LE PROCEDURE DI SOVRAINDEBITAMENTO

CASI PRATICI E NOVITA’ INTRODOTTE DAL

«DECRETO RISTORI»

(D.L. 137/2020 CONVERTITO IN

L. 176/2020)

Liquidazione del patrimonio di soci illimitatamente responsabili di società di persone.Pignoramento presso terzi.

Avv. Sabrina De Martin

INQUADRAMENTO GENERALE

Questione: possibilità di far ricorso ad una delle

procedure di composizione della crisi da

sovraindebitamento ex L. 3/2012 per i soci

illimitatamente responsabili di società di persone, ossia

per i soci di:

società in nome collettivo – S.n.c. (artt. 2291 e ss. cc.)

società in accomandita semplice – S.a.s. (artt. 2313 e ss. c.c.)

società in accomandita per azioni – S.a.p.a. (artt. 2452 e ss. c.c.)

socio accomandante che di fatto gestisce la società ex art. 2320

c.c.

socio di società semplice - S.s. (artt. 2251 e ss. c.c.).

(SEGUE)

Principio generale: solo il soggetto non fallibile può farericorso alle procedure di composizione della crisi dasovraindebitamento ex L. 3/2012 (art. 6, c. 1 «Al fine di porre rimedio alle

situazioni dai sovraindebitamento non soggette né assoggettabili a procedure concorsuali, ildebitore può…»; art. 7, c. 2 «La proposta non è ammissibile quando il debitore, ancheconsumatore: a) è soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presentecapo;…»

ergo

per poter ammettere il socio illimitatamente responsabiledi società di persone al sovraindebitamento, bisognaverificare che la società non sia fallibile

Infatti, se la società di persone è fallibile, il socioillimitatamente responsabile sarà soggetto al fallimentoper estensione ex art. 147 L.F. («La sentenza che dichiara il

fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titoloV del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se nonpersone fisiche, illimitatamente responsabili.

Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un annodallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilitàillimitata anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate leformalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati»).

dunque, bisogna preliminarmente verificare:

la posizione di socio illimitatamente responsabile di uno dei tipi di

società di persone sopra indicati (s.n.c., s.a.s., s.a.p.a., s.s.);

la non fallibilità della società con riferimento ai requisiti di cui all’art.

1 e all’art. 15 L.F.;

che sia decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o

dalla cessazione della responsabilità illimitata (ex: recesso del

socio; cancellazione della società dal Registro delle Imprese ex

art. 10 L.F.; trasformazione della società di persone in società di

capitali; modifica della posizione da socio accomandatario a socio

accomandante; ecc.).

esclusi i requisiti di fallibilità, iI socio persona fisica potrà accedere

alle procedure di sovraindebitamento, usufruendo di tutti i benefici

riconosciuti dalla legge.

(SEGUE)

(SEGUE)

COSA SUCCEDE SE, IN CORSO DI PROCEDURA, LA SOCIETÀ

DIVENTA FALLIBILE?

ART. 12, C. 5: la sentenza di fallimento pronunciata a carico del

debitore risolve l’accordo.

Effetti:

- gli atti, i pagamenti, le garanzie posti in essere in esecuzione

dell’accordo non sono soggetti a revocatoria ex art. 67 L.F.

- i crediti derivanti da finanziamenti effettuati in esecuzione o in funzione

dell’accordo omologato sono prededucibili ex art. 111 L.F.

(SEGUE)

Il D.L. 137/2020 «Decreto Ristori», convertito con modificazioni in L.176/2020, pubblicata in G.U. il 24/12/2020 e in vigore dal 25/12/2020(applicabile anche a tutte le procedure da sovraindebitamento pendentialla data della sua entrata in vigore) MODIFICA profondamente lasituazione:

art. 6, c. 2 lett. b) indica quale «consumatore» la persona fisica cheagisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale,artigiana e professionale eventualmente svolta, anche se socioillimitatamente responsabile di società di persone, per i debitiestranei a quelli della società

ogni socio illimitatamente responsabile di società di personeanche fallibile potrà accedere in proprio al sovraindebitamento,proponendo un piano del consumatore o un accordo di composizionedella crisi ex art. 7 L. 3/2012, purché

- si tratti di persona fisica

- l’indebitamento da comporre riguardi debiti personali (esclusi idebiti sociali, ossia i debiti sorti «nell’esercizio dell’attivitàimprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale»).

