Capitolo 2

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La responsabilità amministrativa delle società

Sommario

2.1 Premesse. 2.2 Natura della responsabilità amministrativa. 2.3 La responsabilità amministrativa da reato. 2.4 La persona giuridica quale centro autonomo di imputazione soggettiva. 2.4.1 Criteri di imputazione soggettiva. 2.4.2 Criteri di imputazione delle responsabilità per i reati societari. 2.5 Casi di esclusione della punibilità. 2.5.1 Predisposizione dei modelli di organizzazione dell’ente. 2.6 L’organo di vigilanza funzioni e poteri. 2.6.1 Poteri dell’organo di controllo. 2.7 Il trattamento sanzionatorio. 2.7.1 Inefficacia del sistema sanzionatorio “classico” per i reati che attengono l’economia. 2.7.2 Le sanzioni interdittive. 2.7.3 Il sistema sanzionatorio per l’ente quale conseguenza dei reati societari. 2.7.4 Le sanzioni pecuniarie. 2.8 Le misure cautelari. 2.9 I procedimenti speciali. 2.10 Le vicende modificative dell’ente. 2.11 La società quale “garante del rispetto della norma”.

2.1 Premesse

Nel diritto penale dell’economia le finalità funzionali perseguite dal legislatore risultano intrinsecamente irrealizzabili attraverso il ricorso al solo strumento penale, per sua natura incapace, in materia economica ancor più che altrove, di determinare un grado di efficienza minima del sistema.

L'inefficacia della sanzione criminale, quale deterrente in relazione alla funzione general - preventiva della pena, risulta peraltro ancor maggiore nei casi in cui il reo sia il legale rappresentante di una persona giuridica.

Ciò è particolarmente significativo, poiché 1a gran parte degli operatori economici sono enti e non persone fisiche.

Ne consegue che diviene sempre più frequente il fenomeno dello sdoppiamento fra il destinatario del precetto penale ed il soggetto titolare degli interessi per il perseguimento dei quali l'illecito è posto in essere, risultando infatti non coincidenti, frequentemente, il soggetto a cui sono attribuiti i

vantaggi o le aspettative frutto dell'attività illecita, ed il soggetto persona fisica a cui l'attività illecita è imputata.

Indubbiamente, la fattispecie penale non richiede che il vantaggio conseguito o da conseguire in forza dell'attività criminosa compiuta sia necessariamente da ascrivere all'autore del reato, il quale potrà ben compierlo in favore di un terzo.

Esempio pertinente è il richiamo all'art. 323 c.p., nel quale il vantaggio patrimoniale che consegue all'abuso può essere indifferentemente perseguito in favore dell'autore del reato o di un terzo.

Necessita, però, evidenziare che molti reati afferenti al settore dell'economia, essendo in senso atecnico definibili reati propri dell'imprenditore, sono strutturalmente finalizzati al perseguimento di un vantaggio per l'impresa.1

È pur vero che alcune volte, nella prassi corrente, la persona giuridica che opera nel settore commerciale costituisce uno schermo utilizzato dalle persone fisiche. Al contempo, però, è altresì vero che l'impresa che assume la veste giuridica della società spesso rappresenta un insieme di interessi ed aspettative del tutto differenziati ed estranei rispetto alla persona fisica che temporaneamente riveste una carica gestionale.

Pertanto, se le cause che spingono a delinquere sono da ricercare in un centro di imputazione di interessi differente dalla persona punibile per quel reato, viene sminuita ancor di più l'efficacia deterrente della pena da infliggere, poiché la pena non colpisce il vero centro volitivo da cui scaturisce l'azione delittuosa.

Senza volersi soffermare sul fenomeno, peraltro frequente nella prassi societaria, delle «teste di paglia» che ricoprono cariche sociali - e che rappresen-tano un indubbio aspetto patologico di abuso della forma societaria - la circostanza che le conseguenze negative della condotta illecita ricadano su soggetti differenti dal beneficiario del profitto può provocare il sostanziale disinteresse di quest'ultimo al rispetto del precetto normativo, la cui inosservanza è sanzionata penalmente.

La evidenziata dualità di posizione offre, quindi, l'iniziale spunto per prospettare la plausibilità di un'estensione della responsabilità alle persone giuridiche nel processo penale.

E opportuno premettere che il principio così ben riassunto dal brocardo latino «societas delinquere non potest», per il quale la responsabilità penale è ascrivibile unicamente alla persona fisica, fatto proprio dal diritto positivo

1 JOSE DE FARIA COSTA, Contributo per una legittimazione della responsabilità penale delle

persone giuridiche in Riv. It. dir.proc. pen., 1993, 1246. anche Christian Bertel, La responsabilità

penale delle persone giuridiche, in questa Rivista, 199 8, 59:

italiano, rappresenta non solo un limite insormontabile «de iure condito», ma an-che un forte vincolo che incide sulle elaborazioni dottrinali «de iure condendo».

Ancora oggi, nonostante le modifiche legislative in senso favorevole alla responsabilità penale della persona giuridica avvenute in altri paesi appartenenti all'Unione Europea,ed all’introduzione nel nostro sistema della responsabilità amministrativa sa reato, molti studiosi si oppongono, infatti, all'introduzione nel nostro ordinamento di norme che prevedono la responsabilità penale per la persona giuridica.2

È da osservare che fino agli anni '80 il dibattito veniva notevolmente influenzato da motivazioni di carattere preminentemente ideologico, pur se non necessariamente improntate su matrici politiche omogenee.

Facendo, ad esempio, riferimento a due autori che possono essere considerati come paradigmi di epoche storiche differenti e di concezioni ideologiche opposte, che però sembrano convergere in relazione alla tematica, in esame, notiamo che De Marsico,3 nella seconda decade di questo secolo, sottolineava la necessità di introdurre la responsabilità penale dei gruppi e delle associazioni, poiché portatori di interessi politici ed ideologici ben caratterizzati. 4

Nelle opinioni dell'illustre studioso emerge, dunque, la finalità di reprimere, mediante l'utilizzo della sanzione penale, i fenomeni aggregativi di interessi politici e sindacali devianti rispetto all'ordine costituito.

Risente, altresì, di influssi ideologici o più significativamente critici nei confronti di una parte dell'imprenditoria, il pensiero espresso da Franco Bricola, 5 il quale, nella seconda metà dello stesso secolo, nell'approfondire le problematiche inerenti la responsabilità penale dell'impresa - persona giuridica, auspica l'introduzione legislativa della responsabilità penale configurandola co-me possibile strumento di controllo di fenomeni illeciti fisiologici nella vita dell’impresa.

2 In tal senso CASTELLANA, Diritto penale dell’Unione Europea e principio <<Societas delinquere

non potest>> in questa Rivista, 1996, 754 esprime parere contrario ALESSANDRI , I reati d’impresa

e modelli sanzionatori, Milano, 1984, 57 ss.; e FLORA L’attualità del Principio <<Societas

delinquere non potest>> Riv. 1995, 18,

3 DE MARSICO La difesa sociale contro le nuove forme di delitto collettiva, in Studi di diritto

penale, Napoli, 1930, 94

4 DE MARSICO, op loc. ult. Cit., 87.

5 BRICOLA, il costo del principio<<societas delinquere non potest>> nell’attuale dimensione del

fenomeno societario, in Riv. It.dir.proc. pen. 1970,1031 STORTONI ,Profili penali delle società

commerciali come imprenditori , in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1971, 1180,

Il dibattito che si sviluppa dagli anni '80 in poi muove, invece, i suoi passi dalle esperienze comparatistiche, prendendo a parametro di riferimento le legislazioni dei Paesi caratterizzati da una struttura politica di tipo liberaldemocratico. In particolare, le riflessioni si incentrano sulla necessità di equilibrare le asimmetrie inerenti le normative dei vari Stati appartenenti alla Comunità Economica Europea,6 in modo da creare nelle nazioni partners una disciplina comune attinente ai destinatari delle sanzioni penali.

La globalizzazione europea in campo economico porta come necessaria conseguenza la tendenza a ridurre le differenze normative esistenti negli stati membri, ed in particolare a predisporre delle «griglie» legislative uniformi, all'interno delle quali «il cittadino comunitario», ed in special modo l'operatore economico, possa agire.7

Sono, quindi, individuati «beni giuridici» di rilevanza internazionale, la cui tutela rimane affidata alle legislazioni nazionali che, pur differenziandosi nella normativa specifica, dovrebbero però attenersi a criteri ispiratori uniformi.

Da siffatte condivisibili esigenze nasce il dibattito che attiene, da una parte, alla configurabilità della responsabilità penale dell'ente economico, dall'altra al tentativo di individuazione della sanzione che possa maggiormente attagliarsi alla persona giuridica.8 Nell'ambito di tale dibattito, emerge in maniera abbastanza netta la rivalutazione della sanzione pecuniaria. In tal senso si orientano alcune opinioni che privilegiano 1'utilizzo dell'illecito amministrativo nel settore del diritto che incide sulle attività economiche.9 Viene, quindi, ad essere configurata l'ipotesi sanzionatoria di natura pecuniaria posta in una zona intermedia fra il diritto penale e quello amministrativo.10

Da tali opinioni emerge la preoccupazione di non voler superare il limite della responsabilità penale personale, intesa come responsabilità ascrivibile unicamente all'uomo.

6BRICOLA, Luci ed ombre nella prospettiva di una responsabilità penale degli enti (nei paesi della

CEE), in Giur. Comm. 1979, I 647 ss.

7CASTELLANA, op cit., 747.

8 BRICOLA, op ult.cit., 647

9 In tal senso PALIERO, La sanzione amministrativa come moderno strumento di lotta alla

criminalità economica, in questa Rivista, 1993, 1021 ss.MAUGERI, La sanzione patrimoniale fra

garanzie ed efficienza, iin questa Rivista, 1996, 818 ss.

10

BERNARDI, Natura penale e retaggi civilistivi della pena pecuniaria, in Riv. It.dir. proc. Pen.

1993, 541 ss.

Infatti, una volta posto come elemento certo l’esistenza di tale limite, traspare l'intento di fornire al legislatore nazionale 11 l'opportunità di uniformarsi a quello sovranazionale europeo non, mediante l’adeguamento di principi normativi sui quali fondare l'introduzione di una responsabilità penale della persona giuridica, bensì facendo leva unicamente sul momento

punitivo.12

2.2 Natura della responsabilità amministrativa Il D. Lg.svo 8 giugno 2001, n. 231, introduce la responsabilità

amministrativa della persona giuridica,derivante da reato,responsabilità da accertare nel processo penale.13

Come di sovente accade nella nostra esperienza legislativa, l’introduzione di norme, la cui portata innovativa è tale da porre in discussione principi ormai consolidati del sistema giuridico, avviene di soppiatto, quasi che il legislatore voglia tenere nascosto il suo operato.

La novella in esame è caratterizzata da un’ingiustificata portata ap-plicativa parziale, poiché prevede la responsabilità dell’ente in conseguenza del-la commissione di un numero ristretto di reati, e non di altri ai quali essa ben si

11 In tal senso BERNARDI, Società commerciale e sistema sanzionatorio: prospettive di riforma, in

questa Rivista, 1990, 1 ss.

12

CASTELLANA, op. cit., 802. 13

Per l’analisi delle principali novità contenute nel provvedimento, cfA.A.V.V.rLa sintesi dell’intero

decreto in Diritto e Pratica delle Società n. 13/2001, pag. 12;A.A.V.V.,Responsabilità degli enti per i

reati commessi nel loro interesse,Cass. Pen.2003,suppl.al n.6/03,Piergallini,La responsabilità

amministrativa delel persone giuridiche,in A.A.V.V.,I nuovi reati societari diritto e

processo,Padova,2002,65 s.s.;Paliero,La responsabilità penale delle persone giuridiche,profili generali

e criteri di imputazione;Sfameni,La responsabilità delle persone giuridiche,fattispecie e disciplina dei

modelli di organizzazione gestione e controllo,in A.A.V.V.Il nuovo diritto penale delle

società,IPSOA,2002,47 s.s;Macello,La natura (formalmente amministrativa ,ma sostanzialmente

penale)della responsabilità degli enti nel d.dl.gs. n.231/2001:una truffa delle etichette davvero

innocua?,in ri.trim dir.pen.ec.2002,879;Manna,la C.d. responsabilità amministrativa delle persone

giuridiche :un primo sguardo d’insieme,in Riv.trim dir.pen ec.,2002,501;Piergallini,Societas

delinquere et puniri non potest:la fine tardiva di un dogma,in Riv.trim dir.pen

ec.,2002,571.Alessandri,Note penalistiche sulla nuova responsabilità delle persone giuridiche,in

Riv.trim.dir.pen.ec.,33;Patrono,Verso la soggettività penale di società ed

enti,Inriv.trim.dir.pen.ec.,2002,183;Grosso,Responsabilità penale delle persone giuridiche,in

Riv.it.dir.proc.pen.,2003,950;Marinucci,<<Societas puniri potest>>:un primo sguardo sui fenomeni e

sulle discipline contemporaneee,in Riv.it.dir.proc.pen.2002,1193;Pulitane,La responsabilità da reato

degli enti:i criteri di imputazione,in Riv.dir.proc.pen,2002,415;Guernelli,Frodi informatiche e

responsabilità delle persone giuridiche alla luce del decreto legislativo 8.6.2001,n.231,in Riv.trim

dir.pen.ec.,2002,292.

potrebbe attagliare, senza che la ratio della scelta sia in linea con i principi che dovrebbero sottostare una corretta tecnica legislativa.

Ma, fenomeno ancor più censurabile, l’inserimento nel sistema di nuovi istituti è attuato senza affrontare e risolvere equivoci di fondo, che andrebbero, invece, preliminarmente sciolti onde permettere una chiara individuazione e, conseguentemente, una corretta applicazione degli stessi.

Il D. Lgs. n. 231/2001 prevede la «responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società, nonché delle associazioni prive di personalità giuridica» quale conseguenza di determinati fatti-reato compiuti dai legali rappresentanti a beneficio dell’ente.14

Una prima osservazione attiene la scansione temporale di approvazione del provvedimento legislativo: giova ricordare che tale provvedimento è stato emanato dall’Esecutivo a scadenza di legislatura, quindi, in un momento storico di particolare debolezza di questo.

A tale circostanza è da attribuire la scelta di restringere il numero ampio di reati per i quali la legge delega prevedeva la responsabilità della persona giuridica, e, con precisione, di eliminare dal novero di essi i reati ambientali, di inquinamento e quelli contenuti dalla normativa sulla prevenzione degli infortuni e dell’igiene sul lavoro.

Pertanto l’Esecutivo non è stato propenso a incidere in materie rilevan-ti per il mondo delle imprese, adottando una normativa decisamente avversata dalle associazioni di categoria delle stesse.

Il legislatore, quindi, ha ritenuto più opportuno politicamente giustificare la propria iniziativa trincerandosi dietro il paravento degli obblighi derivanti dalle direttive comunitarie sulla corruzione dei pubblici ufficiali.15

La norma, pertanto, è scollegata dal sistema nel suo impianto strutturale e, inoltre, non segue una logica sistematica degli illeciti conforme con quella del sistema stesso.

I reati per i quali è prevista la responsabilità sono estrapolati da Capi differenti del Codice,in parte, secondo una logica appartenente alla normativa comunitaria e non a quella nazionale, pertanto, le logiche sistematiche proprie del nostro ordinamento sono pretermesse.

Infatti, la responsabilità dell’ente è prevista, dagli artt. 24 e 25 del decreto, solo per i reati di corruzione, concussione, malversazione, truffa

14

In argomento cfr. De Vero, <<Struttura e natura giuridica dell’illecito di ente collettivo dipendente

da reato>> in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2001, 1126.

15

In tal senso sono da richiamare la Convenzione del 1975, per la protezione degli interessi

finanziari della Comunità europea, il conseguente primo Protocollo del 1996, ed infine la

Convenzione dei funzionari della Comunità europea o degli Stati membri dell’Unione europea.

aggravata e frode informatica in danno dello Stato o di altri enti pubblici, reati questi, quasi tutti sì di formulazione postcodicistica, ma inseriti in Capi differenti del Codice.16

Evidentemente i canoni ermeneutici di tale scelta sono da ricercare più nella legislazione comunitaria riguardante la corruzione dei pubblici ufficiali, 17e nella conseguente volontà di rendere più incisive ed efficaci le sanzioni per tali tipi di reati, che non di fornire un ordine sistematico proprio all’ordinamento nazionale.

Di poi, il D.L.gsvo 25/9/2001,n.350,convertito in L.23/11/2001,n.409,introduce la responsabilità amministrativa per la persona giuridica anche per i reati di “falso nummario”,contenuti nel capo I,Titolo VII, libro II del Codice Penale,con l’art.25 bis della 231.

Il D.Lgs. 11 aprile 2002, n.61, da poi, recante «Disciplina degli illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma dell’art. 11, legge 3 ottobre 2001, n. 366», 18 introduce l’art. 25 ter del D.L. n. 231/2001, che prevede 1’estensione della responsabilità dell’ente anche per i “reati societari”.

L’art. 3 L. 14.1.03, n. 7 aggiunge l’art. 25 quater “Delitti con finalità di terrorismo ed eversione” L’art. 5 L. 11.8.03, n. 288, introduce l’art. 25 quinquies “Delitti contro la personalità individuale.

Anche tale intervento non si discosta dalla descritta tendenza disor-ganica, poiché non fa altro che ampliare il numero dei reati, alla commissione dei quali, ne consegue la sanzione per l’ente, lì dove, invece, per la previsione di una forma di responsabilità collettiva, del tutto nuova nel nostro sistema, sarebbe stato necessario coordinare gli interventi legislativi con l’impianto dell’intero sistema penalistico.

A parere di chi scrive, d’altra parte, definire la responsabilità degli enti come responsabilità amministrativa tout court, dando luogo di fatto ad una figura atipica di responsabilità, quasi un tertium genus, figura più vicina a quella penale che non a quella amministrativa tipica, di certo non aiuta a perseguire

16

Infatti, mentre i delitti di cui all’art. 316-bis, 316-ter, 317,318 e 319 cod. pen., fanno parte del

titolo II, capo 1, e, cioè, dei reati dei pubblici ufficiali cntro la pubblica amministrazione, i delitti

previsti dagli artt. 640 cpv., 640-bis, 640-ter cod. pen. Sono inseriti nel titolo XIII, capo II, e, cioè, dei

diritto contro il patrimonio mediante frode. Inoltre, i delitti di cui agli artt.316-bis, 316-ter, 640-bis,

640-ter cod. pen. sono tutti di formazione postcodicistica.

17

Per una disamina in argomento sull’indirizzo comunitario, cfr. Castellana, <<Diritto penale

dell’Unione europea e principio “Scietas delinquere non potest”in Riv. Trim.dir.pen. ec., 1996, 754.

