LA VALUTAZIONE PREVENTIVA DELLO SCIOGLIMENTO E SOSPENSIONE DEI CONTRATTI NELLA DOMANDA DI CONCORDATO...

LA VALUTAZIONE PREVENTIVA DELLO SCIOGLIMENTO E SOSPENSIONE DEI CONTRATTI NELLA

DOMANDA DI CONCORDATO PREVENTIVOStudio Legale Santosuosso e Associati

Verona Milano Treviso Roma

Art. 169-bis (Contratti in corso di esecuzione)

Il debitore nel ricorso di cui all'articolo 161 può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta.

In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato.

Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonché ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, 72-ter e 80, primo comma.

Art. 169-bis (Contratti in corso di esecuzione)

Articolo introdotto dall’art. 33 comma 1, lett d) del DL 83/2012 convertito con modificazioni dalla L. 07.08.2012 n. 134, con effetto dal 26 giugno 2012.

Delle diverse questioni interpretative poste dalla norma, la disamina avrà ad oggetto le valutazioni preventive alla domanda di concordato o completa o in bianco sui contratti in corso di esecuzione

La situazione prima della novella 2012

- Ante novella 2012 la legge fallimentare non conteneva alcun riferimento al tema degli effetti del concordato preventivo sui contratti ineseguiti- Ante novella 2012 è stata sempre ritenuta inapplicabile la norma

dettata per il fallimento: art. 72 e seguenti LF (Rapporti Pendenti)

L’art. 169 bis: introduzione 1

- Salvo quanto diremo di seguito, no limiti predeterminati: concordato liquidatorio, in continuità, in bianco, o tutti i contratti o nessuno > la scelta è dell’imprenditore e deve essere contenuta e motivata nel suo piano concordatario- se vi è domanda di concordato in continuità, l’applicabilità del 169 bis

deve ritenersi solo per quello in senso proprio, poiché in caso di circolazione dell’azienda prevalgono gli artt. 2558 e 2112 cc


- Facoltà dell’imprenditore di recedere unilateralmente ed in mancanza di una giusta causa da uno o più contratti pendenti al momento di presentazione della domanda (inadempimento normato)- Inserimento nella domanda di concordato, della richiesta di

scioglimento/sospensione- Prospettazione delle conseguenze negoziali, economiche e finanziarie- Motivazione della domanda: segue


- Motivazione: chiarimenti sugli effetti depauperativi del patrimonio al momento della domanda- Motivazione: comparazione tra oneri conseguenti alla prosecuzione dei contratti e

oneri conseguenti allo scioglimento/sospensione- Determinazione dell’indennizzo (a cura dell’imprenditore)- Valutazione del Giudice: controllo di merito e di opportunità > nesso logico e

funzionale- Valutazione del Giudice: contemperamento tra il vantaggio alla massa dei creditori

e il danno che subisce il contraente in bonis- Valutazione del Giudice: raggiungimento degli obiettivi del piano concordatario


- Indicazione del debito risarcitorio concorsuale (credito prima della domanda) - Eventuale accorpamento in una specifica classe- Per i contratti che proseguono: credito in prededuzione- L’art. 169 bis non riguarda la domanda di scioglimento dei contratti

che proseguono: per tali contratti si applicherà l’art. 167 > per rapporti contrattuali che eccedono l’ordinaria amministrazione necessità di autorizzazione scritta del Giudice Delegato

AMBITO OPERATIVOlimiti previsti dalla norma

Le disposizioni dell’art. 169-bis non si applicano:• Ai contratti che non sono in corso di esecuzione alla data della

presentazione del ricorso;• Al contratto di lavoro subordinato (4° co.);• Al contratto preliminare di vendita di immobili a destinazione

abitativa principale (4° co.);• Al contratto di finanziamento destinato ad uno specifico affare (4°

co.);• Al contratto di locazione di immobile concesso a terzi (4° co.)

Nozione contratti in corso di esecuzione

Sono certamente esclusi quei contratti (eseguiti) per i quali non vi è più alcuna esecuzione se non il pagamento del debito scaduto da parte del debitore concordatario > questi generano un debito concorsuale

Ma: quali sono i contratti in corso di esecuzione?

La nozione di «contratti in corso di esecuzione», ex art. 169-bis L.F., equivale alla definizione di «rapporti pendenti», ex art. 72 L.F., che definisce l’insieme dei rapporti pendenti o preesistenti come quelli costituiti dai contratti a prestazioni corrispettive ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti alla data di apertura del fallimento?

2 ORIENTAMENTI


1° Orientamento

La categoria dei «contratti in corso di esecuzione» è più ampia di quella dei «rapporti pendenti», pertanto comprenderebbe anche i contratti con prestazioni residue «unilaterali» con esclusione, quindi, solo di quei contratti il cui rapporto residuo non preveda alcuna esecuzione che non sia il pagamento, da parte del debitore concordatario di un debito.


2° Orientamento

Lettura analoga ai «contratti pendenti» ex art. 72 L.F.: si applica non a tutti in contratti in corso di esecuzione, ma solo a quei contratti a prestazioni corrispettive, per i quali il rapporto residuo preveda prestazioni a carico di entrambe le parti.


