Le opere di urbanizzazione “a scomputo nel D.Lgs.n. 50/2016 · urbanizzazione menzionate...

Le opere di urbanizzazione “a

scomputo" nel D.Lgs. n. 50/2016

29/11/2016Avv. Emanuela Pellicciotti

Studio legale Lombardo & Associati

Opere di urbanizzazione: cosa sono

� Con il termine “opere di urbanizzazione” si indica l’insieme delle opere ed impianti necessari a

rendere una porzione di territorio idonea ad essere effettivamente utilizzata con le destinazioni

stabilite dagli strumenti urbanistici vigenti.

� “Urbanizzare” una porzione del territorio cittadino, significa realizzare le opere ed impianti

necessari affinché esso possa ospitare stabilmente un insediamento umano: sia esso abitativo,

terziario, agricolo o produttivo. Nell’espansione urbanistica, dunque, la realizzazione di nuovi

edifici o l’implementazione di nuove destinazioni d’uso è, quindi, sempre accompagnata dalla

realizzazione di attrezzature ed impianti, idonei a garantire l’uso stabile degli edifici o

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realizzazione di attrezzature ed impianti, idonei a garantire l’uso stabile degli edifici o

destinazioni stessi e la vivibilità in condizioni di igiene, salubrità e sicurezza delle persone che

gravitano su quella porzione di territorio.

�Nel corso del tempo il termine “urbanizzazione” ha assunto caratteri e significati diversi,

sempre più ampi in correlazione allo sviluppo delle tecnologie.

� Per tipologia e funzione delle diverse attrezzature e degli impianti, le opere di urbanizzazione si

suddividono in: primarie, secondarie e “extra standard” (in misura superiore a quella tabellare).

� Tale classificazione non si riferisce ad un carattere di priorità delle diverse opere, che invece

sono tutte indispensabili e tra loro interconnesse e complementari, quanto piuttosto a) alla più

o meno immediata funzione strumentale rispetto ai singoli manufatti (o nuove destinazioni

d’uso) cui accedono e b) alla successione temporale con la quale generalmente vengono

realizzate.

Urbanizzazione come sinonimo di “città”

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Opere di urbanizzazione: primarie e secondarie

OPERE DI URBANIZZAZIONE PRIMARIA SONO:

�strade residenziali

�spazi di sosta o di parcheggio

� fognature, rete idrica

�rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas

�

L. n.847/1964

art. 4dd

e

f

i

n

i

Le norme definiscono gli interventi di urbanizzazione “primaria” e “secondaria”,

energetici e per telecomunicazioni/dati

Le norme definiscono gli interventi di urbanizzazione “primaria” e “secondaria”,

incrementando, nel tempo, il primo gruppo con l’aggiunta dei collegamenti

energetici e per telecomunicazioni/dati

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�rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas

�pubblica illuminazione

�spazi di verde attrezzato

�infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici e di

telecomunicazioni

OPERE DI URBANIZZAZIONE SECONDARIA SONO:

� asili nido, scuole materne, scuole dell’obbligo, strutture per l’istruzione superiore

� mercati di quartiere

� delegazioni comunali

� chiese e altri edifici religiosi

� impianti sportivi di quartiere

� aree verdi di quartiere

� centri sociali

� attrezzature culturali e sanitarie

DPR n.380/2001

art. 16 e

i

z

i

o

n

e

opere di urbanizzazione

si tratta, quindi, di opere pubbliche realizzate a seguito di una iniziativa edificatoria (o di cambiodi destinazione d’uso) privata. Si tratta, in definitiva, di opere pubbliche di iniziativa privata (o diinteresse privato)

il privato che chiede il permesso a costruire o presenta una i niziativa edificatoria (quale un

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piano di zona), o che modifica l’uso di immobili implementan do una destinazione cherichiede un diverso computo degli oneri di urbanizzazione, soggiace all’obbligo delpagamento degli stessi, o alla realizzazione delle corrisp ondenti opere di urbanizzazione “ascomputo” degli oneri dovuti

l'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione delconsiglio comunale in base alle tabelle parametriche che la regione definisce per classi di comunie sono aggiornate ogni 5 anni (art. 16 DPR n. 380/2001)

le opere di urbanizzazione, quindi, in parte accedono alla singola iniziativa edificatoria (o dicambio di destinazione d’uso) privata – ciò vale soprattutto per le opere di urbanizzazione primaria–, in altra parte – soprattutto per le opere di urbanizzazione secondaria – diventano patrimonioindisponibile del Comune in cui sono ubicate

Opere di urbanizzazione primarie e secondarie

opere extra standard

Opere di urbanizzazione primaria

intervento edilizio o cambio d’uso

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opere di urbanizzazione secondaria

città o zona urbanistica

Opere di urbanizzazione

Per comprendere appieno l’importanza della disciplina del le opere di urbanizzazione –primaria o secondaria, indifferentemente – è opportuno ram mentare che esse sonoaccessorie a qualsiasi costruzione (o modifica della desti nazione d’uso rilevante) e,pertanto, la loro disciplina normativa è strettamente conn essa allo sviluppo del settoreedilizio.

L’attenzione del legislatore nazionale e comunitario L’attenzione del legislatore nazionale e comunitario

per le opere di urbanizzazione: perché?

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Le opere di urbanizzazione, inoltre, sia per entità numeric a, sia per ampiezza dei costi per laloro realizzazione costituiscono un “mercato” assai rilev ante per la contrattualisticapubblica . Basti ricordare che la normativa sull’affidamen to delle opere di urbanizzazione ècomune sia a ciascun singolo sviluppo edilizio, sia alla rea lizzazione di un intero piano dizona.

Le opere di urbanizzazione, inoltre, garantiscono un ordin ato sviluppo della città ed ilcollegamento dei singoli edifici con il tessuto urbanistic o circostante: in conclusione, lacorretta realizzazione delle opere di urbanizzazione gara ntisce anche il rispetto deglistandard sanitari, ecologici e di sicurezza del contesto ci rcostante l’edificio cui accedono.

Perché si tratta di “opere pubbliche”?Perché si tratta di “opere pubbliche”?


� ha affermato l’assoggettamento della realizzazione delle opere

di urbanizzazione, a scomputo, alle procedure di evidenza

pubblica

� per questo motivo, il legislatore ha introdotto l’art. 32 comma

1 lett. g) D.Lgs. n. 163/2006 assoggettando alle norme del

la Corte di giustizia

U.E., con la

sentenza

21/7/2001 nella

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1 lett. g) D.Lgs. n. 163/2006 assoggettando alle norme del

medesimo Codice anche “i privati titolari di un permesso di

costruire che assumono in via diretta l’esecuzione di opere di

urbanizzazione a scomputo”.

21/7/2001 nella

causa C-399/98

la Corte di Giustizia

causa C-412/04

la Corte di Giustizia

U.E., con la

sentenza

21/02/2008 nella

causa C-412/04

� ha affermato che tutte le opere di urbanizzazione “a scomputo”

dovevano essere assoggettate alla disciplina del Codice,

disponendo che le opere di urbanizzazione a scomputo di

importo inferiore alla “soglia” comunitaria dovessero essere

affidate con procedura negoziata, ex art. 57 comma 6° D.Lgs. n.

