Legge 22 giugno 2016 n. 112

«DOPO DI NOI»

Una prima lettura degli aspetti civilistici e fiscali

Avv. Claudio Berlini Notaio

LA LEGGE SUL “DOPO DI NOI” - PRIME

OSSERVAZIONI SUGLI ASPETTI

CIVILISTICI

La legge, da lungo tempo attesa, è volta, come recita l'art. 1, a favorire:

- il benessere;

- la piena inclusione sociale;

- l'autonomia delle persone con disabilità.

Il 25 giugno scorso è entrata in vigore la l. 22 giugno 2016, n. 112,

portante "Disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con

disabilità grave prive del sostegno familiare".

LA LEGGE SUL “DOPO DI NOI” - PRIME

OSSERVAZIONI SUGLI ASPETTI

CIVILISTICI

In particolare la legge disciplina misure di:

- assistenza;

- cura;

- protezione;

nel superiore interesse delle persone con disabilità grave

(non determinata dal naturale invecchiamento o da patologie connesse alla

senilità),

prive di sostegno familiare

(in quanto mancanti di entrambi i genitori o perché gli stessi non sono in

grado di fornire l'adeguato sostegno genitoriale)

nonché in vista del venir meno del sostegno familiare,

attraverso la progressiva presa in carico della persona interessata già durante

l'esistenza in vita dei genitori.

Fondo per l’assistenza alle persone con

disabilità grave prive del sostegno familiare

La legge dispone (art. 2) una uniforme definizione delle prestazioni assistenziali

da garantire in tutto il territorio nazionale, istituendo un “Fondo per l’assistenza

alle persone con disabilità grave prive del sostegno familiare” con una

dotazione di oltre 180 milioni di euro in tre anni (art. 3).

I destinatari della normativa, come si ricava dall'art. 1, comma 2, sono i

disabili "gravi", come definiti dall'art. 3, comma 3 della l. 5 febbraio 1992, n.

104:

- coloro la cui « minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia

personale, correlata all'età, in modo da rendere necessario un intervento

assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e in

quella di relazione ».

Ciò non esclude, per ovvie ragioni, che i negozi da essa previsti possano

essere stipulati in favore di persone la cui disabilità non sia grave ai sensi

dell'art. 3, comma 3, della l. 104/92. In questo caso, semplicemente, non si

potrà beneficiare delle agevolazioni fiscali.

Non pare, inoltre, essere requisito per la stipulabilità dei

negozi previsti nell'art. 1, comma 3, l'assenza di "sostegno

familiare" poiché la disciplina delle misure di assistenza,

cura e protezione è dall'art. 1 prevista anche "in vista del

venir meno del sostegno familiare", tanto è vero che la legge

medesima è sinteticamente definita come legge sul "Dopo

di noi".

Agevolazioni

Una delle novità più importanti della legge è costituita da ciò

che essa intende «agevolare»:- le erogazioni da parte di soggetti privati;

- la stipula di polizze di assicurazione;

In tale prospettiva, l'art. 5 innalza l'importo fiscalmente detraibile

relativamente ai premi per assicurazioni aventi per oggetto il rischio di

morte finalizzate alla tutela delle persone con disabilità grave.

L'art. 6, di articolata e complessa formulazione, esenta dall'imposta sulle

successioni e donazioni i beni e i diritti conferiti in trust ovvero gravati da

vincoli di destinazione di cui all'articolo 2645-ter del codice civile ovvero

destinati a fondi speciali di cui al comma 3 dell'articolo 1 della medesima legge,

istituiti in favore delle persone con disabilità grave .

- la costituzione di trust, di vincoli di destinazione di cui all'articolo 2645-ter del

codice civile e di fondi speciali.

Forma richiesta

Ai fini dell'applicabilità dell'art. 6 ha certamente rilevanza il requisito di

forma.

Il comma 3 dell'art. 6 prevede che le esenzioni e agevolazioni in esso previste si

applichino - tra l'altro - a condizione che l'istituzione del trust ovvero il

contratto di affidamento fiduciario che disciplina i fondi speciali di cui al

comma 3 dell'articolo 1 ovvero la costituzione del vincolo di destinazione di cui

all'articolo 2645-ter del codice civile avvengano per atto pubblico.

Trust - individuazione dell'istituto di

riferimento

Un primo problema che si pone rispetto al trust riguarda l'individuazione

dell'istituto di riferimento, visto che l'Italia non ha una normativa in materia.