Casistica giurisprudenziale:• il contratto di mutuo stipulato ed adempiuto dalla mutuante prima del deposito della domanda ex art. 161 L.F. non può qualificarsi

come rapporto pendente. (Trib. Monza, 16.01.2013)• I contratti in corso di esecuzione sono gli stessi rapporti pendenti di cui all’art. 72 L.F., pertanto la norma è inapplicabile ai contratti

di mutuo e anticipazione bancaria, mancando la reciprocità sinallagmatica delle prestazioni ineseguite. (Trib. Vicenza 25.06.2013)• Non sono pendenti ai sensi dell’art. 169-bis L.F. i contratti a prestazioni unilaterali in cui una delle parti abbia già eseguito la propria

prestazione laddove del contratto residuino solo crediti e debiti, come nel caso dei contratti di mutuo. (Trib. Milano 28.05.2014)• Lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordatoo preventivo può essere autorizzato anche con riferimento a contratti di

anticipo fatture nei quali la banca abbia già eseguito pressocchè interamente la propria prestazione. (App. Genova 10.02.2014))• Le nozioni di contratti pendenti nel concordato preventivo è sovrapponibile a quella di contratti pendenti nel fallimento. Pertanto

un contratto è pendente nel concordato solo se si tratta di contratto a prestazioni corrispettive in cui le prestazioni siano ineseguite da entrambe le parti (Trib. Rovigo 22.05.2014)

• Può essere disposto dal Tribunale lo scioglimento di un contratto di factoring ai sensi dell’art. 169-bis L.F. (Trib. Genova 13.06.2014)• Nell’ambito di un concordato preventivo di natura liquidatoria, il quale prevede la monetizzazione e l’alienazione a terzi di ogni cespite

immobiliare e diritto o altra utilità patrimoniale, può essere autorizzato, ai sensi dell’art. 169-bis L.F., lo scioglimento dei contratti di leasing immobiliare la cui prosecuzione comporterebbe un aggravio di costi a fronte delle difficoltà di individuare potenziali acquirenti degli immobili (Trib. Ravenna 28.01.2014)

Contratti in corso di esecuzione: conclusioni da indirizzi prevalenti (ma non univoci anche

tra giurisprudenza e dottrina)

- Si: affitto preesistente alla procedura - Si: locazione (Trib. Milano 10/07/2014)- Si: mandato all’incasso con patto di compensazione con la banca (contratti

bancari autoliquidanti) (Corte d’Appello di Genova 10 febbraio 2014)- Si: leasing (Trib. Ravenna 28/01/2014)- Si: appalto (Trib. Prato 08/08/2014)- Si: assicurazione - Si: somministrazione

Contratti in corso di esecuzione: conclusioni da indirizzi prevalenti (ma non univoci anche

tra giurisprudenza e dottrina) - No > contratti nei quali l’esecuzione è solo il pagamento di un debito

scaduto, da parte del debitore concordatario - No > cessione del credito (ha già spiegato i suoi effetti traslativi) - No > mutuo (adempiuto dalla mutuante prima del deposito della

domanda di ammissione) (Trib. Monza 16 gennaio 2013)

- La disciplina dei contratti che proseguono…segue

La disciplina dei contratti che proseguono

• Norma: scioglimento alla data della domanda > risarcimento danni in moneta concorsuale – prosecuzione > prededuzione • Cosa accade se le prestazioni successive sono collegate e conseguenti

alle precedenti? Es. canoni leasing traslativo o assicurazione per i ratei maturati anche prima della proposta di concordato? Va tutto in prededuzione?• Il pagamento di prestazioni di contratti in corso di esecuzione che

proseguono VA IN PREDEDUZIONE anche per la parte di obbligazioni precedenti, quando le successive sono inscindibili dalle precedenti (che invece dovrebbero seguire le regole concorsuali)

Il procedimento

- Orientamenti diversi- Con o senza contraddittorio del contraente in bonis- Corte d’Appello di Venezia 20.11.2013 n. 1985 (in Corriere Giuridico

7/2014 p.957) afferma la necessità di un procedimento di volontaria giurisdizione > la mancata evocazione comporta la nullità del procedimento e del provvedimento

- Contra: eventuale audizione della controparte contrattuale- Facoltà per il contraente in bonis di proporre opposizione all’omologa

del concordato

Il procedimento: opportunità

• Nella domanda di concordato inserire la richiesta di audizione del contraente in bonis • Possibili eventuali ulteriori ipotesi «risolutive» prospettate dal

contraente in bonis• Dopo la autorizzazione allo scioglimento/sospensione: notifica del

provvedimento al contraente in bonis

Applicabilità al concordato «in bianco»

PROBLEMA

E’ compatibile l’istituto, ex art. 169-bis L.F., con la disciplina del concordato «con riserva» che, come noto, precede le presentazione

della proposta e del piano?

3 ORIENTAMENTI


1° orientamentoL’autorizzazione allo scioglimento e alla sospensione è possibile anche nella fase di concordato «in bianco» purchè già in quel momento siano noti gli elementi essenziali della proposta e del piano.

