UNIONE INDUSTRIALE

Torino, 29 maggio 2013

LA DEONTOLOGIA DELL’AVVOCATO NELLE

PROCEDURE CONCORSUALI

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Il tema che mi è stato assegnato è di grande

complessità perché, in sostanza, finisce per coniugare gli

imperativi deontologici che sono comuni a tutti gli avvocati

agli aspetti propri delle procedure concorsuali che, anche se il

legislatore ci dice che ormai appartengono sempre più alla

sfera privatistica ed alla volontà dei creditori, di fatto invece

sono ancora connotati da una forte componente pubblicistica

rappresentata dall’impulso e dal controllo del Tribunale.

Ed io credo che sia giusto così, che comunque sia,

connessa alla tutela monetaria rappresentata dal maggior

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realizzo possibile nell’interesse di chi vanta un credito nei

confronti della procedura, permanga un “interesse

pubblico” in senso stretto che ne rappresenterà un coté

insopprimibile: ma che, certamente, complicherà non poco le

cose, spariglierà non poco le carte dell’avvocato

particolarmente sotto il profilo della sua indipendenza (vera

colonna non solo del nostro impianto deontologico, ma del

nostro stesso essere “liberi” professionisti).

Ho osservato tante volte come le obbligazioni

deontologiche altro non siano se non il contraltare, l’altra

faccia della medaglia dei nostri diritti: ad esempio, la

nostra obbligazione al segreto corrisponde all’insopprimibile

diritto a che nessuno venga a mettere il naso nelle nostre

pratiche, il diritto al compenso non potrà mai prevalere sulle

ragioni del mandato (e vi farò poi un caso lampante) e così

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via, in altre parole i nostri doveri etici non possono mai subire

alterazioni o sconti (ad esempio in funzione di chi assistiamo)

perché essi corrispondono al nostro diritto di svolgere il

servizio nell’unica forma utile per il nostro assistito e cioè in

forma libera ed indipendente: se tale non sarà il nostro lavoro,

esso risulterà del tutto inutile e potrà tranquillamente essere

spazzato via dall’erogazione di un servizio qualunque, dalle

regole del mercato, con tutti i guasti che ciò comporterà per la

corretta tutela dei diritti.

Ma non vorrei annoiarvi troppo con tante

considerazioni di ordine generale (come ben sapete si dice

che chi troppo la deontologia insegna poco la pratica!), ma

vorrei ancora richiamare la vostra attenzione su un punto

determinante per correttamente affrontare il nostro tema e

cioè che nella deontologia il rispetto delle nostre regole

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non soltanto deve sussistere, ma deve apparire. E’ inutile

che l’avvocato rispetti il nostro codice morale se tale rispetto

non sarà percepibile all’esterno, nella comune considerazione

dei cittadini, di tutti coloro che saranno a contatto con il

nostro lavoro: io potrò sentirmi, ed essere effettivamente

indipendente nei miei giudizi e nel mio operare, ma il rispetto

di tali regole risulterà del tutto inutile se la lettura esterna di

tale mio operare in favore di una procedura concorsuale verrà

letta come tale non essere dalla comunità interessata dal

nostro lavoro. Ed allora risulterà del tutto evidente che gli

aspetti di pura forma, che in generale rappresentano una

percentuale significativa nel giudizio etico del nostro operare

(posso criticare violentemente tesi avversarie e decisioni

giudiziali, ma se la forma sarà ineccepibile non ne porterò

conseguenza!) non saranno sufficienti se essi interverranno

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disgiunti da considerazioni di “sostanza” in grado di

connotare nei suoi corretti termini deontologici il nostro

operare.

Veniamo, dunque, ad alcuni aspetti pratici, tanto

interessanti quanto delicati.

Rapporti precedenti con la società in procedura.

Ho visto avvocati con grande leggerezza e disinvoltura,

accettare di difendere la procedura dopo essere stati gli

avvocati della società in bonis. Ecco subito un aspetto nel

quale rileva la sostanza e non soltanto la forma: certo, la

procedura è soggetto terzo ed io nel passato ho assistito la

società, che ha una sua personalità giuridica, e non i suoi

amministratori e soci (e poi, molto spesso, questi due ruoli

coincidono) e quindi la forma potrebbe dirsi salva, ma tutto

va a carte e quarantotto se non valutassi con estrema

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delicatezza tutti i profili di sostanza che sono rilevanti.