18 Per il testo integrale del provvedimento, cfr. in questo numero a pag. 11.

quelle finalità di chiarezza e determinatezza della fattispecie che ogni ordinamento liberal-democratico dovrebbe perseguire.19

La recente produzione normativa in argomento è permeata da un vizio di fondo: l’incapacità del legislatore di orientarsi verso una scelta decisa a favore o meno della responsabilità penale della persona giuridica con il risultato di creare un ibrido normativo quale la sanzione all’ente definita sì amministrativa, ma comminata dal giudice penale in forza di regole sostanziali e processuali proprie del diritto e della procedura penale.

Diviene, quindi, opportuno rilevare le contraddizioni nelle quali è caduto il legislatore nel definire la responsabilità come amministrativa a fronte di una disciplina prettamente penalistica.

Infatti, l’art. 2 dispone che la responsabilità dell’ente e le relative

sanzioni debbono osservare il principio di stretta legalità. La disciplina dell’art. 3 è un logico corollario di quanto affermato nel

precedente articolo. Infatti, se l’irretroattività della legge penale è una delle necessarie conseguenze del principio di legalità, ovviamente non potrà sopravvivere la responsabilità dell’ente, una volta che la legge sia abrogata.

Ulteriore corollario della legalità è il divieto di ultrattività della legge penale, con il conseguente divieto di ultrattività della sanzione amministrativa in ipotesi di abrogazione della norma incriminatrice e di quella contenente la sanzione nei confronti dell’ente stesso.

Alla stessa stregua, nell’ipotesi di successioni di leggi, che prevedono la responsabilità per l’ente, si applicherà la legge più favorevole all’ente stesso, fatta salva l’esplicita deroga per le «leggi eccezionali o temporanee», in conformità della disciplina penalistica.

L’opportunità del riferimento di tale forma di responsabilità collettiva al principio di legalità, potrebbe non qualificare necessariamente, in un senso o nell’altro, la tipologia di siffatto modello, poiché la particolarità della materia trattata, l’incisività delle sanzioni che agiscono sulla libertà delle persone giuri-diche, la rilevanza dei costi sociali ed economici delle sanzioni rende sicuramente opportuno ancorare tale nuova forma di responsabilità al principio di stretta legalità, indipendentemente dalla qualificazione del modello di responsabilità.

Il principio di legalità, in ogni caso, diviene garanzia imprescindibile di libertà per il soggetto al quale sono imputabili fatti illeciti, e nei confronti del quale sono applicabili sanzioni restrittive della libertà personale e patrimoniale.

19 Al riguardo integrale del provvedimento, cfr. Marinucci – Dolcini, Corso di diritto penale, Milano,

2001, pag. 163 e segg.

Infatti, il sacrificio di tali libertà insopprimibili dell’individuo può essere giustificato unicamente in forza di precise e predeterminate scelte legislative.

D’altronde, l’art. 1 della legge n. 689 /1981, in materia di depena-lizzazione, prevede l’estensione del principio di legalità anche alle sanzioni amministrative, pertanto anche se la genesi di tale principio è indubbiamente penalistica, è ormai tassativamente codificata l’estensione di questo alla sanzione amministrativa.20

È da notare che, invece, l’appiattimento sulla disciplina penalistica è del

tutto evidente nell’art. 4, che richiama gli artt. 7, 8, 9 e 10 del Codice penale ri-guardo la perseguibilità dei reati commessi all’estero.

Poiché l’intera disciplina della perseguibilità dei reati commessi all’estero è strutturata sull’illecito penale, non vi sono altre ragioni che consigliano l’uniformità di trattamento se non la chiara volontà di rendere il più possibile uniforme le modalità di applicazione delle sanzioni all’ente con quelle dell’illecito penale presupposto della responsabilità della persona giuridica.

È da rilevare che proprio la volontà di rendere particolarmente incisiva la potestà punitiva dello Stato in materia penale comporta la deroga, se pur par-ziale e condizionata, al principio di territorialità tipico dell’ordinamento giuridico statuale, attesa la vigenza di un generale principio per il quale lo Stato nazionale esercita il proprio potere nell’ambito del territorio nazionale.

L’art. 4 prevede che l’ente che abbia la sede in Italia risponde anche dei reati commessi all’estero. A tal riguardo, è da evidenziare che la disciplina dovrà confrontarsi con il noto fenomeno della globalizzazione dell’economia, e, conseguentemente, con la presenza di una pluralità di sedi di una società commerciale localizzate in più nazioni, nonché con l’operatività della società stessa in differenti parti del globo.

La distanza della tipologia della responsabilità dell’ente dal modello

amministrativo è ancor più evidente allorquando si esaminano le modalità di accertamento di tale responsabilità attraverso le regole processuali contenute nel D. Lgs. n. 231/2001.

Organo competente a giudicare il reato commesso dal soggetto che agisce nell’interesse dell’ente è il giudice penale, secondo le modalità previste dal relativo Codice di rito; l’art. 38 dispone l’obbligatoria riunione dei procedimenti, aventi ad oggetto le due ipotesi di responsabilità, avvenuta la quale, il processo per l’accertamento della “responsabilità amministrativa” perde la sua autonomia.

20

In argomento cfr. Vassalli, voce <<<Nullum crimen, nulla poena sine lege>>in Dig. Disc. Pen.,

vol. VIII, Torino, 1994, pag. 327 e segg.

Tale convergenza processuale di azioni giudiziarie non può essere minimamente paragonata all’esperimento dell’azione civile nel processo penale ed all’eventuale chiamata in causa del responsabile civile, atteso che la riunione dell’azione civile a quella penale è meramente facoltativa ed in ogni caso l’accertamento del fatto verte sul medesimo oggetto del processo penale, mentre l’accertamento tipicamente civilistico, attinente il quantum del risarcimento, rimane autonomo dal processo penale e viene liquidato nella competente sede civile.21

La responsabilità civile dell’imputato e del responsabile civile e le relative pretese risarcitorie del danneggiato dal reato conservano un proprio aspetto autonomo rispetto al processo penale. Peraltro, il danneggiato riceve soddisfazione delle proprie pretese risarcitorie nella sede giurisdizionale civile, in conseguenza dell’esperimento di un’azione civile completamente autonoma da quella penale.

La riunione dei procedimenti, ai sensi del citato art. 38 è, invece, obbligatoria e il giudice penale deve compiere un duplice accertamento riguardo la responsabilità dell’agente persona fisica e dell’agente persona giuridica, nonché comminare la relativa sanzione alla persona giuridica.

Altro evidente segnale di “penalizzazione” delle modalità di accertamento processuale è rappresentato dall’art. 40 che prevede l’obbligatorietà della nomina del difensore di ufficio. Infatti, l’istituto in esame non trova alcun riscontro nel diritto amministrativo e nella relativa procedura.

Senza meno la difesa di ufficio ha la propria genesi nel processo penale, quale strumento per garantire il diritto di difesa all’imputato, diritto, questo, sancito costituzionalmente dall’art. 24.22

La necessità di garantire in ogni caso il diritto di difesa all’imputato ha reso tale istituto tipico del processo penale, con riferimento alle posizioni processuali proprie dell’accusato. È da segnalare che l’esigenza di rendere effettiva l’applicazione del diritto di difesa all’imputato sprovvisto di difensore, ha motivato il legislatore ad emanare la legge n. 60/2001 sulla difesa di ufficio.

A parere di scrive, è opportuno interrogarsi sull’applicabilità di tale legge anche ai procedimenti relativi alla responsabilità dell’ente, atteso che la norma ha modificato la disciplina della difesa d’ufficio nel processo penale, delegando la scelta dell’avvocato, il cui nominativo viene tratto da un apposito elenco, al locale Consiglio dell’Ordine, e, inoltre, interessando l’erario statale al pagamento degli oneri di difesa in caso di inadempienza dell’imputato.

21

Cfr. G. Di Chiara, voce <<Parte civile>>, in Dig. Disc. Pen., vol. IX, Torino, 1995, pag. 233 e

segg. 22

Cristiani, Difensore, in Commento al nuovo Codice di procedura penale, a cura di Chiavario,

Torino, 1989, pag. 452 e segg.

Altro evidente segnale di adeguamento degli strumenti di accertamento della responsabilità dell’ente alla responsabilità penale, per il relativo illecito commesso, è la previsione dell’incompatibilità dell’ufficio di testimone sia per l’agente del reato-base, sia per la persona fisica che rappresenta l’ente in giudizio.

La veste di testimone è incompatibile con quella di imputato, alla pari diviene incompatibile con l’autore dell’illecito dal quale si genera la responsabilità dell’ente, e con chi rappresenta lo stesso nella fase di accertamento di tale responsabilità.

Il parallelismo diviene ancor più stringente allorquando il capoverso dell’art. 44 dispone la possibile audizione del rappresentante della persona giuridica nelle forme e nei modi previsti dal Codice di procedura penale per l’imputato di reato connesso. Istituto, questo, tipicamente penalistico, tanto è vero che al soggetto sottoposto ad interrogatorio vengono estese tutte le garanzie processuali predisposte per l’imputato dall’art. 210 cod. proc. pen., quale l’obbligatorietà dell’assistenza del difensore di fiducia o, in mancanza di questo, del difensore di ufficio; ovviamente tali guarentigie verranno dismesse nel momento in cui l’accertamento processuale della responsabilità avrà raggiunto la sua definizione.

Rilevante è anche l’estensione della disciplina dell’art. 513 cod. proc. pen. riguardo la lettura delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini o dell’udienza preliminare.

Peraltro, appare abbastanza singolare che tale eventualità non sia prevista esplicitamente per l’autore dell’illecito penale, per il quale è prevista la stessa incompatibilità sancita per il legale rappresentante della persona giuridica, a meno di non voler ritenere che la responsabilità dell’ente non sia del tutto appiattita sull’illecito penale commesso dalla persona fisica, e pertanto vi sarebbe totale immedesimazione tra fatto-reato e fatto-illecito amministrativo dell’ente, e allora si comprende ancor meno la scelta legislativa di non catalogare la responsabilità dell’ente come penale vera e propria.

Il totale appiattimento della disciplina in oggetto con quella penalistica è cosa ancor più macroscopica se si verificano le sezioni del decreto, che attengono alle misure cautelari, alle indagini preliminari ed ai procedimenti speciali.

In tale esame verrà seguito lo stesso ordine del decreto. La misura cautelare è sì uno strumento utilizzato anche nei

procedimenti tesi ad accertare la responsabilità amministrativa o civile, ma la disciplina degli artt. 45, 46, 47, del decreto è evidentemente ispirata a quella penale.

Infatti, l’applicazione della misura cautelare, su richiesta del pubblico ministero, è disposta nonché revocata dal giudice che procede; qualora vi siano

«fondati e specifici elementi che fanno ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di cui si procede», pertanto la ratio di applicazione della misura è tipicamente penalistica con finalità di prevenzione speciale: evitare, cioè, che possano essere commessi ulteriori reati, a favore dell’ente mediante l’utilizzazione dei mezzi in sua dotazione, quali possibili strumenti per la commissione di ulteriori reati.

I criteri di scelta delle misure, previsti dall’art. 45, sciolgono ogni residuo dubbio in argomento riguardo l’uniformità della disciplina a quella processual-penalistica; il giudice, infatti, deve tener presente tre criteri:

a) la proporzionalità della misura al fatto compiuto e alla preve-dibile sanzione che sarà applicata;

b) la specifica idoneità della misura alle esigenze di prevenzione; c) la residualità della misura più grave dell’interdizione dall’attività

per l’ente, rispetto le altre misure più gradate. Gli strumenti di impugnazione avverso i provvedimenti applicativi delle

ordinanze custodiali sono, altresì, indubbiamente riferibili al sistema processuale penale, nel quale sono previsti specifici strumenti di garanzia per il cittadino imputato o indagato, che subisce pressanti restrizioni alla sua libertà personale o patrimoniale.

L’art. 52 prevede quale mezzo di impugnazione avverso «tutti i provvedimenti in materia di misure cautelari» l’appello al Tribunale del riesame e il conseguente ricorso per Cassazione avverso il provvedimento del Tribunale.

Ovviamente, la previsione di siffatti strumenti, non previsti da altri rami dell’ordinamento, porta inevitabilmente a verificare l’assonanza tra le tipologie di illecito e la conseguente similitudine tra le tipologie di responsabilità, infatti, la necessità di un duplice controllo sia di merito sia di legittimità riguardo il provvedimento restrittivo della libertà personale è ascrivibile ad esigenze di ga-ranzia proprie del sistema processual-penalistico.

Sempre in termini di garanzia per l’ente indagato, devono essere affrontati gli istituti delle indagini preliminari sia per quanto attiene l’invio dell’informazione di garanzia all’ente (art. 57), sia per i termini di durata delle indagini stesse (art. 56) equivalenti a quelli penalistici, il superamento dei quali, evidentemente, comporterà l’inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti dopo la scadenza degli stessi, infine, per la disciplina che prevede l’obbligatorietà, la precisione e la determinatezza della contestazione dell’illecito (art. 59).

Identicità di trattamento, pertinente, infine, ai fini dell’individuazione della responsabilità dell’ente, è quella tra l’annotazione del nome della persona fisica alla quale è ascrivibile la responsabilità per l’illecito e l’annotazione della denominazione dell’ente, al quale è riferibile l’illecito, nello stesso registro degli indagati, ex art. 335 cod. proc. pen., registro questo che da una parte assume

funzione di garanzia per l’ente, il quale può far richiesta di conoscere la sua posizione processuale, poiché la qualifica di ente indagato viene assunta con l’annotazione dello stesso in tale registro, dall’altra rappresenta strumento di migliore organizzazione dell’attività inquirente.

La Sezione VI introduce, inoltre, i Riti alternativi propri del Codice di procedura penale anche nei procedimenti a carico della persona giuridica. In particolare, l’art. 63 prevede l’applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 cod. proc. pen.

II c.d. patteggiamento introdotto dal Codice del 1989, consiste nell’applicazione, da parte del giudice della pena concordata tra le parti, pertanto non si comprende come si possa, poi, identificare la sanzione dell’ente come sanzione amministrativa, lì dove l’istituto in discussione ha quale oggetto tipico la sanzione penale.

E’ da notare, altresì, che la norma in esame presenta lacune, poiché non menziona eventuali limiti massimi di pena per l’applicabilità del patteggiamento, così come disposto dall’art. 444 cod. proc. pen., che prevede che l’accordo tra le parti processuali riguardo la pena irrogata non superi i due anni.

Dal breve esame di alcuni punti qualificanti del D. Lgs. n. 231/2001, emerge come la definizione legislativa di responsabilità dell’ente quale ammini-strativa tout court possa suscitare perplessità, tenendo presente i risvolti che la qualificazione di tale modello di responsabilità in un senso o nell’altro presenta nell’applicazione della norma. Sarebbe auspicabile, pertanto, una rimeditazione della scelta, alla quale segua l’armonizzazione della materia con il sistema sanzionatorio nel suo complesso. Purtroppo è da notare che i successivi passi del legislatore, anche se de iure condendo, si muovono in senso avverso. 2.3 La responsabilità amministrativa da reato

L’art. 1 D.L.gsvo 8 giugno 2001,n.231 individua i soggetti interessati dalla responsabilità da reato, negli enti forniti di personalità giuridica,nelle società commerciali e nelle associazioni, anche se non riconosciute.

Vi è esplicita esclusione dal novero dei soggetti interessati, dello Stato,degli enti pubblici territoriali,degli enti che hanno rilievo costituzionale,nonché degli altri enti pubblici non economici.

La scelta legislativa incentra la propria attenzione sugli enti privati, su quelli aventi caratteristiche di impresa commerciale,nonché sugli enti pubblici economici.

Mentre vi è esclusione assoluta da tale forma di responsabilità degli enti pubblici non aventi caratterizzazione economica.

E’ da osservare che,in conformità con le esperienze legislative straniere, la responsabilità della persona giuridica derivante da reato,nella prassi, è attinente in via principale,se non esclusiva, enti che esercitano attività economica in forma societaria.

L’art.5 prevede quale condizione essenziale per la responsabilità dell’ente che il reato sia commesso a “vantaggio o nell’interesse” dell’ente stesso.

Il vantaggio è indice di una situazione oggettiva per l’ente,che riceve un beneficio dalla condotta posta in essere dall’agente del reato,indipendentemente dallo scopo da questi prefissatosi. L’interesse,invece,esprime un valutazione soggettiva della persona fisica che agisce per l’ente,in rapporto ad una valutazione preventiva da questi effettuata,indipendentemente dall’effettivo conseguimento del vantaggio.

Nella sezione III sono indicati i reati contenuti nel Codice penale e nel Codice Civile,in conseguenza per i quali vi è prevista la responsabilità amministrativa da reato.

Nella originaria versione erano contenuti solo alcuni reati previsti dal Codice Penale,di truffa o di corruzione,concussione e malversazione. Successivamente, il D.L. 25/9/2001,n. 350,ha inserito l’art.25 bis,attinente i reati di c.d. “falso nummario”. Infine, il D.L.gsvo 11 aprile 2002,n. 61 ha incluso anche i reati societari, con l’introduzione dell’art. 25 ter.

L’art. 24 dispone che la responsabilità amministrativa dell’ente è conseguente alla commisione dei delitti di truffa aggravata (art.640 2°c.p.), truffa in danno dello stato o di altro ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art.640 bis),frode informatica (art.640 ter),indebita percezione di erogazioni (artt.316 bis e 316 ter).

L’art.25 prevede la responsabilità amministrativa per i reati di corruzione (artt. 318,319,319 ter,321 e 322 c.p.),nonché l’applicazione della sanzione pecuniaria quando i delitti sono commessi dalle persone indicate dagli artt.320 e 322 bis.

L’art.25 bis estende la responsabilità agli enti per i reati previsti nel Capo I,del Titolo VII, Libro II del Codice Penale.

L’art25 ter estende,infine la responsabilità per i reati societari contenuti nel Codice Civile.

La scelta legislativa pone notevoli perplessità in relazione alla limitata tipologia dei delitti dai quale si origina la responsabilità dell’ente, in favore del quale si è commesso l’illecito.

Infatti ,il numero limitato di reati non segue alcuna ratio o disegno legislativo.Ed i quattro articoli che disciplinano la materia sono il risultato di interventi legislativi scollegati tra di loro.

Gli artt. 24 e 25 subiscono l’influsso della tendenza comunitaria a perseguire i reati di fraud e corruption.

Stupisce al riguardo l’inclusione, in un numero eccessivamente ristretto di reati, del reato di concussione,atteso che nello schema tipico di questo il concussore è un pubblico ufficiale mentre la persona giuridica-società commerciale è soggetto concusso,parte offesa.

In concreto,quindi, la responsabilità amministrativa di un ente si potrà verificare solo qualora si individui una società beneficiaria della concussione,i cui rappresentanti abbiano concorso nel reato stesso. L’individuazione di tale ente comporta notevoli difficoltà perché nella struttura del delitto non è certamente compresa tra i soggetti del reato la figura del beneficiario della concussione,diverso dal concussore.

