La tipizzazione del danno erariale quale presidio sanzionatorio alla

revisione della spesa pubblica

Scuola Superiore dell’Economia e delle Finanze

Milano – 14/05/2014

Il fondamento costituzionale della responsabilità amministrativo contabile

Art. 28 Cost.: I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

Art. 97, commi 2 e 3:I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e la imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionariArt. 103:La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge

I principi generali della responsabilità amministrativa(art. 1 legge n. 20/1994)

La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali. In ogni caso è esclusa la gravità della colpa quando il fatto dannoso tragga origine dall’emanazione di un atto vistato e registrato in sede di controllo preventivo di legittimità, limitatamente ai profili presi in considerazione. Il relativo debito si trasmette agli eredi nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi.

segue, art. 1 legge n. 20/1994Nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dalla PA, da altra PA o dalla comunità in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti soggetti al giudizio di responsabilità. Nel caso di organi collegiali la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole. Nel caso di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi, la responsabilità non si estende ai titolari degli organi politici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato l'esecuzione. Se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso. I soli concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo sono responsabili solidalmente.

segue, art. 1 legge n. 20/1994Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla sua scoperta. Qualora la prescrizione sia maturata a causa di omissione o ritardo della denuncia del fatto, rispondono del danno erariale i soggetti che hanno omesso o ritardato la denuncia. In tali casi, l'azione è proponibile entro cinque anni dalla data in cui la prescrizione è maturata. La Corte dei conti giudica sulla responsabilità di amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza

Gli elementi della responsabilità amministrativa1) Il danno al patrimonio pubblico2) Il rapporto d’impiego o di servizio3) Il comportamento antigiuridico4) La colpevolezza (dolo o colpa grave)5) Il nesso di casualità6) L’assenza di cause di esclusione della responsabilità

Il dannoPresupposto:-carattere patrimoniale (pregiudizio economico differenziale fra situazione attuale e potenziale o attesa in assenza di evento)Tipologie: -diminuzione patrimoniale (danno emergente)-mancato guadagno (lucro cessante)-perdita di utilità (per es., non corretto utilizzo di fondi pubblici)

Differenza fra: -danno diretto: arrecato al patrimonio dell’ente dal comportamento antigiuridico del dipendente

-danno indiretto: derivante dal risarcimento corrisposto a terzi per fatti antigiuridici del dipendenteEsempi: -danno sofferto da ASL/AO per intervento chirurgico non corretto; -danno sofferto da istituto scolastico per infortunio di un alunno durante lezioni;-danno sofferto da PA per risarcimento danni a concorrente/candidato a seguito di gara/concorso annullato

Dal danno al patrimonio al danno alla finanza pubblicaLa progressiva tipizzazione dell’illecito contabile

Sotto due profili:a) prefigurazione di fattispecie tipiche;b) predeterminazione di sanzioni

Illecito erariale tende verso quello penale e/o amministrativo

Principali dubbi giurisprudenziali: -sufficiente violazione di legge?-danno è in re ipsa o va comunque provato e quantificato?-necessari dolo o colpa grave? etc.

Responsabilità giuridica assume connotazioni diverse secondo: a)natura dei valori offesi (quali promanano da collettività e vengono recepiti in Costituzione),b)regole giuridiche che ai valori si correlano c)sanzioni previste per violazione delle regole

Esigenze di proporzione e razionalità impongono costante equilibrio tra - bene-valore tutelato, regole correlate e sanzioni (che assicurano il ripristino in caso di lesione)

Nelle fattispecie tipizzate di danno erariale: ordinamento contabile pubblico valore da proteggere?

Ordinamento contabile: a) complesso di principi e regole che presiedono alla gestione delle risorse pubbliche, ex art. 23, 42 e 53 Cost.

Art. 23: nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla leggeArt. 42: la proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tuttiArt. 53: tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva. Il sistema tributario è informato a criteri di progressività

b) sistema di responsabilità (artt. 28, 54 e 97 Cost)

art. 28: I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubbliciart. 54: I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle, con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge. art. 97: nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari

Ordinamento contabile come valore mezzo posto a presidio di altri valori costituzionali:

- corretta gestione delle risorse pubbliche strumento per conferire effettività ai diritti fondamentali dei cittadini (artt. 13 e ss. Cost.)

Importanza della sana gestione delle risorse ha giustificato inserimento Corte dei conti tra gli organi di rilievo costituzionale, per: -funzioni di controllo (ex art. 100 Cost.); -funzioni giurisdizionali (ex art. 103 Cost.) .

