: la soglia di anomalia e la verifica di congruità, 155 – 6. 2. Il criterio dell’offerta econo-micamente più vantaggiosa, 158 – 6. 3. La Commissione ex art. 84 del Co-dice, 165 – 7. La disciplina giuridica dalla aggiudicazione alla stipulazione del contratto. Problematiche connesse con la consegna dei lavori, 172

183 Capitolo IV Requisiti generali e speciali

1. I requisiti generali, 183 – 2. I requisiti speciali: cenni sull’attestazione SOA, 214

219 Capitolo V Istituti

1. Il diritto d’accesso negli appalti pubblici, 219 – 2. Gli affidamenti “in house”, 223 – 3. L’istituto dell’avvalimento, 225 – 4. Il subappalto, 237 – 5. Il trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda, 258

265 Capitolo VI Concessione dei lavori e project financing

1. La concessione di costruzione e gestione, 265 – 2. Aspetti giuridici rile-vanti del nuovo Project financing, 271 – 2. 1. Cenni ai problemi di compa-tibilità tra diritto di prelazione e ordinamento comunitario, 283

Indice 7

279 Capitolo VII Le Opere di Urbanizzazione a scomputo dopo le modifiche operate al Codice De Lise dal d.lgs. 152/08

1. Nozione e disciplina giuridica nel tempo, 279 – 2. Il quadro giuridico nel d.lgs. 163/06 alla luce degli interventi correttivi, 296 – 3. Problemati-che interpretative ed applicative dopo le modifiche operate dal III Decreto correttivo, 301

307 Capitolo VIII Inquadramento della normativa antimafia

311 Capitolo IX Il regime delle responsabilità nella fase di gara ad evidenza pubblica

1. Effetti del contatto a valle quando l’aggiudicazione è stata annullata dal giudice amministrativo, 311 – 2. La giurisdizione per la procedura ad evi-denza pubblica degli appalti pubblici, 332 – 3. Tipi di responsabilità della P. A, 338 – 4. La responsabilità precontrattuale, 339 – 5. Ancora sulla re-sponsabilità precontrattuale, 341 – 6. Natura della responsabilità dell’am-ministrazione: contrattuale da contatto ed extracontrattuale, 345 – 7. La responsabilità amministrativo – contabile, 351

Parte IIL’esecuzione del contratto

357 Capitolo X Il contratto d’appalto: elementi essenziali e caratteristiche

1. Le situazioni giuridiche soggettive attive, 357 – 2. I diritti soggettivi, 358

3. Le obbligazioni 359 – 4. Gli interessi legittimi, 362

Indice8

365 Capitolo XI I soggetti

1. Il responsabile del procedimento e la direzione dei lavori, 365

373 Capitolo XII Le varianti

383 Capitolo XIII Termini di adempimento, penali, adeguamenti dei prezzi

393 Capitolo XIV La sospensione dei lavori

403 Capitolo XV Risoluzione del contratto. Recesso. Fallimento dell’appaltatore: questioni

41- Capitolo XVI Il collaudo dei lavori pubblici

427 Capitolo XVII Le Riserve e cenni al contenzioso

1. Le riserve: inquadramento generale, 427 – 2. Quadro normativo di riferimento, 431 – 3. Natura giuridica della riserva, 435 – 4. Causa peten-di e petitum, 437 – 5. La transazione: art. 239 del Codice degli appalti, 440 – 6. L’accordo bonario: generalità e rapporto con la risoluzione in via amministrativa delle riserve, 443 – 7. Ambito e presupposti dell’accordo bonario, 445 – 8. Procedimento dell’accordo bonario: la soglia di impor-to, 447 – 9. Accordo bonario e responsabile del procedimento, 448 – 10.

Indice 9

La procedura dell’accordo bonario, 450 – 11. Tempi del procedimento di accordo bonario, 454

457 Postfazione Riflessioni sull’Università. Ontologia e cronologia: il vero e il verosimile (Vittorio Capuzza)

11

Premessa

La normativa che negli ultimi quindici anni ha modificato il volto degli appalti pubblici è caratterizzata da un lato dalla spinta provo-cata dalle Direttive dell’Unione Europea e dall’altro dal tentativo di rispondere alle diverse esigenze che l’economia presenta in tempi bre-vissimi.

Dunque, il quadro complessivo della contrattualistica pubblica, nell’arco temporale suddetto, ha visto due incisivi interventi: la l. 109/94 (c.d. legge Merloni), modificata per ulteriori tre volte (fino al 2002); il d.lgs. 163/06 (Codice dei contratti pubblici), che ha subito ben tre interventi correttivi e ulteriori aggiunte operate da diverse leg-gi (di conversione di d.l. e finanziarie).

Il tentativo di presentare i tratti di questa evoluzione in modo chia-ro, sintetico ma approfondito, è l’obiettivo di questa pubblicazione: essa raccoglie le lezioni universitarie che, con il prof. Vittorio Capuz-za, teniamo nella Facoltà di Ingegneria dell’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”.

Pertanto, il libro è rivolto agli Studenti, per consentire loro anche di avere un manuale di studio sul quale trovare la materia esposta in modo organico e unitario.

In attesa degli annunciati ulteriori cambiamenti della normativa (si attende infatti il nuovo regolamento ex art. 5 del Codice), abbiamo deciso di dare alle stampe la disciplina giuridica allo status quo, pronti a rivisitare questo scritto alla luce dei prossimi cambiamenti del volto degli appalti pubblici.

Roma, 5 agosto 2009. Prof. Avv. Arturo Cancrini

Parte I

La fase di gara ad evidenza pubblica

15

Capitolo I

Il Codice dei contratti pubblici: il d.lgs. 163/06 Inquadramento della disciplina giuridica

1. Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture: il qua-dro normativo di riferimento

Per meglio inquadrare il testo normativo contenuto nel d.lgs. 163/2006, concernente il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture (c.d. Codice De Lise), occorre prendere le mosse, in breve, dalle principali novità in materia di procedure di gara per gli appalti pubblici introdotte già dalle direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004, delle quali il Codice è attuazione nell’ordinamento giuridico italiano1.

