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LA GARANZIA GLOBALE DI ESECUZIONE

Forum Ri&Assicurativo Milano, 01.10.2014 Giovanni Brambilla Pisoni

Il Sistema di garanzia globale di esecuzione nel quadro normativo–regolamentare in vigore

Art. 129, comma 3 D.Lgs. 163/2006 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - con il regolamento è istituito, per i lavori di importo superiore a 100 milioni di euro, un sistema di garanzia globale di esecuzione operante per gli appalti pubblici aventi ad oggetto lavori. Il sistema è obbligatorio per tutti gli appalti affidati a general contractor o aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici di importo > 75 milioni di euro

Il Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti pubblici di cui al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 disciplina agli artt. 129-136 il cosiddetto Performance Bond, ossia il Sistema di garanzia globale

A seguito della mancata ulteriore proroga concessa all’entrata in vigore del Regolamento per quanto riguarda l’istituto (D. L. 21 giugno 2013, n. 69, art. 21), la Garanzia globale di esecuzione si applica ai contratti i cui bandi di gara sono pubblicati successivamente al 30 giugno 2014, ovvero nei casi di invito alla presentazione di offerte inviati dopo la predetta data

2 Il sistema di garanzia globale di esecuzione dei pubblici appalti di lavori-Forum RiAssicurativo 1° ottobre 2014-G. Brambilla Pisoni

Il Sistema di garanzia globale di esecuzione - Ambito di applicazione

La Garanzia globale di esecuzione di cui all’Art. 131 del Regolamento deve essere

rilasciata obbligatoriamente entro 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione

definitiva, in caso di appalti integrati, ossia contratti di progettazione esecutiva ed

esecuzione di lavori a base d’asta di importo pari o superiore a € 75 mln ovvero di

affidamento a contraente generale di qualunque ammontare e, se previsto dal bando di

gara, in caso di appalti di sola esecuzione di importo a base d’asta superiore a € 100 mln

non è prevista la possibilità di ricorrere alla garanzia globale di esecuzione nel caso di

concessioni di costruzione e gestione

Il Codice estende la possibilità di applicazione della norma anche ai settori dei servizi e

forniture, mentre il Regolamento consente anche ai committenti operanti nei settori speciali

di effettuare il richiamo alle norme relative alla disciplina della garanzia globale di

esecuzione


Il Sistema di garanzia globale di esecuzione - Modalità di prestazione

Con la Garanzia globale di esecuzione il Garante si assume l’obbligo di prestare:

1) la Garanzia fideiussoria definitiva (Art. 131, co. 1, lett. a) del Reg.to) pari al 10% dell’importo lavori (salvo maggiore importo in funzione del ribasso praticato e diminuita del 50% in caso di certificazione di qualità), a copertura degli oneri di mancato o inesatto adempimento dell’opera da parte dell’esecutore del contratto, ai sensi dell’art. 113 del Codice

2) la Garanzia di subentro (Art. 131, co. 1, lett. b) del Reg.to): obbligo di subentrare nell’esecuzione per garantire il completamento dell’opera in sostituzione del contraente inadempiente, indicando espressamente i nominativi di almeno due sostituti in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando che possano subentrare nel contratto in corso qualora venga risolto il rapporto con il contraente originario

In caso di riconosciuto difetto dei requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara dei soggetti indicati come sostituti, o di mancata presentazione della garanzia di subentro, il committente revoca l’aggiudicazione definitiva, incamera la cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del Codice e aggiudica l’esecuzione dell’opera al concorrente che segue in graduatoria


Il Sistema di garanzia globale di esecuzione - Requisiti del garante/1

Il garante deve risultare in possesso dei seguenti requisiti:

a. essere abilitato al rilascio delle garanzie di cui alla L. 348/82

b. deve aver rilasciato garanzie fideiussorie per appalti di lavori pubblici, in corso di validità al 31 dicembre dell’anno precedente, per un importo complessivo non inferiore ad una volta e mezza l’importo dei lavori oggetto della garanzia

Soggetti abilitati al rilascio della garanzia:

1. imprese di assicurazione autorizzate all’esercizio del ramo cauzioni in regime di libertà di stabilimento o libertà di prestazione di servizi

2. aziende di credito di cui all’art. 5, r.d.l. 12.3.1936, n. 375 e s.m.i.

3. Intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385


Il Sistema di garanzia globale di esecuzione - Requisiti del garante/2

Il bando di gara può prevedere che la Garanzia di subentro, a fianco del garante che presta la fidejussione di cui all’art. 113 del Codice, possa essere prestata anche dalla eventuale società capogruppo del contraente avente un patrimonio netto non inferiore all’importo dei lavori e comunque superiore a € 500 mio

La garanzia di subentro può anche essere prestata da più soggetti abilitati (banche o imprese di assicurazione), purché assumano la responsabilità solidale


Il Sistema di garanzia globale di esecuzione - Requisiti del sostituto

I sostituti devono risultare in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara in funzione dell’esecuzione dell’intera opera (Art. 38 e 39 del Codice e Artt. 78 e 79 del Reg.to); tali requisiti devono essere posseduti al momento dell’indicazione originaria dei sostituti da parte del garante, cioè all’atto della presentazione della garanzia globale

I sostituti indicati all’atto della presentazione della garanzia globale sono in sostanza due soggetti che, non potendo partecipare al bando di gara medesimo, si rendano tuttavia disponibili a tenersi pronti a “entrare in campo” per tutta la durata di efficacia della garanzia che verosimilmente può durare diversi anni


Il Sistema di garanzia globale di esecuzione - Oggetto della garanzia fideiussoria

Con la garanzia fideiussoria di cui al Capo I dell’All. H del Reg.to, il garante è obbligato in solido con l’appaltatore al pagamento degli oneri per il mancato o inesatto adempimento dell’opera; tale garanzia è prestata per un importo pari al 10% dell’importo contrattuale e delle altre prestazioni richieste e remunerate al contraente (art. 135, co. 1 del Reg.to), aumentata in funzione del ribasso d’asta praticato e diminuita del 50% in caso di certificazione di qualità, in analogia con la disciplina della cauzione definitiva ex art. 113 del Codice

nel caso di attivazione della Garanzia di subentro da parte del committente, la garanzia fideiussoria di cui sopra si intende prestata nel limite del 10% dell’importo contrattuale, pur tuttavia non suscettibile di ulteriori riduzioni fino al collaudo (Art. 135, co. 2 del Regolamento)


Il Sistema di garanzia globale di esecuzione - Oggetto della garanzia di subentro

Con la garanzia di subentro di cui al Capo II dell’All. H del Reg.to, il garante si impegna a completare, per il tramite di un subentrante, l’opera al posto del contraente il cui mancato adempimento determina la risoluzione in danno da parte del committente, al ricorrere dei seguenti principali casi:

fallimento, liquidazione coatta amministrativa o concordato preventivo, ossia procedure concorsuali a carico del contraente che impediscano la prosecuzione dell’esecuzione

perdita dei necessari requisiti soggettivi da parte del contraente (art. 135, co. 1 del Codice e art. 38, co. 1, lett. b) e c)

grave inadempimento delle obbligazioni di contratto ovvero ritardo dovuto a grave negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma dei lavori (art. 136 del Codice)


Il Sistema di garanzia globale di esecuzione - Termini e condizioni della garanzia/1

La Garanzia globale di esecuzione deve essere redatta secondo i termini e le condizioni di cui

all’Allegato H del Regolamento:

1) la garanzia fideiussoria (c.d. definitiva) di cui al Capo I copre gli oneri per il mancato o inesatto

adempimento dell’opera da parte dell’appaltatore e ha efficacia fino alla data di emissione del

certificato di collaudo provvisorio o comunque sino alla scadenza di dodici mesi dalla data di

ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato

Rispetto alla tradizionale forma di fideiussione rilasciata ai sensi dell’art. 113 del Codice, lo schema di

garanzia di cui sopra contiene delle condizioni più onerose ed estese; è infatti previsto che la

prestazione di garanzia possa essere reclamata da parte della stazione appaltante anche per ottenere

“quant’altro dovuto” dal contraente giustificando qualsiasi pretesa indennitaria e risarcitoria del

committente e che la richiesta scritta “non deve essere né documentata né motivata”

nel caso di attivazione della Garanzia di subentro da parte del committente, la garanzia fideiussoria

di cui al punto 1) si intende prestata nel limite del 10% dell’importo contrattuale, pur tuttavia non

suscettibile di ulteriori riduzioni fino al collaudo (Art. 135 del Regolamento)


Il Sistema di garanzia globale di esecuzione - Termini e condizioni della garanzia/2

2) la Garanzia di subentro di cui al Capo II dell’All. H, valida fino all’emissione del certificato di

ultimazione dei lavori ed attivata nei modi e termini previsti dalla legge, prevede le seguenti

condizioni:

La garanzia di subentro “è attivata a semplice richiesta scritta della stazione appaltante” e che la stessa

“non deve essere né documentata né motivata”; inoltre “Il garante non può far valere nei confronti del

committente le eccezioni che spettano al contraente nei cui confronti sia stata pronunciata la risoluzione

del contratto”; al garante è esclusivamente riservato “il diritto a rivalersi sul contraente per le spese

sostenute a seguito attivazione della garanzia di subentro”

“al garante spetta il pagamento del prezzo dell’intera opera, al netto di quanto dovuto al contraente per

le opere realizzate prima della risoluzione del contratto”

“la garanzia è valida e vincola il garante anche in caso di modifica del progetto e delle condizioni

contrattuali, purchè esse non determinino in aumento del corrispettivo contrattuale superiore ad un

quinto dell’importo originario”


Il Sistema di garanzia globale di esecuzione - Modalità di attivazione/1

Aspetto particolarmente significativo delle nuove disposizioni è quello riferito alle modalità di attivazione previste della Garanzia in argomento:

il Capo II all’Allegato H detta il contenuto della garanzia di subentro, stabilendo, al pari di quanto previsto per la garanzia cauzionale di cui all’art. 113 del Codice, che l’attivazione della garanzia sia effettuata sulla base della semplice richiesta da parte della stazione appaltante, non documentata né motivata, della volontà di avvalersi della garanzia di subentro, contenente la dichiarazione del verificarsi di una delle ipotesi previste per l’attivazione della garanzia

è anche previsto che, in relazione all’ipotesi di risoluzione del contratto per inadempimento del contraente, la stazione appaltante abbia l’onere di avvertire il garante della situazione di grave inadempimento o grave ritardo dell’esecutore almeno 30 giorni prima della risoluzione del contratto e che, in mancanza, la dichiarazione contenuta nella richiesta di attivazione della garanzia acquisti efficacia dopo 30 giorni dalla ricezione da parte del garante, al fine di consentire allo stesso di attivarsi, entro detto termine, per porre rimedio alla situazione di inadempienza ed evitare la risoluzione contrattuale



in caso di inadempimento del contraente originario, l’obbligo assunto dal garante è tale da rendere esigibile la prestazione entro 15 giorni dalla semplice richiesta scritta del committente; il garante assume l’obbligo di pagamento di tutte le somme delle quali il committente medesimo si dichiari creditore nei confronti del contraente, nei limiti delle somme garantite con la Garanzia cauzionale di cui al Capo I;

entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione di richiesta di attivazione della Garanzia di subentro, il garante deve comunicare al committente l’inizio dell’attività del subentrante; l’attivazione della Garanzia di subentro non libera il garante dall’obbligazione di fare completare il lavoro garantito;

qualora il committente chieda la sostituzione del subentrante inadempiente, il garante, entro il termine di 30 giorni dalla ricezione della richiesta di sostituzione, lo sostituisce con l’altro soggetto indicato all’atto di stipula della garanzia



nel caso di inadempimento anche del secondo subentrante, il garante, al fine di individuare gli ulteriori eventuali sostituti, procede ad interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara, come risultanti dalla relativa graduatoria

in caso di indisponibilità di tutti i soggetti interpellati (la norma non indica le conseguenze di un eventuale rifiuto dei soggetti nominati a subentrare), il garante procede ad individuare un soggetto idoneo all’esecuzione dell’opera ed in possesso dei requisiti prescritti dal bando o dall’avviso di gara