Altra ipotesi potrebbe raffigurarsi nel caso di persona giuridica concessionaria di un pubblico servizio il cui rappresentante pone in essere un’attività concussiva.

L’art.25 bis è il risultato di un intervento legislativo ad hoc,motivato da esigenze cogenti,che hanno spinto il legislatore ad inasprire il sistema sanzionatorio per i reati c.d. di “falso nummario”.

L’art. 25 ter, che include i reati societari tra quelli dai quali scaturisce la responsabilità dell’ente, risulta,a parere dei più,un intervento di facciata per bilanciare il diminuito rigore sanzionatorio, presente nel D.L.gsvo n.2002,n.61, per gli illeciti societari.

Parimenti lascia perplessi l’esclusione dalla materia dei reati colposi relativi alla sicurezza ed all’igiene sul lavoro,alla tutela dell’ambiente e del territorio ,che,invece erano previsti nella legge delega 29 settembre 2000,n. 300.

Tale scelta è evidentemente opera di un legislatore frettoloso,preoccupato di non “scontentare” le associazioni di categoria imprenditoriali, avverse a tale riforma.

Peraltro,come è stato correttamente osservato l’estensione della normativa ad ipotesi colpose comporterebbe evidenti problematiche di coordinamento con l’ “interesse” o il “vantaggio” per l’ente, condizione necessaria per la configurazione della responsabilità amministrativa e l’atteggiamento psicologico dell’agente nel reato colposo.

In tal caso si dovrebbe astrarre dall’atteggiamento psicologico dell’agente per riferirsi unicamente ad un elemento di vantaggio per l’ente.

Al riguardo è,però, da notare che le fattispecie in materia di lavoro,di tutela dell’ambiente e del territorio si prestano maggiormente per l’applicazione della normativa della 231,di quanto non accada,invece, per i delitti inclusi nella stessa legge.

Infatti, l’esclusione della punibilità dell’ente in seguito all’adozione di modelli atti a prevenire l’illecito,è di sicuro di più facile concretizzazione per le

ipotesi contravvenzionali o colpose contenute nelle leggi per la tutela dei lavoratori, dell’ambiente e del territorio,che non alle ipotesi di fraud e corruption o alle fattispecie penal-societarie.

D’altronde, ad esempio,in materia di sicurezza sul lavoro,l’obbligo per il datore di lavoro di dimostrare al giudice di aver fornito al dipendente gli strumenti necessari per impedire l’accadimento di ulteriori infortuni,per essere ammesso al procedimento di oblazione ex artt.162 e 162 bis c.p.,costituisce, di fatto nella prassi, una sorta di anticipazione della predisposizione dei modelli di organizzazione dell’impresa per i prevenire i reati.

Infatti, la necessità di adottare gli strumenti di prevenzione dell’infortunio ,sanzionato da una norma contravvenzionale, diviene per l’imprenditore condizione necessaria per ottenere sentenza di proscioglimento per estinzione del reato.

2.4 La Persona giuridica quale centro autonomo di imputazione soggettiva

La persona giuridica è una «fictio iuris», cioè una creazione normativa utilizzata per creare un centro d'imputazione soggettivo di diritti e di doveri.23

Si ritiene che tale costruzione giuridica, avulsa dalla realtà fenomenica, viva unicamente in alcuni settori del diritto. Non trovando il proprio fondamento nella struttura della realtà umana, la persona giuridica sarebbe una mera elaborazione logico-giuridica non applicabile al diritto penale, 24 che proprio nella persona umana ritroverebbe il proprio baricentro soggettivo. La responsabilità penale potrebbe essere ascritta solo a quest'ultima poiché conseguente ad un comportamento frutto di una scelta imputabile unicamente a quella «libertà» tipica, ed esclusiva, della persona umana.

È in questa tesi il richiamo ad una concezione giusnaturalistíca che vede la persona giuridica non autonoma e separata dalle persone fisiche che la costituiscono. L'opinione viene rafforzata in riferimento al dettato

23

Per un’accurata disamina sul punto v. GALGANO, Delle persone giuridiche, in

Commentario del Codice Civile a cura di Scialoja e Branca, 1969, 5 ss.

24

In tal senso le opinioni più risalenti di MANZINI, Trattato di diritto penale italiano vol.

I,Milano , 1920, 388 s. BATTAGLINI, Responsabilità penale delle persone giuridiche, in

Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1930, 644. FLAZER La Responsabilità penale delle persone

giuridiche , in riv. It. AA. VV. La responsabilità penale delle persone giuridiche in diritto

comunicativo Milano , 1981, 151.

costituzionale, ed in particolare all'art. 27 25 primo comma, che cristallizza il principio in base al quale la responsabilità penale è personale.26

Solo l'uomo, peraltro, può essere artefice di una condotta 27 alla quale applicare la sanzione della privazione della libertà personale, la più grave fra quelle previste dall'ordinamento.

A ciò si aggiunge che avendo la pena finalità rieducativa 28 (art. 27 3° comma Cost.), non sarebbe possibile attendersi la realizzazione di tale finalità nei confronti di un ente 29 che altro non è se non uno schermo protettivo di persone fisiche, queste sì punibili penalmente, poiché logicamente destinatarie di finalità rieducative.

A tali non irrilevanti obiezioni di carattere dogmatico, se ne aggiungono altre di natura pratica, desunte dalle esperienze applicative comparatistiche.30

In primo luogo vengono evidenziate le sostanziali ingiustizie che possono essere provocate dal comminare una grave sanzione nei confronti di un ente che rappresenta la sommatoria di più individui, non tutti necessariamente corresponsabili della scelta di porre in essere un comportamento penalmente illecito.

Infatti, nella prassi potrebbe ben accadere che in una società commerciale i soci di minoranza, o in ogni caso non responsabili della gestione, subiscano le conseguenze negative di un comportamento illecito tenuto dalla persona giuridica contro la loro volontà.

25

Riguardo le problematiche di cui all’art. 27 Cost. v. ALESSANDRI, Art. 27 1° comma Cost. , in

Commentario della Costituzione, fondato di Branca e Scialoja, Rapporti civili, Bologna, 1991, 150 ss.

26

ROMANO, Societas delinquere non potest (nel ricordo di Franco Bricola), cit. 1036 in tal senso

Id ., in Commentario sistematico del codice penale I , Milano 1995, artt. 429ss. Pedrazzi, La

responsabilità penale non individuabile , in rapporto nationaux italiens au X Con gres international

de droit comparè, Milano 1978, 750.

27

Riguardo la responsabilità penale della persona umana v. GROSSO, Responsabilità penale, in

Novis dig. It., XV, Torino 1968, 710; FIORELLA, Responsabilità penale, in Enc. Dir., Milano, 1988,

XXXIX, 1289 ss.

28

BRICOLA, Teoria generale del reato, in Noviss. Dig. It., XIX Torino, 1973, 53; PULITANO’,

L’errrore di diritto nella teoria generale del reato, Milano, 1978, 115 ss.

29

PAGLIARO, Principi di diritto penale, Milano, 1987, cit. nt. 21,175 ss.; da ultimo

MILITELLO, La responsabilità penale dell’impresa societaria e dei suoi organi in iItalia, in

questa Riv.trim dir.pen.ec., 1992, 108.

30

DE MAGLIE, Sanzioni pecuniarie e tecniche di controllo dell’impresa, (crisi e innovazione del

diritto penale statunitense), in Riv. It. Dir. Proc. Pen. , 1995, 88.Così FLORA L’individuazione dei

soggetti responsabili all’interno delle società con particolare riguardo ai reati colposi, in Rass. Giur.

Ener. Elettr., 1988, 292.

Ulteriori preoccupazioni di ordine prammatico attengono ai possibili riflessi negativi che l'applicazione della sanzione penale potrebbe avere sugli aspetti socio-occupazionali, qualora la società commerciale sia colpita troppo severamente dall'ordinamento giuridico, con gravose sanzioni pecuniarie o addirittura con misure restrittive tali da incidere sulla gestione dell’impresa o sulla vita stessa di questa.

Un ulteriore aspetto negativo si può, infine, ravvisare nella preoccupazione relativa all'ulteriore allargamento del campo di applicazione del diritto penale considerando l'inadeguatezza di questo a «governare» il mondo economico, e la sostanziale incapacità del giudice penale a comprendere ed eventualmente a sanzionare i fenomeni illeciti nel settore dell'economia.

A parere di chi scrive, nel nostro ordinamento non può essere negata cittadinanza alla persona giuridica quale realtà autonoma ed organicamente strutturata, e questo sulla base di una concezione della persona giuridica quale mera «fictio iuris»,31 espressiva di una concezione arcaica ed ormai superata della attuale realtà socio-economica.

Essa è, infatti, ormai così complessa e ramificata nel mondo delle imprese, 32 da rappresentare la forma quasi totalitaria dell'esercizio delle attività imprenditoriali. A1 punto che pensare qui ad un agente persona fisica sembra costituire oramai poco più che una convenzione: probabilmente, null'altro che una sua «fictio».

Non è, poi, corretto ritenere che la società commerciale sia una mera emanazione di un gruppo ristretto ed omogeneo di persone fisiche, tenendo presente, peraltro, che il numero delle attività commerciali gestite da enti spersonalizzati incide sempre più, quantitativamente e qualitativamente, sul mondo dell'economia.33

Sempre di più la società è un'entità staccata ed autonoma dal socio, e solo in ipotesi marginali e residuali essa può essere identificata a pieno con il socio-padrone. Sempre di più la formazione della volontà non è attribuibile al singolo oppure ad un nucleo ristretto di soci. 34 L'assunto per il quale vi è

31 Per una disamina della moderna dottrina commercialistica nella materia societaria v. COTTINO,

Diritto commerciale, I, IV, Padova, 1994, 3 ss. DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1995, 2

ss.; CAMPOBASSO, Diritto commerciale, II, Diritto delle società, Torino, 1995, 3 ss.; ANGELICI,

Società in generale, in Dig. Disc. Priv., XIV, Torino, 1997, 267 ss.

32 NINOTTI DE FRANCESCO, Persona giuridica (diritto privato e pubblico), in Noviss dig. It., XII

Torino, 1976, 1037 .,

33 DE FARIA COSTA, op. cit. , 1939

34 In tal senso FOGLIA MANZILLO, Verso la configurazione della responsabilità penale per la

persona giuridica, in Dir. Pen. Proc., 2000, 106 ss.

immedesimazione completa fra la scelta volitiva di una o poche altre componenti la compagine sociale e la volontà della persona giuridica trova sempre meno riscontro nella realtà quotidiana.

Spesso la volontà imprenditoriale è, infatti, il risultato di un lento processo di incontro di volontà manageriali interne all'azienda e di pareri di consulenti, soggetti non inquadrabili nella struttura organizzativa di questa.

Pertanto, non è possibile enucleare una volontà individuale nella quale identificare la volontà criminosa. Nell'ambito delle società di rilevanti dimen-sioni, insomma, le scelte decisionali e comportamentali che attengono all'azienda non sono ascrivibili ad una volontà individuale, costituendo il risultato dell’incontro di vari momenti decisionali, formatisi a livelli ed in tempi diversi; momenti decisionali che, di per sé soli, non rappresentano atteggiamenti volitivi definitivi, autonomi ed autonomamente sanzionabili.

Proprio l’incompiutezza del momento volitivo singolo deve fare, altresì, escludere l'applicabilità della normativa sul concorso di persone del reato, infatti, non si può ritenere la sussistenza dell'ipotesi concorsuale lì dove vi è carenza di un autonomo atteggiamento psicologico individuale che dovrebbe concorrere con altri, funzionalmente alla consapevole realizzazione di un fatto conforme al tipo.

Ci sembra doveroso sottolineare che la spersonalizzazione della scelta imprenditoriale è un fenomeno che attiene alla società di rilevanti dimensioni.

Anche se nella realtà economica italiana, maggiormente che altrove, la proprietà azionaria è a base familiare, ciò nonostante le figure di imprenditori-padroni, note nel passato, stanno scomparendo, per lasciare il posto alle «Pubblic companies», ad azionariato diffuso, e solo in alcune società i «sindacati di controllo» rimangono nelle mani di individui appartenenti a ceppi di comune origine familiare, peraltro molto estesi e, quindi, non più identificabili con una singola persona fisica. L'ampliamento quantitativo e dimensionale del numero delle «Pubblic companies» è, d'altronde, fenomeno ormai facilmente rilevabile, anche alla luce delle c.d. privatizzazioni delle «holding», fino ad ora controllate direttamente o indirettamente dall'Istituto per la Ricostruzione Industriale e dal Ministero del Tesoro.

D'altronde, altri settori dell'ordinamento giuridico recepiscono e regola-mentano il fenomeno delle persone giuridiche che operano nel settore econo-mico.

La normativa civilistica, a ragione, ritiene che queste figure giuridiche collettive siano titolari di diritti ed obblighi autonomi e distinti da quelli gravanti sui singoli componenti.

L'autonomia risalta in modo particolare per le società di capitali, ove il patrimonio sociale è del tutto distaccato da quello dei soci e le obbligazioni dell’ente non coinvolgono minimamente né i soci né i loro patrimoni. Tanto è

vero che, per estendere le obbligazioni nei confronti dell'intero patrimonio del socio, la prassi commercialistica ha creato la figura della fideiussione omnibus, recepita dalla giurisprudenza.35

A riprova di quanto affermato, è da notare che le procedure concorsuali, sia quelle introdotte dalla legge del 16 marzo 1942, n. 267, sia quelle create dalla successiva legislazione speciale (ad es. liquidazione coatta della grandi imprese in crisi), insistono sulla società, considerata come entità separata dai soci, e si concludono (tranne nel caso dell'amministrazione controllata delle grandi imprese in crisi) con la estinzione della persona giuridica, centro di imputazione dai soci del tutto autonoma.

Alla luce dei cambiamenti socio-economici che hanno sempre più spersonalizzato le imprese commerciali, la cui direzione è affidata a gruppi manageriali non identificabili con la proprietà, non è, insomma, più possibile ritenere la società una mera finzione.

Ferma restando le considerazioni fin qui svolte, vi è chi ritiene che in ogni caso il dettato costituzionale imponga l'attribuzione della responsabilità personale all’uomo, legando indissolubilmente l'inciso normativo «la responsabilità penale è personale» alla persona fisica. La colpevolezza potrebbe appartenere solo ad essa, poiché la riprovevolezza di una certa condotta potrebbe riferirsi solo al comportamento dell'essere umano.36

Se è vero che, prendendo le mosse da una concezione minima del principio della «personalità della responsabilità penale», 37 si può affermare che ogni fatto rilevante penalmente deve essere attribuibile ad un soggetto non solo perché conseguenza della sua azione o omissione, ma perché sussiste un nesso psichico fra l'autore dell'illecito e quest'ultimo, tanto da accertarne l’attribuibilità volitiva all'autore, ebbene è, a nostro avviso, perfettamente configurabile un'autonoma volontà della persona giuridica.

Più nello specifico, necessita, a questo punto, verificare la complessiva attribuibilità del fatto-reato all'ente collettivo, proprio alla luce delle regole, e dei principi, che caratterizzano la nostra realtà ordinamentale.

Vi sono numerosi reati d'impresa che sono attribuibili all'impresa stessa.

Gran parte della normativa penale che viene circoscritta nella classificazione di «diritto penale dell'economia» prevede, infatti, reati «propri

35

V. CALDERALE, Fideiussione omnibus, in Dig. Disc. Priv., VIII, Toorino, 1992, 277

36

ROMANO. Societas delinquere non potest, cit., 1036; CASTELLANA, op., cit., 792.

37

Autorevole dottrina risalente fa propria tale concezine NUVOLONE, Le leggi penali e la

Costituzione, Milano, 1953, 31 ss.;

dell'imprenditore», indipendentemente dal fatto se l'imprenditore sia persona fisica o giuridica.38

Solo in una ristretta casistica, e, generalmente, nei reati contenuti nei codici (ad es. falso in bilancio) o nelle leggi ad essi coeve (ad es. reati di bancarotta), il legislatore ha provveduto ad enucleare reati propri identificando le cariche sociali ricoperte dagli autori degli stessi.

A1 contrario, numerose norme contenute in leggi speciali - ad esempio nel campo del diritto penale del lavoro - prevedono che autore del reato sia il «datore di lavoro», indipendentemente dal fatto che questo sia persona fisica o giuridica.39

L’inosservanza degli obblighi antinfortunistici, così come il comportamento antisindacale, sono sanzionati penalmente ed attribuiti al datore di lavoro, spesso persona giuridica, per la quale risponde penalmente il rappresentante legale-persona fisica, secondo consolidata prassi giurisprudenziale.

La presenza nell'ordinamento giuridico di tali ipotesi evidenza il motivo per il quale è opportuno configurare la responsabilità della persona giuridica nel processo penale. La norma penale, individuando il soggetto penalmente responsabile nell’imprenditore, crea, infatti, problemi di attribuibilità soggettiva del reato qualora l'impresa sia una persona giuridica, nonché problemi di effettivo rispetto, a questo punto, degli stessi principi di tassatività e di personalità della responsabilità penale.

Infatti, qualora la società commerciale sia di notevoli dimensioni, non si può pretendere che il legale rappresentante si faccia carico dell’osservanza di obblighi che, magari, devono essere rispettati in un'unità lavorativa dislocata in luoghi lontani dallo stabile domicilio del gerente societario.40

Pertanto, la giurisprudenza ha elaborato il concetto della delega di funzioni, che avrebbe rilevanza nell'individuazione del destinatario del precetto

38

Così STORTONI,Profili penali delle società commerciali come imprenditori,in

Riv.it.dir.proc.pen.,1971,., 1166.

39

La tipologia normativa è riscontrabile nelle disposizioni penali contenute nei d.P.R. 27 aprile 1955,

n. 547. d.P.R. 7 gennaio 1956, n. 164; d.P.R. 20 marzo 1956, n. 320; d.P.R. 20 marzo 1956, n.322; d.

P:R. 20 marzo 1956 n. 322; d.P.R. 20 marzo 1956, n. 323; d. I.vo 19 settembre 1994, n.626; d. I.vo 25

novembre 1996, n.624. Tali normative sono finalizzate alla prevenzione degli infortuni sul lavoro. Il

destinatario delle sanzioni penali è il datore di lavoro.

40

ALESSANDRI, Impresa (responsabilità penali) in Dig. Disc. Pen., VI, Torino,

1992,196.

penale, purché esista una precisa organizzazione nell'ambito dell'impresa e le deleghe siano riportate per iscritto.41

L'interpretazione giurisprudenziale tempera un sostanziale deficit di legittimità della norma. 42 Vengono identificate figure intermedie, nell'ambito dell’organizzazione gerarchica aziendale, sulle quali far gravare l’osservanza di determinati obblighi. A1 contrario, ritenere esistente una capacità volitiva autonoma della società, ottimizzerebbe il rispetto di una ratio legislativa che individua il centro di imputazione dei suddetti obblighi nell'impresa in quanto tale.