163/2006, con invito rivolto ad almeno cinque soggetti

Il nodo centrale è il tema dello “scomputo” degli oneri di urb anizzazione: in tal caso,infatti, il privato che esegue le opere acquisisce una “util ità pubblica”; da qui, lanecessità di applicare la disciplina sui Contratti pubblic i, che sarà poi contenuta nell’art.32 D.Lgs. n. 163/2006

Il nodo centrale è il tema dello “scomputo” degli oneri di urb anizzazione: in tal caso,infatti, il privato che esegue le opere acquisisce una “util ità pubblica”; da qui, lanecessità di applicare la disciplina sui Contratti pubblic i, che sarà poi contenuta nell’art.32 D.Lgs. n. 163/2006


Sino a quel momento, di norma si procedeva all’affidamento diretto delle opere di urbanizzazione al privato,

anche al fine di non gravare l’Amministrazione dell’onere di seguire le procedure di affidamento ed

esecuzione dei lavori. Il privato rilasciava una fidejussione a garanzia ed assumeva in proprio l’incarico (vds.

la c.d. “legge-ponte “, n. 765/1967 ).

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“a questo proposito, come rilevato dal giudice di rinvio, le opere diurbanizzazione menzionate all’art. 4 della legge n. 847/1964 possono bencostituire opere pubbliche in senso stretto, da un lato, a motivo della loroidoneità funzionale a soddisfare le esigenze di urbanizzazione non limitate alsemplice insediamento individuale e, dall’altro, a motivo del fatto chel’Amministrazione competente ha il pieno controllo di tali opere, in forza di untitolo giuridico che ne assicura alla stessa la disponibilità al fine di garantirne lafruizione collettiva da parte di tutti gli utenti della zona. 68. Tali elementi sonoimportanti in quanto confermano la destinazione pubblica impressa, sindall’origine, alle opere da realizzare. … D'altro canto, il principio di primazia deldiritto comunitario comporta l'immediata operatività della prescrizionecomunitaria e la conseguente disapplicazione delle disposizioni interneeventualmente contrastanti, a prescindere dalle modifiche de iure condendodella legislazione nazionale”.

Corte di Giustizia

U.E., sentenza

21/7/2001 nella

causa C-399/98,

caso “Bicocca”

poi

pone in evidenza lo “scomputo”


La realizzazione delle opere di urbanizzazione è stata inscindibilmente legata all’attività edilizia, sin dallaLegge Fondamentale Urbanistica (L. n. 1150/1942) , la quale (all’art. 31) disponeva che il rilascio dellalicenza edilizia fosse subordinato alla sussistenza delle opere di urbanizzazione primarie, o alla previsione, daparte dei Comuni, dell’esecuzione delle stesse nel successivo triennio, o ancora, all’impegno dei privati diprocedere alla realizzazione delle opere stesse, contestualmente all’esecuzione delle opere edilizie oggettodella licenza.

Con la Legge n. 10/1977, è stato previsto, poi, che il rilascio della concessione edilizia fosse subordinato al

Un po’ di storia …

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Con la Legge n. 10/1977, è stato previsto, poi, che il rilascio della concessione edilizia fosse subordinato alpagamento di un contributo determinato in base all’ammontare dei costi delle opere di urbanizzazione e deicosti di costruzione, giacché ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territoriocomunale doveva partecipare agli oneri ad essa connessi.

L’art. 11 della Legge n. 10/1977 , in particolare, facoltizzava il privato costruttore a scegliere se versare ilcontributo dovuto per gli oneri di urbanizzazione ovvero, con il consenso del Comune e scomputando gli oneri,obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione (prestando la fidejussione a garanzia dellaquota di oneri “a scomputo”), con le modalità stabilite dall’Amministrazione comunale interessata. Questafacoltà rimase immutata sino a quando (come abbiamo appena visto) la Corte di Giustizia U.E., con lasentenza 12 luglio 2001 nella causa C – 399/98 affermò che l’esecuzione diretta da parte del privatolottizzante delle opere di urbanizzazione indicate in una convenzione di lottizzazione, a scomputo dei relativioneri, doveva essere assoggettata alle procedure di evidenza pubblica, con riferimento alle opere di importosuperiore alla soglia comunitaria.

Sino all’avvento della L. n. 10/1977, tuttavia, l’onere di r ealizzare leopere di urbanizzazione non assume carattere di “contropre stazione invalore ” e, quindi, non si pone il concetto di “scomputo ”;successivamente, quando gli interventi edilizi assumono c arattereoneroso, le opere di urbanizzazione si pongono quasi alla st regua diuna “controprestazione” resa dall’Amministrazione a fron te degli oneri


ad essa dovuti.

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la portata della sentenza della Corte di Giustizia U.E. 12 lu glio 2001 nella causa C –

399/98 fu enorme, tale da spingere il legislatore nazionale a modificare la normativa

di riferimento. In proposito, vale evidenziare alcune noda li considerazioni:

La sentenza U.E. non si pone neppure il dubbio che si tratti di “opere pubbliche”, giacché si da’ per scontato

che tali opere siano strumentali alla programmazione urbanistica comunale . Ciò anche nel caso in cui tali

opere accedano ad una intera convenzione di lottizzazione avviata da un privato (il che farebbe presumere

che le opere di urbanizzazione siano “dedicate” alla singola lottizzazione, non già “alla comunità cittadina)

La sentenza U.E. non si pone neppure il dubbio che si tratti di “opere pubbliche”, nemmeno in

considerazione della circostanza che alcune di esse venissero realizzate “extra standard”, cioè in misura

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La sentenza U.E., inoltre, si riferisce, indifferentemente, alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria,

dettando un principio generale che prescinde da tale distinzione. In altre parole, deve essere applicata la

disciplina dell’evidenza pubblica laddove il valore delle opere eguagli o superi la soglia comunitaria,

intendendo che , ai fini di tale calcolo, occorre considerare l’investimento complessivo (quindi il costo sia

delle opere di urbanizzazione primaria, sia di quelle di urbanizzazione secondarie) e fermo restando il divieto

di procedere alla suddivisione in lotti con il fine di eludere l’obbligo dell’evidenza pubblica.

considerazione della circostanza che alcune di esse venissero realizzate “extra standard”, cioè in misura

eccedente rispetto a quella prevista dalle tabelle comunali, al fine di ottenere cubature premiali. In tali casi,

infatti, secondo l’orientamento comunitario era proprio il “premio di cubatura” la controprestazione di

origine pubblicistica (assimilata ad un vero e proprio “contributo” di natura pubblica) attribuita al privato

costruttore.

la sentenza della Corte di Giustizia U.E. 12 luglio 2001 nell a causa C – 399/98 come“incubatore” del processo di “trasformazione in chiave pub blicistica” delleprocedure di affidamento delle opere di urbanizzazione “a s computo”

La sentenza U.E., quindi, considera le “opere di urbanizzazione” come un‘unica e articolata “opera pubblica”,

giacché, per loro natura, tali opere sono funzionali a soddisfare esigenze pubblicistiche non limitate al solo

intervento edilizio da realizzare

La sentenza U.E. considera le opere di urbanizzazione alla stregua di opere pubbliche anche in ragione della

circostanza che esse – una volta realizzate - vengono consegnate all’Amministrazione e da essa gestite

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La sentenza U.E., quindi, afferma che l’onere assunto dal privato di realizzare direttamente le opere di

urbanizzazione “a scomputo” è un vero e proprio “obbligo contrattuale” (dedotto in una apposita

convenzione urbanistica), nel quale la controprestazione dell’Amministrazione va individuata nella rinuncia a

pretendere il pagamento dell’importo dovuto a titolo di contributo per gli oneri di urbanizzazione sia primaria

che secondaria.