N.B.: Nella ipotesi un cui non fosse possibile procedere alla individuazione di un altro soggetto qualificato in grado di portare a compimento l’opera ed in possesso dei requisiti previsti dal bando di gara e dunque a soddisfare l’impegno assunto, il garante è esposto al rischio di pagare al committente i danni derivanti dalla mancata consegna dell’opera stessa


Il Sistema di garanzia globale di esecuzione - Commento di sintesi/1

Si tratta di uno speciale meccanismo di tutela delle amministrazioni committenti dato dal cumulo dell’ordinaria garanzia fideiussoria di buon adempimento, di cui all’art. 113 del Codice con un’ulteriore e aggiuntiva prestazione di garanzia rappresentata dal riconoscimento del diritto potestativo dell’amministrazione committente di ottenere esattamente l’opera attraverso la sostituzione del contraente originario non più in grado di assolvere all’adempimento

caratteristica fondamentale della Garanzia globale di esecuzione è l’impossibilità per il Garante di liberarsi dal proprio obbligo di adempimento nei confronti della stazione appaltante (beneficiario della garanzia) con una prestazione diversa dall’adempimento del contratto di appalto da parte del sostituto

non è previsto alcun indennizzo pecuniario che possa liberare il garante dagli obblighi assunti con la Garanzia globale di esecuzione



Se la prima garanzia di cui all’art. 113 del Codice offre la più tradizionale copertura indennitaria, attraverso l’incameramento della cauzione definitiva, l’ulteriore prestazione contempla un aggiuntivo obbligo di “fare”, cioè l’obbligo di far conseguire al committente l’opera così come previsto dal contratto

dal punto di vista economico, l’obbligazione di “fare” mantiene lo stesso importo del contratto originale, al netto di quanto eventualmente dovuto al contraente per le opere realizzate prima della risoluzione del contratto stesso

il Garante è esposto in ogni caso al rischio di pagare il prezzo dell’intera opera, incrementato dai danni prodotti dalla propria inerzia e dalle varianti contrattuali nel limite del quinto dell’importo del contratto originale, nel caso in cui non riesca a provvedere al completamento della medesima per cui è prestata la garanzia



Con la comunicazione della designazione e dei requisiti dell’impresa subentrante, il Garante accetta di eseguire il completamento dell’opera alle condizioni stabilite dal contratto originale garantito; con tale comunicazione, si costituisce fra committente e garante un rapporto contrattuale avente ad oggetto l’obbligo di completare l’opera, sia pure per il tramite di una impresa subentrante, e l’obbligo del committente di pagare il corrispettivo del lavoro di completamento

L’impresa subentrante non assume dunque impegni nei confronti del committente, ma solo nei confronti del garante, con il quale dovrà stipulare un apposito contratto di sub-appalto

Il subentro del garante presuppone la risoluzione del contratto d’appalto; il garante, a seguito di subentro, resta estraneo ai rapporti fra contraente e committente e non può fare valere le eccezioni che spettano al contraente (la norma esclude infatti la successione del contratto e la novazione soggettiva del rapporto)


Flow chart della Garanzia globale di esecuzione


La Garanzia globale di esecuzione Confronto con il modello USA di Performance bond e l’esperienza delle Sureties

Il Performance Bond è una garanzia accessoria di buona esecuzione (obbligatoria nei casi di contratti di pubblici appalti di importo > $100.000,00 come da Miller Act del 1935), quasi sempre di ammontare pari al 100% del valore dell’opera; tale garanzia può essere attivata solo dopo la prova dell’inadempimento del debitore principale e il compimento di accurate perizie

la garanzia non subisce riduzione dell’ammontare in funzione dello stato di avanzamento dell’opera ma si libera successivamente alla verifica dell’adempimento di tutte le obbligazioni contrattuali