PROBLEMI DI COORDINAMENTO

CASI

- socio illimitatamente responsabile di società di persone che ha maturato debiti

di natura consumeristica, ma la società è in bonis (limite: i creditori della

società non possono subire pregiudizi dalla destinazione del patrimonio

personale del socio al soddisfacimento dei suoi creditori personali);

- socio illimitatamente responsabile di società di persone che ha maturato debiti

di natura consumeristica e sociali perché anche la società è in stato i

crisi,(ipotesi maggiormente ricorrente): criticità relative al coordinamento della

procedura del socio con la procedura avviata dalla società:

carattere binario della composizione unitaria della crisi: non potendo

definire con l’unica proposta i debiti del socio, è ragionevole ritenere che le

proposte società/soci saranno rigorosamente autonome e distinte, non soltanto

in riferimento al passivo, ma anche alle rispettive masse attive.

** la normativa italiana è in contrasto con la Direttiva CE sull’Insolvenza n. 1023/2019, il cui

Paragrafo 21 raccomanda di prevedere l’accesso ad un’unica procedura per liberare il

sovraindebitato contemporaneamente da debiti derivanti da attività

professionale/imprenditoriale o di natura consumeristica

(SEGUE)

Nel caso di società di persone non fallibile, si prospettano tre possibili scenari :

1) in mancanza di accesso dei soci al sovraindebitamento, la società propone

accordo di composizione della crisi con estensione ai soci illimitatamente

responsabili ex art. 7, c.2-ter L. 3/2012: ipotesi di prevalenza di debiti sociali, che

saranno così soddisfatti mediante il patrimonio della società/soci, che saranno

quindiliberati (restando responsabili solo di eventuali debiti i natura personale);

2) sempre in mancanza di accesso dei soci al sovraindebitamento, la società

propone accordo di composizione della crisi senza estensione degli effetti ai

soci (Cass. 11882/2020: interpretazione «normativamente orientata» della L. 3/2012 a

quanto codificato nel nuovo CCII «salvo patto contrario»): degli effetti beneficerà solo la

società, lasciando impregiudicate le ragioni residue dei creditori nei confronti dei

soci.

Criticità: i soci non potranno accedere autonomamente alla procedura

dell’accordo, avendo a proprio carico debiti misti, salvo il decorso di un anno dal

recesso/ dalla cancellazione della società dal Registro delle Imprese;

3) accesso alla procedura di sovraindebitamento dei soci (per debiti personali) e

contestualmente della società all’accordo di composizione della crisi con

estensione degli effetti ai soci illimitatamente responsabili (per i debiti sociali). In

questo modo società e soci illimitatamente responsabili saranno liberati da tutti i

debiti. Soluzione consigliata.

DIVERSO IL CASO DELL’ACCESSO ALLA PROCEDURA DI

LIQUIDAZIONE DEL PATRIMONIO

Art. 14-ter c. 7-bis: «Il decreto di apertura della liquidazione della società

produce i suoi effetti anche nei confronti dei soci illimitatamente

responsabili»

(identica ratio dell’art. 147 L.F. – Fallimento in estensione)

Prime considerazioni:

- poiché nella L. 3/2012 la domanda di liquidazione è demandata esclusivamente

all’iniziativa del debitore, i soci dovrebbero valutare bene se procedere in tal senso e la

relativa delibera dovrebbe essere assunta all’unanimità, non essendo l’istanza rinunciabile e

attesi gli effetti sulla sfera negoziale e patrimoniale dei soci;

- apertura AUTOMATICA della procedura di liquidazione in estensione nei confronti dei soci

illimitatamente responsabili (Tribunale di Forlì, Dcr. 7.1.2021).

L’estensione automatica presenta criticità, date dall’assenza di strumenti diretti alla tutela del

contraddittorio.

In realtà, l’art. 14-ter c. 7-bis non indica le modalità di estensione della liquidazione.

Interpretazione «normativamente orientata» (Cass. n. 11882/2020) dell’art. 14-ter alla luce

dell’art. 270 CCII dedicato alla liquidazione controllata del sovraindebitato, che sostituirà

l’art. 14-ter a partire dal 01 settembre 2021, che prevede: «la sentenza produce i suoi effetti

anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili. Si applica, in quanto compatibile

l’art. 256» (ossia l’attuale 147 L.F.), che al 3 c. prevede espressamente che il Tribunale,

prima di disporre la liquidazione giudiziale nei confronti dei soci illimitatamente responsabili,

ne ordini la convocazione fissando l’udienza di cui all’art. 41 CCII.