Quel che invece accade nella prassi quotidiana, ingenerata dal ricordato orientamento giurisprudenziale, è che l'impresa gestita in forma societaria sca-rica i suoi oneri, derivanti dall'applicazione della norma penale, sui dipendenti, spesso quadri di livello intermedio, che, così, divengono i reali «bersagli» della norma penale, senza aver alcun tipo di legame con la qualifica imprenditoriale.

A riprova di ciò, si evidenzia il fenomeno, ormai diffusissimo, per il quale in tutte le imprese di medie e grosse dimensioni è prevista la qualifica di «responsabile delle misure antinfortunistiche», sul quale, in concorso con i capisquadra o capireparto, grava la responsabilità penale per violazione delle norme sulla sicurezza sul lavoro, e conseguenti, eventuali, illeciti colposi.

La prassi applicativa delle fattispecie criminose esaminate identifica, insomma, il destinatario dell'obbligo sanzionato penalmente in un soggetto al quale non sono ascrivibili le scelte decisionali dell'impresa: pertanto, la norma penale che avrebbe come destinatario il «datore di lavoro» trova, poi, applicazione a carico di soggetti che rivestono mansioni lavorative subordinate nell’ambito della struttura organizzativa aziendale, ed ai quali di certo non competendo scelte decisionali, diviene quasi arbitrario attribuire un atteggiamento volitivo criminoso.

La ripartizione della responsabilità penale, benché oggetto di proposta innovativa nell'ambito dell'impresa societaria non è stata, invece, ad esempio recepita dalla giurisprudenza nel campo dei reati tributari, 43 che ascrive tale responsabilità al soggetto titolare del reddito d'impresa; il quale, per l’illecito tributario, è la persona giuridica esercente l’attività d'impresa, mentre per

41

Per una rassegna giurisprudenziale v. LEACI-CAPUTO, Sicurezza sul lavoro e responsabilità

penali: evoluzione normativa, dottrinaria e giurisprudenziale, Milano, 1997, 158 ss., in argomento v.

anche BELLAGAMBA – CARTI, La responsabilità penale per infortuni sul lavoro, Torino, 1998,37

ss.

42

TRUCCO, Responsabilità penale nell’impresa, problemi di personalizzazione e delega in Riv. It.

Proc. Pen., 1985,775.

43

Sull’argomento v. MIRRI-AA.VV., Diritto penale tributario, a cura di Fiandaca-Musco, Milano,

1998,15 ss.

l’illecito penale è l'amministratore della società, alla responsabilità del quale si possono aggiungere ipotesi di responsabilità concorsuale di collaboratori o consulenti dell'impresa.

Vi è, quindi, una grave discrasia del sistema: l'illecito amministrativo-tributario, punito con sanzione pecuniaria, viene ascritto al soggetto, reale titolare di interessi, mentre quello penale, punito con la restrizione della libertà personale, viene ascritto ad un altro soggetto il quale, spesso, non è il reale ed unico titolare dell'interesse d'impresa, né tantomeno il soggetto cui possono essere imputate le scelte decisionali dell’azienda.

Una tale discrasia può essere giustificata unicamente quando vi è immedesimazione di interessi fra l’ente economico ed i suoi rappresentanti legali: in tal caso, infatti, pur essendo possibile che non vi sia piena coincidenza fra la titolarità degli interessi (per la presenza, ad esempio, di soci di minoranza senza alcun potere gestorio), quanto meno vi è una totale immedesimazione fra la volontà della persona giuridica e quella della persona fisica che occupa la carica gestionale. Qualora, invece, la formazione del processo volitivo dell'ente sia il frutto della volontà di molteplici individui, le cui decisioni vengono prese in fasi spaziali e temporali differenti, e completamente scollegate fra di loro, si può individuare una volontà autonoma che, astraendosi da quelle individuali, costituisce un momento volitivo a sé stante.

In tal caso, l'imprenditore non è la persona fisica, ma quella collettiva, che diviene soggetto autonomo munito di autonoma capacità volitiva.

Ritornando alle norme «lavoristiche» e «tributarie» prima richiamate, il «datore di lavoro», così come il «titolare del reddito d'impresa», è la società.

Pertanto, poiché il principio espresso dall'art. 27 Cost. sancisce l’attribuibilità volitiva ad un centro soggettivo d'imputazione d'interessi, qualificato come persona,44a parere di chi scrive alcuni fatti-reato potrebbero essere ascritti “de iure condendo” alla società persona giuridica, quale figura autonoma anche in considerazione dell’attuale formulazione normativa che at-tribuisce il reato in capo all’imprenditore. Né l’assunto costituzionale relativo alla funzione di rieducazione della pena rappresenterebbe valido ostacolo alla configurazione della responsabilità dell’ente collettivo, poiché la pena, comminata alla persona giuridica che ha violato il precetto penale, conserverebbe la sua funzione

In tal modo si uscirebbe dall’ibrido schema legislativo attualmente proposto della “responsabilità amministrativa dell’ente.”

2.4.1 Criteri di imputazione soggettiva

44

Così VASSALLI, Sull’illegittimità costituzionale, cit., 218 ss; BRICOLA, La discrezionalità nel

diritto penale, I, Nozioni ed aspetti costituzionali, 1965, 87 ss.

Il legislatore ascrive alla società la responsabilità da reato in forza di due criteri,da una parte l’immedesimazione organica tra il rappresentante dell’ente e l’ente stesso,dall’altra il mancato uso della diligenza nel controllare l’operato del dipendente.

L’art.5 dispone che l’ente è responsabile se il reato è compiuto nel suo interesse o nel suo vantaggio da due differenziate categorie di soggetti:

a)da coloro i quali assolvono funzioni di rappresentanza di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità strutturata in maniera autonoma e fornita di autonomia finanziaria o da coloro i quali anche di fatto hanno l’amministrazione dell’ente (soggetti in posizione apicale);

b)da coloro i quali sono sottoposti alla direzione o alla vigilanza dei primi.

La differenzazione tra le due categorie dà luogo ad un differente atteggiarsi anche per le ipotesi di non punibilità dell’ente ai sensi degli artt.6 e 7.

Il legislatore, per i soggetti in posizione apicale, ha inteso privilegiare una soluzione funzionalista, legando la responsabilità dell’ente all’agire di chi detiene l’amministrazione,anche di fatto, dello stesso o di una sua unità,indipendentemente dalla carica formale ricoperta.

E’ da escludere che la responsabilità dell’ente possa configurarsi nell’ipotesi di illeciti compiuti dai sindaci,atteso che costoro non hanno compiti gestionali,ma di controllo, e che le figure professionali richiamate nell’art. 5 attengono posizioni gestorie.

Dal novero delle persone al cui agire ne consegue responsabilità per l’ente sono esclusi i consulenti esterni dello stesso,che,invece,nella prassi, di sovente, incidono nella formazione della volontà criminosa. Probabilmente l’inclusione anche di costoro tra i soggetti “responsabili” della politica dell’ente avrebbe fornito al quadro legislativo una maggiore completezza.

Alla stessa stregua maggiore completezza avrebbe significato la valutazione del fenomeno del gruppo di impresa. Il legislatore ha,invece, omesso di considerare la responsabilità del gruppo di imprese non collegando la responsabilità dell’ente a reati commessi da amministratori della holding.

Tale scelta và in controtendenza sia alle linee guida legislative nel settore del diritto societario,sia ad un orientamento giurisprudenziale che individua l’ipotesi di concorso omissivo in capo all’amministratore della capogruppo per il reato di falso in bilancio commesse dagli amministratori della controllata,individuando una posizione di garanzia dell’amministratore della Holding per le società del gruppo45 Il criterio sul quale si struttura la

45

Cass.sez.V,19 ottobre,2000,in Cass.pen.2001,1262,2494,nella quale si individua la

responsabilità penale per falso nel bilancio di una società controllata dell’amministratore

delegato della Fiat,società capogruppo

responsabilità amministrativa dell’ente è la responsabilità dello stesso per fatti compiuti dal proprio amministratore o da chi agisce per esso.

In tal caso varrebbe il principio dell’immedesimazione organica del rappresentante- soggetto fisico con il rappresentato-ente.Volendosi rapportare a schemi penalistici, si potrebbe far riferimento ad un criterio di imputazione soggettivo di natura doloso.

Poiché non sempre vi è immedesimazione tra la volontà del consiglio di amministrazione e tutti i soggetti in posizione apicale,può accadere che la scelta decisionale di compiere l’illecito ,appartenga sì ad un soggetto in posizione apicale,ma non al massimo organo di amministrazione nella sua interezza.

Per tale motivo il legislatore all’art. 6 ha previsto una sorta di scusante per l’ente, con inversione della prova a carico di questo:dimostrare cioè di aver posto in atto tutti quegli strumenti atti a prevenire il reato e che il soggetto che lo ha compiuto,ha fatto ciò eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e controllo.

Nell’ipotesi,invece, di reato commesso da soggetto in posizione subordinata è opportuno richiamare una responsabilità per colpa dell’ente,cioè per inosservanza delle regole relative alla predisposizione di un modello di organizzazione idoneo a prevenire determinati reati della specie di quello commesso.

Una sorta di culpa in vigilando che si concretizza non nel mancato controllo sull’operato del soggetto sottoposto alla direzione del grado gerarchico più alto,ma nella mancata predisposizione ed efficace attuazione dei modelli di organizzazione interna atti a prevenire i reati.

2.4.2 Criteri di imputazione della responsabilità per i reati societari

La responsabilità amministrativa degli enti per i reati societari non acquisisce una sua autonoma rilevanza. D’altronde, lo stesso legislatore del 2002 ha inteso inserire un nuovo articolo (25 ter) nel complesso dettato legislativo, se pur da poco tempo, preesistente.

Pertanto è necessario rifarsi ai criteri generali previsti dal decreto n. 231.

Ovviamente,alcune delimitazioni del campo di applicazione della normativa, rispetto il Decreto n. 231,comportano differenze rispetto la normativa generale,ciò ha rilievo in particolare per la limitazione alle sole sanzioni pecuniarie per gli illeciti dell’ente derivanti da reati societari.

Vi sono poi alcune deroghe espressamente previste dal Decreto n.61 del 2001.

a)In particolare la responsabilità dell’ente è principalmente collegata ai soggetti in posizione apicale.Ciò trova evidente giustificazione nella circostanza

che alcuni reati societari possono essere commessi solo da soggetti in posizione qualificata,ai quali è attribuita la gestione dell’ente,quali gli amministratori, i direttori generali,i liquidatori.Il richiamo,inoltre,all’art.2639 c.c. estende la responsabilità per i reati societari anche agli amministratori di fatto.

b)L’art.25 ter esclude,altresì esplicitamente la responsabilità dell’ente per i reati propri commessi dai sindaci, soggetti questi,in quanto possibili autori dei reati societari,che potrebbero dar vita a responsabilità dell’ente.

c)Inoltre, la dizione letterale della norma parla solo di interesse dell’ente e non anche di vantaggio per lo stesso,pertanto l’ipotesi di responsabilità riconnessa ai reati societari non richiede il concretizzarsi di vantaggio perseguito o da perseguire dall’ente. E’ fatto riferimento unicamente all’interesse dell’ente di cui è portatore il soggetto agente del reato.

Tale norma và coordinata con la previsione che esclude la responsabilità della società qualora il soggetto in posizione apicale agisca unicamente per un interesse esclusivo proprio o di un terzo.

Alla luce di quanto affermato, non si configura una responsabilità autonoma della società-persona giuridica per i reati societari,così come previsti dal Codice Civile,rispetto la disciplina prevista per gli enti dal D.L.gsvo n.231/2001.

Le uniche deroghe rispetto la disciplina generale attengono: a) la limitazione delle sanzioni da applicare alla società unicamente alle sanzioni pecuniarie;b) l’esclusione delle ipotesi di vantaggio per la società,limitandosi ai fatti compiuti nell’interesse della stessa;c)l’esclusione esplicita dei sindaci dai soggetti il cui reato dà luogo a responsabilità della società.

2.5 Casi di esclusione della punibilità

Sulla scorta dell’esperienza normativa dei paesi anglosassoni nei quali è fatto obbligo all’impresa di adottare i c.d. compliance programs,sistemi di controlli interni,finalizzati ad impedire la commissione di reati in vantaggio dell’impresa, il legislatore italiano ha inteso negli artt. 6 e 7 definire delle cause di esclusione della punibilità dell’ente in seguito all’adozione da parte di questo di programmi interni finalizzati alla prevenzione dell’illecito penale.

L’ente non risponde per i fatti commessi dal proprio rappresentante o dipendente qualora provi di aver adottato gli opportuni strumenti interni,sottoposti a giudizio di idoneità da parte del giudice sulla capacità ad impedire gli illeciti penali che danno luogo a responsabilità per l’ente.

La funzione di tali programmi è preventiva. Impedire la commissione di reati in favore dell’ente.

E’ opportuno precisare che l’adozione degli idonei programmi, in forza degli artt.6 e 7, costituisce causa di non punibilità dell’ente.

Inoltre, l’adozione degli stessi,anche dopo l’apertura del procedimento può costituire circostanza di attenuazione della pena,in particolare:

a)ai sensi dell’art. 17,lett. B l’adozione del programma, prima dell’apertura del dibattimento, comporta l’applicazione delle sanzioni pecuniarie in luogo di quelle interdittive,e conseguentemente la non applicabilità della sanzione della pubblicazione della sentenza di condanna ex art.18.

b)L’art.12 comma 2 lett. B) dispone la riduzione della sanzione pecuniaria

qualora i programmi siano adottati prima dell’apertura del dibattimento.

c) L’applicazione delle sanzioni interdittive può essere sospesa qualora l’ente dichiari di voler predisporre programmi di controllo interno.Le sanzioni vengono,quindi,effettivamente revocate qualora i programmi stessi siano realmente adottati.(art.49)

d)L’art. 78 dispone,infine, la revoca della misura interdittiva una volta comminata,qualora l’ente, entro venti giorni dalla notifica dell’estratto della sentenza,adotti i necessari programmi di controllo interno e prevenzione dei reati.

Gli artt. 6 e 7 impongono a carico dell’ente l’onere di provare l’adozione dei modelli, se pur con delle differenze tra l’ipotesi di reato compiuto da soggetto in posizione apicale o da soggetto dipendente.

Qualora il reato è compiuto da soggetto in posizione apicale,l’ente non risponde se prova(art.6):

a)che l’organo dirigente ha adottato un modello efficace a prevenire reati della specie di quelli compiuti;

b)se è stato affidato ad un organismo dotato di relativi poteri il compito di predisporre i modelli e di vigilare sulla loro osservanza;

c)se il reo ha eluso fraudolentemente i modelli d)se non vi è stata omessa vigilanza da parte dell’organo. Se il reato è compiuto da soggetto posto in situazione subordinata

l’ente risponde solo qualora la “commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza”(art.7)

L’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza è esclusa se l’ente ha adottato il modello idoneo a prevenire reati della specie di quelli verificatisi.

Le differenze tra gli artt. 6 e 7 si giustificano in relazione alle differenti posizioni ricoperte dall’autore del reato.

La norma,quindi,addebita a chi occupa una carica gestionale,e quindi è coinvolto nella direzione e gestione dell’ente, la mancata predisposizione dei

modelli,il mancato affidamento del funzionamento degli stessi ad un organo dotato dei relativi poteri,ed,infine,l’elusione fraudolenta dei modelli ;infatti vi è immedesimazione tra il reo e chi formula ed esprime la volontà dell’ente.

Per non essere punito l’ente deve dimostrare che vi è uno sdoppiamento tra l’atteggiamento del reo-amministratore e quello dell’ente stesso.

Volendo richiamare le categorie penalistiche si potrebbe far riferimento ad una sorta di responsabilità dell’ente per colpa per non aver predisposto quanto necessario per impedire il reato.

L’art. 7,invece, imputa la responsabilità all’ente in caso di illecito penale commesso dal soggetto in posizione subordinata per inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza da parte dei soggetti preposti.

Si presume che non vi sia responsabilità qualora il modello sia stato adottato ed attuato prima della commissione del reato. Pertanto, si presume che il dipendente abbia eluso il modello e l’efficace attuazione dello stesso.

E’ individuabile,quindi, un dovere di diligenza a carico dell’ente.Obbligo di diligenza che non si estrinseca nel controllo dei dirigenti sull’operato dei dipendenti,così come nell’ipotesi di colpa in vigilando,ma nella corretta predisposizione di una struttura organizzativa interna alla persona giuridica idonea a prevenire il reato.

2.5.1 Predisposizione dei modelli di organizzazione dell’ente

L’art. 6 fissa le linee guida a cui devono attenersi i programmi per la prevenzione dei reati.In particolare tali modelli dovranno a)individuare le attività nelle quali possono essere compiuti gli illeciti,b)definire i protocolli mediante i quali programmare le decisioni dell’ente,relative alle attività illecite da prevenire,c)disciplinare le risorse finanziarie in modo da evitare la commissione dei reati,d)stabilire obblighi di informazione per l’organismo di controllo,e)predisporre il sistema disciplinare interno.

La norma rinvia a codici di comportamento predisposti dalle associazioni rappresentative di categoria ed approvati dal Ministero della Giustizia di concerto con i Ministeri competenti.

Il richiamo alle associazioni rappresentative di categoria comporta inevitabili problematiche di identificazione delle stesse,atteso il proliferare del numero di esse.

La valutazione sulla idoneità ed efficacia del modello è inevitabilmente rinviata al Giudice penale competente a valutare del reato.

Infatti, le associazioni di categoria predispongono dei modelli di massima validi per una certa tipologia di imprese. E’, poi, compito della singola azienda predisporre il singolo modello operante nella specifica realtà aziendale.

Il Giudice dovrà,quindi, effettuare una doppia valutazione sulla idoneità del modello, predisposto dalla singola azienda,da una parte valutare la capacità di esso ad attagliarsi specificamente alla specifica realtà aziendale,di poi, verificare l’efficacia di questo ad impedire lo specifico reato per cui esso è predisposto.

L’art.7,invece, rapportandosi ad uno specifico obbligo di controllo e vigilanza sull’operato dei dipendenti, impone che il modello preveda misure idonee a scoprire ed ad eliminare situazioni di rischio per l’impresa causati dai dipendenti.

Per consentire il rispetto di tali requisiti la legge impone la verifica periodica dello stesso e immediati cambiamenti quando risultino violazioni di prescrizioni o modifiche della struttura organizzativa dell’ente,nonché un congruo sistema disciplinare interno che agisca sul dipendente che non rispetta il modello.

2.6 L’organo di vigilanza funzioni e poteri

L’art. 6 prevede che i modelli di organizzazione dell’ente siano curati da un organo di controllo e vigilanza su di essi.