Il Garante può opporre tutte le eccezioni che spettano al debitore principale


La Garanzia globale di esecuzione Confronto con il modello USA di Performance bond e l’esperienza delle Sureties

In caso di mancata esecuzione dell’opera da parte dell’appaltatore, il Garante ha diverse opzioni:

a) completare l’opera con il contraente originario, concedendogli un finanziamento, direttamente o per il tramite di una banca alla quale a sua volta assicura il rimborso (caso più frequente)

b) convincere il committente a rimettere in gara l’appalto per la selezione di un nuovo appaltatore indennizzando una somma di denaro pari alla differenza fra la nuova e precedente offerta

c) presentare un sostituto che completi l’opera assorbendone i costi addizionali derivanti

d) subentrare al contraente principale, concordando con il committente il completamento dell’opera con i sub-appaltatori, accollandosi i costi addizionali (caso meno frequente)

e) pagare un importo, sotto forma di penale, che possa liberare il contraente originario dagli obblighi assunti verso il committente

Vi sono però casi in cui il committente accusa l’appaltatore di essere inadempiente e questi si opponga alla contestazione: l’unica via d’uscita è rivolgersi al tribunale; in questi casi la Surety deve seguire la scelta della contraente e attendere l’esito del contenzioso, non potendo liberarsi dal vincolo contrattuale pagando una penale al committente


Surety bonds negli USA Criteri di valutazione e Risk assessment

Severa valutazione da parte della Surety company in merito alla capacità tecnica ed economico - finanziaria dell’impresa costruttrice che richiede la garanzia; i criteri basilari per la valutazione preventiva dell’impresa/progetto poggiano sui seguenti presupposti:

analisi finanziaria basata sugli ultimi cinque esercizi, referenze bancarie, verifica dei requisiti di capacità tecnica ad eseguire l’opera, referenze da parte di beneficiari, sub-appaltatori e fornitori, informazioni sul portafoglio lavori in essere e conclusi nonché sulle sureties direttamente interessate su altri contratti

questionario di valutazione in merito all’opera da realizzare (grado di complessità e dimensione del progetto da eseguire, tempi di realizzazione ecc.)

Il monitoraggio dello stato di avanzamento del progetto garantito è effettuato attraverso il controllo tecnico in corso d’opera da parte di società specializzate


Il mercato delle opere pubbliche in Italia

Il sistema di garanzia globale di esecuzione dei pubblici appalti di lavori-Forum RiAssicurativo 1° ottobre 2014-G. Brambilla Pisoni 22

(*) Fonte Cresme Europa Servizi

La Garanzia globale di esecuzione - Simulazione di calcolo dell’assorbimento di capitale

Simulazione di calcolo del cumulo aggregato di esposizione nella ipotesi in cui la Garanzia di globale di esecuzione fosse stata introdotta a partire dal gennaio 2010 fino al primo trimestre 2014

23

Ipotizzando una durata media dell’esecuzione di appalti di tali dimensioni per un periodo di circa 60 mesi la richiesta di capacità cumulata per la GGE sarebbe stata per oltre 30 miliardi di euro (includendo l’importo da garantire con fideiussione definitiva), a fronte di un flusso annuale dei premi contabilizzati dal Ramo per le garanzie dei pubblici appalti di circa 200 milioni € (Fonte ANIA)

(*) Fonte ANCE

Il sistema di garanzia globale di esecuzione dei pubblici appalti di lavori-Forum RiAssicurativo 1° ottobre 2014-G. Brambilla Pisoni

Bandi di gara per lavori pubblici secondo le classi d’importo in Italia Classi di importo

(in € m.) No.

Bandi 2010

in € Mio No.

Bandi 2011

In € Mio No.

Bandi 2012

In € Mio No.