(SEGUE)

(SEGUE)

Ipotesi inversa: è il singolo socio illimitatamente responsabile a richiedere l’apertura in

proprio della liquidazione del patrimonio, sia nel caso di società fallibile che non fallibile:

- Tribunale di Rimini 10/02/2020 e 15/10/2020: inammissibilità dell’istanza di apertura

della procedura, sul presupposto che la liquidazione del patrimonio del singolo socio

non può preesistere alla liquidazione fallimentare della società, poiché procedure

entrambe caratterizzate, sul piano oggettivo, dalla universalità dei beni da mettere a

disposizione dei creditori concorsuali e stante la responsabilità solidate del socio che

risponde con l’intero proprio patrimonio (art. 2740 c.c.) dei debiti sociali.

Ratio: regolamentazione unitaria della crisi «La regolazione unitaria della crisi è lo strumento che consente di

coordinare le esigenze di tutela dei creditori particolari e dei creditori sociali, i quali devono poter contare per il soddisfacimento

dei propri beni anche sui beni del socio; ciò in virtù dell’autonomia patrimoniale imperfetta che regola le società di persone. (…)

Ciò che osta all’ammissibilità della procedura da sovraindebitamento del socio illimitatamente responsabile, infatti, è la sua

inclusione anche potenziale nella crisi della società, secondo una ratio che imputa l’insolvenza a titolo di responsabilità oggettiva

sulla base dell’accettazione del rischio di impresa. (…). L’accordo e il piano consentono di «selezionare» i beni da destinare ai

creditori con ciò prestandosi ad una soluzione unitaria della crisi … di contro, la liquidazione del patrimonio, da un lato e il

fallimento dall’altro, sono procedure caratterizzate ai sensi dell’art. 14-ter L. n. 3/2012 e art. 42L.F., sul piano oggettivo, dalla

universalità dei beni da mettere a disposizione dei creditori concorsuali. La conseguenza è che le due procedure non

possono coesistere, così come la liquidazione del patrimonio del singolo socio non può preesistere alla liquidazione della

società; se, infatti, si consentisse al socio una liquidazione dei beni anticipata rispetto al fallimento della società si andrebbe poi a

privare di significato la previsione legislativa di cui all’art. 147 L.F. (oltre che svuotare la società di persone delle risorse apportate

dai soci); si pensi all’ipotesi estrema in cui tutti i soci chiedessero la liquidazione del proprio patrimonio; è evidente che si avrebbe

la paralisi della società e la sottrazione ai creditori sociali di ogni risorsa individuale».

Altro problema: impossibilità di procedere alla cristallizzazione del passivo

(SEGUE)

- di segno opposto:

Tribunale di Roma 29/04/2019: ammissibile la procedura di liquidazione su istanza di un socio (agente di commercio) di S.a.s.

sul presupposto che la società era cancellata dal Registro Imprese da oltre un anno. Inseriti tutti i debiti: a carattere personale di natura

consumeristica e sociali. Ammette la liquidazione del patrimonio nel caso di ricorrente non titolare di beni mobili/immobili, ma solo di crediti

(anche futuri) da lavoro dipendente.

Tribunale di Trieste 17/02/2020: ammissibile la procedura di liquidazione su istanza di un ex socio di S.n.c. sul presupposto che

la società era inattiva da anni e, quindi, non presentava i requisiti dimensionali di fallibilità ex art. 1 L.F..

Tribunale di Forlì 06/11/2020: ammissibile la procedura di liquidazione su istanza di un socio di S.n.c. sul presupposto che la

società era cancellata dal Registro Imprese da oltre un anno.

Tribunale di Bologna, IV Sez. Civ., 19/10/2020: ammissibile la procedura di liquidazione su istanze (riunite) di due soci di

S.n.c. cancellata dal Registro Imprese da oltre un anno (2015). Inseriti tutti i debiti: a carattere personale di natura consumeristica e

sociali. Ammette la liquidazione del patrimonio nel caso di ricorrente non titolare di beni mobili/immobili, ma solo di crediti (anche futuri) da

lavoro dipendente.