Primo caso: avevo in corso con la società in bonis

un giudizio nei confronti di un terzo, ad esempio contro un

concorrente, di risarcimento danni per violazione degli

obblighi dell’art. 2598 cod. civ. o nei confronti di un cliente

che aveva contestato vizi nella fornitura o nei confronti di un

licenziatario che non pagava o altro di similare. Ebbene, è la

cosa più normale e funzionale del mondo che il giudizio

prosegua per opera del legale che l’aveva iniziato e non

vedrei difficoltà a che il Curatore conferisca l’incarico

all’avvocato che già bene ha studiato i fatti ed i documenti,

che ha seguito la prima fase del giudizio ecc.

Più complessa la risposta se si tratta di questione

stragiudiziale, ad esempio una cessione di un ramo d’azienda

che l’imprenditore, ancora in bonis, cercava di realizzare per

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portare un po’ di risorse alla società in crisi e che oggi il

curatore ha anch’egli tutto l’interesse di finalizzare: è

evidente che l’avvocato, vuoi per pregresse conoscenze, vuoi

per fresca acquisizione di informazioni, può trovarsi a dover

sottoporre al Curatore ed al Giudice delegato alcuni aspetti

critici caratterizzanti il complesso dei beni in negoziazione

che giustificano, ad esempio, un basso realizzo o la necessità

di una particolare cautela, ma che inevitabilmente si

trasformeranno in elementi probatori di una eventuale azione

di responsabilità (o peggio) nei confronti degli ex

amministratori, che fino a ieri erano, nella sostanza se non

nella forma, i suoi clienti.

Ed eccoci all’ipotesi limite, che pure ho avuto modo

di constatare, sebbene con malessere e delusione: quella

dell’azione di responsabilità conferita all’ex difensore della

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società in bonis.

Voi sapete come nei periodi di crisi all’avvocato si

richieda ogni sorta di parere: sul bilancio (valori di

liquidazione o di continuità), debiti di firma, perdita del

capitale sociale, conservazione del patrimonio, liquidazione o

meno ex 2485 c.c., responsabilità illimitata per le nuove

iniziative con capitale sociale perso, ecc.

E’ evidente che tutto quanto appreso dall’avvocato

nel periodo di crisi, sebbene forse non ancora di insolvenza,

può costituire la base per ricostruire la genesi dell’insolvenza,

per provarne la consapevolezza nell’imprenditore e

nell’imputargli il ritardo nel suo accertamento.

Francamente, mi sembra impossibile che chi ha

assistito nel passato la società possa oggi accettare di agire

contro i suoi amministratori: e non c’entra nulla il termine di

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due anni dell’art. 51 R.D., qui è evidente che l’avvocato

sfrutta, o potrebbe apparire agli occhi di tutti poter sfruttare,

le conoscenze che ha avuto nel corso del pregresso rapporto,

ma poi già esaurito (e magari in malo modo, per aver

dismesso il mandato per non aver visto pagate le sue parcelle

di acconto).

Ed ora vorrei raccontarvi di un caso che mi è stato

esposto alcuni anni orsono da un bravo collega nostro.

L’avvocato aveva assistito per molti mesi una

società in crisi, fornendo un servizio davvero importante e

continuativo. Purtroppo la società non si era salvata ed era

caduta in fallimento; a quel punto il nostro collega, che si era

astenuto dall’emettere parcelle per non pesare ulteriormente

la già difficile situazione della cliente, si è insinuato al

passivo.

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Si trattava naturalmente di cifre significative, perché

significativo era stato il lavoro ed il curatore, pur non

contestando la richiesta aveva chiesto all’avvocato di fornire

tutti i dossier, tutta la documentazione a giustificazione

dell’ammontare degli onorari. Ebbene, il nostro collega si è

reso immediatamente conto che se avesse risposto alle

richieste del curatore, probabilmente gli avrebbe fornito già

confezionata un’azione di responsabilità o peggio. Anche qui,

come potete vedere, il bivio era chiarissimo: se il nostro

collega avesse privilegiato il suo diritto al compenso non si

sarebbe posto alcun problema ed avrebbe fornito al curatore

quanto richiesto; se invece come poi ha effettivamente fatto,

avesse dato voce alla propria coscienza professionale avrebbe

dovuto distinguere da pratica a pratica e rinunciare a quelle

insinuazioni le quali necessariamente avrebbero comportato

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un rischio per quelli che fino a pochi giorni prima erano i suoi

clienti.