Necessario rapporto di proporzionalità tra valori positivi e norme di tutela ha messo in crisi responsabilità erariale risarcitoria:

- insufficienza a dare adeguata risposta a violazioni di nuovi valori giuscontabili pubblici (emersi anche per impegni assunti nel processo di unificazione europea)

Conseguenze legislative: proliferazione di fattispecie tipizzate di responsabilità-slegate da deminutio patrimonii -sanzionate per le condizioni di pericolo create dalle condotte, capaci di ledere nuovi beni-valori

La “sana gestione” delle risorse richiede:-equilibrio dei bilanci pubblici (oggi rafforzato in art. 81 Cost. );-unità e coordinamento della finanza pubblica (artt. 117 comma 2; 119, comma 2; e 120, comma 2)

valori-mezzo essenziali per tutela di ulteriori “beni-fini” (diritto alla salute, all’istruzione, alla libertà di iniziative economica privata, all’assistenza e previdenza, etc)

I valori costituzionali tutelati: vincolo e strumento dei diritti fondamentali

A) Equilibrio di bilancio

Art. 81 (in vigore dal 2014, legge costituzionale n. 1/2012)Lo Stato assicura l'equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico.Il ricorso all'indebitamento è consentito solo al fine di considerare gli effetti del ciclo economico e, previa autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti, al verificarsi di eventi eccezionali Ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte.

Art. 81 (testo in vigore fino al 2013)Ogni altra legge che importi nuove e maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte

Segue, art. 97 CostituzioneLe pubbliche amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico (comma in vigore dal 2014, legge costituzionale n. 1/2012)

art. 119 Costituzione (commi 1 e 6) – Autonomie localiI Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa, nel rispetto dell'equilibrio dei relativi bilanci, e concorrono ad assicurare l'osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall'ordinamento dell'Unione europea (inciso inserito a decorrere dal 2014, legge costituzionale n. 1/2012)

Possono ricorrere all'indebitamento solo per finanziare spese di investimento, con la contestuale definizione di piani di ammortamento e a condizione che per il complesso degli enti di ciascuna Regione sia rispettato l'equilibrio di bilancio.(inciso inserito a decorrere dal 2014, legge costituzionale n. 1/2012)

Esempio di fattispecie tipizzata a tutela degli equilibri di bilancio a) art. 60, comma 14, d.l. n. 112/2008 (ambito applicazione: amministrazioni statali)

Due condotte vietate e sanzionate1) mancata segnalazione da parte del funzionario responsabile del rischio che la spesa non rispetti originarie previsioniSanzione: evento valutabile ai fini della responsabilità disciplinare2) mancata adozione dei provvedimenti necessari a evitare sforamento spesaSanzione: responsabilità erariale, pari al danno derivante dal mancato rispetto dei limiti originariamente previsti

I valori costituzionali:

B) Il coordinamento della finanza pubblica (strumento per garantire gli equilibri di bilancio)

Art. 117 Cost. comma 2 (vecchio testo)

Sono materie di legislazione concorrente:

armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario

Dal 2014, in virtù di legge costituzionale n. 1/2012-armonizzazione bilanci pubblici: competenza esclusiva Stato (ex art. 117, comma 1, lett. e)-coordinamento finanza pubblica: competenza concorrente Stato-Regioni (ex art. 117, comma 2)

Definizioni

Armonizzazione: insieme di regole atte a rappresentare in modo uniforme i dati di bilancio (schemi e contenuti)

Coordinamento: insieme di regole atte a disciplinare, in maniera similare allo Stato, entrate, spese e saldi di bilancio delle altre AP

Consolidamento: insieme di regole atte a rappresentare in modo unitario i risultati di bilancio di- ente e organismi strumentali/partecipati, o

- pluralità di enti

Principale regola di coordinamento: patto di stabilità

Sanzioni per elusione patto: (art. 31, commi 30 e 31, legge n. 183/2011)a) nullità dei contratti di servizio e degli atti che si configurano elusivi delle regole del patto di stabilità interno

b) se sezioni giurisdizionali Corte dei conti accertano che rispetto patto di stabilità interno è stato artificiosamente conseguito mediante non corretta imputazione delle entrate o delle uscite ai pertinenti capitoli di bilancio o altre forme elusive, irrogano, -agli amministratori che hanno posto in essere atti elusivi, la condanna ad una sanzione pecuniaria fino ad un massimo di dieci volte l'indennità di carica percepita;-al responsabile del servizio economico-finanziario, una sanzione pecuniaria fino a tre mensilità del trattamento retributivo

I valori tutelati: C) buon andamento e imparzialità azione amministrativaEsempi: art. 55 quinquies d.lgs. n. 165/2001

Fermo quanto previsto dal codice penale, dipendente di PA che attesta falsamente propria presenza in servizio, mediante alterazione dei sistemi di rilevamento o altre modalità fraudolente, ovvero giustifica l'assenza mediante una certificazione medica falsa o falsamente attestante uno stato di malattia è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 400 ad euro 1.600. La medesima pena si applica al medico e a chiunque altro concorre nella commissione del delitto.