1. Sul tema trattato nel presente lavoro, cfr. A. Cancrini, La disciplina dei contratti e le modalità di adempimento, cap. VIII, in I Contratti con la Pubblica Amministrazione, a cura di C. Franchini, Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, UTET, I, 2007, pp. 419–579; A. Cancrini, P. Piselli, V. Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici. Commentario al Codice dei contratti pubblici, V edizione, IGOP, Roma 2008. Fra le più importanti Opere scritte in materia di contratti pubblici, vedi: A. Angeletti ed al. (a cura di), La riforma dei lavori pubblici. Commentario, 2000; A. Bargone, S. Richter (a cura di), Manuale del diritto dei lavori pubblici: la riforma e i procedimenti di attuazione, 2001; S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo; L. Carbone, F. Caringella, G. De Marzo (a cura di), L’attuazione della legge quadro sui lavori pubblici: il d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554; d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34 e d.m. 19 aprile 2000, n. 145. Commentario, 2000; F. Caringella, G. De Marzo, M. Bella (a cura di), La nuova disciplina dei lavori pubblici: dalla legge quadro alla Merloni–quater, le norme speciali e la nuova potestà regionale, 2003; A. Carullo, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, 2005; A. Carullo, A. Clarizia, La legge quadro in materia di lavori pubblici, 2004; A. Carullo, G. Iudica, ed altri, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, 2009; V. Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo. Commento alla l. 21 luglio

Capitolo I16

Con la pubblicazione delle nuove direttive — la 18/2004, rela-tiva al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli ap-palti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, e la 17/2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi po-stali — è terminato definitivamente il lungo e complesso iter del pacchetto legislativo comunitario sugli appalti pubblici, iniziato nel maggio 2000 con la presentazione, da parte della Commissio-ne europea, delle proposte distinte, rispettivamente, per i settori classici e per quelli speciali2.

2000, n. 205, 2000; M.P. Chiti, G. Greco (diretto da). Trattato di diritto amministrativo europeo, volumi II, parte generale e parte speciale; A. Cianflone, G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, 2003; De Nictolis, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture,volumi III, 2007; L. Fiorentino, C. Lacava, Le nuove direttive europee sugli appalti pubblici, 2004; C. Franchini, I Contratti con la Pubblica Amministrazione, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, UTET, volumi II, 2007; F. Galgano (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia; R. Garofili, ed altri, La tutela in tema di appalti pubblici: il contenzioso alla luce del d.lgs. 163/2006, 2007; R. Garofoli, V. De Gioia, Codice degli appalti di lavori pubblici: annotato con giurisprudenza, determinazioni dell’autorità di vigilanza LL.PP. e riferimenti bibliografici, 2004; R. Garofoli, G. Ferrari, Codice degli appalti pubblici annotato con la dottrina, giurisprudenza e formule, 2009; R. Garofoli, M.A. Sandulli (a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria 62/2005, 2005; L. Giampaolino, M.A. Sandulli, G. Stancanelli (a cura di), Commento alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla «Merloni–ter», 1999; L. Giampaolino, M.A. Sandulli, G. Stancanelli (a cura di), Commento al regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, 2001; M. S. Giannini, Diritto amministrativo, tomi 1–2, 1993; Giurdanella, Commento al Codice dei contratti pubblici, 2007; M. Greco, A. Massari, Il nuovo codice dei contratti pubblici, 2006; Id., Il secondo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici. Commento al d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, 2007; M. Mazzone, C. Loria, Manuale di diritto dei lavori pubblici, 2005, M. Pallottino (a cura di), Saggi e materiali di diritto pubblico dell’economia, 2005; E. Picozza, Processo amministrativo e diritto comunitario, 1997; D. Rubino, L’appalto, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da F. Vassalli, 1980; G.L. Rota, G. Rusconi (a cura di), Codice dei contratti pubblici, volumi II, 2007; F. Saitta (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, 2008; M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli (diretta da), Trattato sui contratti pubblici, 2008; M. A. Sandulli, L’azione amministrativa: commento alla l. 7 agosto 1990, n. 241 modificata dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15 e dal d.l. 14 marzo 2005, n. 35, 2005; M. Sanino, Commento al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, 2006; G. Santaniello (diretto da), Trattato di diritto amministrativo, vol. VII, S. Buscema, A. Buscema, I contratti della pubblica amministrazione, 2008; F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, 2008; R. Villata (a cura di) L’appalto di opere opubbliche, 2004; P. Virga, Diritto amministrativo, tomi 1–2, 2001; G. Zgagliardich, Subappalto e leggi antimafia nei lavori pubblici, 1996

2. GUCE l. 134 del 30 aprile 2004.

Il Codice dei contratti pubblici: il d.lgs. 163/06 17

Le due direttive dovevano essere recepite dai singoli Stati membri entro 21 mesi dalla loro pubblicazione (cioè entro 31 gennaio 2006): per l’Italia, la legge comunitaria 2004, cioè la l. 62/2005, all’art. 25, commi 1 e 2 (da leggere in combinato disposto con gli artt. 1 e 2), con-tiene la delega al Governo per il loro recepimento, da cui poi è nato il Codice De Lise, entrato in vigore il 1° luglio 2006.

Per i settori classici, la novità principale della normativa europea consiste nella riduzione in un unico testo delle tre precedenti diret-tive sui lavori (Dir. 93/37), sulle forniture (Dir. 93/36) e servizi (Dir. 92/50), con una serie di conseguenze: la tendenziale spinta, talvol-ta, delle discipline dei servizi e delle forniture verso quella dei lavori; l’aumento delle soglie di valore; la previsione di centrali di commit-tenza; le nuove norme in tema di pubblicità e utilizzo degli strumenti informatici anche per la pubblicazione di bandi e documentazione di gara; l’inserimento dei criteri sociali e ambientali nell’ambito di aggiu-dicazione degli appalti; le nuove cause di esclusione e la possibilità di provare i requisiti per relationem; la previsione della nuova procedura del dialogo competitivo; l’introduzione di “sistemi dinamici di acqui-sizione” e le “aste elettroniche”.