Il riferimento è alla figura definita dall'art. 2 Conv. Aja 1 Luglio 1985 (ratificata

dalla Legge n. 364/89) ove per trust s'intendono:

i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente - con atto tra vivi o

mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee

nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico.

Se ciò si condivide, ritengo applicabile la nuova legge ai trust testamentari

(atteso anche il riferimento all'esenzione dall'imposta sulle successioni).

Trust - trust c.d. interni ed esteri

Il riferimento all'art. 2 Conv., dovrebbe includere sia i trust c.d. esteri

(cioè con elementi di internazionalità ulteriori rispetto al solo richiamo alla

legge regolatrice straniera)

sia i trust c.d. interni

(i cui “elementi significativi” - il luogo in cui i beni sono ubicati e quello in cui lo

scopo del trust deve essere perseguito, la cittadinanza e residenza del disponente

e dei beneficiari - sono localizzati all’interno del nostro ordinamento e i cui unici

elementi di internazionalità sono la legge regolatrice del trust ed, eventualmente,

anche il luogo di amministrazione del trust e quello di residenza abituale del

trustee).

Vincoli di destinazione (all'art. 2645-ter c.c.)

Nessuno novità di rilievo pare apportare la legge all'istituto di cui all'art.

2645-ter, c.c., il quale nasce già come istituto destinato ai disabili.

Nonostante varie aperture dottrinali rispetto alle categorie di beni che possano

costituire oggetto del vincolo di destinazione ex art. 2645-ter la legge assume

un atteggiamento di chiusura, confermando, nell'art. 6, comma 3, lett. e), che

esso può avere a oggetto solo beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici

registri.

Fondi speciali

È invece una figura nuova, appositamente coniata dalla nuova legge,quella dei "fondi speciali" composti di beni:

- sottoposti a vincolo di destinazione;

- disciplinati con contratto di affidamento fiduciario.

Di tale figura, che, com'è noto, è di origine puramente dottrinale, la legge non

fornisce una disciplina, salvo indicare nell'art. 6 il contenuto necessario che il

negozio deve avere per poter godere delle agevolazioni ed esenzioni fiscali,

norma che peraltro non è esclusivamente riferita al contratto di affidamento

fiduciario ma anche al trust e al vincolo di destinazione ex art. 2645-ter.

Fondi speciali – aspetti problematici

1) Poiché effetto caratteristico del trust e del vincolo di destinazione ex

art. 2645-ter è la separazione patrimoniale, occorre chiedersi anzitutto se

la legge 112 possa costituire la fonte di un analogo effetto con

riferimento a tali "fondi speciali";

2) non è del tutto chiaro il riferimento normativo ai "vincoli di destinazione"

disciplinati con contratto di affidamento fiduciario.

A prima lettura si potrebbe affermare che essi sono diversi dal vincolo di

destinazione ex art. 2645-ter soprattutto per ciò che riguarda i beni da

ricomprendere nell'ambito dei fondi speciali. Non pare infondato, allora,

ritenere che la espressa differenziazione normativa tra tali vincoli e quello di cui

all'art. 2645-ter consenta di destinare ai fondi speciali qualsiasi posizione

giuridica soggettiva.

Strutture negoziali

Per ciò che riguarda le strutture negoziali, l'incipit dell'art. 6 indica beni ediritti conferiti in trust, ovvero gravati da vincoli di destinazione ex art.2645-ter ovvero ancora destinati ai fondi speciali di cui al comma 3dell'art. 1.

L'uso di tali diversi termini (conferiti, gravati, destinati), dei quali non viene

chiarito l'esatto significato, pone all'interprete il delicato compito di stabilire se

siano ammesse strutture negoziali solo bilaterali, con conseguente (e necessaria)

diversità tra disponente dei beni e diritti e gestore dei medesimi, ovvero anche

unilaterali, in cui le due figure coincidono.

Trust – effetto traslativo

Il testo dell'art. 6 definitivamente approvato elimina il termine

"trasferimenti" e dal punto di vista linguistico diviene «I beni e diritti ...

sono esenti ...», include tra gli atti "agevolati", anche i vincoli di

destinazione ex art. 2645 ter c.c., crea la figura dei fondi speciali composti

di beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di

affidamento fiduciario, e utilizza, sempre con riguardo al trust, il termine

"conferiti", che ben può essere inteso come comprendente anche il trust

autodichiarato.

