La Riforma del mercato del Lavoro: le novità della disciplina in uscita Vicenza, 17 settembre 2012...

La Riforma del mercato del Lavoro:

le novità della disciplina in “uscita”

Vicenza, 17 settembre 2012

Avv. Francesco Rotondi

Founding Partner LABLAW Studio Legale

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Riferimenti normativi

• L. n. 300/70 artt. 7 e 18

• L. n. 604/66 artt. 2, 6, 7

• L. n. 183/2010 art. 30 e 32

• L. n. 92/2012

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Il progetto Fornero prevedeva inizialmente la sanzione “generale” dell’indennizzo (fino a 24 mensilità) in caso di licenziamento illegittimo, lasciando in via eccezionale la sanzione della reintegrazione alle ipotesi di mancata commissione del fatto addebitato (nel licenziamento cd. disciplinare) e nel licenziamento cd. discriminatorio.

Il testo attuale prevede invece una modularità di sanzioni: da quella originaria dell’art. 18 (reintegrazione + pagamento retribuzioni) a quella meramente indennitaria (senza reintegrazione) secondo la gravità del licenziamento dichiarato illegittimo

Vi è una possibilità “ipotetica” di mancata reintegrazione (o di reintegrazione “affievolita” con pagamento di indennizzo fino a 24 mensilità) in alcuni casi di licenziamento pure illegittimo (sottoposti però al vaglio giudiziale)

Vi è altresì l’introduzione di una procedura “preventiva” di conciliazione per il caso di licenziamento economico (burocratizzazione del recesso)

I PRINCIPI DELLA RIFORMA IN TEMA DI LICENZIAMENTO

Il problema è la sanzione della reintegrazione disposta dal giudice in caso di licenziamento illegittimo? Oppure il problema vero è quello (a monte) della costante “incertezza” del confine fra licenziamento lecito e illecito?

Data la vaghezza del dato normativo (giusta causa, giustificato motivo soggettivo o oggettivo, notevole inadempimento alle obbligazioni contrattuali? quando è “notevole”?) che deve essere “interpretato” dal Giudice, di fatto in Italia un’azienda non sa mai in anticipo se la propria decisione di licenziare sarà corretta o meno. E ciò genera incertezza applicativa in capo alle aziende.

A ciò si aggiunga che la propensione di un giudice a valutare legittimo un licenziamento è inversamente proporzionale al tasso di disoccupazione del territorio in cui opera, così avendosi necessariamente decisioni differenti (anche su fattispecie simili se non identiche) a seconda del territorio in cui il giudice opera.


MA SIAMO SICURI CHE IL PROBLEMA SIA LA REINTEGRAZIONE ?

(NON DIMENTICHIAMO AD ESEMPIO L’ART. 2103 CC…)

LE MODIFICHE ALL’ART. 18LA MODULAZIONE DELLA SANZIONE

PRIMA

1. Reintegrazione cd. piena

in tutti i casi di licenziamento:

ingiustificato (assenza di

gc/gms/gmo) e/o

nullo e/o inefficace

(discriminatorio, violazione

dell’art.

7 o per vizi di forma)

DOPO

1. Reintegrazione cd. piena

Solo in caso di licenziamento discriminatorio;

2. Reintegrazione cd. “attenuata”

Nelle ipotesi di licenziamento disciplinare

ingiustificato per gc/gms (con tetto dei 12

mesi per il risarcimento del danno)

3. mero indennizzo da 12 a 24 mensilità

Nei casi residui

4. Reintegrazione “possibile” ovvero solo

indennizzo

Nelle ipotesi di licenziamento per motivi

oggettivi o licenziamento economico

5


1. Reintegrazione e risarcimento pieno

Nei soli casi di licenziamento discriminatorio nullo e di licenziamento orale indipendentemente dal numero di dipendenti occupati

2. Reintegrazione e risarcimento ridotto (massimo di 12 mensilità)

Nei casi di licenziamento per GC, GMO, GMS manifestamente infondati e per i vizi del licenziamento collettivo