La sentenza U.E. considera le opere di urbanizzazione alla stregua di opere pubbliche anche in ragione della

circostanza che esse – una volta realizzate - vengono consegnate all’Amministrazione e da essa gestite, in

forza di un titolo giuridico che ne assicura la disponibilità all’Amministrazione medesima, per assicurare la

fruizione collettiva di tali opere

la sentenza della Corte di Giustizia U.E. 12 luglio 2001 nell a causa C – 399/98 come“incubatore” del processo di “trasformazione in chiave pub blicistica” delleprocedure di affidamento delle opere di urbanizzazione “a s computo”

L’obbligo in questione, assunto dal privato costruttore, è assolto solo con la realizzazione delle opere di

urbanizzazione affidate secondo le procedure ad evidenza pubblica. Questo perché – nel quadro normativo

all’epoca vigente – l’obbligo di tali procedure discendeva direttamente dalle n orme comunitarie, che si auto-

Le opere di urbanizzazione , poi, dovevano essere affidate in base a progetti predisposti – o comunque

validati – dall’Amministrazione. Solo quest’ultima, infatti, aveva la facoltà di pianificare le opere necessarie ad

“urbanizzare” l’immobile o l’area lottizzata. Al termine della fase di esecuzione delle opere di urbanizzazione,

poi, l’Amministrazione doveva procedere al collaudo, prima di assumere in carico le opere stesse.

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Il privato, quindi, nell’affidare tramite procedura ad evidenza pubblica le opere di urbanizzazione di

importo superiore alla soglia comunitaria, assumeva la veste di “mandatario” dell’Amministrazione

stessa, poiché assumeva e spendeva, rispettivamente, funzioni e poteri pubblicistici

all’epoca vigente – l’obbligo di tali procedure discendeva direttamente dalle n orme comunitarie, che si auto-

imponevano - per diritto di primazia – su quelle nazionali

la Circolare del Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti

18 dicembre 2001 n. 462 riconosce l’immediata applicazione,

per le opere di urbanizzazione “sopra soglia”, della disciplina

ad evidenza pubblica di derivazione comunitaria

il legislatore si interroga se applicare la disciplina

ad evidenza pubblica anche per le opere “sotto

soglia”, nel caso in cui vengano affidate

dall’Amministrazione (non dal costruttore)


L’art. 7 della Legge 1 ° agosto 2002 n. 166 (c.d. “Merloni quater”) ha recepito l’insegnamento dellaCorte di Giustizia, ma si è trovata nell’impasse di dover conciliare le indicazioni comunitarie con leesigenze dei privati costruttori. Questi ultimi, infatti, ritenevano che l’espletamento di gare pubbliche perla realizzazione delle opere di urbanizzazione avrebbe – da un lato – sottratto margini di profitto alle loroimprese e - dall’altro lato - avrebbe rallentato lo sviluppo edilizio; infatti, per poter vendere gli immobilida essi realizzati, avrebbero prima dovuto attendere che l’impresa aggiudicataria della gara terminassele opere di urbanizzazione.Quindi, al fine di recepire formalmente il precetto comunitario, fu indicato nell’art. 2, comma 5 L. n.

… riprendiamo a narrare la storia dell’evoluzione giuridica dell’istituto …

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Quindi, al fine di recepire formalmente il precetto comunitario, fu indicato nell’art. 2, comma 5 L. n.109/1994 (c.d. “Legge quadro sui lavori pubblici” ) l’obbligo - per i privati che assumevano direttamentela realizzazione “a scomputo” delle opere di urbanizzazione (sia primarie, che secondarie,indifferentemente) -, di affidarle ricorrendo a procedure ad evidenza pubblica. Tale obbligo, però non siapplicava nel caso in cui l’importo degli oneri non superava la soglia comunitaria.

ma questo sforzo del legislatore italiano non è sufficiente : la Commissione Europea apre una procedura di

infrazione con lo Stato italiano, che si conclude con la sentenza 21 febbraio 2008, n. 412 con la quale si è

affermata l’incompatibilità con il diritto comunitario della disciplina italiana nella parte in cui escludeva

l’applicazione dei principi comunitari di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento con riferimento alla

realizzazione di opere di urbanizzazione che, benché di importo inferiore alla soglia, fossero ritenute di

interesse comunitario. La Corte di Giustizia, inoltre, censura la “prassi“ italiana di “frazionare” le opere in

modo da abbassarne l’importo e, così, eludere l’applicazione della norma che impone le gare pubbliche

Il tema delle “opere di urbanizzazione a scomputo” viste com e “opere pubbliche” ritornaall’attenzione del mondo giudiziario per effetto della sen tenza della Corte di GiustiziaU.E., sentenza 21 febbraio 2008 nella causa C-412/04, “Comm issione c/Italia”

Il tema delle “opere di urbanizzazione a scomputo” viste com e “opere pubbliche” ritornaall’attenzione del mondo giudiziario per effetto della sen tenza della Corte di GiustiziaU.E., sentenza 21 febbraio 2008 nella causa C-412/04, “Comm issione c/Italia”


La Corte di Giustizia dichiara l’incompatibilità con il diritto comunitario di alcune norme della legge n.109/1994 (c.d. “Legge Merloni”), tra cui l’art. 2, comma 1, relativo al regime giuridico applicabile agli appaltimisti.In particolare, i giudici affermano che la norma censurata avrebbe portata “elusiva”, poiché essa potrebbesottrarre taluni appalti misti all’espletamento delle procedure di gara previste per l’assegnazione degliappalti di lavori pubblici.

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appalti di lavori pubblici.Ne consegue un ulteriore irrigidimento normativo per le procedure di affidamento di tutti i lavori pubblici;fra questi, anche le opere di urbanizzazione. Così si spiega la successiva novella.

il c.d. “Terzo correttivo” al D.Lgs. n. 163/2006 (il D.Lgs. n. 152/2008) il c.d. “Terzo correttivo” al D.Lgs. n. 163/2006 (il D.Lgs. n. 152/2008)

Nel 2008, il c.d. “Terzo correttivo” al D.Lgs. n. 163/2006 (il D.Lgs. n. 152/2008) recepisce l’orientamentoesplicitato dalla sentenza della Corte di Giustizia U.E. del 21/02/2008 nella causa C- 412/04, modificandoancora sia l’art. 32, sia l’art. 122 D.Lgs. n. 163/2006, disponendo che tutte le opere di urbanizzazione ascomputo (sia primarie che secondarie) dovessero essere assoggettate alla disciplina del Codice deicontratti pubblici e, quindi, anche quelle di valore inferiore alla soglia comunitaria dovessero essere affidatecon procedura negoziata, ex art. 57 comma 6° D.Lgs. n. 163/2006, con invito rivolto ad almeno cinquesoggetti. Scompare anche il diritto di prelazione a favore del privato, inizialmente previsto dal disegno dilegge di riforma.