Atti di destinazione – effetto traslativo

Tra l'altro il termine è utilizzato anche nell'art. 2645-ter, che parla appunto di"conferente"

(nonostante alcune pronunce giurisprudenziali di merito contrarie)

e vi è sostanziale concordia nel ritenere che l'atto di destinazione possaassumere anche struttura unilaterale

(l'atto di destinazione è, proprio dal punto di vista concettuale, unilaterale).

Con riguardo all'atto di destinazione, peraltro, l'art. 6 usa il termine "gravati",che anch'esso nulla dice in merito alla struttura dell'atto, che dovrebbe poterassumere struttura unilaterale o bilaterale, cioè prevedere il trasferimento deibeni a un gestore.

Fondi speciali – effetto traslativo

Quanto infine ai fondi speciali, occorre capire, visto che il contratto di affidamento

fiduciario non è completamente disciplinato dalla legge 112, se l'affidamento implica o

no anche trasferimento.

Chi ha teorizzato la figura del contratto di affidamento fiduciario non ritiene

necessario sempre e comunque il trasferimento, anche se questa sarà la soluzione

tipica. E’ possibile che:

- l’affidatario acquisti i beni con mezzi fornitigli dall'affidante;

- l'affidante prenda inizialmente e temporaneamente a proprio carico le obbligazioni

dell'affidatario e vincoli beni già suoi;

- l'affidatario acquisti i beni con mezzi propri e li ponga a servizio di un programma al

quale anch'egli abbia interesse.

D'altro canto, l'espressione "destinati a fondi speciali" non sembra implicare

trasferimento, poiché il fondo speciale ben potrebbe essere un'articolazione del

patrimonio dello stesso affidante che se ne dichiara affidatario. La norma, però,

parla di "contratto" e non di "atto", sembrando così escludere la struttura

unilaterale.

Strutture negoziali non contemplate

Il testo definitivamente approvato ha espunto dagli atti "agevolabili" i

trasferimenti di beni e diritti per causa di morte, per donazione o a titolo

gratuito, come se le uniche strutture negoziali idonee a realizzare il

sostegno dei disabili gravi siano quelle previste dall'art. 1, comma 3.

Per quale ragione, ad esempio, una donazione o un lascito testamentario gravati

dall'onere di assistere un disabile grave debbano restare fuori dall'ambito

applicativo delle agevolazioni previste dall'art. 6 rimane poco chiaro.

Requisiti di Forma – Atto pubblico

L'art. 6, comma 3, subordina l'applicabilità delle esenzioni e agevolazioni

previste nel medesimo art. 6 a una serie di "condizioni" che devono

essere tutte congiuntamente presenti.

Tali "condizioni", indicate dalle lattere da a) ad h) dell'art. 6, comma 3, null'altro

sono che requisiti di forma e contenuto dei negozi previsti dall'art. 6.

Atti istitutivi di trust, di vincoli di destinazione di cui all'articolo 2645-ter del

codice civile e di destinazione a fondi speciali di beni sottoposti a vincolo di

destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario dovranno

anzitutto essere stipulati nella forma dell'atto pubblico.

Requisiti di Contenuto

Le «condizioni» richieste dalla normativa e riguardanti il contenuto sono:

• identificare in maniera chiara e univoca i soggetti coinvolti e i rispettivi ruoli;

• descrivere la funzionalità e i bisogni specifici delle persone con disabilità

grave, in favore delle quali sono istituiti;

• indicare le attività assistenziali necessarie a garantire la cura e la

soddisfazione dei bisogni delle persone con disabilità grave, comprese

le attività finalizzate a ridurre il rischio della istituzionalizzazione delle

medesime persone con disabilità grave;

• individuare a seconda della tipologia di atto utilizzato gli obblighi del

trustee, del fiduciario e del gestore, con riguardo al progetto di vita e

agli obiettivi di benessere che lo stesso deve promuovere in favore

delle persone con disabilità grave;

• indicare gli obblighi e le modalità di rendicontazione a carico del

trustee o del fiduciario o del gestore;

• prevedere che gli esclusivi beneficiari siano le persone con disabilità

grave;

• prevedere che i beni siano destinati esclusivamente alla realizzazione

delle finalità assistenziali delle persone con disabilità grave;

• individuare il soggetto preposto al controllo delle obbligazioni imposte acarico del trustee o del fiduciario o del gestore e i criteri per la suasostituzione

(in tal senso riterrei vada letta la previsione per cui "tale soggetto deve essereindividuabile per tutta la durata del trust o dei fondi speciali o del vincolo didestinazione");

• stabilire che il termine finale di durata sia la data della morte della

persona con disabilità grave;

• stabilire la destinazione del patrimonio residuo.