In particolare a tale organo sono attribuite due principali prerogative: vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli, b)curare il loro aggiornamento ai fini dell’ adattamento alle mutevoli

realtà aziendali. Il principio sul quale si regge il sistema di modelli dell’ente è quello

dell’autoregolamentazione. L’impresa determina quali possono essere modelli atti a prevenire i reati della specie di quelli previsti dalla 231 ed, in osservanza alle linee guida tracciate dalle associazioni di categoria, costruisce i propri modelli autonomi.

Con la specifica finalità di vigilare sul funzionamento dei modelli ed aggiornarli è creato un organismo interno di controllo che non può essere confuso con l’organo di amministrazione dell’ente.

Infatti, il 4° comma dell’art. 6 dispone che solo negli enti di piccole dimensioni i compiti di tale organo possono essere assolti dall’organo dirigente.La ratio di tale norma è evidente: non aggravare di eccessivi oneri economici enti di piccole dimensioni,che presumibilmente dispongono di limitati mezzi economici.

La formazione dell’organo e la nomina dei componenti è demandato ad una scelta autonoma del singolo ente.

Tale potere di nomina è riconducibile al potere di autoregolamentazione,in forza del che l’ordinamento riconosce all’ente affinché predisponga il sistema di prevenzione interna dei reati e nomini

l’organo preposto al controllo degli stessi modelli.La scelta dei modelli e dei componenti dell’organo è riservata all’ente.

Lo statuto ed il regolamento dell’ente dovranno contenere le modalità di nomina e di composizione dell’organo.

Nelle società l’organo potrà essere nominato dall’assemblea dei soci,come gli altri organismi dirigenti.Questa scelta ovviamente corrisponderebbe maggiormente alle esigenze di trasparenza nella gestione sociale e di rispetto di criteri democratici.

Esigenze di maggiore efficienza propenderebbero,invece,per riservare la nomina dei componenti al consiglio di amministrazione. Infatti, affinché il sistema di controllo interno abbia un buon funzionamento necessita che vi sia un coordinamento tra i due organismi atteso che l’uno ha il compito di predisporre i modelli e vigilare sul loro funzionamento ed aggiornamento,mentre l’altro conserva il potere di attuare concretamente le decisioni e gli indirizzi dell’organo di vigilanza.

In mancanza di un esplicita esclusione legislativa,e tenendo in conto le funzioni normativamente riservate al collegio sindacale, non vi è ragione ostativa a ritenere che il collegio sindacale possa ricoprire anche tale ruolo.

Alla stessa stregua nulla sembrerebbe ostare alla nomina quali componenti dell’organo di un consigliere di amministrazione e di un sindaco,con la specifica funzione di raccordo tra i vari organismi.

I compiti dell’organo sono quelli di vigilare sul buon funzionamento, sull’osservanza dei modelli e sul loro eventuale aggiornamento, necessario a causa dei continui mutamenti nelle realtà economico-imprenditoriali.

Le funzioni dell’organismo hanno,quindi, la finalità di consentire un efficace ed utile applicazione dei modelli. Evitare,cioè che tali modelli diventino dei vuoti contenitori che non raggiungano alcuna efficacia concreta.

Per porre in essere i compiti che la norma gli attribuisce, l’organismo deve essere dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo. All’organo di amministrazione è in ogni modo riservata la funzione di attuare le direttive dell’organo di controllo.

Le funzioni di quest’ultimo,quindi,possono essere individuate in due tipologie:

a)una funzione di vigilanza ispettiva sul funzionamento degli stessi b)una funzione di consulenza sull’aggiornamento dei modelli. Una possibile lacuna legislativa è da segnalare riguardo i gruppi di

società,infatti, il Decreto 231 non prevede l’istituzione di un organismo di controllo per la Holding con funzioni di vigilanza ed aggiornamento sui modelli delle partecipate.

Al riguardo è da osservare che il fenomeno dei gruppi di società non assume alcuna rilevanza nella legge in esame. Vi è,invece, da chiedersi se nel

settore dei modelli interni di controllo non avrebbe avuto senso un disciplina specifica per i gruppi di società,attesa l’unitarietà di indirizzo che li contraddistingue.

2.6.1 Poteri dell’organo di controllo

La Confidustria, quale maggiore associazione di categoria, ha provveduto a predisporre delle Linee guida, sulla scorta del D.Lgs. n. 231/2001, e, successivamente a integrarlo, con Appendice, in riferimento alla responsabilità amministrativa dell’ente per i reati societari, così come introdotta dal D.Lgs. n. 61/2002.46

Nelle Linee guida sono delineati la posizione e i compiti dell’organo di vigilanza, al quale sono attribuite le funzioni di controllo sul funzionamento e l’aggiornamento dei codici di comportamento.

Per l’interprete sorge, quindi, una legittima domanda se, cioè, sia possibile configurare una responsabilità penale per omesso controllo a carico dei componenti di siffatto organo, qualora venga compiuto un illecito penale dal dipendente o amministratore della persona giuridica, in violazione dei co-dici comportamentali.

In buona sostanza, è necessario verificare se sussista un vero e proprio obbligo di impedire l’evento-reato da parte di tale organo, vale a dire se in capo allo stesso sia configurabile una posizione di garanzia.

Va sottolineato che l’obbligo giuridico in oggetto sarebbe più da individuare in quello di impedire l’evento-reato compiuto dal terzo.

Sono avanzate perplessità riguardo la configurazione dell’obbligo di impedire un reato altrui, quale obbligo di garanzia, e in particolare si è dubitato della corretta rappresentazione del concorso omissivo nel reato commissivo.

Nell’ordinamento è presente un dato testuale, quale la clausola di riserva (salvo in ogni altro caso con la disposizione del comma 2 dell’art. 40 cod. pen.)47 contenuta nell’art. 138 cod. pen. militare di pace nei confronti del «militare che, per il timore di un pericolo o di un altro inescusabile motivo, non usa ogni mezzo possibile per impedire l’esecuzione dei reati contro la fedeltà o la difesa militare, o di rivolta o di ammutinamento, che si commenta in sua presenza».

46

Cfr. i testi integrali delle Linee guida di Confidustria e dell’Appendice integrativa alle Linee guida

nella Monografia n. 3/2002 di Diritto e Pratica delle Società, da pag. 68

47

In tal senso, cfr. Grasso, Il reato omissivo improprio, Milano, 1983

La presenza di tale riserva fa propendere la dottrina verso l’inclusione dell’obbligo di impedire l’evento, inteso come reato altrui, nell’ambito degli obblighi di garanzia ex art. 40 cpv. cod. pen..

E’, quindi,possibile configurare l’ipotesi di concorso del reato omissivo nel reato commissivo altrui. Indubbiamente, questo è un aspetto peculiare della problematica in esame; infatti, la configurazione “scolastica” del reato omissivo improprio è fondata sull’obbligo di impedire l’evento del reato,48 e non già l’altrui realizzazione di un fatto penalmente rilevante.

In particolare, in relazione alle ipotesi concorsuali, si è ritenuto che l’obbligo giuridico del garante fosse da intendere anche come obbligo di impedire 1’altrui reato.

Si ribadisce,quindi, l’esistenza di posizioni di garanzia che sono

funzionali proprio a impedire il compimento di reati da parte di terzi. Il garante, cioè, assume un obbligo nei confronti del titolare del bene,

di proteggerlo da eventuali aggressioni dei terzi. In tal caso, pur rimanendo nell’ambito del rapporto di garanzia ci

troveremo di fronte a una vera ipotesi di obbligo di impedire un altrui illecito penale. In tale eventualità, al garante è attribuito un potere funzionale finalizzato alla prevenzione e all’impedimento di fattispecie criminose.

Ciò assume rilievo qualora venga a concretizzarsi l’ipotesi di un illecito a condotta attiva realizzato dall’autore della condotta tipica, al quale accede il concorrente mediante un condotta omissiva impropria.49

In tale eventualità, infatti, ciò che assume rilievo è il mancato impedimento della condotta offensiva; pertanto l’estrinsecazione dell’obbligo di impedimento viene a incidere sul reato.50

Questa terza categoria di responsabilità penale per omissione presenta notevoli problematiche per la mancanza di un vero potere di fatto del garante sulla fonte di pericolo.51

48

Per un esame approfondito dell’argomento, cfr. L. Risicato, <<La partecipazione mediante

omissione ala reato omissivo>>, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., pag. 1271 e segg.

49

Cfr. Bisori, <<L’omesso impedimento, impedimento del reato altrui nella dottrina e nella

giurisprudenza italiana, <<in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1997, pag. 1364.

50

Cfr. Bisori, loc. ult. Cit., pag.1275

51

Cfr. Romano, Commentario sistematic del Codice penale,Milano,I,1995,sub. Art.40 c.p., 336,

esprime le sue perplessità riguardo la configurazione giurisprudenziali di obblighi di controllo

inerenti ai reati compiuti

La mancanza di tale signoria deve necessariamente essere sostituita dalla presenza di un definito potere giuridico che possa concretamente mettere il garante nella effettiva condizione di impedire l’evento criminoso.

Necessita, cioè, che il garante sia fornito di un reale potere di controllo derivante da un determinato e specifico obbligo giuridico.

Uno degli elementi indefettibili di tale ricostruzione è il potere funzionale che deve necessariamente essere attribuito al garante, affinché questi possa concretamente esercitare il proprio mandato.

Il potere, quindi, non può essere ricollegato alle funzioni che questi adempie ma deve essere specificamente individuato e determinato.

La mancanza di un potere effettivo, mediante il quale prevenire il compimento del reato da parte dei terzi, fa porre in dubbio la stessa responsabilità penale del garante.

Infatti, collegare la posizione di garante a un potere impeditivo che in concreto non può essere esercitato rischia di creare una ipotesi di responsabilità penale di sola posizione,non fondata su di una condotta del soggetto.

E’, forse, superfluo ribadire che la tendenza del nostro ordinamento è nel senso di eliminare, o quantomeno marginalizzare, tali ipotesi come attributive di responsabilità.52

Ipotizzare, pertanto, un’ipotesi di responsabilità penale omissiva, che si fonderebbe su poteri impeditivi del reato che, di fatto, non sarebbero concretamente azionabili da parte dell’agente, significherebbe dar vita a una nuova forma di responsabilità che non corrispondente ai principi del diritto penale.

A riprova di ciò, prendendo ad esempio un’ipotesi di responsabilità penale, se pur diversa, ma pur sempre derivante da una posizione di potere funzionale, quale quella del direttore di quotidiano, è da sottolineare che l’intervento, dapprima della Corte Costituzionale, e poi del legislatore,53 si è manifestato nel senso di modificare il titolo della responsabilità penale del “direttore garante” per eventuali reati compiuti dai giornalisti collaboratori, offensivi dell’onore e del decoro di terzi, nel senso di individuare una responsabilità colposa del direttore.

52

Sul punto cfr. Canestrai, voce <<Responsabilià oggettiva>> in Dig. Disc. Pen,. , vol.

XII, Torino, 1997, III.

53

Si ricorda l’intervento della Corte costituzionale con sentenza n. 3/56, in Foro it., 1956, I, 1072,

che, pur rigettando la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5°7 cod. pen. , invitò il

legislatore a modificare tale norma, Riforma, poi, concretizzatasi nelal legge 4 marzo 1958, n. 127,

nel senso di sanzionare l’omissione di controllo del direttore di giornale.

D’altronde, è utile ribadire che vi è una sostanziale differenza tra la posizione di controllo del garante, che deve impedire il reato altrui, dalla condotta agevolmente inerte che non è espressamente criminalizzata (che è tutt’al più moralmente riprovevole, ma non penalmente illecita).54

Pertanto, rispetto a ricostruzioni individuanti responsabilità dei componenti degli organi di controllo, quali “garanti” nei confronti di reati di terzi, sorgono fondate perplessità, poiché tale organo non ha potere di prevenire gli illeciti penali dei dipendenti della società, in quanto dalle norme del decreto legislativo non viene attribuito allo stesso il potere di controllo sulla prevenzione dei reati, ma unicamente di controllo sul funzionamento e sull’osservanza del modello da parte dell’ente, curandone, inoltre, l’aggior-namento.

I limiti dei poteri di controllo lasciano, altresì, ampi spazi di riflessione riguardo all’effettiva operatività del rapporto causale tra la condotta omissiva e l’evento illecito da impedire.

Infatti, tale rapporto deve necessariamente trovare il suo presupposto essenziale nella effettiva possibilità per i componenti dell’organo di vigilanza di evitare che il reato altrui sia posto in essere.

A tal riguardo, è opportuno precisare che l’individuazione del rapporto causale e la specificazione della sua reale consistenza assumono una particolare pregnanza nell’ambito dei reati omissivi improprio.

Il rapporto causale nel reato omissivo improprio viene caratterizzato dal giudizio prognostico che il giudice deve compiere ponendosi mentalmente in uno spazio temporale ideale anteriore all’accadimento oggetto di esame.55

Da tale valutazione ex ante si potrà accertare che senza l’omissione colpevole (l’evento) non si sarebbe verificato, così che, se il processo perviene alla conclusione che l’azione56 doverosa (omessa) sarebbe valsa - secondo una valutazione probabilistica - a impedire l’evento stesso, si stabilisce il nesso causale in base alla clausola generale di equivalenza.

È da segnalare che la verifica del rapporto di causalità, giudizio normativo ipotetico, così come meglio definito, acquista maggior rilievo dall’esame della posizione di garanzia finalizzata all’impedimento di reati di terzi.

Infatti, essendo incentrata tale posizione di garanzia non sulla signoria di fatto del garante sulla fonte di pericolo, ma sul potere giuridico di cui questo

54

In argomento, cfr. V. Elner, <<Il reato omissivo improprio, la compartecipazione omissiva e la

convivenza non punibile>>, in Cass. pen., 1997, 10038, 2249. 55

Grasso, op. cit. pag. 414

56

Cass., Sez. VI settembre 1998 in Cass. pen. 2000, 692, 1183.

è titolare, ne consegue che per la corretta costruzione dell’illecito omissivo improprio necessita che il rapporto tra l’omissione dell’agente e l’evento sia confortato dalla sussistenza del giudizio ipotetico.

Infatti, solo in tal modo l’interprete potrà correttamente verificare che il potere giuridico di cui è titolare il garante può effettivamente concretizzarsi nell’impedimento dell’illecito penale.

La deficienza dei poteri di controllo e d’interdizione in capo al soggetto indicato come garante farebbe venir meno anche la sussistenza del rapporto di causalità o giudizio di equivalenza, in conseguenza dell’inidoneità dei poteri del garante ad esercitare la propria funzione di controllo.57

A riprova di quanto affermato, è interessante notare come la più recente giurisprudenza, sia delle magistrature di merito, sia della magistratura di legittimità, tenda ad ancorare la sussistenza del rapporto causale omissivo all’individuazione della «titolarità di poteri effettivi legali allo svolgimento con-creto di talune attività».58

In particolare, il potere-dovere di impedire l’evento non può essere ricollegato ad un generico dovere di sorveglianza, ma deve essere ancorato a specifici poteri di controllo e sorveglianza, che concretamente mettano in condizione l’agente di adempiere alla propria posizione di garante,59 poiché solo l’attribuzione di tali poteri può soddisfare la verifica di un giudizio ipotetico prognostico compiuto dal giudice.

Da quanto affermato, poiché l’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 riconosce all’organo di vigilanza sui modelli di organizzazione e gestione dell’ente solo il controllo dell’osservanza dei modelli da parte della persona giuridica e non estende tale potere anche al controllo sull’operato dei rappresentati o dipen-denti della stessa, appare evidente che, alla luce delle precedenti osservazioni, non è individuabile in capo ai componenti di siffatto organo di vigilanza una specifica posizione di garanzia, in riferimento all’obbligo di impedire reati com-messi in violazione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo.

2.7 Il trattamento sanzionatorio

2.7.1 Inefficacia del sistema sanzionatorio “classico”per i reati che attengono l’economia

57

In argomento, cfr. Calamanto, <<La responsabilità penale degli amministratori di società

controllate per falsità indiretta del bilancio consolidato>>, in Riv. Trim. dir. Pen., 2000, 581 cit.,

pag.572 e segg. 58

Cass., Sez. IV, 2 marzo 1998, in Riv. It. Proc. Pen., 2000, 364.

59

Gip Trib. Teramo 18 marzo 1996, in Cass. Pen., 1997, 2238, 1308

Un’indubbia lacuna della norma penale che interviene nel settore

dell’economia attiene l’aspetto sanzionatorio. La sanzione penale «classica», così come strutturata nel nostro

ordinamento, spesso non assolve più quella funzione né retributiva, né di prevenzione, che è propria della tradizionale pena criminale. Nella grande generalità dei casi, infatti, la normativa penale che incide nel settore dell'economia prevede pene edittali lievi o si sostanzia in fattispecie contravvenzionali.

Pertanto, l’irrogazione della pena rimane meramente simbolica, poiché la concessione delle circostanze attenuanti generiche o l’applicazione del beneficio della sospensione condizionale è una costante della prassi giurisprudenziale.

A ciò si deve aggiungere che la decorrenza dei termini di prescrizione del reato contravvenzionale o di quello punito con pene edittali i cui massimi sono di lieve entità, è divenuta una prassi processuale corrente nella concreta esperienza giudiziaria. Inoltre, il sistema processuale penale tende sempre di più ad esaltare la c.d. «economia processuale», e conseguentemente a privilegiare la scelta dei riti alternativi, quali il patteggiamento della pena ex art. 444 c.p.p. o il rito abbreviato ex art. 442 c.p.p.

Tali riti prevedono notevoli riduzioni della pena applicata in concreto. Bisogna, inoltre, considerare che l’imputato fornito di mezzi economici

ha la possibilità di estinguere molti reati contravvenzionali mediante il ricorso all’istituto dell’oblazione prevista dagli artt. 162 e 162 bis c.p.

La sanzione penale, quindi,assume la mera funzione di ammonizione nei confronti dell’operatore economico, il quale, peraltro spesso, ha la piena consapevolezza che la violazione della norma penale non comporterà l’applica-zione della sanzione detentiva a suo carico.

Possiamo, quindi, affermare che ormai per molte fattispecie che attengono al settore dell’economia, la norma penale, non ha più la funzione di reprimere comportamenti illeciti, mediante l’irrogazione di una sanzione che ha una sua efficacia concreta, bensì quella di indicare obiettivi programmatici di politica legislativa.

Le leggi attinenti alla «sicurezza sul lavoro», venendo incontro alle esigenze espresse da determinate parti sociali, assolvono il compito di fare adottare agli imprenditori determinati sistemi di sicurezza; le leggi sulla tutela dell’ambiente e del territorio sono espressione dalla volontà legislativa di tutelare il «bene ambiente», quasi a voler dimostrare l’accresciuta sensibilità verso i problemi ambientali da parte dell’ordinamento giuridico, sinora abbastanza disattento riguardo tali problematiche.