Per i settori speciali, invece, le principali novità sono l’esonero del-le telecomunicazioni e l’inclusione dei servizi postali; l’aumento delle soglie di valore; l’inserimento dei criteri sociali e ambientali nell’ambi-to di aggiudicazione dell’appalto; l’introduzione di “sistemi dinamici di acquisizione” e le “aste elettroniche”.

È interessante rilevare che, nella Relazione illustrativa del Codice, Pasquale De Lise ha affermato quanto segue:

Muovendo da queste premesse, e alla luce dei contenuti della delega di cui alla legge 62/2005, la Commissione ha pertanto cercato di recuperare l’obiettivo iniziale, già suggerito da Giannini, di riorganizzare la normativa italiana in materia di appalti. Occasione migliore non si poteva presentare: la scelta co-munitaria di unificare le discipline in materia di appalti di lavori, di forniture e di servizi, oggetto di recepimento, che ha comportato anche il superamento delle disposizioni dettate in precedenti direttive, ha rappresentato il punto di riferimento più razionale. Di ciò il legislatore italiano è stato consapevole,

Capitolo I18

al momento di tracciare i limiti della delega. L’art. 25 della legge 62/2005 affida infatti al legislatore delegato il compito di compilare «un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di ap-palto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei princìpi del Trattato istitutivo dell’Unione europea» (lett. a). Altro compito che viene assegnato riguarda la «semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici» (lett. b). Non solo. Il lavoro deve prevedere anche il «conferimento all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in attuazione della normativa comunitaria, dei compiti di vigilanza nei settori oggetto della presente disciplina» (lett. c) e l’adeguamento della normativa «alla sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 7 ottobre 2004 nella causa C–247/02» (lett. d). Il testo approvato il 13 genna-io 2006 dal Consiglio dei Ministri rispetta perfettamente sia il contenuto che i limiti della delega. Non sembra contestabile infatti che il coordinamento di cui alla lett. a) della legge sia stato posto in essere, anche se in senso sostanzia-le, riproducendo all’interno del testo tutte le previsioni della legge Merloni, con la sola eliminazione di quelle incompatibili con le nuove direttive e con i criteri della delega. L’abrogazione della Merloni assume quindi solo carattere formale, rimanendo comunque vigenti la maggior parte delle sue disposizio-ni. Apro una parentesi proprio sulla legge Merloni, in particolare sulla “clau-sola di resistenza” di cui all’art. 1, laddove si stabilisce che le sue disposizioni possono essere abrogate solo con disposizioni espresse. Sul piano normativo e costituzionale la previsione è stata ampiamente rispettata. Tale norma im-pone la abrogazione espressa, ma non dice che tale abrogazione può avvenire solo con “legge”. Il decreto legislativo delegato è una fonte che ha la stessa forza e valore di una legge: pertanto il codice appalti, che è un decreto legisla-tivo, ben può abrogare le norme della Merloni. È il caso di precisare che ci si sofferma sui lavori pubblici perché proprio in tale ambito si erano verificati, nel passato, significativi scostamenti dai dettami comunitari, non verificatisi invece nel campo dei servizi e delle forniture3.

3. Cfr. anche sul tema del codice, S. Cacace, (Consigliere di Stato), L’idoneità degli operatori economici alla esecuzione di lavori pubblici: un filo conduttore che lega istituti vecchi e nuovi del “Codice unificato degli appalti”; Studio per un Intervento avente ad oggetto il tema de “L’avvalimento e i suoi riflessi sul subappalto, sui raggruppamenti temporanei e sulla qualificazione” al convegno organizzato dall’IGI – Istituto Grandi Infrastrutture in Roma l’11 aprile 2006 su “Il codice unificato degli appalti: nuovi e vecchi istituti”; (aprile 2006).

Il Codice dei contratti pubblici: il d.lgs. 163/06 19

2. Gli interventi successivi, operanti nel d.lgs. 163/06

Ricostruiamo in breve il quadro del regime transitorio dall’entrata in vigore del Codice il 1° luglio 2006 sino all’attuale disciplina.

È logicamente, quindi, una questione di diritto intertemporale quella che ora riguarda l’applicabilità del Codice De Lise: tutte le nor-me che l’originario contenuto dell’art. 257 prevedeva applicabili dopo la vacatio legis (id est: 1° luglio 2006) lo sono diventate, ma solamente per un breve momento (fino al 3 luglio, compreso).

I segmenti normativi nuovi, applicati su alcuni sistemi divenuti già vecchi, iniziano con un primo innesto di diritto intertemporale ope-rato, in questi casi, da un ermetico e complicato Legislatore: dal 4 luglio 2006 è entrato in vigore il Decreto legge 223/06, poi convertito in legge 248/06, e la disciplina del Codice già non è più interamente quella di tre giorni prima.

In particolare, nella ratio di contrastare il lavoro nero e di garantire del rispetto della normativa sui riposi e sulle ferie nei cantieri edili, il cd. Decreto Bersani formula anche l’art. 35, il quale dal comma 28 al comma 34 regola vari aspetti: la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore (ed integra così il contenuto dell’art. 118 del Codice); l’obbligo nuovo per il committente, che previamente al pagamento del corrispettivo dell’appaltatore deve verificare il corretto assolvimento degli obblighi contributivi da parte dell’esecutore stesso e dei subap-paltatori eventuali: viene anche estesa alla responsabilità solidale tra committente ed appaltatore quella responsabilità già prevista dall’art. 29, comma 2 del Decreto Biagi, cioè del d.lgs. 276/2003.