Vediamo ora un altro aspetto, anch’esso strettamente

legato all’indipendenza del nostro lavoro.

Succede, naturalmente, che l’avvocato che si occupa

di procedure concorsuali si trovi ad avere una frequentazione

se non quotidiana certo ricorrente con il curatore e con i

Giudici delegati e che giorno dopo giorno si stabiliscano

rapporti non soltanto di stima ma anche di amicizia: e tali

rapporti conducano inevitabilmente a darsi del “tu” anziché il

doveroso “lei” così come il ricorrente rapporto professionale

con reciproca soddisfazione porti Curatori e Giudici Delegati

a riconfermare la loro fiducia in un numero abbastanza

ristretto di colleghi.

Entrambi gli aspetti mi sembrano molto discutibili,

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quando non siano giustificati e giustificabili da effettive

necessità di specializzazione professionale, non diversamente

da come, in un campo diverso, mi mettono sempre in guardia

sotto l’aspetto dell’indipendenza le nomine ad arbitro sempre

dello stesso avvocato per mano dell’avvocato difensore.

Perché? Ma perché mi sembra che l’indipendenza

professionale si affievolisca, talvolta anche

inconsapevolmente l’arbitro sarà portato a sposare e

condividere le tesi dell’avvocato che ripetutamente l’avrà

nominato, così come quelle del Curatore, a subirne

passivamente le sue abitudini eccependo prassi già in passato

sperimentate ma che la nostra indipendenza dovrebbe portarci

ogni volta a mettere in discussione alla luce del caso

concreto.

Il delicato rapporto professionale potrà apparire

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stonato se l’avvocato si troverà a trattare con esagerata

familiarità con il Magistrato e con il Curatore, magari

accennando a pregressi rapporti già risolti in un certo modo o

a già consumate vicende.

L’avvocato dovrà sempre mostrare ed esercitare la

propria indipendenza di giudizio nei confronti della procedura

non certo meno di quanto è tenuto all’indipendenza nei

confronti di qualsivoglia altro cliente, dimenticando che il

Curatore è pubblico ufficiale perché tale qualifica, nella sede

del mandato professionale, non rileva: e se verrà richiesto di

promuovere un’azione di responsabilità che non ritiene

fondata o non ritiene conveniente, se ne dovrà astenere

perchè in troppi casi abbiamo assistito a giudizi promossi

senza la indispensabile “scrematura” delle varie posizioni.

Anche l’indiscriminata ed indifferenziata e solidale

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citazione di amministratori e sindaci, pur nella

consapevolezza di responsabilità ben diversa dall’interno dei

diversi organismi, non mi sembra dimostrare o evidenziare

manifestazioni di indipendenza di giudizio, ma passiva e

supina esecuzione di istruzioni impartite dalla procedura con

un comportamento, non sempre deontologicamente

approvabile sotto il profilo dell’indipendenza.

E ciò sia detto a tacer di talune esorbitanti

quantificazioni del risarcimento, spesso proposte a scopo

intimidatorio, ma che agli occhi dei terzi possono apparire

rispondenti solo agli interessi di parcella dell’avvocato; così

come le transazioni per poche migliaia di euro come

risultato finale di sequestri e citazioni milionarie. Io credo

che non facciamo bella figura, o abbiamo sbagliato prima a

chiedere troppo oppure dopo a transigere per poche lire (ma

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ci saremmo comportati così con un cliente privato?): certo la

nostra indipendenza subisce una bella manata di fuliggine!

Sempre in tale ambito vorrei suggerirvi alcune

riflessioni in tema di rapporto con clienti e sindaci: spesso

accade, nella nostra piccola città, che una controparte della

procedura (sia in merito all’ammissione o per pregressi

rapporti) sia una nostra cliente o che sia stata una nostra

cliente così come accade che alcuni dottori commercialisti,

che magari abbiamo assistito quali curatori di altre procedure

e che ci hanno conferito mandato, siano oggi coinvolti

(sindaci o amministratori) in quella attuale che assistiamo.

Non c’entra niente l’art. 51 C.D., non possiamo fermarci di

fronte alla forma, occorrerà aver rispetto per la sostanza e

giudicare con grande garbo ed attenzione possibili conflitti di

interesse altrimenti la nostra coscienza deontologica non

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dormirà sonni tranquilli.