Inoltre, ferme la responsabilità penale e disciplinare:

- è obbligato a risarcire il danno patrimoniale, pari al compenso corrisposto a titolo di retribuzione nei periodi per i quali sia accertata la mancata prestazione, nonché il danno all'immagine subiti dall'amministrazione

Art. 3, comma 23 LF n. 244/2007

Se termini in materia di accordo bonario (art. 240 d.lgs. n. 163/2006) non rispettati a causa di ritardi del responsabile del procedimento o della commissione, il primo risponde sia sul piano disciplinare, sia a titolo di danno erariale, e la seconda perde diritto al compenso

Art. 3, comma 54: le PA sono tenute a pubblicare sul sito web i provvedimenti di conferimento di incarichi di collaborazione e consulenza, completi di soggetti percettori, ragione incarico e ammontare erogato. In caso di omessa pubblicazione, liquidazione del corrispettivo costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto

Art. 3 comma 56 LF n. 244/2007

Enti locali stabiliscono con regolamento, in conformità a disposizioni vigenti, limiti, criteri e modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma

Violazione delle disposizioni regolamentari costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale

Art. 5, comma 8, d.l. n. 95/2012

Ferie, riposi e permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle AP inserite nel conto economico consolidato, vanno fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi.

Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione

La violazione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile

I valori costituzionali tutelati: d) la libertà di iniziativa economica privata e il credito (art. 41 e 47 Cost.)

Art. 9 d.l. n. 78/2009

a)  per prevenire formazione di situazioni debitorie:

1.  PA incluse nel c.d. elenco ISTAT adottano le misure organizzative per garantire tempestivo pagamento delle somme dovute per appalti;

2. funzionario che adotta provvedimenti che comportano impegni di spesa deve accertare che il programma dei pagamenti sia compatibile con stanziamenti di bilancio e regole di finanza pubblica; violazione dell'obbligo comporta responsabilità disciplinare ed amministrativa (disposizione non si applica a ASL, AO, AOU e IRCCS)

Art. 1, comma 4, d.l. n. 35/2013su segnalazione del collegio dei revisori dei singoli enti locali, procura Corte dei conti esercita azione nei confronti dei responsabili dei servizi che, senza giustificato motivo, non hanno richiesto spazi finanziari, nei termini e secondo le modalità, per pagamento debiti pregressi ovvero non hanno effettuato, entro il 2013, pagamenti per almeno il 90% degli spazi concessi Se risulti accertata responsabilità ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, sezioni giurisdizionali Corte dei conti irrogano una sanzione pecuniaria pari a due mensilità del trattamento retributivoGli importi sono acquisiti al bilancio dell'enteSino a quando le sentenze di condanna non siano state eseguite per l'intero importo, restano pubblicate sul sito dell'ente, con indicazione della somma a credito

Art. 1, comma 549, legge n. 147/2013Esclusione da patto di stabilità (per € 500 mln) per pagamenti 2014 per debiti in conto capitale a) certi, liquidi ed esigibili al 31/12/2012; b) per i quali sia stata emessa fattura entro il 31/12/2012; c)  riconosciuti o riconoscibili al 31/12/2012.

Per distribuzione esclusione, enti comunicano a RGS entro il 14/02/2014 spazi finanziari necessari

Su segnalazione collegio revisori, procura Corte dei conti esercita azione nei confronti dei responsabili che, senza giustificato motivo, non hanno richiesto spazi finanziari o non effettuato, entro il 2014, pagamenti per il 90% degli spazi

Se accertata responsabilità ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, sezioni Corte dei conti irrogano sanzione pecuniaria pari a due mensilità del trattamento retributivo

Gli importi sono acquisiti al bilancio dell'ente.

Sino a esecuzione per intero sentenze restano pubblicate nel sito istituzionale dell'ente

I valori tutelati:

E) armonizzazione dei bilanci pubblici e monitoraggio della spesa (strumento del coordinamento della finanza pubblica)

esempi: art. 3 comma 10 d.l. n. 95/2012

Enti pubblici non territoriali compresi in conto economico consolidato comunicano a Agenzia Demanio, entro il 31/12 di ogni anno, immobili di proprietà, per consentire verifica idoneità utilizzo in locazione passiva da amministrazioni statali

In caso di inadempimento, Agenzia Demanio effettua segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei conti