È da notare che l’efficacia deterrente che tali ipotesi normative conservano, riposa, quasi unicamente, nel disdoro sociale che l'eventuale sottoposizione a procedimento penale rappresenterebbe per i consociati che ricoprono particolari qualifiche o funzioni nell'ambito dell'organizzazione sociale. Disdoro che può presentare risvolti negativi anche sulla prosecuzione degli affari.

Infatti, l'essere sottoposto a procedimento penale, o l’aver riportato una condanna, indipendentemente dalla comminazione di una pena accessoria, può comportare l’esclusione da incarichi, da partecipazione a concorsi per le persone fisiche, o da partecipazione ad appalti o contrattazioni per le persone giuridiche i cui rappresentati legali si trovino in condizione ostativa.

Conseguenza rilevante di ciò è che a colui il quale riporti condanne penali viene di fatto inibita la possibilità di ricoprire cariche direttive di una persona giuridica. Nella prassi corrente è, inoltre, invalso un comportamento distorto da parte degli enti pubblici, i quali tendono a non adempiere le loro obbligazioni pecuniarie stabilendo la sospensione dei pagamenti nei confronti di imprese fornitrici di servizi i cui rappresentanti legali siano sottoposti a procedimento penale per í fatti inerenti a tali rapporti contrattuali.

La sospensione dell'adempimento delle obbligazioni pecuniarie da parte di enti pubblici nei confronti del privato non è, di certo, catalogabile come sanzione giuridica, ed in molti casi è comportamento al quale è ascrivibile un illecito civile dell’inadempiente, però, nella pratica corrente si trasforma in una vera e propria sanzione indebita, le cui conseguenze dannose per l'impresa sono facilmente intuibili.

Sicuramente tali forme indirette di sanzioni, che, di certo, non possiedono i requisiti della sanzione penale, né possono essere ascritte alla tipologia delle sanzioni amministrative, rivestono efficacia deterrente nei confronti degli operatori economici, rappresentando al contempo sanzioni indirette, ma effettive, in qualche modo ricollegabile alla norma penale nella sua fase di applicazione. Nondimeno, estremamente dubbia è la legittimità ultralegale della loro inflizione.

La sanzione penale nel settore che riguarda la vita economica è, infatti, del tutto snaturata. Il binomio accertamento del reato - applicazione della sanzione detentiva o pecuniaria, certa e predeterminata nei suoi minimi e nei suoi massimi edittali, la cui applicazione sia ragionevolmente non troppo distante nel tempo dall’accertamento del reato, nella prassi corrente si è del tutto dissolto. La concreta sanzione indiretta che viene applicata all'operatore economico ed alla persona giuridica rappresentata è l’inibizione o l’esclusione più o meno legittima dai rapporti contrattuali con altre persone giuridiche.

Tale forma di sanzione indiretta provoca nella prassi l’abbandono del binomio comportamento illecito-sanzione certa e predeterminata. Di fatto,

viene a crearsi una forma di potere della Pubblica Amministrazione le cui scelte comportamentali non sempre sono conformi a criteri di trasparenza e legalità.

È da notare, inoltre, che nella prassi giurisprudenziale il giudice, nell’irrogare la pena, incentra il proprio interesse principalmente sull’applicazione della sanzione detentiva, poiché l'habitus mentale «classico» dell'interprete è concettualmente legato alla maggiore rilevanza della detenzione; la pena pecuniaria rimane sanzione marginale, per così dire di «contorno».

D’altronde, nel nostro sistema penale sono molto forti gli influssi del pensiero cattolico ed illuminista, per i quali la punizione deve incidere sulla persona fisica, responsabile della condotta criminale tenuta per una propria scelta cosciente e volontaria. In conseguenza di ciò, la scelta sanzionatoria, per lo meno concettualmente, privilegia l’aspetto della privazione della libertà personale come punizione nei confronti dell'individuo responsabile per la scelta volontaria con la quale ha disubbidito ai precetti ordinamentali.

In tale concezione, la pena pecuniaria può divenire aggiuntiva, secondaria rispetto a quella detentiva. Se la lunghezza dei termini di prescrizione previsti per i reati può essere utilizzata quale scala di valori per la gravità degli stessi, sicuramente i reati, siano essi delitti o contravvenzioni, puniti con sola pena pecuniaria sono posti al fondo di tale scala gerarchica.

La pena pecuniaria incide sul patrimonio dell’imputato, quindi non tocca solo la sfera strettamente personale, ma, inevitabilmente anche i rapporti relazionali che egli ha: la famiglia, l'attività lavorativa e, qualora l'imputato sia un operatore economico, la struttura organizzativa che egli ha predisposto.

D’altra parte, circostanza obiettiva ed incontrovertibile è che, mentre la pena detentiva è in linea di massima egualmente afflittiva per tutti i consociati, la pena pecuniaria ha un’efficacia afflittiva inversamente proporzionale alla floridità patrimoniale del condannato: fino a divenire priva di conseguenze per i molto ricchi o i nullatenenti; essa assume, invece, gravosità eccessiva per i co-siddetti appartenenti alla <<middle class>>.

D'altronde, lo stesso legislatore, nell’art. 133 bis c.p., stabilisce criteri di valutazione che il giudice deve rispettare nel comminare la pena pecuniaria, al fine di ridurre le eventuali diseguaglianze che l’irrogazione di tali pene provoca.

A parere di chi scrive, pertanto, non acquista alcuna rilevanza, ai fini della efficacia della norma, prevedere pene pecuniarie con massimi edittali di gravità draconiana, in special modo se congiunte con pene detentive brevi, atteso che nella concreta applicazione l’interprete finirà con il limitarne la applicazione, utilizzando come parametro valutativo principale la pena detentiva breve. A ciò si deve aggiungere che da una recente indagine conoscitiva operata sul sistema informativo - Casellario Giudiziale 1997, è emerso che le pene pecuniarie comminate dai giudici penali trovano

applicazione in percentuali irrisorie nella fase esecutiva. Infatti, solo la percentuale del 3,7% delle somme irrogate vengono riscosse dall’Ufficio del Campione Penale, il restante 96,3% non viene riscosso.

Pertanto, si può a ragione affermare che la pena pecuniaria in Italia è una sanzione che rimane sulla carta, senza trovare alcuna efficacia esecutiva.

2.7.2 Le sanzioni interdittive

La portata rivoluzionaria del Decreto n. 231 si concretizza nel sistema di sanzioni che colpiscono direttamente la persona giuridica.

E’ pur vero che già il Codice Penale,all’art. 185 prevede una forma di responsabilità patrimoniale dell’ente,per fatti illeciti compiuti dai suoi dipendenti,tale responsabilità assume,però,un significato meramente risarcitorio nei confronti del soggetto danneggiato dall’illecito.

Ovviamente le ripercussioni maggiori sulla vita dell’ente sono riferibili alle sanzioni interdittive.

L’introduzione di queste crea un nuovo sistema sanzionatorio del tutto nuovo, che incide sull’ ente in misura molto maggiore di quanto non accada per le sanzioni pecuniarie.

La sanzione pecuniaria,la confisca e la pubblicazione della sentenza sono strumenti punitivi già adoperati nel sistema penalistico italiano,se pur con destinatari differenti rispetto le persone giuridiche.

Le Sanzioni interdittive sono quelle che sicuramente incidono in modo rilevante sullo svolgimento della vita dell’ente.

Per l’appunto le maggiori perplessità riguardo la configurazione della responsabilità dell’ente,attengono proprio le misure che incidono sulla libertà di gestione dello stesso.

In ossequio al principio di riserva di legge e di tassatività le sanzioni sono analiticamente indicate nell’art.9 2° comma:

a)interdizione dall’esercizio dell’attività; b) sospensione o revoca delle autorizzazioni,licenze o concessioni

funzionali alla commissione dell’illecito; c) divieto di contrattare con la pubblica amministrazione ; d)esclusione da agevolazioni,finanziamenti,contributi o sussidi e

l’eventuale revoca di quelli già concessi; e) divieto di pubblicizzare beni o servizi. Il legislatore,in forza dell’incidenza che le sanzioni interdittive

assumono sulla vita dell’ente ha ritenuto riservare l’applicazione delle stesse unicamente alla commissione di alcuni reati ed in particolare ai casi più gravi.

In conseguenza della commissione dei reati di truffa e malversazione sono applicabili le seguenti sanzioni: a)il divieto di contrattare con la

P.A.,b)l’esclusione dai finanziamenti agevolati o altre erogazione di denaro da parte dello Stato o di altro ente pubblico,c)il divieto di pubblicizzare beni e servizi.

In conseguenza della commissione dei reati di concussione e corruzione impropria è applicabile anche la sanzione interdittiva dall’esercizio dell’impresa.

Per i reati di “falso nummario” la responsabilità dell’ente si concretizza nell’applicazione sia di sanzioni interdittive,sia pecuniarie.

In conseguenza della commissione di reati societari sono applicabili unicamente le sanzioni pecuniarie.

L’art.13,pone due condizioni,che possono ricorrere alternativamente, per l’erogazione di tali misure :

a) che sia riscontrabile un profitto di rilevante entità per l’ente ed il reato sia stato compiuto da un soggetto in posizione apicale.

Il legislatore individua solo il profitto per l’ente,pertanto non sembrerebbe aver rilevanza il profitto del reo. Inoltre,lega la misura interdittiva alla carica gestionale ricoperta dal reo. Infatti,se la sanzione interdittiva è particolarmente gravosa per l’ente,il legislatore richiede una responsabilità del soggetto con il quale l’ente si immedesima.

Una deroga a tale principio è ammessa quando l’illecito è compiuto dal dipendente,e sono riscontrabili gravi carenze organizzative che hanno determinato o agevolato il reato di costui.Quasi vi fosse un concorso dell’ente nel reato del dipendente.

b)In caso di reiterazione degli illeciti. L’ipotesi di reiterazione dell’illecito assume rilevanza in relazione alla

sanzione da applicare. Il legislatore riserva l’applicazione delle sanzioni più gravi proprio nel caso in cui nell’ambito della società sono frequentemente compiuti reati,dimostrando,così,una “capacità a delinquere” della stessa.

Il legislatore sancisce un limite minimo edittale di durata delle misure in tre mesi ed uno massimo in tre anni.

In ogni caso la tenuità del danno causato dal reato e l’esiguità del vantaggio ottenuto dall’ente sono ostative all’erogazione delle misure interdittive.

Il legislatore detta,altresì, i criteri ai quali il giudice attenersi nell’irrogare le misure.

La legge si ispira a principi di prevenzione del reato. Pertanto, la linea guida alla quale si deve riferire il giudice nel momento

in cui irroga la sanzione interdittiva deve essere l’idoneità della stessa a prevenire ulteriori illeciti di quella specie.

Dopo aver,quindi, verificato l’attività di impresa nella quale si radica l’illecito,il giudice deve stabilire il tipo e la durata della sanzione più efficace in relazione al reato da impedire.(art.14)

La valutazione del giudice deve fondarsi su di un giudizio prognostico utilizzando rigorosi criteri di valutazione della capacità preventiva del sistema di controllo interno.

Tali criteri dovranno essere più rigorosi di quelli utilizzati nel giudizio ex ante,quando sulla società grava l’onere di dimostrare di aver predisposto i modelli.

Sempre in forza di criteri preventivi-funzionalistici il giudice può disporre il divieto di contrattare con la P.A.

Tale divieto non và inteso come assoluto a contrattare con enti pubblici,ma più miratamene può essere limitato a determinati tipologie di contratti o di settori della P.A.: evidentemente i rapporti nei quali si sono verificati quegli specifici illeciti.

L’interdizione dall’esercizio dell’attività è la sanzione più grave, può essere disposta per alcuni i reati. Ad essa consegue la sospensione o la revoca delle autorizzazioni connesse all’attività esercitata,e può essere irrogata solo in via residuale,cioè “quando l’irrogazione delle altre sanzioni interdittive risulti inadeguata”.

Il legislatore ha inteso mantenere fermo il principio della sussidiarietà della sanzione interdittiva più grave,onde cercare di limitare gli effetti di un sistema sanzionatorio che può rivelarsi estremamente gravoso per il mondo dell’impresa.

La scelta legislativa è in linea con il principio di estrema ratio che dovrebbe caratterizzare il sistema penale in particolare nella fase sanzionatoria.

LA NOMINA DEL COMMISSARIO GIUDIZIALE da parte del Giudice è in linea con il principio di residualità

dell’applicazione della sanzione più grave. Infatti,la nomina dell’organo è subordinato alla sussistenza di due condizioni alternative tra di loro:

a)che l’ente svolga un servizio pubblico o di pubblica necessità,la cui interruzione può provocare un pregiudizio alla collettività;

b) che a causa delle dimensioni dell’impresa, la interruzione delle attività può causare danni per l’occupazione.

La preoccupazione legislativa è di evitare che la sanzione dell’interdizione dall’esercizio dell’attività possa arrecare danni ad interessi di natura pubblicistica sia per la collettività,sia per i dipendenti dell’impresa,la cui situazione occupazionale può essere gravemente pregiudicata dall’applicazione della misura.Pertanto con la nomina di un commissario si consente la prosecuzione dell’attività.

Al pari delle esigenze di salvaguardia dell’impresa, la norma persegue anche finalità di risanamento della stessa,in relazione alla specifica attività di reato che ha dato luogo alla sanzione.

Infatti, il commissario giudiziale dovrà attenersi alle indicazioni fornite dal giudice e finalizzate all’eliminazione delle disfunzioni organizzative grazie alle quali si genera l’illecito.

Il 2° comma,infatti, deve essere letto in coordinamento con il 3°,in forza del quale sul commissario grava l’onere di predisporre i necessari modelli di controllo idonei a prevenire reati della stessa specie di quelli verificatisi.

Il 4°comma,invece, richiama finalità di carattere prevalentemente sanzionatario, infatti, dispone che il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività debba essere confiscato.

L’utile dell’impresa nel periodo di commissariamento deve essere,quindi, valutato principalmente in funzione punitiva,e poi di ripianamento economico dell’azienda.

In tale senso il commissariamento differisce dalle procedure liquidatorie finalizzate,quanto meno al tentativo, di ristrutturazione dell’impresa,anche se principalmente al fine di tutela degli interessi dei creditori.

Maggiori analogie,invece, possono essere riscontrate con il procedimento di nomina dell’amministratore giudiziale in seguito all’esperirsi dell’azione di responsabilità contro gli amministratori della società ,su denunzia dei soci di gravi irregolarità gestionali della società di capitali,ex art. 2409 c.c.

Infatti, la nomina dell’amministratore giudiziale,in tal caso,ha come finalità il risanamento dell’impresa dalle gravi irregolarità gestionali degli amministratori,che vengono rimossi dalla loro carica dal Tribunale civile, e sostituiti con un organo terzo da questo nominato.

L’art.16 dispone la MISURA INTERDITTIVA DALL’ESERCIZIO

DELL’ IMPRESA applicata in via definitiva. Tale norma pone rilavanti problemi di compatibilità con il sistema.

Infatti, se pur in casi di particolari gravità,ed una volta che l’ente ha dimostrato una spiccata tendenza “a delinquere”,il legislatore prevede la morte dell’impresa.

Com’è noto il diritto penale italiano ha eliminato la pena di morte dalla sua struttura sanzionatoria ,non solo dal Codice Penale,ma anche dai Codici Penali Militari di pace e di guerra.

Al riguardo,è da notare che la L. 31/5/65n.575, dispone la confisca dei beni e,quindi anche delle imprese di proprietà di soggetti condannati per il reato di cui all’art. 416 bis c.p.,o di terzi intestatari, poichè frutto di reimpiego di capitali provento di illeciti compiuti dalla malavita organizzata.

Tale norma di fatto prevede la morte dell’“impresa mafiosa”. Quindi, nel sistema penale sono già riscontrabili ipotesi di “soppressione legale” dell’azienda.

E’, altresì vero, però, che la ratio di siffatte misure eccezionali risiede nella circostanza per la quali tali imprese possono essere considerate imprese in toto “criminali” a tutti gli effetti.Pertanto l’estrema misura sanzionatoria trova conforto in scelte di politica criminale,in forza delle quali prevalgono esigenze di ordine pubblico.

Una scelta analoga motiva il legislatore del Decreto n.231. Infatti, i primi due commi dispongono categoriche condizioni in forza

delle quali può essere adottata la misura dell’interdizione definitiva dall’esercizio di impresa o del divieto di contrattare con la P.A..

Il secondo comma,prevede che tali sanzioni possono essere adottate in via definitiva allorquando l’ente abbia tratto dal reato un profitto di rilevante entità ,e sia stato condannato per lo stesso reato per più di tre volte negli ultimi sette anni.

Il 3°comma,invece, prevede la soppressione dell’impresa senza il verificarsi delle su esposte condizioni,qualora “l’ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di reati”,quando,cioè si è al cospetto di un’impresa dedita al crimine.

L’elemento che caratterizza la sanzione della morte dell’impresa è,quindi, la propensione di questa a ricevere vantaggio abituale da delitti compiuti dai propri amministratori, e, quindi,ad utilizzare il reato quale strumento di esercizio dell’attività economica.

LA CONVERSIONE IN PENE PECUNIARIE. La riparazione delle conseguenze del reato (art 17) è causa ostativa dell’applicazione delle misure interdittive, le quali vengono convertite in pecuniarie,qualora,prima dell’apertura del dibattimento ricorrano le seguenti condizioni:

a)l’ente abbia risarcito il danno o si sia adoprato per far ciò; b)ha eliminato le carenze organizzative che hanno permesso la

realizzazione del reato, e si sia attivato per predisporre modelli idonei a prevenire reati della stessa indole;

c)l’ente ha restituito il profitto che può essere oggetto di confisca. La ratio che sottende tale norma ha una duplice finalità,da una parte

privilegiare l’aspetto di risanamento dell’ente dalle lacune o irregolarità gestionali in forza delle quali scaturisce l’illecito.Conseguenza del risanamento è la conservazione dell’attività dell’impresa; dall’altra ottenere il risarcimento del danno nei confronti delle persone danneggiate.

La prevalenza dell’interesse a risanare l’ente rispetto quello meramente punitivo è presente anche in sede di esecuzione delle misure,dopo la condanna della persona giuridica.

L’art.78 prevede che entro venti giorni dalla notifica della sentenza di condanna l’ente, può avanzare richiesta al giudice per convertire le sanzioni interdittive in pecuniarie,dimostrando di aver messo in atto le condotte previste dall’art.17.

Il legislatore,quindi, pur di evitare riflessi estremamente negativi sulla vita dell’ente ammette lo stesso al beneficio della conversione della pena in pecuniaria, purchè abbia predisposto i modelli idonei a prevenire il reato ed abbia ed abbia risarcito il danneggiato dallo stesso.