dopo la Corte di Giustizia, nello stesso segno interviene l’ AVCP con la Determinazione n. 7 del 16luglio 2009. Niente affidamento diretto: il privato, se qua lificato, può partecipare alla garadopo la Corte di Giustizia, nello stesso segno interviene l’ AVCP con la Determinazione n. 7 del 16luglio 2009. Niente affidamento diretto: il privato, se qua lificato, può partecipare alla gara


“… l'articolo 32, comma 1, lett. g), primo periodo, del Codice (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) configura unatitolarità "diretta", ex lege, della funzione di stazione appaltante in capo al privato titolare del permesso dicostruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo contemplanteI'esecuzione di opere di urbanizzazione) che in quanto "altro soggetto aggiudicatore" è tenuto ad appaltare leopere di urbanizzazione a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal Codice e, in qualità di stazioneappaltante, è esclusivo responsabile dell'attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere diurbanizzazione primarie e secondarie, ferma restando la vigilanza da parte dell'Amministrazione consistente,

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tra l'altro, nell'approvazione del progetto e di eventuali varianti. Gli eventuali risparmi di spesa rimangono nelladisponibilità della stazione appaltante privata, così come eventuali costi aggiuntivi sono a carico dello stessoprivato. Il collaudo, come già affermato nella determinazione n. 2 del 25 febbraio 2009 dell’Autorità, costituisceattività propria della stazione appaltante e, quindi, del soggetto privato titolare del permesso di costruire, fermarestando la funzione di vigilanza da parte dell'Amministrazione che va esplicata nell'approvazione degli atti dicollaudo. Nell'ipotesi in cui, ai sensi dal secondo periodo dell'art. 32, comma 1, lett. g) del Codice, la gara siabandita dall'Amministrazione pubblica, non è preclusa la partecipazione alla stessa del privato titolare delpremesso di costruire (o del piano urbanistico attuativo) purché qualificato ex art. 40 del Codice e purché nonabbia direttamente curato la redazione della progettazione preliminare. Il privato, ai fini dell'affidamento dellaprogettazione delle opere a scomputo, deve rispettare l'art. 91 del Codice, eccezion fatta per i casi in cui, nonsussistendo né il presupposto contrattuale né il carattere di onerosità della prestazione, poiché il valore delprogetto non è compensato con gli oneri di urbanizzazione in quanto predisposto in un momento antecedentealla stipula della convenzione urbanistica, non ricorrono i principi che impongono la gara.”

la Corte costituzionale, a sua volta, con le sentenze 28 marz o 2006, n. 129 e 13 luglio 2007, n.269, ha puntualizzato il requisito dell’”onerosità”, che s egna il confine fra “opere pubbliche”,soggette all’applicazione del Codice appalti ed “opere pri vate di interesse pubblico”, chepossono essere affidate senza le formalità del Codice appal ti.

la Corte costituzionale, a sua volta, con le sentenze 28 marz o 2006, n. 129 e 13 luglio 2007, n.269, ha puntualizzato il requisito dell’”onerosità”, che s egna il confine fra “opere pubbliche”,soggette all’applicazione del Codice appalti ed “opere pri vate di interesse pubblico”, chepossono essere affidate senza le formalità del Codice appal ti.


Solo l’esecuzione delle opere di urbanizzazione “a scomputo” è soggetta all’obbligo della gara pubblica;in questo caso, infatti, lo “scomputo” degli oneri di urbanizzazione costituisce il corrispettivo per larealizzazione delle opere.Nel caso in cui non si faccia ricorso allo “scomputo”, quindi, non sussiste alcun obbligo di affidamentosecondo le procedure pubblicistiche.

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secondo le procedure pubblicistiche.Ma quid juris, nel caso in cui il “corrispettivo” sia costituito, ad esempio, da premi di cubatura(comunque valorizzabili), o opere soggette a sfruttamento economico in concessione?In tali casi, la Corte Costituzionale, secondo cui ricade nella disciplina comunitaria in materia diprocedure ad evidenza pubblica anche l'ipotesi in cui la pubblica Amministrazione riconosca al privato,in cambio della realizzazione delle opere, il diritto di gestirle. … In sostanza, il criterio discriminante perapplicare la procedura ad evidenza pubblica va ricercato nel requisito di onerosità (vds. Cons. St., Sez.V, 14 gennaio 2003, n. 86).Pertanto, l'obbligo assunto dal lottizzante di eseguire l'opera in cambio del corrispondente diritto ascomputarne il costo fa sì che l'accordo sostanzi un contratto a titolo oneroso, con obbligazioni a caricodi entrambi i contraenti. Al privato viene, quindi, riconosciuto un giusto ristoro, volto a compensare i costisopportati per l'esecuzione delle opere. Tale “premio” si identifica nell'affidamento diretto della gestionedel pubblico servizio che, altrimenti, sarebbe subordinata all'espletamento di una procedura di gara.

il principio è stato rafforzato dalla Determinazione dell’A VCP n. 4/2008 con la quale l’Autorità haesaminato il tema dell’affidamento di lavori pubblici prev isti nell’ambito di convenzioni urbanistiche.il principio è stato rafforzato dalla Determinazione dell’A VCP n. 4/2008 con la quale l’Autorità haesaminato il tema dell’affidamento di lavori pubblici prev isti nell’ambito di convenzioni urbanistiche.


Secondo l’Autorità, la realizzazione delle opere pubbliche nell’ambito di accordi convenzionali stipulati per ladisciplina dei piani di riqualificazione urbana (Legge 4 dicembre 1993 n. 493) e dei piani integrati di intervento(Legge 17 febbraio 1992 n. 179) è soggetta alla disciplina del Codice dei Contratti pubblici. Infatti, tali accordivengono fatti rientrare nella più ampia categoria dei c.d. programmi complessi, i quali si caratterizzano per uno“scambio di prestazioni” .. che trovano forma nelle convenzioni urbanistiche ed, in particolare, nelle convenzionidi lottizzazione ex art. 28 L. n. 1150/1942, un tipico esempio di “Amministrazione negoziata”. … Anche in tali

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di lottizzazione ex art. 28 L. n. 1150/1942, un tipico esempio di “Amministrazione negoziata”. … Anche in taliconvenzioni sussistono tutti gli elementi, individuati dalla Corte di Giustizia, per far ricadere nella nozione diappalto pubblico di lavori la realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo. Tale disciplina viene, così,estesa a quelle forme di “urbanistica negoziata” che non contemplano il diritto del privato allo scomputo.Anche in questo caso, quindi, il criterio discriminante per applicare la procedura ad evidenza pubblica è quellodella “onerosità” della prestazione, che sussiste, non solo quando venga richiesta una corresponsione indenaro, ma anche quando vi sia uno “scambio di prestazioni” nel quale, da una parte, il privato realizza opere diadeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio e, dall'altra, la pubblica Amministrazionericonosce, ad esempio, maggiori volumetrie rispetto a quelle garantite dallo strumento urbanistico generale ooperativo. Poiché si tratta di prestazioni suscettibili di valutazione economica, il sinallagma determina l'esigenzadi sottoporre al mercato la realizzazione dell'opera urbanistica che, poi, andrà trasferita alla p.a. ...In alternativa, se l’Amministrazione individua tramite procedura ad evidenza pubblica il soggetto con cuistipulare la convenzione urbanistica, allora quest’ultimo potrà eseguire in proprio anche le opere diurbanizzazione.

il c.d. “decreto Salva Italia” (il D.Lgs. n. 201/2011, convertito con L. n. 214/2011)il c.d. “decreto Salva Italia” (il D.Lgs. n. 201/2011, convertito con L. n. 214/2011)


la norma, dunque, introduce il concetto di “funzional ità” dell’opera di urbanizzazione , con riguardo all’immobile cui essa accede. Il concetto di “funzion alità” resta astratto e non definito dal legislatore . la norma, dunque, introduce il concetto di “funzional ità” dell’opera di urbanizzazione , con riguardo all’immobile cui essa accede. Il concetto di “funzion alità” resta astratto e non definito dal legislatore .