In tema di responsabilità solidale nei contratti di subappalto va det-to che la dettagliata e particolare disciplina nuova è dettata dai commi 28–31 dell’art. 35 della l. 248/06: tale responsabilità in solido riguarda gli obblighi contributivi e fiscali a cui si deve attenere il subappaltato-re nei confronti dei propri lavoratori dipendenti, considerando quelli impegnati nell’esecuzione del contratto d’appalto specifico. I poten-ziali “aggressori” (erario ed enti previdenziali) potranno cioè agire nei confronti dell’appaltatore se il subappaltatore non effettui versamenti

Capitolo I20

delle ritenute fiscali o il pagamento dei contributi della previdenza e dei premi INAIL.

Ma a tale solidarietà, la norma pone dei limiti quantitativi: l’appalta-tore vede una sua solidarietà limitata al non superamento dell’ammon-tare previsto per il corrispettivo nel contratto di subappalto specifico. Inoltre, l’appaltatore ha una via esimente: se verifica, per mezzo della documentazione fornita dal subappaltatore (a pena di vedersi legitti-mamente sospeso il pagamento del corrispettivo), il rispetto di quegli obblighi da parte di quest’ultimo; ma la verifica deve essere effettuata prima di procedere al pagamento del corrispettivo del subappalto.

Una precisazione d’ordine applicativo: le regole dell’art. 35 si ap-plicano ai contratti d’appalto pubblico stipulati dopo l’entrata in vigo-re della legge 248/06: quanto a dire, dal 5 luglio 2006.

L’art. 2 del Decreto Bersani da un lato abroga l’art. 92, comma 2, periodi secondo e terzo («2. Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con pro-prio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono es-sere espletate dai soggetti di cui al comma 1 dell’articolo 90, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’ar-ticolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo»), il comma 4 («4. I corrispettivi determinati ai sensi del comma 3, fatto salvo quanto previsto dal comma 12–bis dell’articolo 4 del Decreto Legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo») e l’art. 164, comma 7 del Codice («7. Previa intesa con il Ministero della giustizia, fino alla revisione delle tariffe professionali per le attività di progettazione, necessaria a tener conto delle previsioni di cui al comma 1, ai fini della determinazione del corrispettivo per le attività di progettazione delle infrastrutture, redatte in conformità al presente articolo e relativo allegato tecnico di

Il Codice dei contratti pubblici: il d.lgs. 163/06 21

cui all’allegato XXI, i soggetti aggiudicatori aumentano del 100 per cento l’aliquota prevista per il progetto preliminare dalla tabella B del decreto 4 aprile 2001 del Ministro della giustizia, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001; le aliquote previste dalla citata tabella per il progetto definitivo ed esecutivo vengono ridotte corrispondentemente e proporzionalmente alle aliquote previste per il progetto definitivo ed esecutivo in modo che l’aliquota totale risulti sempre pari a 1»).

D’altra parte integra implicitamente l’art. 64, comma 1, lett. c), n. 1), sub d) del d.p.r. 554/99, rendendo la formulazione finale del testo normativo così modificata: «Art. 64 (Modalità di svolgimento della gara). L’offerta è racchiusa in un plico che contiene: a) una busta con-tenente la documentazione amministrativa indicata nella lettera di in-vito e una dichiarazione presentata nelle forme previste dalla vigente legislazione circa la permanenza delle condizioni di cui agli articoli 51 e 52; b) una busta contenente l’offerta tecnica costituita: […] omissis; c) una busta contenente l’offerta economica costituita da: 1) ribasso percentuale da applicarsi: a) alla percentuale per rimborso spesa; b) alla percentuale per le prestazioni progettuali speciali di cui all’artico-lo 63, comma 1, lettera d); c) agli importi per le prestazioni accessorie di cui all’art. 63, comma 1, lettera e); d) all’importo delle prestazioni normali (secondo la vecchia formulazione: «alla riduzione percentuale prevista dalla legge per le prestazioni rese in favore di amministrazioni ed enti pubblici») omissis […]».

Nel luglio 2006 il concatenarsi tra ius vetus e ius novum non ha segnato il passo: dal 12 luglio entra in vigore la legge 228/2006, che converte il Decreto legge 173/2006.

Ed il Codice subisce ancora abrogazioni e sospensioni, stavolta an-cora più tecniche. Vediamole.

Innanzitutto, un’abrogazione: la caduta dell’art. 177, comma 4 lett. f) del Codice («4. L’aggiudicazione dei contratti di cui al comma 1 (cioè delle concessioni e degli affidamenti a contraente generale che av-viene mediante procedura ristretta) avviene: al prezzo più basso ovvero all’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base di

Capitolo I22

una pluralità di criteri fra i quali: […] f) la maggiore entità di lavori e servizi che il contraente generale si impegna ad affidare ad imprese nominate in sede di offerta, ai sensi dell’articolo 176, comma 7. Ai fini predetti rilevano esclusivamente gli affidamenti di lavori aventi singolarmente entità superiore al cinque per cento dell’importo di ag-giudicazione della gara, gli affidamenti di opere specialistiche ai sensi dell’articolo 37, comma 11, aventi singolarmente entità superiore al tre per cento del predetto importo, nonché gli affidamenti di servi-zi di ingegneria, gestione, programmazione e controllo qualità, che il Contraente generale intende affidare a terzi») appare una scelta cor-retta; infatti, come di recente è stato affermato da Francesco Carin-gella: «La disponibilità all’esternalizzazione costituisce un elemento spurio in sede di valutazione del proprium della qualità e appetibilità dell’offerta. Ne deriva che l’introduzione di un fattore procompetiti-vo come criterio di valutazione finisce per contaminare la scelta con logiche estrinseche, per non dire eccentriche, rispetto alle valutazioni di merito tecnico–economico»4.