2.7.3 Il sistema sanzionatorio per l’ente quale conseguenza dei reati societari

Il D.L.gsvo 11 aprile 2002, nel riformare i reati societari contenuti nel Codice penale ha introdotto l’art. 25 ter del D.l.gsvo n.231/2001 che estende la responsabilità amministrativa della persona giuridica ai reati societari limitando le sanzioni solo a quelle pecuniarie

Tale scelta è oggetto di critiche,poiché l’esclusione delle sanzioni interdittive dal novero di quelle applicabili per i reati non trova giustificazione se non in un trattamento sanzionatorio meno affittivo per i fatti che integrano fattispecie-reato di natura societaria.

La limitazione del campo di intervento del sistema sanzionatorio è d’altronde in linea con la ratio sottostante la riforma operata dal D.L.gsvo n. 61 del 2002,di mitigare il sistema sanzionatorio e di ridurre il campo di applicazione dei reati societari ai fatti di danno concreto degli interessi patrimoniali.

E’ da notare che in tale scelta legislativa risaltano delle evidenti discrasie con il sistema predisposto dal D.L.gsvo n.231/2001. Infatti ,negli illeciti che danno luogo a responsabilità per l’ente vi è il reato di aggiotaggio che,in forza della gravità del delitto e della sua portata plurioffensiva conserva,anche nella più recente formulazione, una cornice punitiva edittale pari ai reati di corruzione o di truffa,egualmente indicati tra quelli costitutivi di responsabilità per l’ente.

Dalla commissione di questi due ultimi reati ne può conseguire l’applicazione di sanzioni interdittive per l’ente. Invece, è da segnalare che quale sanzione per l’ente,in conseguenza della commissione del reato di l’aggiotaggio, è prevista la mera sanzione pecuniaria,peraltro con massimi

edittali, in quote, di molto inferiori a quelli previsti per i reati di corruzione e truffa.

E’, pertanto,evidente una disparità di trattamento tra il trattamento previsto per l’ente in seguito alla commissione di quest’ultimo reato ed altri richiamati dagli artt.24 e 25 nel Decreto in esame.

Inoltre,la limitazione dei massimi delle quote,predisposte per l’erogazione della sanzione pecuniaria,inferiori a quelle previste per i delitti previsti dal Codice Penale,non trova nessuna giustificazione se non quello di rendere il sistema punitivo,predisposto per i reati societari,non eccessivamente afflittivo per il condannato.

Ulteriore conseguenza della previsione della sola pena pecuniaria per la responsabilità dell’ente derivante da reati societari è rappresentata dalla non applicabilità delle misure cautelari previste solo per le sanzioni interdittive.

2.7.4 Le sanzioni pecuniarie

Per tutti i reati previsti dal Decreto n. 231 e le successive modifiche è disposta l’applicazione della pena pecuniaria.

Il legislatore ha previsto un sistema applicativo in quote,con una rilevante oscillazione tra i minimi ed i massimi edittali.Ciò consente al giudice di effettuare una seria e concreta valutazione sulla pena da irrogare,tenendo presente il principio di proporzionalità.

Tale discrezionalità valutativa manca nelle sanzioni previste per i reati societari ,ove le pene edittali nel loro massimo sono di gran lunga inferiori alle mille quote,e le differenze tra i minimi ed i massimi non sono particolarmente elevate.

I criteri di riferimento del Giudice nell’irrogare la sanzione (art.11)sono : a) la gravità del fatto,b)il grado di responsabilità dell’ente,c)l’attività svolta dallo stesso per eliminare o attenuare le conseguenze del reato e per prevenire ulteriori illeciti,attività quest’ultima che si concretizza nella predisposizioni di modelli interni all’impresa.

I criteri di commisurazione della sanzione sono quindi rapportati ad una valutazione oggettiva:gravità del fatto ed attività svolta dall’ente per limitare le conseguenze del reato e prevenire nuovi illeciti.

Mentre più problematica è la valutazione in relazione al grado di responsabilità dell’ente.

Dal sistema predisposto dal Decreto 231, sia per quanto attiene la responsabilità dell’ente derivante da reato del soggetto posto in posizione

apicale,sia per quanto attiene la responsabilità da reato del dipendente,il criterio soggettivo di imputazione sembra richiamare la colpa.

In particolare colpa per mancanza di diligenza nel predisporre modelli interni di controllo e vigilanza atti a prevenire il compimento di illeciti penali,sia compiuti dal rappresentante dell’impresa,sia dal soggetto posto in posizione subordinata.

D’altronde, ciò trova conforto nell’espressione letterale della norma che parla di “grado di responsabilità dell’ente”.

Ci si rifà,quindi,ad un termine già utilizzato dal legislatore nell’art.133 c.p. per individuare i criteri di commisurazione della responsabilità penale per colpa.

Vi è,infine, un richiamo alle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente che il giudice deve tenere in conto nell’irrogare la sanzione.E’ evidente che il riferimento è mutuato dai criteri di commisurazione della pena pecuniaria (art.133 bis c.p.)

Il riferimento alle condizione dell’ente trova una duplice giustificazione.Da una parte garantire il principio di proporzionalità delle pene ed di eguaglianza del condannato di fronte alla legge. Infatti,la pena pecuniaria incide in misura maggiore nei confronti del soggetto economicamente più debole,necessita,quindi, una valutazione equitativa del giudice.

Dall’altra,necessita garantire l’efficacia della sanzione pecuniaria,la quale se è sproporzionata sia in eccesso,sia in difetto,rispetto la capacità economica dell’ente, non raggiunge gli scopi di prevenzione del reato prefissasi dalla norma.

E’,inoltre,prevista la riduzione della sanzione(art.12).La riduzione è della metà se il danno è particolarmente tenue e se l’autore ha commesso il reato nel prevalente interesse proprio o di terzi,e l’ente ha ricavato un vantaggio minimo.

Tale ipotesi di riduzione,quindi, è indipendente dall’atteggiamento dell’ente, ma attiene modalità di attuazione del reato,ed il profitto ottenuto dall’autore dello stesso.

Il 2 ° comma di tale articolo,invece,prevede la riduzione della sanzione in misura più rilevante,da un terzo alla metà,o dalla metà ai due terzi,qualora l’ente si attivi per risarcire il danno del reato alla parte offesa o adotta il modello organizzativo atto a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi.

La ratio della norma che prevede la riduzione in misura rilevante della pena si giustifica proprio in funzione della finalità di privilegiare il risanamento dell’ente ed il suo conseguente recupero all’esercizio di un’attività imprenditoriale sana.

2.8 Le misure cautelari

Particolare interesse suscita la sezione attinente le misure cautelari. Infatti, un sistema cautelare,tipicamente processual-penalistico,viene

introdotto dal Decreto Legislativo,n.231,a carico delle persone giuridiche. Non è necessario spendere molte parole per evidenziare le rilevanti

ripercussioni pratiche che simili misure possono avere sulla vita della società.Al riguardo è necessario interrogarsi sull’opportunità di predisporre un sistema di misure che incidono sulla vita dell’ente,in una fase preventiva rispetto l’accertamento giudiziale della responsabilità dell’ente stesso.

Le misure cautelari interdittive,incidendo su equilibri molto delicati ,attinenti la gestione economica di un’impresa,anche se contraddistinte dal requisito della temporaneità,in realtà,di fatto, producono effetti permanenti.

Peraltro, è da tenere in conto che alcune delle misure interdittive,anche se adottate in via cautelare temporanea acquistano,a tutti gli effetti, il requisito della definitività. Ad esempio la sanzione della revoca dei finanziamenti pubblici, applicata in via cautelare,anche se formalmente presenta il requisito della temporaneità, nella sua applicazione concreta, diviene definitiva,perdendo,quindi il suddetto requisito della temporaneità. Infatti, una volta revocati i finanziamenti,non saranno di certo più erogati,se non eventualmente nell’ipotesi di pronunzia di sentenza assolutoria definitiva della persona giuridica.Sentenza che interverrà dopo molti anni dall’applicazione della misura cautelare.

Le misure cautelari,ovviamente,attengono,unicamente le sanzioni interdittive,e costituiscono un’anticipazione dell’applicazione delle stesse in fase cautelare.

L’art. 45 indica il procedimento necessario per l’applicazione delle misure.Il potere di impulso,così come per le misure cautelari personali o reali,è attribuito al P.M.,il quale ne avanza richiesta al Giudice per le Indagini preliminari,depositando presso la cancelleria dello stesso la documentazione comprovante gli elementi su cui si fonda la richiesta.

Per il procedimento si osservano le disposizioni previste dal Codice di Procedura Penale,pertanto, “il giudice non può disporre una misura più grave di quella richiesta dal Pubblico Ministero”.60

Le condizioni richieste dalla norma per l’applicazione delle misure sono duplici:

a)la sussistenza di gravi indizi di responsabilità dell’ente Riguardo la sussistenza dei gravi indizi è da notare che necessita un

giudizio prognostico da parte del giudice,il quale deve valutare se gli stessi

60

Gip Trib. Salerno 28/3/2003,in Cass.pen.2004,114,266

siano sufficienti a rappresentare quanto meno un fumus di responsabilità dell’ente. A tal proposito è opportuno sottolineare che la valutazione probatoria della gravità degli indizi di colpevolezza da parte del giudice, riguardo la responsabilità dell’ente, sicuramente è il risultato di un giudizio meno rigoroso di quello richiesto per il rinvio a giudizio o per l’affermazione della penale responsabilità dello stesso.

b)le esigenze cautelari relative al concreto pericolo di reiterazione dell’illecito,da parte dell’ente stesso.

Le altre esigenze cautelari previste dall’art.274 c.p.p.,per l’emissione di misure personali,ovviamente non sono citate.

Il pericolo di fuga non può attagliarsi all’ente,mentre l’inquinamento delle prove attiene la persona fisica che gestisce l’ente e la non persona giuridica in quanto tale.

Le misure cautelari possono essere disposte tanto nella fase delle indagini preliminari che in quella dibattimentale.Competente è il giudice che procede.

L’art.47 richiede necessariamente l’instaurarsi del contraddittorio tra l’accusa e la difesa della persona giuridica.

Qualora il procedimento sia ancora nella fase delle indagini preliminari è fatto obbligo al G.I.P. di fissare l’udienza in camera di consiglio della quale sono avvisate le parti ai fini della loro partecipazione. Qualora,invece, il giudizio è già nella fase dell’udienza preliminare si deve instaurare il contraddittorio tra le parti.

La decisione riguardo la richiesta di misura è presa con ordinanza, per le modalità della quale, vi è esplicito rinvio all’art.292 c.p.p. in materia di ordinanze cautelari personali.

L’art.46 richiama il principio di proporzionalità e di adeguatezza delle misure rispetto l’illecito che si persegue.

Su tale falsariga si indirizza il criterio di residualità della misura interdittiva dell’attività.

Il principio di “risanamento” dell’ente prevale sull’applicazione delle misure cautelari,la cui applicazione,infatti può essere sospesa,qualora l’ente chieda di poter

predisporre i modelli interni finalizzati alla prevenzione di reati della stessa indole di quelli compiuti.(art.49).

In tal caso la valutazione del Giudice deve essere più rigorosa di quella operata sul modello istituito ex ante. Infatti, occorre la predisposizione di un modello che “effettivamente rimuova le carenze dell’apparato organizzativo dell’ente che hanno in concreto favorito la commissione dell’illecito”.61. La

61

Gip Trib.Roma 4/4/2003,in Cass.pen.2004,113,254

valutazione del giudice deve essere ancor più pregnante di quanto accada all’instaurarsi del procedimento, ed il giudice deve soffermarsi sulla concreta rispondenza del modello alle esigenze preventive.

Avverso l’ordinanza impositiva delle misure cautelari è predisposto il medesimo sistema di impugnazioni,previsto per le misure cautelari dal Codice di Procedura Penali.(art.52)

Le parti,contro l’ordinanza del Gip possono ricorrere al Tribunale del Riesame,ed avverso la decisione di questo,possono esperire ricorso in Corte di Cassazione.

2.9 I procedimenti speciali

La Sezione Vi del Capo III dispone, in sede di accertamento di responsabilità dell’ente, l’applicabilità di alcune figure di riti alternativi,introdotti nell’ordinamento dal Codice di Procedura Penale entrato in vigore nel 1989.

La peculiarità di tali procedure si sostanzia nella limitazione o soppressione della fase dell’istruttoria dibattimentale,e,quindi,nella rinunzia parziale o totale da parte dell’imputato alle garanzie difensive,in cambio di una considerevole riduzione della pena da applicare.

L’ordinamento,quindi, persegue finalità di natura deflativa, riconoscendo all’imputato la diminuzione della pena,ottenendone in cambio considerevole celerità dei tempi processuali.

Gli artt.62-63-64 richiamano,nella loro totalità, dal sistema processual-penalistico, rispettivamente gli istituti del giudizio abbreviato, dell’applicazione della pena su richiesta delle parti,del procedimento per decreto.

Il Giudizio abbreviato ed il patteggiamento tendono all’applicazione sia della sanzione pecuniaria,sia di quella interdittiva,mentre l’applicabilità del procedimento per decreto è limitato ai casi di irrogazione di sanzione pecuniaria.

Tale limitazione del campo di applicazione del procedimento per decreto è dovuto alla compressione del diritto di difesa riscontrabile in tale procedimento,limitato unicamente alla sanzione pecuniaria.

L’irrogazione della sanzione interdittiva è,altresì incompatibile con il giudizio abbreviato e con l’applicazione della pena su richiesta delle parti,pertanto,qualora il giudice ritiene di dover applicare tale tipo di sanzione rigetta la richiesta del rito alternativo.

In argomento è opportuno soffermarsi sull’istituto dell’applicazione della pena su richiesta delle parti,riguardo il quale è riscontrabile un recente precedente giurisprudenziale edito.62

È opportuno premettere che l’istituto del patteggiamento trova le proprie origini nei sistemi anglo-americani, ove non sussiste il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale e ove l’efficienza è ritenuta valore premi-nente nell’ambito del sistema processuale 63.

Infatti, il patteggiamento è uno strumento processuale che riserva alla disponibilità delle parti (rappresentante della pubblica accusa ed imputato o suo difensore, se procuratore speciale dello stesso) la facoltà di accordarsi sulla pena da irrogare. Sussiste una notevole differenza tra il modello americano e quello italiano. Anche se il rito speciale previsto dall’art. 444 e segg. cod. proc. pen., è mutuato - quanto meno come prospetto originario - dall’esperienza nord-americana, alcuni degli aspetti più pregnanti dell’istituto non sono stati accolti nel nostro ordinamento, a causa di evidenti contrasti con principi fon-damentali di quello italiano. Infatti, la ratio del patteggiamento risiede nella volontà di deflazionare il processo penale. Evitare, cioè, che molti processi vengano portati a dibattimento.

Ciò è ritenuta condizione necessaria perché il modello di processo accusatorio possa funzionare ragionevolmente bene a causa della complessità delle modalità di formazione della prova nel dibattimento e della conseguente maggiore complessità della istruttoria dibattimentale nel processo accusatorio, rispetto quello inquisitorio. I

l sistema anglo-americano, nel quale il requisito dell’efficienza viene perseguito con particolare attenzione, prevede la non obbligatorietà dell’azione penale quale principio cardine del sistema.

Pertanto, mentre nel sistema italiano, contraddistinto dalla rigidità della legge costituzionale, il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale è sancito nella Costituzione, nel sistema nordamericano il c.d. pubblico prosecutore ha la facoltà di valutare l’opportunità di iniziare o meno l’azione penale contro il presunto autore di crimini. Diretta conseguenza di tale scelta strutturale del sistema processuale è la libertà di scelta lasciata all’ufficio del procuratore non solo sulla decisione di perseguire o meno un certo reato, ma anche sulle moda-lità con le quali perseguirlo.

In tale contesto si inserisce l’istituto del patteggiamento: il pubblico accusatore può operare la valutazione insindacabile di accordarsi con l’imputato sul titolo di reato da contestare, e sulla relativa pena da applicare. Ne

62

Gip Trib. Pordenone 4.11.2002 in Dir. prat. Soc. 2003 , 79 63

Cfr, a tal riguardo, G.M. Anca, voce <<Pena, applicazione su richiesta delle parti>> in Dig. Disc.

Pen. IX, Torino, 1995, pag. 366

consegue che, per esigenze di natura processuale (che possono essere motivate da generiche esigenze deflative o da strategie processuali relative ad acquisizioni probatorie che si concretizzano in atteggiamenti collaborativi del-l’imputato ammesso al patteggiamento), il procuratore può decidere, ad esempio, di derubricare un omicidio doloso in omicidio colposo.

E’ facilmente intuibile come gli effetti di siffatto istituto processuale, che si concretizza in una notevole libertà di manovra per chi conduce le strategie accusatorie, si traducono in notevoli benefici per l’imputato. È da se-gnalare che, al contempo, nella prassi l’applicazione dei benefici si concretizza in disparità di trattamento, che viene giustificata da esigenze di efficientismo.

Pertanto il legislatore italiano, nell’introdurre nel nostro ordinamento il patteggiamento tra i riti alternativi, ha dovuto adottare notevoli correttivi rispetto il modello originario americano,correttivi che tenessero in conto il principio di obbligatorietà dell’azione penale e di uniformità di trattamento tra i rei.

Il legislatore, quindi, ha limitato l’applicazione di tale istituto ai reati la cui pena edittale, corredata dall’intervento di circostanze attenuanti, fosse compatibile dapprima con il limite massimo di due anni di detenzione, successivamente ampliato a tre anni.

Nell’’art.63 La posizione processuale dell’ente viene, inscindibilmente collegata a quella dell’imputato, subordinando la facoltà di patteggiare alla sussistenza delle condizioni per adire tale rito da parte dello stesso. L’ente, invece, nel caso in cui l’illecito è sanzionato unicamente con pena pecuniaria può sempre patteggiare.

È da osservare che la subordinazione per l’ente dell’accesso al patteggiamento, alla percorribilità della medesima strada processuale per il rappresentante dello stesso, costituisce un ulteriore indice della volontà legislativa di considerare la sanzione nei confronti della persona giuridica come sanzione penale, atteso che ciò rende ancor più sovrapponibili, di quanto non lo siano già da un punto di vista ontologico, il fatto-reato ascritto alla persona fisica e l’illecito addebitato alla persona collettiva.

Risulta, quindi, difficile differenziare le tipologie di responsabilità li dove vi è immedesimazione di collocazione processuale nella fase di ap-plicazione della sanzione.

Inoltre, non è agevolmente comprensibile la ratio di tale scelta. Infatti, se da una parte è ragionevole la subordinazione della facoltà di patteggiare dell’ente rispetto quella dell’imputato, una volta che l’illecito della prima è conformato al reato, non è altrettanto ragionevole spezzare il nesso nell’ipotesi in cui la sanzione per l’illecito dell’ente sia la sola pena pecuniaria.

Anche perché, mentre il legislatore nel D.Lgs. n. 231/2001 ha rispettato per le sanzioni agli enti il criterio di proporzionalità rispetto le pene edittali dei

reati, limitando le sole sanzioni pecuniarie ai reati con pene edittali più lievi, nel D.Lgs. n. 61/ 2002 ha limitato alle pene pecuniarie le sanzioni alle società per i reati societari, commessi nell’interesse di esse, adottando tale scelta non in rapporto alla gravità della pena, ma alla materia dei reati.