Nel 2011, il cd. “Decreto Salva Italia” ha inserito il comma 2 bis all’art. 16 del DPR n. 380/2001, che prevedel’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria, di importo inferiore alla soglia comunitaria, daparte del titolare del permesso di costruire (in attuazione di strumenti attuativi o equivalenti o in direttaattuazione del piano regolatore); ma solo se tali opere sono funzionali all’intervento di trasformazioneurbanistica del territorio: In tali casi non si applica più il Codice dei Contratti pubblici.

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Se ci si limitasse a ricomprendere tale nozione sovrapponendola al concetto di “opere di urbanizzazioneprimaria”, ne verrebbe svilita la portata ed, inoltre, ne verrebbero escluse le opere di urbanizzazione primariac.d. “complesse” (quali le reti tecnologiche), che non sono funzionalmente dedicate al singolo interventoedilizio. Certo, a questo punto diviene davvero difficile qualificare di volta in volta le opere di urbanizzazionecome “funzionali” o meno all’intervento edilizio, come riconosce la stessa AVCP (vds. Deliberazione n. 46 del 3maggio 2012),Si deve attribuire a questo termine una portata espansiva, ricomprendendo interventi complessi (ma unitari),afferenti ad un’area più estesa di quella del singolo edificio, ma che tendono a rendere l’edificio stessocoerente e connesso con il tessuto urbanistico circostante.Il concetto di “funzionalità”, perciò, in un’ottica propositiva (e propulsiva) va valutato con riferimentoall’”intervento di trasformazione urbanistica del territorio” (non solo “dell’edificio”, come, ad esempio, eraprevisto dalla precedente versione dell’art. 122, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006).

all’immobile cui essa accede. Il concetto di “funzion alità” resta astratto e non definito dal legislatore . Tale nozione ritornerà nell’art. 36, comma 4 D.Lgs. n . 50/2016.all’immobile cui essa accede. Il concetto di “funzion alità” resta astratto e non definito dal legislatore . Tale nozione ritornerà nell’art. 36, comma 4 D.Lgs. n . 50/2016.

In conseguenza di quanto disposto dal Decreto Salva Italia, l’AVCP, con la Deliberazione n. 46 del3 maggio 2012 ha ri-disciplinato il caso di esecuzione diret ta delle opere da parte del privatoIn conseguenza di quanto disposto dal Decreto Salva Italia, l’AVCP, con la Deliberazione n. 46 del3 maggio 2012 ha ri-disciplinato il caso di esecuzione diret ta delle opere da parte del privato


L’Autorità, infatti, a seguito delle modifiche, introdotte dall’art. 45, comma 1, del d.l. n. 201 del 6dicembre 2011, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, alla disciplina della realizzazione delleopere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, ha stabilito che qualora l’importo dei lavori afferenti leopere di urbanizzazione primaria sia inferiore alla soglia comunitaria, i lavori stessipossono essere eseguiti direttamente dai soggetti attuatori di piani urbanistici e dai titolari di un

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possono essere eseguiti direttamente dai soggetti attuatori di piani urbanistici e dai titolari di unpermesso di costruire, essendo esclusa, dalla norma in questione l’applicazione, del Codice deicontratti. Ai fini del calcolo per la determinazione della predetta soglia di riferimento occorre, quindi,valutare separatamente l’importo complessivo delle opere di urbanizzazione primaria da quello relativoalle opere di urbanizzazione secondaria. Ove invece l’importo delle opere di urbanizzazione primaria siasuperiore alla soglia comunitaria, rimane fermo, ai fini del calcolo dell’importo dell’affidamento, il criterioindicato nella determinazione AVCP n. 7 del 2009, vale a dire la valutazione cumulativa di tutti i lavori diurbanizzazione primaria e secondaria che sono da affidare nel rispetto delle procedure di evidenzapubblica di cui all’art. 55 del Codice.

opere di urbanizzazioneL’art. 16, commi 1, 2, 2 e 2 bis DPR n. 380/2001 recita:1) … il rilascio del permesso di costruire comporta la correspon sione di un contributocommisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione … secondo le modalità indicate nelpresente articolo.2) la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione va corrisposta al comune all'atto delrilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell’interessato, può essere rateizzata. A scomputototale o parziale della quota dovuta, il titolare del permes so può obbligarsi a realizzaredirettamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell ‘’articolo 2, comma 5 della legge 11febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazion i (poi, art. 32, comma 1, lett. g) e122, comma 8 D. Lgs. n. 163/2006, ora art. 1, comma 2, lett. e), art. 20, comma 1 e art. 36,commi 3, 4 e 5 D.Lgs . n. 50/2016) con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune, con

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commi 3, 4 e 5 D.Lgs . n. 50/2016) con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune, conconseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune.2 bis) nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degliinterventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione diretta delle operedi urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28,comma 1, lett. c) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (ora art. 35 D.Lgs. n. 50/2016),funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare delpermesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. (ora ilD.Lgs. n. 50/2016).La stessa disciplina è evocata dall’art. 28 bis DPR n. 380/20 01, per la realizzazione diinterventi edilizi tramite permesso di costruire convenzi onato. Tale norma, infatti, al comma 3prevede che la convenzione urbanistica disciplini specifi camente la realizzazione delle operedi urbanizzazione, fermo restando quanto previsto dall’ar t. 32, comma 1, del decretolegislativo 12 aprile 2006, n. 163.

il soggetto privato, attuatore dell’intervento edilizio, quindi, non può scegliere liberamente see come eseguire in prima persona le opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri dovuti.Il privato, infatti, può realizzare “a scomputo”:

il soggetto privato, attuatore dell’intervento edilizio, quindi, non può scegliere liberamente see come eseguire in prima persona le opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri dovuti.Il privato, infatti, può realizzare “a scomputo”:


� in prima persona (o affidandole a terzi, senza ricorrere alle

procedure previste dal D.Lgs. n. 163/2006), solo le opere di

urbanizzazione primaria funzionali all’intervento edilizio

� e solo per un importo al di sotto della soglia comunitaria (al

2016, Euro 5.225.000 per i lavori)

secondo gli articoli secondo gli articoli

16 e 28 bis del DPR

n. 380/2010, così

modificati per

effetto del D.L. N.

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2016, Euro 5.225.000 per i lavori)

� ciò, anche nel caso di intervento edilizio convenzionato, in cui

la realizzazione delle opere è regolata dalla convenzione

urbanistica

con L. n. 214/2011)

effetto del D.L. N.