Le altre previsioni, che regolano questioni di diritto intertemporale ed i conseguenti regimi normativi, suonano di un non consueto lin-guaggio ermetico del legislatore, spesso invece loquace, talvolta sino all’inverosimile: entrando in vigore interamente il Codice dal 1° luglio al 12 luglio 2006, si sarebbero potute applicare in quel breve periodo anche le normative in seguito sospese dal 13 luglio 2006 al 31 gennaio 2007. Ad esempio, nel primo segmento temporale (1° luglio /12 luglio 2006) sarebbe stato legittimo applicare la procedura nego-ziata secondo le disposizioni del Codice De Lise, oppure la proce-dura di cui all’art. 53, comma 2, lett. b) (appalto integrato senza le limitazioni della legge Merloni); nel secondo momento temporale (13 luglio 2006 /31 gennaio 2007) quelle norme non sono più ap-plicabili tout court: lo dispone il comma 2 dell’art. 1–octies della l. 228/2006.

4. F. Caringella, Il congelamento al 1° febbraio 2007 non vale per le gare già avviate, in Guida al diritto, dossier n. 7 luglio 2006, p. 14.

Il Codice dei contratti pubblici: il d.lgs. 163/06 23

Infatti, stante alla lettera del suddetto comma 2, sarebbero dovute entrare in vigore dal 1° febbraio 2007 (id est: 1° agosto, per effetto del d.lgs. 6/2007) le norme del Codice che disciplinano rispettivamen-te: le centrali di committenza; l’avvalimento (limitatamente, però, al comma 10, poi interamente riformato con la previsione opposta — si può subappaltare all’ausiliaria — operata dal d.lgs. 6/07); l’accordo quadro; la procedura negoziata (previa e senza pubblicazione del ban-do) solo per i lavori e nei settori ordinari; l’appalto integrato ex art. 53, comma 2 lett. b) solo per i lavori e nei settori ordinari; la procedura di cui all’art. 53, comma 2 lett. c) solo per i lavori e nei settori ordinari (che, diversamente dall’abrogato appalto–concorso, prevede un meccanismo quasi di “appalto intergrato rafforzato”, cioè la progettazione definitiva come componente dell’offerta tecnica e la progettazione esecutiva come oggetto del contratto d’appalto accanto all’esecuzione effettiva).

De converso, in tema di procedure per i lavori e nei settori ordinari, dovevano continuano ad applicarsi fino a quella data (01/02/07, poi prorogata al 01/08/07): l’art. 24 della legge 109/94 e s.m.i. per la trat-tativa privata; l’art. 19 della legge 109/94 e s.m.i. in tema di appalto integrato, con le limitazioni redivive per l’applicabilità di tale proce-dura contenute nel detto articolo.

Successivamente, il panorama così si trasforma. Dal Legislatore delegato sono state annunciate e realizzate al 31

luglio 2007 due fasi per la formulazione e per l’emanazione dei cd. decreti correttivi al Codice De Lise, che già non è quello entrato in vigore il 1° luglio 2006.

La prima di quelle due fasi è appunto il decreto legislativo 26 gen-naio 2007, n. 6; la seconda, più sostanziale modifica, è il decreto legi-slativo 31 luglio 2007, n. 113, (Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei con-tratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, a norma dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62, legge comunitaria 2004) in GU 176 del 31 luglio 2007 — in vigore dal 1° agosto 2007. Ripercorriamo il quadro normativo della novella del d.lgs. 6/07.

Capitolo I24

Una prima nota procedurale: il testo del decreto pubblicato nella GU 25 del 31 gennaio 2007 era composto da quattro articoli, senza alcuna indicazione per l’entrata in vigore delle norme; è fatto noto che il silenzio in materia equivale all’annuncio della vacatio legis secondo i ritmi temporali ordinari, cioè 15 giorni dalla pubblicazione. Inutile dire circa l’inutilità di tali tempi, i quali avrebbero invece rappresen-tato il continuum della sinusoide della normativa applicabile, infatti cessante causa cessat effectus, cioè tolta la leva della sospensione in quei 15 giorni quegli istituti avrebbero respirato di risveglio, per poi ricadere in torpore fino all’estate.

Pertanto, l’attento legislatore ha, come si usa nei libri, inserito un’er-rata corrige; ma essendo legislatore l’ha dovuta pubblicare in Gazzetta Ufficiale (la n. 26 del 1° febbraio 2007): l’errore corretto consiste in un articolo, il quinto, in forza del quale il Decreto legislativo del giorno prima entra in vigore proprio il 1° febbraio 2007. Insomma, una corre-zione d’errore, avente efficacia retroattiva (al 31 gennaio) che contiene un articolo con cui si dispone l’entrata in vigore al 1° febbraio.

Primo aspetto nel merito: il d.lgs. 6/2007, con l’art. 1, opera sul tempo e sull’applicazione delle norme, infatti il diritto transitorio con-siste nella proroga fino al 31 luglio 2007 delle sospensioni già azionate dall’art. 1–octies della l. 228/06.

Fra le altre procedure di scelta del contraente, oltre all’appalto in-tegrato ed alla trattativa privata, il I Decreto 6/07 stabiliva che fino al 31 luglio 2007 sarebbe dovute rimanere in vigore per i lavori nei settori ordinari anche l’appalto concorso.

L’art. 2 è un annuncio del II decreto correttivo, che è il più so-stanzioso: l’art. 2 si compone di undici lettere con cui si modificano talune parti del previdente Codice. Fra esse, rilevano in particolare le seguenti correzioni:

1) la possibilità per le Stazioni appaltanti, nell’ipotesi si verificasse una carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionali-tà adeguate, di nominare il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio (art. 10, comma 5 così ampliato);

Il Codice dei contratti pubblici: il d.lgs. 163/06 25

2) l’iniziale divieto fissato nel comma 10 dell’art. 49 in tema di av-valimento è stato poi sospeso dalla l. 228/06 con l’art. 1–octies, comma 1 lett. c) che ha inserito all’art. 253 del Codice il comma 1–bis nella cui lett. b) viene operata la sospensione in parola; ora quel divieto sospeso viene trasformato in permissione: da un lato l’art. 2, c. 1 lett. d) stabilisce che al comma 10 dell’art. 49 deb-ba essere inserita la previsione «l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati», d’altra parte — stavolta logicamente — l’art. 1, c. 1 lett. b) del d.lgs. 6/2007 sopprime del comma 1–bis dell’art. 253 del Codice la predetta lett. b). Così, fra problemi ermeneutici che verosimil-mente sorgeranno rapportando questa norma con le previsioni dettate dall’art. 118 del Codice, si amplia il raggio d’azione del subappalto, che già l’art. 339 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, Allegato F sui lavori pubblici, pur in assenza di talune caratteri-stiche criminali del fenomeno mafioso, subordinava comunque, a pena di multa, all’approvazione dell’autorità competente.