Destinazione finale dei beni

È utile rilevare, a tale proposito, che la destinazione finale dei beni e

diritti destinati o, più esattamente, dei beni e diritti che in quel momento

saranno ancora intestati al trustee, al gestore o al fiduciario (ben potendo

i beni e diritti originari essere stati sostituiti e/o trasformati in altri) potrà

essere bidirezionale.

Morto il beneficiario disabile, infatti, i beni destinati (ovvero che ciò residua di

essi) potranno essere ri-trasferiti ai soggetti che hanno stipulato l'atto (comma

4) ovvero essere attribuiti ad altri soggetti (comma 5).

Per ciò che riguarda la prima ipotesi si osserva come la norma non sembra

tenere conto del fatto che i beni e diritti da utilizzare in favore del disabile

potrebbero essere stati destinati, inoltre, da parte di soggetti diversi (ed

ulteriori) da coloro che hanno stipulato l'atto originario, come si ricava dal

comma 6 dell'art. 6, il quale nello stabilire l'applicabilità delle imposte di registro

ipotecaria e catastale in misura fissa ai trasferimenti di beni e diritti in favore del

trustee, del gestore e del fiduciario non pone limitazione soggettiva alcuna.

Ne dovrebbe conseguire, allora, che il trattamento tributario di favore previsto

dal comma 4, che sottopone il "ritorno" dei beni nel patrimonio dei soggetti

che hanno stipulato l'atto alle imposte di registro, ipotecaria e catastale in

misura fissa, sarà applicabile anche nel caso in cui i beni ritornino agli eventuali

terzi che hanno apportato i beni in favore del disabile mentre se i beni apportati

da costoro dovranno essere attribuiti a terzi si applicherà l'imposta di donazione

secondo le regole previste nel comma 5.

Il caso di attribuzione dei beni e diritti a terzi dopo la morte del

disabile è degno di rilevanza in quanto conferma come non solo nel

caso del trust ma anche nel caso del negozio di destinazione ex art.

2645-ter e del contratto di affidamento fiduciario sia possibile

prevedere la destinazione c.d. attributiva.

Aspetti Fiscali – Polizze Assicurative

La legge in commento incentiva, come detto, diversi strumenti.

Per le polizze assicurative aventi per oggetto il rischio di morte

finalizzate alla tutela delle persone con disabilità grave, l’art. 5

prevede una maggiore detraibilità (750 euro) per i premi corrisposti

ex art. 15, comma 1, lett. f), TUIR.

Aspetti Fiscali – Altri istituti

Maggiormente significativi sono però gli interventi relativi alla“istituzione di trust, vincoli di destinazione e fondi speciali compostidi beni sottoposti a vincolo di destinazione” (art. 6) , per i quali èdisposto:

-l’esenzione da imposta sulle successioni e donazioni all’atto della separazione

patrimoniale;

-l’applicazione delle imposte ipo-catastali e di registro in misura fissa all’atto

della separazione patrimoniale;

-l’esenzione da imposta di bollo per gli atti relativi alla gestione dei

patrimoni separati;

-una maggiore detraibilità delle erogazioni liberali effettuate da privati;

- possibili agevolazioni IMU, condizionate però all’autonomia dei Comuni

Esenzione da imposta sulle successioni e

donazioni all’atto della separazione

patrimoniale

La previsione fiscale più importante è quella in materia di imposta

sulle successioni e donazioni.

Secondo l’attuale prassi dell’Agenzia delle Entrate riferita in

particolare ai trust, l’imposta in oggetto dovrebbe in via ordinaria

applicarsi al momento della segregazione, per quei vincoli di

destinazione che determinano effetti traslativi, valorizzando il

rapporto personale (al fine di determinare aliquote e franchigie) tra

disponente e beneficiario finale.

L’art. 6, comma 1, della legge in commento prevede invece la totale

esenzione dal tributo per i beni che sono conferiti nei trust, nei

fondi speciali e che sono gravati da vincoli di destinazione.

L’impatto applicativo della disposizione potrebbe, a prima vista,

apparire non così rilevante se si considera che, nel tributo in esame,

già è prevista una franchigia di 1.500.000 Euro per i trasferimenti a

favore soggetti portatori di handicap.

Tuttavia, in caso di trust, fondi speciali e vincoli di destinazione in

funzione del “dopo di noi”, il disabile non si configura quale beneficiario

del trasferimento (non è beneficiario finale in senso proprio), avendo

invece un diritto di assistenza e di cura, che il soggetto gestore realizzerà

utilizzando i beni segregati.