In tal modo, viene a crearsi una differenza di trattamento tra gli illeciti della società commerciale derivanti da reati societari, per i quali si può sempre percorrere la strada del rito della pena concordata tra le parti e gli illeciti deri-vanti da altri reati che sono patteggiabili solo quando sia patteggiabile la pena per la persona fisica.

Il comma 3 dell’art. 63, D.Lgs. n. 231/2001 conferisce al giudice la facoltà di rigettare la richiesta di applicazione della pena concordata qualora ritenga che una sanzione interdittiva debba essere applicata in via definitiva.

Pertanto, a differenza del patteggiamento della pena per la persona fisica, è attribuita al giudice la facoltà di rigettare la richiesta e di applicare in via definitiva la sanzione interdittiva.

La norma non enunzia i motivi per i quali si può propendere per la sanzione definitiva, lasciando in tal modo piena discrezionalità al giudice nella decisione; ovviamente questa dovrà essere motivata e costituirà autonomo motivo di impugnazione della sentenza applicativa della sanzione alla persona giuridica.

La decisione del giudice dovrà avere quale punto di riferimento l’art. 16,

D. Lgs. n. 231/2001, che prevede l’applicazione in via definitiva delle sanzioni interdittive, disciplinando tre ipotesi:

a) se l’ente ha tratto dal reato un profitto «di rilevante entità e sia stato condannato almeno tre volte negli ultimi sette anni all’interdizione temporanea dell’esercizio dell’attività», il giudice può condannare alla sanzione definitiva dell’interdizione dall’esercizio dell’impresa;

b) stessa sanzione può essere comminata allorché «l’ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di reati, in relazione ai quali è prevista la sua responsabilità»;

c) il giudice può applicare in via definitiva la sanzione del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione o del divieto di pubblicizzare beni o servizi, qualora l’ente sia stato «condannato alla stessa sanzione almeno tre volte negli ultimi sette anni».

Il criterio utilizzato in via principale dal legislatore è quello della reiterazione del reato da parte del rappresentante della persona giuridica. Tale reiterazione diviene, quindi, indice della pericolosità dell’ente, in quanto il reato non sarebbe il frutto di una condotta occasionale, ma di un’attività illecita, continuativa e ripetuta. Tale valutazione assume

una sua rilevanza assorbente allorquando l’ente stesso o una sua parte assume la funzione principale di far commettere o agevolare reati. Unicamente nell’ipotesi a), acquista valore la rilevanza del profitto dell’illecito.

Il caso giurisprudenziale citato atteneva la fattispecie di induzione alla corruzione ex art.322 c.p. da parte del titolare di una società per azioni che gestiva un’impresa di recupero di materiale di risulta sulla ghiaia di un fiume,il quale aveva cercati corrompere il guardia fiume.

La pena concordata tra le parti è pecuniaria in osservanza al disposto dell’art. 25, n. 1, D.Lgs. n. 231/2001, che prevede la sanzione pecuniaria fino a duecento quote per l’illecito collegato al reato di cui all’art. 322 cod. pen.

Viene riconosciuta l’attenuante di cui all’art. 12, comma 2, lett. a) e b), per aver risarcito il pregiudizio arrecato alla pubblica amministrazione, me-diante deposito di libretto con somma di denaro, ritenuta dal giudice idonea a ristorare tale pregiudizio, e per aver dato prova di aver adottato dopo la com-missione dell’illecito modelli organizzativi atti a prevenire nuove ipotesi di reato. Nella sentenza vengono riconosciute entrambi le attenuanti, in tal caso la riduzione della pena è consentita dalla metà ai due terzi.

Il Gup riconosce l’attenuante dell’art. 12, comma 2, n. 2, poiché ritiene che l’allontanamento del rappresentante dall’amministrazione dell’ente costituisca effettivo modello organizzativo dell’ente atto a prevenire reati;poiché, a parere del giudice l’ente abbandona «definitivamente le condotte criminose che il legale rappresentante pro tempore aveva assunto per av-vantaggiare la società».

Proprio riguardo all’utilità dei modelli organizzativi, in relazione alla loro efficacia a evitare determinati reati possono essere espresse riserve. Infatti, mentre per alcune materie, quali la sicurezza sul lavoro o la tutela dell’ambiente e del territorio, non vi è dubbio che la predisposizione di modelli di organizzazione del lavoro aziendale può avere un reale efficacia preventiva, non si può affermare con altrettanta certezza che tali modelli abbiano efficacia nei delitti compresi nella tipologia della corruption e della fraud. Volendo sem-plificare il discorso, appaiono utili ed efficaci le segnalazioni di pericolo apposte in una unità produttiva nei pressi di un macchinario pericoloso, con lo scopo di segnalare al dipendente i rischi della lavorazione, onde prevenire eventuali incidenti, dai quali può scaturire responsabilità penale del preposto dell’azienda, mentre appaiono molto più difficilmente ipotizzabili misure atte a impedire il reato della corruzione commessa dall’amministratore-proprietario della società.

Dalla vicenda di cui si occupa la decisione del Gup a parere di chi scrive, traspaiono riflessi di carattere pratico, che possono derivare dalla applicazione della pena su richiesta delle parti.

Qualora la società incolpata è una società di piccole o medie dimensioni, a struttura azionaria familiare,fenomeno frequente nella realtà economica italiana,di sovente, l’amministratore della stessa è anche il socio-proprietario. Pertanto, risulta difficile immaginare una misura preventiva efficace nei confronti di tale soggetto per reati corruttivi, atteso che l’allontanamento dell’amministratore non garantisce che per il futuro non vengano più compiuti reati della stessa indole, poichè egli resta l’effettivo dominus della società.

In conclusione, è da sottolineare che i modelli di organizzazione possono svolgere un ruolo effettivo di prevenzione nell’ambito di una società multinazionale, ove la complessità della struttura porta a spersonalizzare le attività decisionali, mentre ciò risulta essere molto più difficile qualora tali modelli devono essere applicati ad imprese di piccole e medie dimensioni come sono per la maggior parte quelle italiane.

Vi sono, infine, due ulteriori osservazioni di carattere pratico da avanzare riguardo il patteggiamento della persona giuridica.

In primo luogo, è da sottolineare che per i delinquenti primari una delle considerazioni principali che spinge ad accedere al rito dell’applicazione concordata della pena è la possibilità di conseguire il beneficio della so-spensione condizionale della pena; l’imputato accetta di patteggiare nella fase delle indagini preliminari o dell’udienza preliminare, avvantaggiandosi di una considerevole riduzione di pena, la quale viene sospesa, evitando tal modo l’applicazione di misure detentive. L’istituto della sospensione condizionale della pena non è, invece, previsto dal D.Lgs. n. 231/2001, pertanto è da prevedere che la mancanza di tale beneficio non favorire l’accesso al rito.

Infine, si osserva che gli artt. 80 ed 81, D.Lgs. n. 231/2001, nell’istituire un’anagrafe nazionale delle sanzioni amministrative, e il rilascio del relativo certificato - quest’ultimo da paragonare al casellario giudiziale per le persone fisiche - stabiliscono che nel

certificato da rilasciare alla persona giuridica interessata non sono riportate le iscrizioni relative alle sanzioni patteggiate ai sensi dell’art. 63, mentre tali iscrizioni risulteranno nei certificati rilasciati a soggetti pubblici.

Tale disciplina potrebbe, quindi, essere equiparabile a quella del beneficio della non menzione per le persone fisiche.

Vi è da chiedersi, però, quali possano essere gli effetti per la società commerciale, che abitualmente opera avendo rapporti con la P.A. o con enti ad essa collegati, dell’iscrizione della pena concordata, sul certificato rilasciato dall’anagrafe delle persone giuridiche, atteso che in ogni caso tale sanzione risulta annotata sul certificato richiesto da soggetti pubblici.

Si può facilmente intuire la differenza che intercorre nella prassi tra un iscrizione a carico di un soggetto fisico amministratore di società e quella a carico della società stessa.

Mentre 1’amministratore può essere facilmente rimosso o sostituito con altra persona di fiducia, ciò non può accadere con la società, tranne che non venga sciolta.

A tal proposito, è da presumere che l’annotazione possa rappresentare per la società condizione ostativa a contrattare con enti pubblici, provocando in tal caso danni notevoli alla stessa. Pertanto, a parere di chi scrive, notevoli perplessità saranno avanzate nella prassi sulla scelta di percorrere la strada della pena concordata tra le parti, preferendo, invece, la strada del processo ordinario, all’esito del quale le conseguenze sanzionatorie potrebbero essere più gravi, ma il cui esito potrebbe essere di gran lunga più incerto atteso il cattivo funzionamento delle strutture giudiziarie italiane.

2.10 Le vicende modificative dell’ente

Le continue modifiche soggettive a cui le imprese sono sottoposte nello svolgimento delle attività economiche costituiscono una peculiarità rilevante delle stesse.

Le società sono soggette a continue trasformazioni e modifiche:scissioni ,fusioni, cessioni di rami di azienda appartengono alla vita delle società nella loro normalità.

Il legislatore ha inteso disciplinarne minuziosamente i variegati fenomeni.

A disposizione dello stesso vi erano due punti di riferimento normativi,da una parte il modello penalistico, creato per le persone fisiche,in forza del quale la pena si estingue con la morte del reo, dall’altra il modello sanzionatorio patrimoniale - civilistico, in forza del quale le obbligazioni seguono le persone che succedono l’obbligato.

La ratio dei due sistemi è ovviamente fondata su principi completamente differenti, da una parte il principio in forza del quale la pena è personale, inevitabilmente ne consegue la non trasferibilità della sanzione in capo a soggetti differenti da quello al quale è stata irrogata la sanzione criminale.

Dall’altra, a causa della prevalenza dell’aspetto patrimoniale della sanzione ne consegue la trasferibilità in capo ai successori della stessa.

Il legislatore ha compiuto una scelta di campo a favore della trasferibilità della sanzione,anche per evitare facili manovre elusive da parte degli enti sottoponibili o sottoposti a procedimento per l’accertamento della loro responsabilità derivante da reato.

La sezione II del capo II disciplina le vicende modificative dell’ente. L’art.28 statuisce la regola generale per la quale in caso di

trasformazione dell’ente resta ferma la responsabilità di questo. In caso di fusione di più società,il nuovo soggetto giuridico risponde

degli illeciti dei quali erano responsabili gli enti dalla cui unione è nato. Il legislatore,quindi, ha previsto la successione delle sanzioni in capo al

nuovo ente . La scissione dell’ente viene,invece, disciplinata nel senso di mantener

ferma la responsabilità dell’ente scisso. Per quanto attiene le sanzioni pecuniarie sono obbligati solidalmente gli

enti beneficiari della scissione.Con la limitazione in forza della quale l’ente risponde unicamente per una somma pari al valore del patrimonio netto trasferito al singolo ente.

Il legislatore,ragionevolmente, riserva un trattamento sanzionatorio più grave all’ente in capo al quale è stato trasferito il ramo di azienda nell’ambito del quale è stato commesso il reato.

Infatti,la limitazione della responsabilità per la sanzione pecuniaria al valore del patrimonio trasferito al singolo ente non ha vigenza per l’ente al quale è stato trasferito detto ramo d’azienda. Inoltre, le sanzioni interdittive sono applicabili solo a tale ente beneficiario della scissione,al quale è attribuito il ramo di azienda nell’ambito della cui attività si genera il reato che dà luogo a responsabilità.

L’art.31 estende alle imprese risultanti dalla scissione e dalla fusione i criteri commisurativi,utilizzabili dal giudice nella irrogazione della sanzione. Estende,inoltre,i procedimenti di sostituzione, a richiesta dell’ente, della sanzione interdittiva con la sanzione pecuniaria.

Al riguardo è opportuno sottolineare che, ai fini della dichiarazione di reiterazione dell’illecito dell’ente, hanno rilevanza i reati commessi prima della fusione o della scissione dello stesso.

Tale valutazione è una delle condizioni essenziali per l’irrogazione della sanzione interdittiva in via definitiva.

Una limitazione,riguardo la dichiarazione della reiterazione del reato, è posta a favore degli enti beneficiari della cessione,nei confronti dei quali la reiterazione può essere dichiarata solo qualora in capo ad essi sia trasferito il ramo di azienda nell’ambito del quale è stato compiuto il reato.

Nell’ipotesi di cessione di azienda,nella cui attività è stato commesso il reato,il cessionario è obbligato in solido con il cedente,previa escussione di questo,alle sanzioni pecuniarie irrogate,purchè riportate nei libri contabili o conosciute dal cessionario stesso.

2.11 La società quale «garante del rispetto della norma»

La società commerciale, ed in particolare modo quella quotata in borsa, è sensibile agli influssi derivanti dalle opinioni del risparmiatore, sia esso socio o sotto varia forma interessato alla stessa, (obbligazionista ecc.). Infatti, il rapporto fiduciario costituisce l'essenza dei rapporti giuridico-economici che interessano la società che opera sul mercato borsistico, sia per la raccolta del risparmio sia per la funzione di intermediazione.

La sanzione penale inflitta alla persona giuridica che opera nel settore avrebbe una sua particolare efficacia. Infatti, qualsiasi restrizione attinente alla libertà di funzionamento dell'impresa inciderebbe sui rapporti fiduciari inter-correnti fra la società e gli azionisti, nonché í clienti della stessa. Verrebbe meno la fiducia dei risparmiatori nei confronti di una società che risulterebbe, conseguentemente, posta in grave situazione di difficoltà economica.

Il danno di immagine, provocato dall'applicazione della sanzione “amministrativa” per le società che operano in questo settore, comporterebbe ripercussioni molto forti sullo svolgimento dell'attività economica; pertanto, così come dimostrato dall’esperienza nord-americana, la norma penale diverrebbe strumento di controllo sui comportamenti degli operatori commerciali.

Infatti. Interesse precipuo della società sarebbe quello di evitare di essere coinvolta,sia pure sotto forma di responsabilità amministrativa in un procedimento penale, in conseguenza del quale subirebbe danni di immagine tali da provocare ingenti perdite economiche.

Infatti, il mercato di borsa ha una particolare sensibilità: sono sufficienti mere illazioni, le c.d. «voci incontrollate», per far oscillare in misura rilevante le quotazioni dei titoli. A volte è sufficiente un semplice sospetto di presunte difficoltà economiche di un'azienda quotata in borsa per far precipitare al ribasso il prezzo di quotazione al listino, ed eventualmente per far adottare alla Consob il provvedimento di sospensione del relativo titolo dalle trattazioni.

Ed è proprio la sensibilità del mercato di borsa a rendere le società che in esso operano più pronte a recepire le «direttive» che il legislatore attraverso la norma penale, vuol far giungere in determinati settori dell'economia

E’ da segnalare che le conseguenze della sottoposizione a procedimento per l’applicazione di sanzioni amministrative varia anche in conseguenza della natura di attività che l’impresa societaria svolge.

L’imputazione formulata nei confronti di una casa automobilistica, quale responsabile di un reato colposo avvenuto nell'ambito della circolazione stradale, provoca sicuramente danni nei confronti della società

stessa, ma difficilmente ne provoca la totale estromissione dal mercato: la responsabilità può essere individuata, ad esempio, nelle fasi di progettazione e costruzione di un autoveicolo, o tutt’al più nella linea di fabbricazione di un modello. Di contro,l’apertura di un procedimento nei confronti di una SIM o di una società gerente un fondo mobiliare potrebbe ben provocare la totale disaffezione da parte della clientela dell’impresa, provocando il conseguente stato d’insolvenza della stessa.

Pertanto, l’incidenza della norma che attribuisce la responsabilità penale alla persona giuridica-società finanziaria provocherebbe effetti devastanti in senso negativo per gli operatori del settore, operatori che, oramai, agiscono unicamente sotto forma societaria.

Di fronte alla possibilità di essere destinataria di provvedimenti restrittivi della libertà di funzionamento dei propri organi decisionali, o addirittura interdittivi in misura parziale o totale della stessa attività d'impresa, la società che opera sul mercato borsistico avrebbe - qui ancor più che altrove - la necessità di predisporre sistemi interni di controllo che rappresenterebbero l'attuazione di una esigenza di autoconservazione, essendo in gioco la sua stessa sopravvivenza.

Conseguentemente, diventerebbe interesse primario dell'azienda impedire che propri funzionari e dirigenti possano compiere,illeciti penali.

Ci deve,quindi, interrogare sulle conseguenze che l’introduzione del sistema sanzionatorio nei confronti della società commerciale può provocare nella vita delle aziende.

Chi scrive è ben consapevole del fatto che introdurre la responsabilità da commissione di reato per la persona giuridica,da accertare in sede penale determina il rischio di provocare mutamenti a livelli funzionale del sistema penalistico nel suo complesso. Poiché attribuisce a questo il compito di costruire intorno alle attività economiche un reticolo di controlli, esterni finalizzato alla predisposizione di strumenti coercitivi interni alla società. Strumenti questi ultimi che perseguirebbero probabilmente con parziale successo lo scopo di impedire la commissione di illeciti da parte dei dipendenti della società.

D’altronde, il sistema normativo,creato dal D.L.gsvo n.231 ha quale perno essenziale il sistema dei modelli organizzativi interni all’ente,finalizzato a prevenire i reati.

La ratio della disciplina legislativa è chiara: la previsione della corresponsabilità della società nell'interesse della quale è commesso il reato, ha proprio lo scopo di far predisporre all'ente i necessari controlli interni atti ad impedire la commissione dell'illecito.

Sull'ente economico grava l'onere di provare di aver posto in essere gli adeguati controlli interni; in conseguenza dell'accertamento giudiziale

positivo la persona giuridica potrà usufruire del beneficio dell’esenz ione di responsabilità,qualora abbia preventivamente predisposto i modelli; nel caso in cui l’organizzazione sia successiva o la sanzione potrà essere sospesa.

L'azienda privata diviene in tal modo «garante», nei confronti dell'ordinamento statale, dell'adempimento di oneri necessari a prevenire la commissione del reato.

Si potrebbe obiettare che il diritto penale smarrirebbe così la funzione di extrema ratio, divenendo uno strumento di controllo dell'economia esercitato attraverso l'imposizione di codici comportamentali ai principali operatori economici, i quali difficilmente potrebbero non adottarli in conseguenza del rischio di espulsione dal mercato che seguirebbe alla inosservanza degli stessi.

E’ da osservare però, che essendo la trasformazione del diritto penale un fenomeno già significativamente in atto, l'auspicato ampliamento del novero dei soggetti destinatari della sanzione comminata in sede penale avrebbe l'effetto di inserirsi in una prospettiva politico-criminale già delineata in modo deciso, assecondando, cioè, un progetto attuativo della volontà programmatica di un legislatore che utilizzerebbe la stessa quale strumento di pressione e di coazione sull'ente collettivo.