3) per quanto riguarda il regime pubblicitario dei bandi per le gare di appalto comprese tra € 500.000,00 e la soglia comu-nitaria, l’opzione relativa alla pubblicazione degli estratti sui quotidiani nazionali o locali diviene un preciso obbligo di pub-blicazione su entrambi (art. 122, comma 5 come modificato).

Le modifiche e le disposizioni di coordinamento ex art. 3 del d.lgs. 6/2007 sono spesso rivolte a refusi della prima stesura normativa (ba-sti pensare, ex multis, all’attributo “integrato” che seguiva fino al 1° febbraio scorso il sostantivo “appalto” negli artt. 164, c. 4, terzo pe-riodo e 253, comma 27 lett. f) terzo periodo) oppure, talvolta, capaci di lasciare un po’ perplessi (si pensi all’inserimento, operato dall’art. 2 lett. m) del decreto 6/07, all’art. 216 del Codice: l’aggiunta consiste nel “comma 1–bis” — anziché del “comma 2” — nell’art. 216, il quale ab origine era composto da un solo comma). L’idea di miglioramento ulteriore anche della forma è stato proseguito dal d.lgs. 113/07, ad esempio con la correzione del precedente erroneo richiamo che

Capitolo I26

il comma 9 dell’art. 5 del Codice compiva al comma 7 anziché al comma 8.

Il legislatore ermetico della l. 228/06 è divenuto ora loquace, ridon-dante e, soprattutto, frettoloso.

* * *Il quadro normativo in materia di contrattualistica pubblica è dina-

mico e gli effetti giuridici arrivano da più punti; infatti, mentre entra in vigore il d.lgs. 6/07, le precedenti norme correttive al Codice ed altre rinnovate discipline di altri settori dell’ordinamento producono le correlative conseguenze, continuando parallelamente a mutare il volto degli appalti pubblici.

Fra le novità legislative appaiono ictu oculi importanti per i riflessi immediati sugli appalti pubblici:

a) la riforma della legge fallimentare operata in due tempi, cioè dap-prima con il d.l. 14 marzo 2005, n. 35, (convertito in l. 80/2005) e successivamente con il decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, (pubblicato sulla GU del 16/1/2006) in attuazione della delega contenuta nella l. 80/05;

b) il nuovo regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi (d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184, pub-blicato sulla GU 114 del 18 maggio 2006);

c) il comunicato pubblicato in GU del 26 gennaio 2007, n. 21, da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, riguar-da le nuove istruzioni relativamente ai contributi in sede di gara (sul tema, vedi anche il Comunicato dell’Autorità del 13 luglio 2006 – Nuove modalità di versamento, in GU 167 del 20 luglio 2006 e la deliberazione dell’Autorità del 26 gennaio 2006);

d) con il DM della giustizia 13 dicembre 2006 (in GU 293 del 18 dicembre 2006) a decorrere dal 1° gennaio 2007 è stata istituita — su effetto della previsione dell’art. 253, comma 11 del Codice — la quinta serie speciale della GU, destinata alla pubblicazione di avvisi e bandi di gara aventi ad oggetto contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

Il Codice dei contratti pubblici: il d.lgs. 163/06 27

e) per le Regioni, ad esempio, in ambito Regione Sicilia, la Circola-re prot. 45980/Gab. del 18 settembre 2006 dell’Assessorato dei Lavori Pubblici fissa alcuni criteri circa l’ambito di applicazione nella Regione siciliana del Codice De Lise;

f) l’importante legge 27 dicembre 2006, n. 296, Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007), (GU n. 299 del 27/12/2006 – Suppl. Ordina-rio n. 244) [Ultima modifica d.l. 27 dicembre 2006, n. 299, pub-blicato nella GURI n. 300 del 28/12/2006], la quale con diversi commi dell’articolo 1 opera anche direttamente all’interno del Codice De Lise. Fra le novità di un certo rilievo, ad esempio, basti pensare al comma 907 della legge finanziaria 2007 (ora logicamente abrogato dal d.lgs. 113/07) ed al nuovo articolo 160–bis del Codice stesso introdotto dal d.lgs. 113/07 in tema di locazione finanziaria per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità.

Oppure, si pensi agli ancora vigenti interventi apportati dal comma 909 della l. 296/06 con l’introduzione nell’art. 86 del comma 3–bis e nell’art. 87 del comma 4–bis, oltre alle modificazioni apportate sem-pre all’interno dell’art. 87 del Codice.

* * *Il 1° agosto 2007 entra, come detto, in vigore il II Decreto corret-

tivo del Codice De Lise. Per quanto riguarda l’applicabilità delle norme, compie un altro in-

cisivo discrimen, che avvicina ma non realizza integralmente l’entrata in vigore di tutte le disposizioni contenute nel Codice.

Vediamo tale operazione all’interno dell’art. 253 del d.lgs. 163/06. Prima di inserire due commi nuovi (1–quater e 1–quinquies), il II

Decreto correttivo abroga dal comma 1–bis (inserito dalla l. 228/06 e che per effetto del d.lgs. 6/07 prorogava l’entrata in vigore degli istituti in esso indicati al 1° agosto 2007) la lett. c), cioè il riferimento all’art. 58 – Dialogo competitivo; estrae dal disposto del comma 1–ter diversi istituti che sarebbero entrati in vigore il 1° agosto 2007 (che

Capitolo I28

per gli appalti di lavori pubblici ordinari aveva posticipato al 1° ago-sto 2007 l’entrata in vigore delle norme relative alle nuove procedure di scelta del contraente previste nell’art. 53, commi 2 e 3, delle previ-sioni dell’art. 3, comma 7 e della nuova formulazione della procedura negoziata) ivi lasciando unicamente l’art. 56 – Procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara, il quale disposto è entrato in vigore dal 1° agosto scorso con le modifiche ad apportate dall’art. 1, comma 1 lett. e) del d.lgs. 113/07 (cioè l’abrogazione delle lett. b) e c) del comma 1 dell’art. 56 del Codice).