3. Risoluzione del rapporto + indennizzo (tra 12 e 24 mensilità)

Negli altri casi di GC, GMO o GMS dichiarati illegittimi (ma efficaci)

4. Risoluzione del rapporto + indennizzo (tra 6 e 12 mensilità)

In caso di vizi formali e/o procedurali ex violazione art. 7 L. 300/70 o procedura di consultazione preventiva (licenziamento illegittimo ma efficace)

ART. 18: LA GRADUAZIONE DELLE SANZIONE (reintegrazione, reintegrazione affievolita e mero indennizzo)


La comunicazione dei motivi deve essere contestuale all’atto di licenziamento

Viene introdotta una procedura preventiva obbligatoria di conciliazione nei casi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo

Viene ridotto a 180 gg. il termine per proporre azione giudiziale una volta impugnato il licenziamento

Il datore di lavoro può revocare il licenziamento già intimato, entro 15 giorni dalla comunicazione al datore di lavoro dell’impugnazione del medesimo

LICENZIAMENTO(Aspetti procedurali)


Licenziamento discriminatorio/nullo/orale → tutela reale piena

Licenziamento disciplinare- Per insussistenza del fatto- Perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa in

base ai CCNL e ai codici disciplinari → tutela reale e risarcimento del danno entro il limite massimo delle 12 mensilità

- Atre ipotesi → tutela obbligatoria da 12 a 24 mensilità

NUOVO ART. 18 L. N. 300/1970


Licenziamento inefficace per motivi procedurali → tutela obbligatoria da 6 a 12 mensilità

Licenziamento per motivi oggettivi o economici- Disabili / per inidoneità psico-fisica / in periodo di comporto → tutela reale e

risarcimento del danno entro il limite massimo delle 12 mensilità- Per manifesta insussistenza del fatto → tutela reale e risarcimento del danno

entro il limite massimo delle 12 mensilità quale opzione alla tutela obbligatoria da 12 a 24 mensilità (Il giudice PUO’…..)

- Atre ipotesi → tutela obbligatoria da 12 a 24 mensilità

NUOVO ART. 18 L. N. 300/1970


a) fondato su ragioni di credo politico o fede religiosa, sull’appartenenza ad un sindacato e sulla partecipazione ad attività sindacali - art. 4 L. 15 luglio 1966, n. 604;

b) determinato da motivazioni di natura politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basata sull'orientamento sessuale o sulle convinzioni personali - art. 15 della L. n. 300/1970, come integrata tenendo conto delle disposizioni dei D.Lgs. n. 215/2003 e n. 216/2003;

c) intimato tra la richiesta di pubblicazione del matrimonio sino ad un anno dalla celebrazione dello stesso (art. 35 del D.Lgs. n. 198/2006), ovvero nel periodo di tutela previsto dalla legge per la lavoratrice madre o comunque derivante dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale (art. 54, commi 1, 6 e 9 del D.Lgs. N. 151/2001

d) licenziamento orale

Reintegrazione cd. piena + retribuzioni medio tempore maturate + versamento contributi

Si applica il (precedente) art. 18 s.l. senza limiti dimensionali

LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO E NULLO

LICENZIAMENTO “INEFFICACE”

(ma in realtà valido e produttivo di effetti !) per


a) violazione requisito motivazione (art. 2 L. 604/66); b) violazione procedura art. 7 L. 300/70; c) violazione procedimento di conciliazione preventiva ex art. 7 L. n. 604/66:

mero indennizzo da 6/12 mensilità + risoluzione del rapporto di lavoro

(…nessun lavoratore invocherà più i vizi “formali” del recesso!)

1. LICENZIAMENTO DISCIPLINARE INGIUSTIFICATO


1^ ipotesi

La reintegrazione sarà possibile unicamente nelle ipotesi di :

i) “insussistenza” del fatto contestato

ovvero

ii) perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa “sulla base delle previsioni dei ccnl ovvero dei codici disciplinari” (sproporzione “tabellata” della sanzione)

Ma cosa significa “insussistenza del fatto contestato”?