Bandi 2013

In € Mio No

Bandi IQ2014 In € Mio

No Bandi

Totale in € Mio

75-100 11 952 12 1.034 4 351 6 516 1 80 34 2.933

100-500 14 2.078 19 3.582 11 1.556 14 2.758 2 401 60 10.375

>500 5 6.368 3 6.531 3 3.384 0 0 0 0 11 16.283

Totale 30 9.398 34 11.147 18 5.291 20 3.274 3 481 105 29.591

La Garanzia globale di esecuzione Le principali criticità (1/2)

Incompatibilità dell’istituto con la disciplina codicistica (Art. 1936 c.c.)

garanzia non inquadrabile come impegno fideiussorio di una obbligazione altrui; il

garante diventa al tempo stesso obbligato per un debito proprio nei confronti della

stazione appaltante

responsabilità illimitata del garante per il mancato adempimento di esecuzione

dell’opera

configurazione della Garanzia globale di esecuzione come “contratto autonomo”


La garanzia globale di esecuzione Le principali criticità (2/2)

individuazione di due soggetti in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti,

che non abbiano partecipato alla gara d’appalto, disponibili a subentrare

nell’esecuzione dell’opera allo stesso prezzo e condizioni praticate dal contraente

successivamente andato in default

capacità elevate da richiedere al mercato assicurativo e della riassicurazione

costi ed oneri eccessivamente alti a carico delle imprese di costruzione per il

reperimento della garanzia globale di esecuzione

Il sistema di garanzia globale di esecuzione dei pubblici appalti di lavori-Forum RiAssicurativo 1° ottobre 2014-G. Brambilla Pisoni 25

La Garanzia globale di esecuzione – Riflessioni e considerazioni conclusive

Sulla scorta di quanto già in precedenza segnalato al ministro competente da

parte dell’ANIA e dell’ABI in merito alle criticità prospettate con l’introduzione

della Garanzia globale di esecuzione, si prevedono forti difficoltà nel reperire sul

mercato assicurativo e creditizio le garanzie in questione, anche per quanto

riguarda il fabbisogno di capacità riassicurativa necessaria per operare in tale

ambito; tutto ciò a danno dell’interesse pubblico in tema di sviluppo delle grandi

opere e infrastrutture

l’auspicio è che il legislatore venga sollecitato a porre in essere le opportune

modifiche alla norma (nelle intenzioni del Governo è prevista la riforma del

Codice dei contratti) mediante la previsione di meccanismi di garanzia più

tradizionali, sia pure volti a tutelare l’interesse della stazione appaltante


La Garanzia globale di esecuzione – Quali soluzioni alternative e proposte/1?

Una soluzione proponibile che tenga conto delle esigenze di tutti i soggetti interessati potrebbe essere rappresentata dalla prestazione di una fideiussione definitiva di cui all’art.113 del Codice per un importo predeterminato del 30% del valore del contratto d’appalto, riducibile in funzione dell’emissione dei SAL, secondo lo schema attualmente in uso. Qualche esempio:


Resta prioritaria la necessità per la compagnia cedente e per il riassicuratore di stabilire a priori il PML (Probable Maximum Loss) del rischio in relazione all’importo massimo garantito dalla fideiussione

La Garanzia globale di esecuzione – Capacità riassicurativa disponibile

Sulla base del calcolo compiuto del cumulo di capacità necessario per sostenere l’emissione della Garanzia di globale di esecuzione, nella ipotesi in cui la stessa fosse stata introdotta per tutti gli appalti aggiudicati nel periodo 1° luglio 2009 – 30 giugno 2014, il supporto riassicurativo disponibile sul mercato non sarebbe risultato sufficiente (considerato il ristretto lotto delle imprese di costruzione dotate dei requisiti per partecipare ai bandi di gara delle dimensioni prese in esame)


La Garanzia globale di esecuzione – Stato dell’arte e prospettive

Attività: Stato

Attività di lobbying: Nuova regolamentazione:

Capacità sostenibile:

Supporto della riassicurazione:

31

Grazie per la Vostra attenzione

Giovanni Brambilla Pisoni

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