201/2011 (convertito

con L. n. 214/2011)

secondo gli articoli

32, comma 1, lett.

g) e 122 D. Lgs. n.

163/2006

� le opere di urbanizzazione secondaria vengono affidate, dal

Comune, con gara (procedura aperta o ristretta)

� e anche le opere di importo superiore alla soglia comunitaria

� e così anche le opere di urbanizzazione primaria “non funzionali”

all’intervento edilizio (che, però, a seguito dell’entrata in vigore

della L. n. 214/2011 potevano essere affidate con la procedura

negoziata di cui all’art. 122, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006)

in questo panorama normativo, si inseriscono le dis posizioni del Nuovo Codice dei contratti pubblici (il D.Lgs. n. 50/2016) che disciplinano la materia facendo espresso rinvio al D.P.R. n. 380/2001 ed abrogando il previgente D.Lgs. n. 163/20 06

in questo panorama normativo, si inseriscono le dis posizioni del Nuovo Codice dei contratti pubblici (il D.Lgs. n. 50/2016) che disciplinano la materia facendo espresso rinvio al D.P.R. n. 380/2001 ed abrogando il previgente D.Lgs. n. 163/20 06


l’art. 1, comma 2 D.Lgs. n. 50/2016 prevede che le disposizioni del Nuovo Codice dei contratti pubblicidebbano applicarsi alle procedure di affidamento di lavori pubblici per la realizzazione di opere diurbanizzazione sia primaria che secondaria.

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l’art. 36, comma 3 D.Lgs. n. 50/2016 , prevede che la realizzazione di opere di urbanizzazione (siaprimaria che secondaria) di importo inferiore alla soglia comunitaria sia soggetta a procedura ordinaria dievidenza pubblica (aperta o ristretta); fanno eccezione le c.d. “opere di urbanizzazione primariafunzionali”, di importo inferiore alla soglia comunitaria, che possono essere realizzate direttamente daltitolare del permesso a costruire (come previsto dall’art. 16, comma 2 D.P.R. n. 380/2001), senza leprocedure previste dal Nuovo Codice dei Contratti pubblici.

l’art. 20 D.Lgs. n. 50/2016 , infine, sottrae all’applicazione del Nuovo Codice dei Contratti pubblici le operedi urbanizzazione (sia primaria che secondaria ) realizzate da un privato a sua propria cura e spese, chesiano previste nell’ambio di strumenti o programmi urbanistici ed indicate in una convenzione urbanistica.Tale disposizione, però, nella prassi è da intendersi come residuale e riferita, in particolare, alle opere diurbanizzazione “extra oneri” (cioè, “in aggiunta” a quelle necessarie ex art. 16 D.P.R. n. 380/2001)


Ricapitolando …

“legge-ponte” n. 765/1967: la realizzazione delle opere di urbanizzazione “primaria e secondaria”

veniva affidata allo stesso titolare della concessione edilizia/permesso di costruire o di un piano

di lottizzazione, o particolareggiato, a scomputo dei relativi oneri

D.Lgs. n. 163/2006, art. 32 comma 1 lett. g): così come introdotto anche a seguito della sentenza

della Corte di Giustizia U.E. 21/7/2001 nella causa C-399/98; le opere di urbanizzazione “a

scomputo” sono assoggettate alla disciplina dell’evidenza pubblica; a questo punto, tra i

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scomputo” sono assoggettate alla disciplina dell’evidenza pubblica; a questo punto, tra i

“soggetti aggiudicatori” figurano anche “i privati titolari di un permesso di costruire che

assumono in via diretta l’esecuzione di opere di urbanizzazione a scomputo”. La norma, nella

sua versione originaria, prevedeva che il titolare dell’intervento edilizio dovesse indire una gara

per la realizzazione delle opere di urbanizzazione (sia primarie, che secondarie) “a scomputo

oneri”, per importi superiori alla soglia comunitaria, oppure assumere la veste di promotore

(quindi, con diritto di prelazione) per la realizzazione delle opere stesse in project financing.

Per le opere di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’art. 122, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006

consentiva, invece, in deroga al principio generale, che il privato titolare dell’intervento edilizio

le eseguisse direttamente, senza previo esperimento di una gara pubblica.

Non vengono disciplinate le opere di urbanizzazione c.d. “extra oneri”.


Ricapitolando …

c.d. terzo correttivo al Codice Appalti (D. Lgs. n. 152/2008): emanato anche a seguito della

sentenza della Corte di Giustizia U.E. 21/02/2008 nella causa C- 412/04; ha modificato l’art. 32,

comma 1, lett. g) e l’art. 122 D.Lgs. n. 163/2006 prevedendo che tutte le opere di

urbanizzazione “a scomputo” sono assoggettate alla disciplina dell’evidenza pubblica; quelle di

importo inferiore alla soglia comunitaria vengono affidate mediante procedura negoziata, ex

art. 57 comma 6° del codice, con invito rivolto ad almeno cinque soggetti.

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art. 57 comma 6° del codice, con invito rivolto ad almeno cinque soggetti.

c.d. Decreto Salva Italia (convertito con L. n. 214/2011): ha inserito il comma 2 bis all’art. 16 del

Testo Unico per l’Edilizia, prevedendo l’esecuzione diretta, da parte del privato titolare

dell’intervento edilizio, delle sole opere di urbanizzazione primaria “a scomputo”, di importo

inferiore alla soglia comunitaria, purché funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica

del territorio e conformi agli strumenti attuativi o in diretta attuazione del piano regolatore. In

tali casi, quindi, non si applicava l’art. 32, comma 1, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006; tale norma,

invece, veniva applicata per la realizzazione di tutte le altre opere di urbanizzazione “a

scomputo”.

Continua a mancare una disciplina specifica per le opere di urbanizzazione c.d. “extra oneri”.

il Nuovo Codice appalti, quindi, sembra contemperare – con u n difficile equilibrio – le esigenzedi concorrenzialità, con quelle di celerità della ultimazi one dei lavori, fatte proprie dai privaticostruttori, che avevano trovato voce nell’art. 16 D.P.R. n . 380/2001. Dal quadro normativo delNuovo Codice dei contratti pubblici, quindi, in materia di r ealizzazione delle opere diurbanizzazione “a scomputo” emerge che:

il Nuovo Codice appalti, quindi, sembra contemperare – con u n difficile equilibrio – le esigenzedi concorrenzialità, con quelle di celerità della ultimazi one dei lavori, fatte proprie dai privaticostruttori, che avevano trovato voce nell’art. 16 D.P.R. n . 380/2001. Dal quadro normativo delNuovo Codice dei contratti pubblici, quindi, in materia di r ealizzazione delle opere diurbanizzazione “a scomputo” emerge che:


le opere di urbanizzazione primaria “sotto soglia” e “funzionali ” al complessivo intervento ditrasformazione urbanistica continueranno ad essere realizzate dal privato titolare dell’intervento edilizio

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le opere di urbanizzazione primaria “sotto soglia” e “non funzi onali” al complessivo intervento ditrasformazione urbanistica saranno affidate attraverso le procedure ad evidenza pubblica previste per ilavori “sotto soglia”

le opere di urbanizzazione secondaria “sotto soglia” saranno affidate attraverso le procedure adevidenza pubblica previste per i lavori “sotto soglia”

le opere di urbanizzazione primaria e secondaria “sopra soglia ” saranno affidate attraverso leprocedure ad evidenza pubblica “aperta” o “ristretta”

le opere di urbanizzazione “extra oneri” e prive di corrispettiv o (anche in termini di cubaturapremiale) se previste in convenzione (inserite in strumenti urbanistici o di programmazione urbanistica),saranno realizzate dal privato titolare dell’intervento edilizio con proprie risorse e, come previsto dall’art.20 D.Lgs. n. 50/2016 sono sottratte all’applicazione del medesimo Codice appalti.