Dipenderà dalla qualificazione giuridica che ne darà il giudice del lavoro

2. LICENZIAMENTO DISCIPLINARE INGIUSTIFICATO


2^ Ipotesi

Mero indennizzo 12/24 mensilità + risoluzione del rapporto di lavoro

(…) nelle altre ipotesi in cui (il giudice) accerta che non ricorrono gli estremi della giusta causa o del gms (ferma restando la sussistenza del fatto contestato)

Ma quali sono le “altre ipotesi” di licenziamento disciplinare ingiustificato?

IL LICENZIAMENTO CD. ECONOMICO


1^ Ipotesi

Il giudice “può” reintegrare il lavoratore + condanna al pagamento di una penale max di 12 mesi + contributi ex 4° comma unicamente nel caso di

Licenziamento “economico” ingiustificato “per manifesta ‘insussistenza’ del fatto posto a base del licenziamento”

2^ Ipotesi

Il giudice liquiderà un indennizzo tra 12/24 mensilità (ferma la risoluzione del rapporto)

nelle altre ipotesi” in cui il (il Giudice) accerta che non ricorrono gli estremi del predetto giustificato motivo” (sempre che il fatto non sia “manifestamente infondato”)

e, comunque, se la DTL non convoca le parti entro il termine di 7 giorni dalla richiesta,

LA REVOCA DEL LICENZIAMENTO


Nell'ipotesi di revoca del licenziamento, purché effettuata entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione al datore di lavoro dell'impugnazione del medesimo, il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione di continuità, con diritto del lavoratore alla retribuzione maturata nel periodo precedente alla revoca e non trovano applicazione i regimi sanzionatori previsti dal nuovo art. 18.

ART. 18: LA POSIZIONE DEL DATORE DI LAVORO E IL RUOLO DEL GIUDICE


Anche dopo la riforma Fornero spetta (sempre) al datore di lavoro provare la giustificatezza del motivo di licenziamento

Il giudice conserva un ruolo rilevante nella valutazione dei motivi, soprattutto nel licenziamento per motivi economici (anche se la legge ribadisce che il sindacato del giudice non può spingersi nel merito sulle scelte tecniche, organizzative e produttive che spettano al datore di lavoro: la violazione di ciò costituisce motivo di impugnazione per violazione di norme di diritto)

La mancanza di prova in merito alla sussistenza dei motivi può finire per “premiare” il lavoratore “non abbastanza colpevole” con la reintegrazione e il risarcimento

La previsione del solo risarcimento “negli altri casi” è di difficile applicazione pratica (oltre che di individuazione “teorica”). L’alternativa tra reintegrazione e risarcimento (nei fatti) non è facilmente ipotizzabile a priori

È inevitabile un aumento del contenzioso ed una maggiore incertezza applicativa delle norme

IL LICENZIAMENTO ECONOMICO

LA PREVISIONE DI UNA CONCILIAZIONE PREVENTIVA

(MODIFICHE ALL’ART. 7 L. N. 604/1966)


Il licenziamento economico andrà preceduto da una fase di conciliazione preventiva

Il datore di lavoro (cui si applica l’art. 18, c. 8), che vorrà licenziare, dovrà comunicare, preventivamente alla Direzione Territoriale del Lavoro (DTL) del luogo dove il lavoratore presta la sua opera e, per conoscenza allo stesso lavoratore, la propria intenzione di voler recedere dal rapporto di lavoro per motivi economici

La comunicazione dovrà contenere i motivi che rendono necessario il recesso e le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione professionale del lavoratore (?)