Per gli altri istituti rimasti sottratti dalle regole che ne prevedevano l’efficacia dopo il 31 luglio scorso, operano i nuovi commi 1–quater ed 1–quinquies dell’art. 253. E varia anche il dies a quo della loro entrata in vigore: non più una data prossimo–futura bensì un atto regolamen-tare, quello preannunciato e voluto dall’art. 5 del Codice.

In particolare, per l’art. 58 – Dialogo competitivo (modificato dall’art. 1, comma 1 lett. g) del d.lgs. 113/07) il comma 1–quater, in-distintamente per tutte le tipologie d’appalto pubblico e per i settori ordinario e speciale, dispone che si applica alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 5.

Stessa sorte per le nuove procedure di scelta del contraente. Infatti, il comma 1–quinquies, mantenendo l’ambito oggettivo della

disposizione limitato agli appalti di lavori nei settori ordinari, dispo-ne il medesimo dies a quo (l’entrata in vigore del regolamento) per riconoscere l’efficacia ed il vigore alle disposizioni di cui agli artt. 3, comma 7 e 53, commi 2 e 3, quest’ultimo articolo modificato dal d.lgs. 113/07 sia con le aggiunte operate dall’art. 1, comma 1 lett. c) e d), sia con la soppressione dell’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 53 disposto dall’art. 2, comma 1 lett. n) del II Decreto correttivo.

In altri termini, il quadro è così composto: per lavori nei settori ordinari rimangono in vigore fino all’entrata in vigore del regolamento dell’art. 5 del Codice l’appalto integrato e l’appalto concorso della l. 109/94 e s.m.i. Nei settori speciali, invece, per gli appalti di lavori è già applicabile la nuova formulazione dell’art. 53.

Il Codice dei contratti pubblici: il d.lgs. 163/06 29

Le due norme relative alla nuova procedura negoziata (artt. 56 e 57), così come modificate dal II Decreto correttivo, sono in vigore dal 1° agosto 2007. Dunque, la trattativa privata ex art. 24 della l. 109/94 e s.m.i., dopo la rinascita intertemporale, è definitivamente abrogata.

L’appalto integrato (e l’appalto intergrato misto) secondo la disci-plina del Codice erano stati sospesi anche dal d.lgs. 113/07 fino al-l’entrata in vigore del nuovo regolamento ex art. 5. Ebbene, in quella previsione normativa del II Decreto correttivo era mancata la dispo-sizione normativa che sancisse l’applicabilità ancora dell’art. 19 (rela-tivamente all’appalto integrato) della l. 109/94 in parte qua, durante munere della sospensione (ancora in atto anche con il d.lgs. 152/08). In via ermeneutica si sarebbe pur potuto sostenere che, in forza del disposto contenuto nell’art. 12 delle c.d. preleggi al codice civile, in assenza della vox legis garantisce riconoscimento della disciplina an-che la ratio legis; e nel caso delle sospensioni del Codice operate in vista dell’emanazione regolamentare incaricata di maggior dettaglio, non sarebbe stato difficile individuare un perno su cui far riposare l’interpretazione favorevole alla applicabilità medio tempore della di-sciplina (comunque più rigorosa rispetto a quella liberale del Codice) contenuta dalla legge Merloni sull’appalto integrato.

A garantire — in un certo qual senso — agli operatori l’appli-cabilità dell’art. 19 della l. 109/94 è intervenuta la Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri datata 24 settembre 2007 n. DAG2/15. 3. 16/2007/S, avente ad oggetto «Appalto di progettazio-ne ed esecuzione – Regime transitorio – nota Ministero infrastrutture datata 19/9/2007».

La problematica è stata superata dal d.lgs. 152/08, con cui è stato inserito un ultimo periodo al comma 1–quinquies dell’art. 253: fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento continuano ad applicarsi le disposizioni del comma 1 dell’art. 256 riferite alle fattispecie sospese.

Il 15 ottobre 2007 viene depositata la Determinazione dell’Autorità per la vigilanza n. 8 dell’11 ottobre 2007 riguardante il diritto di pre-lazione nelle procedure di project financing e la disciplina transitoria applicabile a sèguito del d.lgs. 113/07.

Capitolo I30

Con l’entrata in vigore del d.lgs. 152/08 bisognerà rivisitare l’in-tera argomentazione: il diritto di prelazione è stato riammesso dal legislatore nazionale, sebbene in una nuova disciplina dell’istituto. La Commissione UE e la Corte di Giustizia CE in merito all’adozio-ne della prelazione nella normativa già si erano pronunciate negati-vamente.

La Corte Costituzionale con sentenza 23 novembre 2007 n. 401, nell’ordinare la problematica che era sorta circa la competenza a legi-ferare in materia di appalti pubblici da parte delle Regioni, ha ricono-sciuto l’illegittimità di alcuni commi del Codice De Lise. Innanzitutto, ha ristabilito chiarezza agli ambiti di legislazione sulla attività contrat-tualistica pubblica, affermandone la competenza esclusiva dello Stato ex art. 117 Cost.; inoltre, ha dichiarato costituzionalmente illegitti-mi sia l’art. 84, commi 2, 3, 8 e 9 del Codice nel la parte in cui non indicano come suppletivo e cedevole il carattere della composizione della Commissione; sia l’art. 98, comma 2 del Codice nella parte in cui viene in esso sancita l’approvazione dei progetti definitivi da parte del Coniglio Comunale come equivalente a variante urbanistica. La materia è infatti concorrente.