Raffronto NUOVO CODICE / VECCHIO CODICE: schema riepilogativo

TIPOLOGIA DI OPERE SOTTO SOGLIA SOPRA SOGLIA


Esecuzione diretta da parte del privato titolare dell’intervento edilizio (art. 16,

comma 2 bis DPR n. 380/2001) solo se

Gara pubblica con procedura negoziata per le opere

realizzate a scomputo (art. 32,

VECCHIO CODICE (D.Lgs. n. 163/2006 - versione aggiornata con il Decreto “Salva Italia”)

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“funzionali”, altrimenti, come per le opere di urbanizzazione secondaria

sotto soglia

comma 8, lett. g) e art. 55 D.Lgs. n. 163/2006)

Opere di urbanizzazione secondaria

Gara pubblica con procedura negoziata per le opere realizzate a scomputo (art. 32, comma 8, lett. g), 122, comma 8 e art. 57, comma 6 D.Lgs. n. 163/2006)

Gara pubblica con procedura negoziata per le opere

realizzate a scomputo (art. 32, comma 8, lett. g) e art. 55

D.Lgs. n. 163/2006)


NUOVO CODICE (D.Lgs. n. 50/2016)

TIPOLOGIA DI OPERE SOTTO SOGLIA SOPRA SOGLIA


Esecuzione diretta da parte del privato titolare dell’intervento

edilizio (art. 16, comma 2 bis DPR n. 380/2001), solo se “funzionali”,

Gara pubblica con procedura “aperta” o “ristretta” (art. 60 e

61 D.Lgs. n. 50/2016)

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n. 380/2001), solo se “funzionali”, altrimenti, tramite la procedura prevista dal Codice per le gare pubbliche “sotto soglia” (art. 36,

comma 3 D.Lgs. n. 50/2016)

Opere di urbanizzazione secondaria Procedura prevista dal Codice per

le gare pubbliche “sotto soglia” (art. 36, comma 3 D.Lgs. n.

50/2016)

Gara pubblica con procedura “aperta” o “ristretta” (art. 60 e

61 D.Lgs. n. 50/2016)

Opere di urbanizzazione c.d. “extra oneri”

Come si è visto, dunque, il Nuovo codice dei contratti pubblici riprende in larga parte la disciplina previgente –forse consapevole che tale disciplina segnava il punto di arrivo delle inconciliabili divergenze fra i sostenitori dellosviluppo del settore edilizio e quelli della libera concorrenza nel settore dei contratti pubblici –.

La vera novità della disciplina recata dal D.Lgs. n. 50/2016, dunque, consiste nell’aver disciplinato positivamente iltema (molto dibattuto in dottrina e giurisprudenza) delle “opere di urbanizzazione che non vanno a scomputo deirelativi oneri”, cioè, le c.d. “opere extra standard” o, per usare il linguaggio del Codice, “opere private di interessepubblico”.

Nella pratica, si tratta di opere, spesso previste dalle convenzioni urbanistiche, realizzate in misura eccedente leesigenze tabellari di cui ai Regolamenti comunali, ma richieste proprio dai Comuni per migliorare (a volte,semplicemente “svecchiare”, trattandosi di manutenzioni) le dotazioni urbanistiche della zona di riferimento.

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semplicemente “svecchiare”, trattandosi di manutenzioni) le dotazioni urbanistiche della zona di riferimento.

In proposito. Si ricorderà che il discrimine per applicare le procedure a evidenza pubblica viene riconosciuto nelrequisito dell’”onerosità” della prestazione; così, nella giurisprudenza previgente (in mancanza di una disposizionenormativa) le norme sull’’evidenza pubblica non si applicavano alle opere di urbanizzazione “non a scomputo”(cioè, interamente a carico del privato costruttore).

Ma tale prassi era spesso foriera di una applicazione “elusiva”, allorché (come ricordato e censurato dall’AVCPcon determinazione n. 4/2008) la realizzazione delle opere “extra standard” veniva comunque “compensata”dall’Amministrazione con cubature premiali (“… non essendo quindi opere realizzate dal costruttore in spirito diliberalità, avrebbero dovuto seguire le procedure di evidenza pubblica per la selezione dei soggetti chiamate arealizzarle. …”).

La difesa del privato costruttore, in tali casi, sosteneva che il “peso” di tali opere doveva comunque esserecompensato da una controprestazione da parte del Comune che le richiedeva.

Opere di urbanizzazione c.d. “extra oneri”

L’art. 20 del D.Lgs. n. 50/2016 , proprio al fine di porre termine all’incertezza normativa – ed alla nutritaquerelle giudiziaria, che spesso si concludeva con opere extra standard lasciate incompiute – disciplina iltema delle opere di urbanizzazione “extra oneri”, ricollegando l’applicabilità delle norme sull’evidenza pubblicasolo ai casi in cui il requisito dell’”onerosità” si evidenzi in via diretta e immediata.Il nuovo Codice, dunque, non si applica quando un’amministrazione stipula una convenzione con cui unsoggetto, previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, si impegna a realizzare a sua totale cura espese (quindi, non “a scomputo”) un’opera pubblica (o un suo lotto funzionale, o di una sua parte) previstanell’ambito di strumenti o programmi urbanistici.In questi casi, l’Amministrazione prima della stipula della convenzione, valuta che il progetto di fattibilità delleopere da eseguire con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate e lo schema dei

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opere da eseguire con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate e lo schema deirelativi contratti di appalto presentati dalla controparte, siano rispondenti alla realizzazione delle operepubbliche previste dalla convenzione urbanistica.L’Amministrazione, inoltre, avrà cura di determinare, attraverso la medesima convenzione urbanistica, anchele conseguenze in caso di inadempimento comprese anche eventuali penali e poteri sostitutivi.

Insomma, l’art. 20 D.Lgs. n. 50/2016 torna a configurare la realizzazione delle opere extra standard come unavera “liberalità” da parte del privato costruttore, nei confronti dell’Amministrazione che gli rilascia il titoloedilizio, facendo quasi intuire che la realizzazione di tali opere si ponga quasi come una “prescrizione”,condizionante la validità del titolo stesso.

Tale configurazione porta ad immaginare che il legislatore abbia inteso così porre le basi per la realizzazionedi piani di sviluppo urbano “virtuosi” dotati, nella quasi totalità dei casi, di extra standard, che saranno richiestiquale condizione per il rilascio del titolo edificatorio.


Con la Delibera n. 763/2016, in sintesi, l’ANAC ha affermato che se il privato costruttore propone erealizza un’opera pubblica a sua totale cura e spese, in attua zione di strumenti urbanistici o sulla basedi apposita convenzione, può farlo anche senza ricorrere a pro cedure di evidenza pubblica.