Il che potrebbe far sorgere, nel sistema attuale, il dubbio se una tipologia

di vincoli di questo tipo possa oppure no beneficiare della applicazione

della franchigia. Da questo punto di vista, la disposizione normativa

supera ogni problema attraverso la previsione della esenzione, che

consente altresì di non incidere su nessuna delle franchigie

ordinariamente previste, al momento della segregazione.

L’art. 6 disciplina inoltre la fattispecie del successivo trasferimento del fondo a

soggetti diversi dal disabile, eventualità che normalmente si verifica alla morte

del soggetto. Di questo aspetto si occupano i commi 4 e 5, che distinguono due

situazioni:La prima, in cui i beni “retrocedano” agli stessi soggetti che hanno costituito il

vincolo di destinazione sui beni. In questo caso, non si dovrà applicare alcuna

imposizione, estendendosi l’esenzione già prevista per il tributo successorio e

donativo. Analogamente, le imposte ipo-catastali saranno dovute in misura solo

fissa.La seconda, in cui i beni siano trasferiti ad un soggetto diverso. In questo caso,

l’imposta sulle successioni e donazioni sarà dovuta in misura ordinaria,

considerando il rapporto di parentela o coniugio tra disponente iniziale e

beneficiario finale. E lo stesso dovrebbe dirsi per quanto attiene l’applicazione

delle imposte ipo-castastali secondo le aliquote ordinarie, nonostante sul punto

il comma 5 non faccia alcun riferimento (a differenza del comma 4).

Applicazione delle imposte ipo-catastali e di

registro in misura fissa

Il comma 6 dell’art. 6 prevede che il trasferimento di beni realizzato attraversola separazione patrimoniale sia assoggettato alle sole imposte fisse di registro,ipotecaria e catastale.

Tale disposizione ha realmente un carattere innovativo ed agevolativo ?

Per le imposte ipotecaria e catastale, considerando l’orientamento della dottrina

e di buona parte della giurisprudenza, la norma ha una portata “ricognitiva” di

un principio già presente nel sistema. L’apposizione del vincolo di destinazione

sui beni, con portata traslativa oppure no, avrebbe infatti sempre un valore

meramente strumentale di mera dotazione patrimoniale, non in grado di

determinare un reale trasferimento di ricchezza da un soggetto all’altro.

Altre agevolazioni – Imposta di Bollo

Con riferimento all’imposta di Bollo, il comma 7 dell’art. 6 prevede

che “gli atti, i documenti, le istanze, i contratti, nonché le copie

dichiarate conformi, gli estratti, le certificazioni, le dichiarazioni e le

attestazioni posti in essere o richiesti” dal soggetto che gestisce il

patrimonio separato (trustee, fiduciario o gestore) siano esenti dal-

l’imposta.

Altre agevolazioni – IMU

Di minore impatto è invece la previsione del comma 8, che prevede

la possibilità per i Comuni di stabilire aliquote ridotte, franchigie o

esenzioni ai fini dell’imposta municipale propria per i soggetti

passivi di cui all’articolo 9, comma 1, del decreto legislativo 14

marzo 2011, n. 23, con riferimento ad immobili e diritti reali oggetto

di vincolo di destinazione. Il prevedibile minore impatto della

disposizione deriva non solo dalla considerazione della autonomia e

discrezionalità dei singoli Comuni, ma anche dalla previsione che ciò

avvenga “senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”.

Altre agevolazioni – Imposte sul Reddito

L’unica disposizione in materia di imposizione sul reddito è quella delcomma 9, che dispone la detraibilità ex art. 14, comma 1, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, per le erogazioni liberali, donazioni ed altriatti a titolo gratuito, effettuati dai privati a favore di trust e fondi speciali,istituiti a beneficio di Onlus che operano prevalentemente nel settoredella beneficenza (di cui al comma 1 lett. a) numero 3) dell’art. 10 del D.Lgs 460/97).

In tali ipotesi è prevista una elevazione dei limiti di legge della detraibilità

dal 10 al 20 per cento del reddito complessivo dichiarato e da 70.000 a

100.000 Euro annui.

Decorrenza delle Agevolazioni

L’agevolazione in materia di imposte sul Reddito si applica a

decorrere dal periodo d’imposta 2016, mentre per tutte le altre è

prevista la decorrenza dal 1/1/2017.