Art. 1, commi 2 e 3, d.l. n. 101/2013Ferme restando vigenti disposizioni di contenimento della spesa per autovetture, dal 2014, PA che non adempiono comunicazione ex art. 5 DPCM 3/08/2011 (censimento autovetture), non possono effettuare spese superiori al 50% del limite 2013Atti adottati in violazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 in materia di riduzione della spesa per auto di servizio e i relativi contratti sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono puniti con sanzione amministrativa pecuniaria da mille a cinquemila euro, alla cui irrogazione provvede l'autorità amministrativa competente in base alla legge n. 689/1981, salva azione di responsabilità amministrativa per danno erariale

Valorizzazione della natura sanzionatoria della responsabilità amministrativa: 1) Corte Costituzionale (in sentenza che ha dichiarato infondati dubbi di legittimità per norma che ha ridotto la responsabilità al dolo e alla colpa grave, n. 371/1998), ha sottolineato nuova conformazione della responsabilità:- funzione di “deterrenza” rispetto alle finalità di salvaguardia delle risorse pubbliche;- affiancata a “restitutoria” tradizionale2) Corte di Cassazione parla di “responsabilità sui generis”, con elementi risarcitori e sanzionatori.

In linea con origine storica della responsabilità erariale: Cavour nel 1852 parlava di «castigo in danaro, da determinarsi dalla Camera dei conti»

La disciplinaNecessità di evitare commistioni fra: -figure tipizzate di responsabilità erariale; -responsabilità risarcitoria per danno patrimoniale

Rischio di confondere principi e regole proprie di entrambe:prima del 2002 unica ipotesi di responsabilità sanzionatoria era il ritardo nella presentazione del conto (artt. 45-46 del r.d. n. 1234/1934)

Ordinamento contabile pubblico evidenzia fenomeni di concorrenza fra responsabilità erariale sanzionatoria e risarcitoriaMedesima “condotta” può provocare: -danni patrimoniali;-condizioni di pericolo per i beni valori che si pongono alla base del sistema di contabilità Insufficienza di sola responsabilità erariale risarcitoria o sanzionatoria a tutelare sistema contabile nel suo complesso

Esempia) riduzione spesa per consulenze (art. 6, comma 7, d.l. n. 78/2010)dal 2011 spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusi quelli conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta da PA (escluse università, enti e fondazioni di ricerca e organismi equiparati, nonché gli incarichi connessi a processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario), non può essere superiore al 20% di quella sostenuta nel 2009 L'affidamento di incarichi in assenza dei presupposti del comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale

b) riduzione spesa per missioni (art. 6, comma 12, d.l. n. 78/2010)

dal 2011 le AP inserite nel conto economico consolidato non possono effettuare spese per missioni (con esclusione di missioni internazionali di pace e delle forze armate, delle forze di polizia e dei vigili del fuoco, del personale di magistratura, nonché strettamente connesse ad accordi internazionali ovvero indispensabili per assicurare la partecipazione a riunioni presso enti e organismi internazionali o comunitari, nonché con investitori istituzionali necessari alla gestione del debito pubblico)

per un ammontare superiore al 50% della spesa sostenuta nel 2009Gli atti e i contratti posti in essere in violazione costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale

c) Spese per formazione (art. 6, comma 13, d.l. n. 78/2010)

dal 2011 la spesa annua sostenuta dalle AP inserite nel conto economico consolidato per attività di formazione non deve essere superiore al 50% del 2009 Gli atti e i contratti posti in essere in violazione della disposizione costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale

Trattasi di fattispecie tipizzate anche per Regioni ed enti locali? Cfr. art. 6, comma 20, d.l. n. 78/2010Le disposizioni del presente articolo non si applicano in via diretta alle regioni, alle province autonome e agli enti del Servizio sanitario nazionale, per i quali costituiscono disposizioni di principio ai fini del coordinamento della finanza pubblica

La responsabilità erariale sanzionatoria: natura e funzione Il danno quale elemento di discrimine: -punto centrale della responsabilità erariale risarcitoria; -non necessario in sanzionatoria (almeno come deminutio patrimonii)Alla lesione patrimoniale all’erario conseguono:-esercizio del potere riduttivo; -valutazione dei vantaggi conseguiti dall’amministrazione;-criteri di riparto tra i concorrenti responsabili del danno;-disciplina della prescrizione (che inizia a decorrere dal verificarsi dell’evento dannoso)La responsabilità erariale risarcitoria richiede necessariamente la presenza di un danno (come per responsabilità civile)Incostituzionalità di ipotesi di responsabilità erariale c.d. “formale” (cfr. Corte Cost. n. 72/1983) Il danno distingue la responsabilità erariale dalla responsabilità disciplinare (basata sulla mera violazione dei doveri di servizio)