Al contrario, egli dovrà applicare le disposizioni del Codic e Appalti se, in cambio della realizzazionedell’opera pubblica, chiede un corrispettivo (sia esso in d enaro, premi di cubatura o altro – adesempio il diritto di sfruttare l’opera in concessione – ).

L’Autorità, così, ha risposto ad un quesito proposto dalla Regione Lombardia, relativo ad un caso concreto ed

Ancora una volta, però, il legislatore ha avuto bisogno che l’ANAC definisse più in dettaglio il

perimetro di applicazione della novella, definendo le opere pubbliche “extra standard”. L’Autorità,

così, ha emesso la Delibera n. 763/2016 del 13 luglio 2016

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L’Autorità, così, ha risposto ad un quesito proposto dalla Regione Lombardia, relativo ad un caso concreto edemblematico.Nel caso esaminato, un imprenditore (la società Westfield Milan SpA), promotore per la realizzazione di uncentro commerciale di circa 99mila mq., in cambio delle autorizzazioni edilizia e commerciale, aveva proposto direalizzare a sua cura e spese la viabilità speciale di Segrate. Detta opera è compresa nell'elenco delleinfrastrutture strategiche di interesse nazionale ed è oggetto dell'Accordo di Programma approvato con Decretodel Presidente della Regione Lombardia del 22 maggio 2009, n. 5095, relativo alla realizzazione di un centrocommerciale polifunzionale, sottoscritto da Regione Lombardia, Provincia di Milano, Comune Segrate e lasocietà International Business Park Srl (poi Westfield Milan SpA).L’ANAC, interpellata sul tema se una convenzione urbanistica di tale oggetto fosse o meno soggettaall’applicazione del Codice dei Contratti pubblici, per quanto concerne va l’affidamento dei lavori extra oneri, harisposto che - siccome il proponente avrebbe realizzato le opere solo in cambio delle autorizzazioni edilizia ecommerciale – tali autorizzazioni devono essere considerate una “utilità” (cioè un ”corrispettivo”).Di conseguenza, i lavori devono essere affidati necessariamente con gara d’appalto, non essendoci gratuitànella realizzazione dell’opera pubblica.


La Deliberazione ANAC n. 763/2016, dunque, da’ un’interpretazione assai restrittiva del concetto di “gratuità” dicui all’art. 20 D.Lgs. n. 50/2016.Sull'argomento, l’Autorità richiama il commento all’art. 20 contenuto nel parere del Consiglio di Stato sulloschema del nuovo Codice dei Contratti pubblici."L’art. 20 sottrae all’ambito di applicazione del codice l’ipotesi di opera pubblica o di lotto o parte di essarealizzata a cura e spese di un privato. Andrebbe quanto meno fatta salva l’applicazione delle disposizioni delcodice sui requisiti morali (art. 80, che implica anche l’osservanza della normativa antimafia) e di qualificazionerichiesti per realizzare un’opera pubblica. La circostanza che l’opera sia realizzata a cura e spese del privato nontoglie, infatti, che si tratta di opera pubblica e che sussista il cogente interesse della pubblica amministrazionealla sua corretta realizzazione da parte di un soggetto qualificato professionalmente e dotato dei requisiti morali.Non senza considerare che fattispecie di tal fatta (assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati), non

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Non senza considerare che fattispecie di tal fatta (assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati), nonnecessariamente sono connotate da liberalità o gratuità, essendovi ipotesi in cui l’accollo dell’opera pubblicacostituisce la controprestazione del privato a fronte dello scomputo di oneri economici di urbanizzazione ecostruzione di opere private. La norma, in ogni caso, si appalesa eccessivamente generica e non chiarisce lafinalità e le modalità attuative della stessa.”.Già il Consiglio di Stato, quindi, aveva osservato che l’applicazione dell’art. 20 doveva necessariamente esserelimitata ai casi in cui non si rilevava “alcun corrispettivo per il privato”, dalla realizzazione dell’opera extrastandard che, pertanto, era da considerarsi realizzata per esclusiva “utilità pubblica” e come “atto di liberalità”.Al contempo, il Consiglio di Stato aveva messo in luce il rischio concreto di non riuscire a definire – nella pratica -i “confini” di tale “gratuità”, costringendo, quindi, l’interprete a sminuire la portata espansiva ed innovativa dellanorma.Nel caso esaminato dall’ANAC, viene considerata “onerosa”, anche la realizzazione dell’opera in cambio delvantaggio “non quantificabile” di ottenere il rilascio delle autorizzazioni edilizie e commerciali.In altre parole, viene dato corpo al principio normativo in maniera restrittiva, disponendo che il “carattereoneroso“ della prestazione deve ritenersi sussistente in ogni caso in cui, a fronte della prestazione stessa, vi sia ilriconoscimento di un “corrispettivo”, da parte dell’Amministrazione, che può essere di varia natura.

uno sguardo alla disciplina transitoria

Lo stesso D.Lgs. n. 50/2016 chiarisce che il Nuovo Codice dei Contratti pubblici “entra in vigore il giorno stessodella sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisicon cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata invigore”.Il D.Lgs. n. 50/2016, come noto, è stato pubblicato online sulla Gazzetta Ufficiale (n. 91) il 19 aprile scorso, ma dopole 22.L’ANAC, in proposito, con i Comunicati del Presidente del 5 maggio 2016 e dell’11 maggio 2016, ha chiarito,innanzitutto, che ”in base all’articolo 11 delle preleggi al Codice civile e all’esigenza di tutela della buona fede dellestazioni appaltanti, le disposizioni del decreto si applichino a bandi e avvisi pubblicati a decorrere dal 20 aprile2016”.Inoltre, ha precisato che le disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006 si applicano anche agli “affidamenti diretti oInoltre, ha precisato che le disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006 si applicano anche agli “affidamenti diretti oprocedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice e perle adesioni a convenzioni stipulate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice”.Nel caso in esame, tali precisazioni dell’Autorità induce a ritenere che debba essere garantito l’affidamentoingenerato dalle convenzioni urbanistiche stipulate con le Amministrazioni pubbliche entro la data del 19 aprile2016 . Ovviamente, la previgente normativa si applicherà anche alle convenzioni in corso di esecuzione allamedesima data, nelle quali però non era stata ancora avviata la gara per la scelta dell’esecutore dei lavori.Insomma, il criterio con il quale scegliere quale norma di riferimento sia in concreto applicabile è dato dalla maggioreo minore definizione della convenzione urbanistica.Infatti, nel caso in cui essa - ad esempio – non indichi l’ammontare delle opere di urbanizzazione o non disciplini leprocedure di selezione del contraente da applicarsi per quel determinato sviluppo urbanistico, allora sarà necessarioapplicare il nuovo Codice dei Contratti pubblici. Diversamente, ove la convenzione sia più dettagliata, essa ingeneraquell’affidamento che la norma tutela e, quindi, si applicherà la disciplina normativa vigente ratione temporis.

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Grazie per l’attenzione

Avv. Prof. Massimiliano LombardoAmministrativista , specializzato in urbanistica e appalti Amministrativista , specializzato in urbanistica e appalti

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I materiali saranno disponibili su:

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