LICENZIAMENTO ECONOMICO

LA PROCEDURA DI CONCILIAZIONE PREVENTIVA


La DTL dovrà convocare le parti, avanti la Commissione istituita

ex art. 410 c.p.c., entro il termine perentorio di 7 giorni dalla ricezione della richiesta, per procedere all’esame e verificare possibili soluzioni alternative al recesso

Le parti potranno farsi assistere da un avvocato, da un rappresentante delle OO.SS. o da un consulente del lavoro

Entro 20 giorni dovrà concludersi la procedura conciliativa; non si tratta di termine perentorio e quindi con l’accordo delle parti il termine potrà essere ampliato

In caso di legittimo e documentato impedimento del lavoratore la procedura può essere sospesa per un massimo di 15 giorni

segue

IL LICENZIAMENTO ECONOMICO


Se la conciliazione ha esito negativo e, comunque, se la DTL non convoca le parti entro il termine di 7 giorni dalla richiesta, il datore di lavoro potrà procedere a comunicare il recesso. In sede di processo, il Giudice poi valuterà il comportamento complessivo tenuto dalle parti così come desumibile dal verbale di mancata conciliazione.

Se la conciliazione ha esito positivo e prevede la risoluzione del rapporto è prevista l’applicazione del nuovo ammortizzatore previsto dalla riforma (ASPI). Il lavoratore può essere altresì affidato a un'agenzia che ne tenti il ricollocamento (outplacement)

GLI EFFETTI DEL LICENZIAMENTO


Il licenziamento intimato all’esito del procedimento disciplinare di cui all’art. 7 L. n. 300/70 oppure all’esito del procedimento di cui all’art. 7 L. n. 604/66 così come modificato, produce effetto dal giorno della comunicazione con cui il procedimento medesimo è stato avviato, salvo l’eventuale diritto del lavoratore al preavviso o alla relativa indennità sostitutiva.E’ fatto salvo, in ogni caso, l’effetto sospensivo disposto dalle norme del TU in materia di tutela della maternità e della paternità di cui al D.L.s. n. 151/2001.Gli effetti rimangono altresì sospesi in caso di impedimento derivante da infortunio occorso sul lavoro. Il periodo di eventuale lavoro svolto in costanza della procedura si considera come preavviso lavorato.

E in attesa che la riforma vada a regime quali strumenti utilizzare?

Una proposta concreta


Nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice tiene conto delle tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo presenti

i) nei contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi

ovvero

ii) nei contratti individuali di lavoro ove stipulati con l’assistenza e la consulenza delle commissioni di certificazione di cui al Titolo VIII del D.Lgs. N. 276/2003 e successive modificazioni (…) (art. 30, comma 2 e 3, L. 4 novembre 2010, n. 183)

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PROPOSTA:LE TIPIZZAZIONI DI GIUSTIFICATO MOTIVO DI LICENZIAMENTO FISSATE DALLE PARTI

(ovvero come “provare” a fissare le regole del gioco in caso di licenziamento e ridurre l’aleatorietà dei giudizi)


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Introduzione per via contrattuale di regole stringenti di comportamento vincolanti che devono essere tenute presenti da parte del giudice in ipotesi di contenzioso

Riduzione dell’alea in caso di contenzioso Maggiore vincolatività da parte del Giudice alle cause di licenziamento

liberamente prescelte e accettate dalla parti (azienda e lavoratore) Maggiore concretezza ai concetti di giusta causa e giustificato motivo

soggettivo


QUALI BENEFICI PER LE IMPRESE?

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• Impossibilità sopravvenuta della prestazione/inidoneità alla mansione • Fine lavori/cessazione attività/soppressione del posto di lavoro• Scarso rendimento • Mancato raggiungimento di obiettivi prefissati • Rifiuto di svolgimento di mansioni superiori e/o di trasferimento • Raggiungimento età pensionabile• Perdita di licenze e autorizzazioni (es. patente di guida, porto d’armi)• Carcerazione • Assenze ingiustificate dal lavoro non rientranti in quelle previste dal ccnl• Violazione dell’obbligo di non concorrenza e/o di fedeltà (protezione know

how industriale)• Altre ipotesi?


ESEMPI DI TIPIZZAZIONI


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