Caratteristiche della responsabilità erariale sanzionatoria - presuppone violazione dei doveri di servizio, ma non implica deminutio patrimonii (cioè un danno capace di essere eliminato mediante il pagamento di una somma di danaro);- lesione di beni e valori essenziali per la collettività (riconosciuti, positivizzati e tutelati oltre i limiti della patrimonialità);-tipizzazione della condotta capace di ledere tali valori (individuata, vietata e sanzionata dal legislatore)

Funzione della responsabilità erariale sanzionatoria:- deterrenza e prevenzione (in risarcitoria è preminente funzione restitutoria, volta a ripristinare l’equilibrio economico)

Fonte della responsabilità sanzionatoria:- illeciti di pericolo, forma di tutela avanzata dei valori essenziali al sistema contabile pubblico (responsabilità risarcitoria si basa su illeciti di danno)

I principi della responsabilità erariale sanzionatoriaTipicitàIrrilevanza di un danno da risarcire condiziona configurazione della condotta:- responsabilità risarcitoria è fattispecie a forma libera (ovvero non predeterminata nei suoi elementi costitutivi);- responsabilità sanzionatoria procede per fattispecie tipizzate (previste e definite in ogni aspetto, oggettivo e soggettivo, con sufficiente indicazione della sanzione da applicare)

Sezioni riunite della Corte dei conti (n. 12-QM/2007) hanno ancorato responsabilità erariale sanzionatoria ad art. 25 Cost (Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso)

Conseguenze: - fattispecie devono corrispondere ai parametri costituzionali di stretta legalità (tipicità, tassatività, determinatezza e specificità);- legge deve indicare ogni elemento della fattispecie, sia con riferimento al precetto che alla sanzione

La giurisprudenza contabile di merito ha: - criticato inquadramento in art. 25 Cost; -valutato costituzionalità norme su sanzioni pecuniarie per illeciti contabili (come per tributari o amministrativi) in base ai principi dell’art. 23 Cost.: nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge

Problema valutazione della natura sanzionatoria di fattispecie di responsabilità delineate in maniera equivoca dal legislatore (per es., per mancanza di chiara e puntuale sanzione)

In giurisprudenza cfr. Sezioni Campania n. 958/2013 e Molise n. 48/2013 in materia di omessa pubblicazione degli incarichi di consulenza o collaborazione sui siti web degli enti interessati (ex art. 1, comma 127, l. n. 662/1996 «la liquidazione del corrispettivo costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente»)n.b. oggi abrogato da d.lgs. n. 33/2013

Campania n. 958/2013La norma di cui all’art 1, comma 127, della legge n. 662/1996, secondo la quale, nel caso di omessa pubblicazione sul sito web dell’ente del provvedimento di affidamento di un incarico di consulenza retribuita a soggetto esterno, la liquidazione del corrispettivo costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto, non integra una fattispecie automaticamente sanzionatoria, in assenza di chiara ed espressa indicazione in tal senso da parte della norma; Conseguenze: -necessità di dimostrare sussistenza di un danno ingiusto, concreto ed attuale per l’ente pubblico,-impossibilità di presumere tale danno in misura pari a importo della consulenza (potenziale sproporzione tra omissione di un adempimento formale, quale la pubblicazione, ed il danno, pari all’importo della consulenza legittimamente affidata della quale l’ente ha tratto vantaggio)

Molise, n. 48/2013Art 1, comma 127, legge n. 662/1996, integra un’ipotesi di responsabilità sanzionatoria, che presuppone l’affidamento di un contratto di lavoro autonomo. La condotta che dà luogo a responsabilità consiste nella liquidazione del corrispettivo, senza che sia stato previamente pubblicato sul sito web il provvedimento di conferimento; sotto il profilo del danno, la responsabilità prevista dalla norma, in quanto sanzionatoria, non implica necessariamente la sussistenza di un danno patrimoniale e pertanto, occorre solo accertare la violazione del precetto e l'elemento psicologico della colpa graveLa liquidazione del danno deve essere effettuata detraendo dalla spesa affrontata per la consulenza illecita, i vantaggi comunque arrecati all’amministrazione

Criterio interpretativo individuato da Sezioni Riunite (sent. n. 12-QM/2011) Mutuato da interpretazione art. 17, comma 30 ter, d.l. n. 78/2009, che sancisce nullità degli atti processuali ed istruttori della Procura erariale in ipotesi di indagini avviate senza “specifica e concreta notizia di danno”, ma fa “salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge”: a) se norma di legge si limita a prevedere che una data azione determina responsabilità erariale (o espressioni simili) ma senza stabilire sanzioni precise, ricorre fattispecie ordinaria di responsabilità amministrativa; b) se norma di legge determina specificamente la sanzione, conseguente ad un determinato illecito (cfr. art. 23 Cost.) si ha responsabilità sanzionatoria