Ratio: la liquidazione del patrimonio del socio illimitatamente responsabile è esclusa solo nel caso di

possibile concorso con procedura liquidatoria della società (esempi: società di persone fallibile; società

non fallibile attiva, ecc.).

PROCEDURE PER LA SOLUZIONE DELLE CRISI DA

SOVRAINDEBITAMENTO E PROCEDURA DI

PIGNORAMENTO PRESSO TERZITribunale di Bologna, IV Sez. Civ., dott.ssa Rimondini 19/10/2020

Procedure di pignoramento presso terzi: art. 14-quinquies, c. 2, lett. b): con il decreto di apertura dellaliquidazione il giudice «dispone che, sino al momento in cui il provvedimento di liquidazione diventa definitivo,non possano, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni … esecutive ».

1) già emessa ordinanza ex art. 552 c.p.c. di assegnazione delle somme

- l’orientamento consolidato del Tribunale di Bologna fino a quel momento riteneva prevalente l’ordinanza diassegnazione delle somme, sulla scorta di due argomentazioni:

** con la pronuncia dell’ordinanza ex art. 552 c.p.c. la procedura si è conclusa e il credito è giàuscito dal patrimonio del debitore, essendo i singoli versamenti meri atti esecutivi;

** l’art. 44 L.F. non si applica alle procedure per la composizione della crisi da sovraindebitamento, poiché nonespressamente richiamato dalla L. 3/2012 ed essendo la normativa fallimentare lex specialis, dunque non applicabile peranalogia.

- diverso orientamento: Cass. Civ. n. 1227 del 22/01/2016, Sez. VI, Ord.; Trib. Grosseto 09/05/2017; Trib.Livorno 15/02/2017; Tribunale Livorno 21/09/2016; Tribunale Torino 08/06/2016; Tribunale Monza, Sez. 3,17/12/2015 n. 3099: sanciscono l’applicabilità alle procedure ex L. 3/2012 dell’art. 44 L.F. che, prevedendo ilgenerale principio per cui “Tutti gli atti compiuti dal fallito e i pagamenti da lui eseguiti dopo la dichiarazione difallimento sono inefficaci rispetto ai creditori”, ha ritenuto inefficaci i pagamenti effettuati successivamenteall’emissione del decreto di apertura della liquidazione ex art. 14-quinquies L. n. 3/2012, in quanto posti in esserein violazione del dogma della par condicio creditorum, posto alla base di tutte le procedure concorsuali quali,pacificamente, quelle minori disciplinate dalla L. n. 3/2012.

- Altro argomento: violazione dell’art. 52 L.F. «Concorso dei creditori», che è principio generale di ordinepubblico comune a tutte le procedure concorsuali, per cui ogni credito, nonché ogni altro diritto reale opersonale, mobiliare o immobiliare, devono essere fatti valere secondo le modalità dell’ammissione al passivofallimentare.

Altro argomento: crediti futuri (stipendi) non ancora venuti a giuridica esistenza per cui l’assegnazione non puòaver prodotto i sui effetti.

(SEGUE)

Il giudice ha dichiarato l’inefficacia delle ordinanza di assegnazione delle

somme

« … vista la richiesta formulata dalla ricorrente … di declaratoria di inefficacia dei pignoramenti attualmente in essere sul suo stipendio; rilevato che

l’art. 14 quinquies, comma 2, lett. b) della L. n. 3/2012 consente la sospensione delle esecuzioni in corso;

dato atto che nel caso di specie le procedure esecutive erano già concluse al momento della presentazione dell’istanza di ammissione alla

procedura di liquidazione, vista la già avvenuta emissione di ordinanze di assegnazione da parte del Giudice dell’Esecuzione;

ritenuto tuttavia che la tutela della par condicio creditorum, rispetto alla quale rappresenta un naturale corollario il tendenziale principio di

universalità del patrimonio destinato ai creditori, giustifichi la declaratoria di inefficacia richiesta;

rilevato infatti che nel caso di specie le azioni esecutive si erano in effetti già concluse, sotto il profilo processuale, con l’assegnazione al

creditore pignoratizio; trattandosi, tuttavia, di pignoramento presso terzi di una quota dello stipendio, le assegnazione non avevano e non

hanno tuttora esaurito i loro effetti, destinati a protrarsi sui crediti futuri che si ricollegano, come fatto costitutivo, al medesimo rapporto;