Il Consiglio dei Ministri, nella seduta del 21 dicembre 2007 aveva approvato in via definitiva, dopo anche aver ottenuto il Parere del Consiglio di Stato (sez. Consultiva per Atti normativi, Adunanza del 17 settembre 2007, n. Sez. prot. 3262/2007), il Regolamento di at-tuazione ed esecuzione del codice dei contratti pubblici relativi ai la-vori, servizi e forniture, a norma dell’articolo 5 del d.lgs. 163/2006.

Lo schema del regolamento l’8 febbraio 2008 è stato inviato alla Corte dei Conti per essere registrato: la Corte aveva 30 giorni di tem-po (pur se non perentori).

Ritirato il 27 marzo 2008 dal Governo, il testo con le modifiche e gli adeguamenti formali è stato rinviato alla delegazione della Corte dei Conti il 6 maggio 2008 per il relativo esame.

Infine, nel giugno 2008 lo schema del Regolamento è stato ulte-riormente rimandato dalla Corte dei Conti al Ministero: le censu-re riguardano soprattutto il mancato coordinamento con la recente

Il Codice dei contratti pubblici: il d.lgs. 163/06 31

normativa sulla sicurezza e sulla c.d. forcella nei servizi e forniture. E per il regolamento dunque c’è ancora da attendere. La legge 244 del 24 dicembre 2007 (Finanziaria per il 2008), con

l’art. 3, commi 19–22, ha disposto l’abrogazione dell’arbitrato negli appalti pubblici: con l’art. 15 del c.d. Decreto mille proroghe (d. l 248/07, entrato in vigore un giorno prima della finanziaria, cioè il 31 dicembre 2007) è stato approvato poi l’emendamento al comma 21 dell’art. 3 della legge finanziaria e il termine per declinare la compe-tenza arbitrale era stato spostato in avanti al 30 giugno 2008. Viene anche eliminato il termine del 30 settembre 2007 per la decadenza automatica degli ultimi collegi già formati.

Con la legge 28 febbraio 2008, n. 31, (GU 51 del 29 febbraio 2008, suppl. ord. 47) viene confermato l’art. 15 del d. l 248/07, cor-reggendo la formulazione contenuta nel decreto. In ogni modo, il termine del 30 settembre 2007 viene differito anch’esso al 30 giugno 2008.

In ultimo va evidenziato che nella GU del 2/8/2008 è stata pubbli-cata la legge 2/8/2008 n. 129, (che ha convertito il d.l. 97 del 3 giugno 2008, il quale aveva recepito le norme contenute nel d.l. 113 del 30 giugno 2008 c.d. “secondo milleproroghe 2008” — e che non è stato convertito in legge nei 60 giorni).

L’art. 4 bis, comma 12 della l. 129/08 ha prorogato ulteriormente al 31 dicembre 2008 il termine previsto dall’art. 15 della l. 31/2008, per l’entrata in vigore della norma della legge finanziaria 2008 con cui si vieta l’arbitrato privato nel Codice degli appalti.

Il 10 gennaio 2008 l’Autorità per la vigilanza emana la Determina-zione n. 1/2008 riguardante il Casellario informatico degli operatori economici esecutori dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Con il Comunicato del 4 aprile 2008 (GU 94 del 21 aprile 2008) l’Au-torità delinea le modalità di comunicazione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – settori ordinari, speciali ed esclusi.

Il d.lgs. 152/08 positivizza all’art. 6 comma 10 del Codice il Casel-lario anche per gli appalti di servizi e forniture.

Capitolo I32

L’Autorità emana la Deliberazione del 24 gennaio 2008 (GU 23 del 28 gennaio 2008) con cui stabilisce per l’anno 2008 il versamento del contributo (ex art. 1, commi 65 e 67 della l. 266/05).

A livello giurisprudenziale, il TAR Lazio, Sez. III–ter, 5 febbraio 2008, n. 951, riconosce (sulla scia del TAR Lazio 27 dicembre 2007 n. 14081) due importanti regole applicative nell’ambito della procedura negoziata nei settori speciali: le operazioni di apertura dei plichi con la documentazione e l’offerta economica devono essere svolte in seduta pubblica. Il Consiglio di Stato, Sez VI 9 giugno 2005 n. 3030, aveva affermato il contrario.

La Corte di Giustizia CE, Sez. IV, 15 maggio 2008, C–147/06 e C–148/06, ha aperto la strada alla modifica operata dal d.lgs. 152/08 negli art. 122, comma 9 e 124 comma 9 del Codice.

Il d.m. Infrastrutture del 21/12/2007 n. 272, reca il «Regolamento recante norme per l’individuazione dei criteri, modalità e procedure per la verifica dei certificati dei lavori pubblici e delle fatture utilizzati ai fini delle attestazioni rilasciate dalle SOA dal 1° marzo 2000 alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, (1° luglio 2006)».

Con il DM n. 272/2007 il Ministero delle Infrastrutture ha stabilito le modalità ed i tempi dei controlli su tutti gli attestati SOA.

La fonte primaria è il comma 21 dell’art. 253 del Codice: un anno di tempo è il limite massimo stabilito dal Codice. Le verifiche stanno riguardando tutti i certificati e le fatture utilizzati dall’impresa per conseguire l’attestazione da parte della SOA. Ovviamente, i control-li riguardano tutte li imprese attestate fino al 1° luglio 2006.

Sono circa 40mila le attestazioni da verificare e quindi circa sei mi-lioni di informazioni da controllare.

Con i Decreti Legislativi 26 marzo 2008, n. 62 e n. 63 sono state operate delle modifiche al d.lgs. 42/2004 (Codice del Beni culturali e del paesaggio).

Con lettera di messa in mora datata 1° febbraio 2008 la Commis-sione UE ha giudicato come incompatibili con le direttive degli appal-ti pubblici alcune disposizioni contenute nel Codice De Lise.