Il principio di offensività nella responsabilità erariale sanzionatoria

Problema: irrilevanza di un danno patrimoniale risarcibile (rischio di configurazione in termini di “responsabilità formale”)

Principio di offensività come limite costituzionale: - impossibilità di configurare un illecito in caso di mera violazione della norma

Principio di offensività Necessario accertare: a)configurazione illecito, a livello di previsione normativa (c.d. “offensività in astratto”)limite per il legislatore (impossibilità di prevedere illeciti per i quali non è dato individuare contenuto lesivo della condotta vietata, nei confronti di un bene giuridicamente rilevante); b) applicazione della norma che prevede l’illecito (c.d. “offensività in concreto”)limite interpretativo per il giudice (che deve rilevare in concreto l’offesa al bene-valore tutelato, in relazione agli addebiti mossi in citazione)

L’individuazione del principio di offensività in alcune fattispecieArtt. 6 comma 2 d.l. n. 78/2010partecipazione onorifica agli organi collegiali, anche di amministrazione, degli enti, che comunque ricevono contributi a carico delle finanze pubbliche, nonché la titolarità di organi nei predetti enti è onorifica (solo rimborso spese e gettoni di presenza non superiori a 30 euro a seduta giornaliera).

Violazione determina responsabilità erariale e gli atti adottati dagli organi degli enti e degli organismi pubblici interessati sono nulli

Art. 6, comma 5, d.l. n. 78/2010tutti gli enti pubblici, anche economici, e gli organismi pubblici, anche con personalità giuridica di diritto privato adeguano statuti al fine di assicurare che gli organi di amministrazione e quelli di controllo siano costituiti da un numero non superiore a cinque e a tre componenti Mancata adozione nei termini dei provvedimenti di adeguamento determina responsabilità erariale e tutti gli atti adottati dagli organi degli enti e organismi pubblici interessati sono nulli

Art. 1, commi 141 e 146, legge n. 228/2012141. Ferme restando le misure di contenimento della spesa, nel 2013 e 2014 le PA inserite nel conto economico consolidato non possono effettuare spese superiori al 20% della media 2010-2011 per l'acquisto di mobili e arredi (se non destinati all'uso scolastico e dei servizi all'infanzia), salvo che acquisto sia funzionale a riduzione spese connesse a conduzione degli immobili La violazione è valutabile ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti

146. AP possono conferire incarichi di consulenza in materia informatica solo in casi eccezionali, adeguatamente motivati. La violazione della disposizione è valutabile ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti.

Sezioni riunite della Corte dei conti (n. 12/2011) hanno ritenuto realizzata la fattispecie sanzionata solo quando si verificano tutte le condizioni di reale messa in pericolo del bene-valore protetto:-integrale compimento della condotta vietata, da accertare alla stregua delle circostanze del caso, -nessuna sanzione in caso di fattispecie estrinsecatesi in situazioni di “pericolo del pericolo” della lesione (assenza di capacità offensiva in concreto)Per es., mera delibera di assunzione di mutui destinati a spesa corrente

Divieto di indebitamento per spesa corrente(art. 30 comma 15 legge n. 289/2002)

Qualora enti territoriali ricorrano a indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento (in violazione art. 119 Cost.) i relativi atti e contratti sono nulli. Sezioni giurisdizionali della Corte dei conti possono irrogare agli amministratori, che hanno assunto la relativa delibera, la condanna ad una sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte l'indennità di carica percepita al momento della violazione

Principio di colpevolezza Condizionato da tipicità della responsabilità erariale sanzionatoria:- legislatore stabilisce elemento psicologico rilevante (importanza del bene-valore da tutelare) - irrilevanza del parametro generale del dolo o della colpa grave (art. 1, comma 1, della l. n. 20/1994): a)clausola generale è maturata in un contesto di riforma della responsabilità amministrativa che non poteva tener conto delle fattispecie sanzionatorie sopravvenute; b)per violazioni colpite da sanzioni amministrative pecuniarie, ex art. 3 l. n. 689/1981, è richiesta coscienza e volontà della condotta (attiva o omissiva), sia dolosa o colposa, ma non concreta dimostrazione del dolo o della colpa (norma pone generalmente presunzione di colpa)

Esempi di differente formulazione: artt. 7 e 36 d.lgs. n. 165/2001Art. 7 comma 6: ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contrattiArt. 36, comma 5: violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione di lavoratori non può comportare costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le PA hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave.5-quater. I contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione del presente articolo sono nulli e determinano responsabilità erariale (aggiunto da art. 4 d.l. n. 101/2013)