di conseguenza se le assegnazioni continuassero a spiegare i loro effetti anche in relazione ai crediti che diventano esigibili dopo il

deposito del ricorso da parte del sovraindebitato, si consentirebbe una soddisfazione preferenziale del solo creditore che ha agito in sede

esecutiva, in contrasto con il principio di concorsualità e di universalità;

ritenuto che, con riferimento al fallimento, la Cassazione ha avuto modo di affermare che “in caso di fallimento del debitore già assoggettato

ad espropriazione presso terzi, il pagamento eseguito dal "debitor debitoris" al creditore che abbia ottenuto l'assegnazione del credito

pignorato ex art. 553 c.p.c. è inefficace, ai sensi dell'art. 44 l.fall., se intervenuto successivamente alla dichiarazione di fallimento, non

assumendo rilievo, a tal fine, l'anteriorità dell'assegnazione, che, disposta "salvo esazione", non determina l'immediata estinzione del debito

dell'insolvente, sicché l'effetto satisfattivo per il creditore procedente è rimesso alla riscossione del credito, ossia ad un pagamento che,

perché eseguito dopo la dichiarazione di fallimento del debitore, subisce la sanzione dell'inefficacia. Ed invero, fatta eccezione per l'ipotesi

prevista dall'art. 56 l.fall., il principio della "par condicio creditorum", la cui salvaguardia costituisce la "ratio" della sottrazione al fallito della

disponibilità dei suoi beni, è violato non solo dai pagamenti eseguiti dal debitore successivamente alla dichiarazione di fallimento, ma da

qualsiasi atto estintivo di un debito a lui riferibile, anche indirettamente, effettuato con suo denaro o per suo incarico o in suo luogo, dovendosi

ricondurre a tale categoria il pagamento eseguito dal terzo debitore in favore del creditore del fallito destinatario dell'assegnazione coattiva del

credito ex art. 553 c.p.c., la cui valenza estintiva opera, oltre che per il suo debito nei confronti del creditore assegnatario, anche per quello del

fallito, e lo fa con mezzi provenienti dal patrimonio di quest'ultimo” (Cass., Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 1227 del 22/01/2016);

ritenuto che tali principi debbano applicarsi anche alla composizione della crisi da sovraindebitamento e, in particolare, alla

liquidazione, viste le analogie con il fallimento e tenuto conto, in particolare, del disposto dell’art. 14 undecies l. 3/2012 secondo cui “i beni

sopravvenuti nei quattro anni successivi al deposito della domanda di liquidazione di cui all’art. 14-ter costituiscono oggetto della stessa,

dedotte le passività incontrate per l’acquisto e la conservazione dei beni medesimi”;

ritenuto che dal tenore delle disposizioni richiamate emerge come anche in questa procedura concorsuale debba prevalere il principio di

parità di tutela dei creditori, piuttosto che il mantenimento di situazioni preferenziali acquisite e non esaurite in epoca anteriore all’inizio della

procedura;

ritenuto, quindi, che i pagamenti che dovrebbero essere eseguiti successivamente all’apertura della presente procedura da parte del terzo

debitore debbano essere dichiarati inefficaci; …»

.2) procedura pendente in attesa dell’udienza ex art. 552 c.p.c.:

il Tribunale di Bologna ha due diversi orientamenti:

a) il decreto di apertura della liquidazione comporta la dichiarazione di improcedibilità, e

dunque di estinzione, delle procedure di pignoramento presso terzi di cui all’art. 14-

quinquies, c. 2, lett. b), sulla scorta «dell’evidente refuso del legislatore, «sino al momento in

cui il provvedimento di liquidazione diventa definitivo» contenuto all’art. 14 quinquies»

(Tribunale di Bologna, Sez. IV, dott.ssa Anna Maria Rossi 15/01/2020), posto che nella

procedura di liquidazione non è prevista la fase dell’omologazione;

b) il decreto di apertura della liquidazione comporta la dichiarazione di sospensione delle

procedure di pignoramento presso terzi di cui all’art. 14-quinquies, c. 2, lett. b), sulla scorta

di un’interpretazione letterale del testo normativo (Tribunale di Bologna, Sez. IC, dott.ssa

Antonella Rimondini, 19/10/2020).

Problema: sorti della procedura di PPT sospesa.

GRAZIE PER L’ATTENZIONE

AVV. SABRINA DE MARTIN