• Non vi è una incompatibilità assoluta con la presentazione di una domanda di concordato preventivo in bianco, ma la domanda deve essere formulata mediante l’esposizione di concreti elementi di fatto e di diritto idonei a consentire al tribunale di apprezzare l’utilità della richiesta rispetto alla definizione della proposta e alla realizzazione del piano in corso di formazione.


1° orientamentoGiurisprudenza:• La richiesta di scioglimento o sospensione dei contratti in corso di esecuzione contenuta nella

domanda di concordato in bianco deve essere accompagnata da una disclosure circa il tipo di concordato proposto al fine di consentire al tribunale il vaglio della sussistenza dei presupposti per lo scioglimento o la sospensione, i quali comportano benefici per il debitore e sacrifici per la controparte contrattuale» (Trib. Monza 16.01.2013)

• Fermo restando che la richiesta di scioglimento o di sospensione dei contratti in corso di esecuzione contenuta nella domanda di concordato con riserva deve essere accompagnata da una disclosure circa la tipologia di proposta di concordato che si intende perseguire, con particolare riferimento alla ipotesi di scioglimento va osservato che il sacrificio imposto alla controparte contrattuale si giustifica solo nel caso in cui la prosecuzione dei contratti risulti di ostacolo al perseguimento della soluzione concordataria e, quindi, alla migliore valorizzazione, a vantaggio di tutti i creditori, dei beni e dei rapporti aziendali, valorizzazione che si realizza anche attraverso il contenimento dell'onerosità conseguente al mantenimento di rapporti negoziali divenuti superflui o comunque non più rispondenti alle necessità del nuovo piano industriale o della liquidazione. (Trib. Monza 21.01.2013)


2° orientamentoNon è possibile sciogliere o sospendere i contratti in corso finché non siano stati compiutamente elaborati e depositati in tribunale la proposta e il piano concordatario.

• La disciplina è incompatibile con la domanda di concordato in bianco a seguito della quale non neppure necessario che si apra un concordato


2° orientamentoGiurisprudenza:• Il disposto dell’art. 169-bis L.F. risulta applicabile solo in relazione alla

domanda di ammissione al concordato preventivo previsto dall’art. 161 I° co. L.F. come desumibile dalla circostanza che il contraente sciolto ha titolo per una indennità da soddisfarsi come credito anteriore al concordato, pertanto tale disciplina è incompatibile con la domanda di concordato in bianco a seguito della quale non è necessario che si apra un concordato. (Trib. Verona 31.10.2012)


3° orientamentoIn caso di proposta di concordato in bianco è possibile autorizzare esclusivamente la sospensione dei contratti in corso di esecuzione e non lo scioglimento.

• Contrasto tra provvisorietà del concordato in bianco e definitività degli effetti dello scioglimento;• Applicabile la sospensione in quanto non confligge, per la sua provvisorietà, con

la natura della procedura di preconcordato.


3° orientamentoGiurisprudenza:• La norma di cui all’art 169-bis L.F. si applica al preconcordato solo per la parte in cui prevede la sospensione

dei contratti pendenti, che non ha effetti definitivi. (Trib. Vicenza 25.06.2013)• Nell'ambito del concordato preventivo con riserva di cui all'articolo 161, comma 6, L.F., lo scioglimento dei

contratti in corso di esecuzione previsto dall'articolo 169 bis deve ritenersi ammissibile esclusivamente in situazioni particolari e a fronte di una disclosure pressoché totale in ordine al tipo di concordato che verrà presentato, dovendosi ritenere che gli effetti provvisori di una domanda di concordato con riserva siano in contrasto con la stabilità e definitività di una decisione di scioglimento dei contratti in questione. (Trib. Vercelli 20.09.2013)

• L’stanza di scioglimento non è ammissibile non essendo conciliabile la fluidità della domanda concordataria, reversibile e declinabile all’esito del termine concesso anche quale proposta di accordo di ristrutturazione, nonché non vincolante quanto alla sua formulazione con la stabilizzazione e l’irreversibilità degli effetti che lo scioglimento comporta nei confronti delle controparti contrattuali. Diversamente è ammissibile una domanda di sospensione dei contratti.(Trib. Milano 22.05.2014)

• Nel periodo di concordato con riserva può essere autorizzata la sospensione (e non lo scioglimento) di contratti di locazione finanziaria che da una determinata data in poi possano generare costi in prededuzione a carico del patrimonio del debitore. (Trib. Milano 10.07.2014)

La sospensione

- Temporaneo arresto degli obblighi ineseguiti- Per non più di 60 giorni prorogabili una sola volta- Opera per entrambe le parti (e non solo per una di esse) - Opportunità: domanda in bianco con richiesta di sospensione e

successiva domanda di concordato con richiesta di scioglimento con effetti decorrenti dalla data della precedente sospensione

- Necessità di richiesta specifica della parte > non può essere disposta d’ufficio > è un provvedimento diverso rispetto alla richiesta di sospensione e non un minus quantitativo di quest’ultima (Trib. Udine 22.8.2014)

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