Art. 3 comma 59 LF n. 244/2007È nullo il contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico assicuri propri amministratori per i rischi derivanti dall’espletamento dei compiti istituzionali connessi con la carica e riguardanti la responsabilità per danni cagionati allo Stato o ad enti pubblici e la responsabilità contabile. I contratti di assicurazione in corso cessano di avere efficacia alla data del 30/06/2008. In caso di violazione, l’amministratore che pone in essere o che proroga il contratto e il beneficiario della copertura assicurativa sono tenuti al rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a 10 volte ammontare dei premi stabiliti nel contratto

Il procedimento di applicazione delle sanzioni

Le figure di responsabilità erariale tipizzate producono sanzioni: -misura punitiva di reazione agli illeciti amministrativo-contabili; -concreta applicazione affidata a Corte dei conti (giudice naturale, ex art. 25 Cost., nelle materie di contabilità pubblica, ex art. 103 Cost)

Con riferimento alle sanzioni in danaro, giurisprudenza contabile - parla di “pena pecuniaria contabile” (art. 46 del r.d. n. 1214/1934)-rivendica potere di pronuncia su fattispecie di responsabilità sanzionatorie, mediante regole del giudizio di responsabilità (ex artt. 43 e ss. del r.d. n. 1038/1933 e leggi nn. 19-20/1994 e s.i.m.)Sistema della responsabilità erariale «bipolare»: a giudizi risarcitori e sanzionatori, si applicano le medesime regole processuali (salvo eccezioni)

Motivazioni: -irrilevanza della natura “amministrativa” delle sanzioni; - giurisdizionalizzazione del procedimento di applicazione-appartenenza dei valori tutelati alle materie di contabilità pubblica (ex art. 103, comma 2, Cost.)

In sostanza, Corte dei conti ha dato “copertura processuale” alle fattispecie di responsabilità erariale sanzionatoria: - facendo ricorso a ordinario giudizio di responsabilità;-negando natura amministrativa al procedimento di accertamento dell’illecito e di condanna alla sanzione (per escludere eventuali impugnazioni innanzi ad un giudice diverso, quale il “giudice di pace”)

Procedimento giurisdizionale di accertamento dell’illecito, attivato mediante atto di citazione (e invito a dedurre), si conclude con sentenzaIn giudizio di responsabilità sanzionatoria:- dubbi applicativi per “riduzione dell’addebito” e “valutazione dei vantaggi comunque conseguiti” (c’è danno patrimoniale da ridurre?)- prescrizione decorre dal giorno in cui è stata commessa la violazione, ex art. 28 della l. n. 689/1981 (in responsabilità risarcitoria dal verificarsi dell’evento dannoso); - debito non si trasmette agli eredi, ex art. 7 della l. n. 689/1981 (in giudizio risarcitorio nei casi di “conseguente indebito arricchimento degli eredi”); - nel concorso di persone ognuno soggiace alla sanzione prevista per la violazione commessa, ex art. 5 della l. n. 689/1981 (in giudizio risarcitorio si rapporta “alla parte che ognuno vi ha preso”)

Atre regole non applicabili a giudizio di responsabilità sanzionatoria:-“nullità” degli atti istruttori e processuali delle Procure contabili posti in essere in assenza di una “specifica e concreta notizia di danno” (norma fa salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge”, quali quelle tipizzate)-c.d. “patteggiamento” in appello, norma ritenuta eccezionale dalla giurisprudenza contabile e perciò di stretta interpretazione (art. 1, commi 231, 232 e 233, l. n. 266/2005 e art. 14 d.l. n. 123/2013)(fondamento ravvisato nel “potere del giudice contabile di determinare equitativamente quanta parte del danno accertato debba essere addossato al convenuto”)

Tipologia di sanzioni in fattispecie tipizzate di responsabilità erariale: a) pecuniarie, b) su atti, c) sulla capacità giuridica. Oltre sanzione pecuniaria, sistema conosce ulteriori tipologie, come quella su atti: - art. 30, comma 15, della l. n. 289/2002; -art. 3, comma 59, della l. n. 244/2007o sulla capacità giuridica:- art. 248, comma 5 e comma 5-bis, TUEL

Art. 248 TUEL Conseguenze della dichiarazione di dissestoComma 5: Fermo restando ordinaria responsabilità erariale, gli amministratori che la Corte dei conti ha riconosciuto responsabili di aver contribuito con condotte, dolose o gravemente colpose al verificarsi del dissesto finanziario, non possono ricoprire, per dieci anni, incarichi di assessore, revisore dei conti e di rappresentante di enti locali presso altri entiI sindaci e i presidenti di provincia ritenuti responsabili, inoltre, non sono candidabili, per dieci anni, alle cariche di sindaco, di presidente di provincia e di giunta regionale, nonché di membro dei consigli comunali, provinciali, delle assemblee e dei consigli regionali, del Parlamento e del Parlamento europeo. Non possono altresì ricoprire per dieci anni la carica di assessore comunale, provinciale o regionale, nè alcuna carica in enti vigilati o partecipati da enti pubblici. Ai medesimi soggetti, irrogano una sanzione pecuniaria pari a minimo 5 e massimo di 20 volte la retribuzione mensile lorda percepita al momento di commissione della violazione

Comma 5 bis:fermo restando ordinaria responsabilità amministrativa, qualora, a seguito della dichiarazione di dissesto, la Corte dei conti accerti gravi responsabilità nello svolgimento dell'attività del collegio dei revisori, o ritardata o mancata comunicazione, secondo le normative vigenti, delle informazioni, i componenti riconosciuti responsabili non possono essere nominati nel collegio dei revisori degli enti locali e degli enti ed organismi agli stessi riconducibili fino a dieci anni, in funzione della gravità accertata La Corte dei conti trasmette esito accertamento anche all'ordine professionale di appartenenza per eventuale avvio di procedimenti disciplinari, nonché al Ministero dell'interno per conseguente sospensione da elencoIrroga sanzione pecuniaria pari ad un minimo di cinque e fino ad un massimo di venti volte la retribuzione mensile lorda dovuta al momento di commissione della violazione

Sanzioni pecuniarie (caso maggiormente analizzato da Corte dei conti):- applicazione disposizioni generali della legge n. 689/1981;-se legge fissa “un limite minimo e massimo”, valgono criteri di determinazione fissati da art. 11 l. n. 689/1981 (a) gravità della violazione, b) opera svolta dall’agente per l’eliminazione o l’attenuazione delle conseguenze della violazione, c) personalità dell’agente e sue condizioni economiche). - indennità di carica su cui commisurare la sanzione pecuniaria è quella percepita al momento della violazione (irrilevanza di art. 2, commi 2 e 3, c.p.) - beneficiario della sanzione è l’ente al quale appartiene amministratore o dipendente che ha realizzato l’illecito (sanzione pecuniaria è finalizzata al ristoro del bene-valore rapportato all’ente stesso)

Sanzioni su attiProblema: portata della declaratoria di “nullità”, operata dalla Corte dei conti. Nullità è comminata direttamente dal legislatore: a) prescinde da indagine su stato soggettivo dell’agente; b) opera di dirittoPronunce della Corte: - hanno un valore meramente dichiarativo . - necessarie in specifica e peculiare funzione di “certezza giuridica”, in quanto individuano gli atti colpiti di nullità (caso di deliberazioni articolate e complesse, colpite solo in parte da nullità).

Effetti della sanzione della nullità di atti e contratti: (giurisprudenza formata su art. 30, comma 15, della l. n. 289/2002)-valore esclusivamente contabile; -non produce effetti amministrativi o civilistici; Conseguenza della declaratoria di “nullità contabile”: a) ente deve dare diversa copertura finanziaria alle spese discendenti da atti colpiti da nullità; b) rideterminare virtualmente risultato d’amministrazione, assegnando ad economia le risorse da indebitamento utilizzate per spesa corrente (e utilizzarle per spese di investimento) e riportare a disavanzo (o a minor avanzo) le uscite con le quali sono state pagate spese correnti (la copertura da assicurare mediante altre entrate)

Per altre fattispecie di illeciti sanzionate con nullità atti e/o contratti:verificare se effetti sanzione restino circoscritti al solo ambito contabile o non interessino anche il diritto amministrativo o il del diritto privato

Art. 1, comma 1, d.l. n. 95/2012I contratti stipulati in violazione dell'articolo 26 della legge n. 488/1999 o in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto. La disposizione non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip, ed a condizione che tra l'amministrazione interessata e l'impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza

Art. 1, comma 7 e 8, d.l. n. 95/2012Fermo quanto previsto in tema di obbligo di adesione a convenzioni CONSIP, le PA e le società inserite nel conto economico consolidato, a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta, relativamente ad alcune categorie merceologiche sono tenute ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip e dalle centrali di committenza regionali ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati.La mancata osservanza rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale.I contratti stipulati in violazione del precedente comma 7 sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa; ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo degli strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto.

Sanzioni personali(investono capacità giuridica degli autori dell’illecito)Assenza di pronunce della giurisprudenza. Con specifico riferimento a misure interdittive ex art. 248 TUEL, dottrina ritiene trattasi di sanzioni “a carattere accessorio”

Art. 248, commi 5 e 5-bis TUEL costituiscono chiare espressioni di complementarietà delle diverse forme di responsabilità erariale, in quanto prevedono la concorrente responsabilità risarcitoria e sanzionatoria e, in quest’ultima, la concorrenza di sanzioni pecuniarie ed interdittive