Vorrei proporvi a questo punto una riflessione,

banale, ma non così insignificante: non possiamo pretendere

di essere l’avvocato per tutto il contenzioso di una

procedura, occorrerà distinguere mandato da mandato,

competenza da competenza, senza timore di rinunciare a

taluni incarichi perché ciò va ad onore della nostra

professionalità e sarà apprezzato da Magistrati e Curatori.

Esiste poi un settore molto delicato che coinvolgerà i

rapporti personali dell’avvocato con i Magistrati della

Sezione fallimentare e con i Curatori: rapporti cioè che

prescindono dal lavoro professionale, ad esempio vacanze

insieme, hobbies in comune, anche attività scientifica in

comune (libri pubblicati a firma congiunta, codici

commentati, articoli a due mani). Lo dico con chiarezza, mi

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sembra un campo minato e da evitare, nell’interesse

dell’immagine di tutti, Magistrati, Curatori ed avvocati.

Anche il coinvolgimento congiunto nei convegni

deve essere valutato con attenzione: nessun problema per

corsi, come questo, istituzionali, organizzati cioè dalle

istituzioni della Magistratura o dagli Ordini professionali; ben

diverse mi paiono le relazioni a pagamento o con benefits di

diversa natura in occasione di iniziative private, perché

l’immagine che riverbera all’esterno non può che essere

diversa.

Vorrei ancora affrontare con voi due aspetti: uno è

legato all’attività scientifica ed ai pareri espressi, qualche

volta pro-veritate, nella pregressa attività professionale e

l’altro è, invece, una bella occhiata critica rivolta a casa

nostra, nei nostri studi.

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Sotto il primo aspetto mi corre obbligo di dirvi che si

tratta di un problema che riguarda quasi sempre i

professori universitari che fanno anche gli avvocati,

piuttosto che questi ultimi.

Mi è successo di incontrare legali del fallimento che

erano saliti in cattedra sostenendo una certa tesi, sulla quale

poi avevano infiorato tutta la loro produzione accademica.

Ebbene, quando per necessità di assistere la procedura si

sono trovati a dover sostenere una tesi opposta, grande è il

loro imbarazzo; ma anche quello dell’avversario perché da un

lato non sapeva se citare la copiosa dottrina elaborata dal suo

interlocutore, con l’evidente conseguenza di porre in serio

imbarazzo quest’ultimo, oppure far finta di niente citando

autori diversi. Nell’un caso come nell’altro, comunque sia, mi

pare che l’indipendenza della professione non farà bella

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figura.

Lo stesso imbarazzo talvolta può accadere per pareri

pro veritate che si siano resi, e questo riguarda molto spesso

anche gli avvocati, anche se è evidente che la possibilità di

diffusione di un parere pro veritate non è in alcun modo

paragonabile alla produzione scientifica e dunque i rischi di

mostrare un palese conflitto molto più limitati.

Il secondo aspetto riguarda invece l’organizzazione

dei nostri studi poichè al giorno d’oggi molti di noi fanno

parte di reti internazionali di studi legali e talvolta i casi di

conflitto possono non apparire a prima vista ma manifestarsi

in seguito quando la procedura che assistiamo si trova ad

aver come controparte, o ipotetica controparte, una società

assistita da uno studio gemellato.

Voi sapete certamente che a livello internazionale si

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afferma l’assenza di conflitto di interessi sulla base di quella

strana teoria del “muro cinese” (chineese wall) che

assicurerebbe l’assenza di travaso di informazione tra gli

studi: ma a me sembra una pazzia e credo che l’astensione sia

d’obbligo.

Ma anche a livello dei nostri studi legali nazionali la

situazione non è meno complessa. Torino, per certi versi, è

ancora un po’ gozzaniana, all’antica e sonnacchiosa (io

stesso ho lavorato per 33 anni nello stesso studio), ma in

piazze non lontane il mercato degli avvocati è frenetico, e il

via vai tra studi assai frequente: e così l’avvocato A che

lavorava per lo studio B che assisteva la società C può oggi

tranquillamente trovarsi dalla parte opposta per aver cambiato

studio e lavorare oggi per chi assiste una procedura e disporre

così di informazioni riservate su C da “vendere” ai nuovi

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colleghi per favorire la loro posizione negoziale o giudiziale.

Magari, nel passato, ha assistito proprio quegli

amministratori che oggi si trovano sottoposti ad azione di

responsabilità, magari li ha assistiti in vicende personali che

nulla hanno a che fare con quelle della società poi caduta in

procedura, ma non è chi non veda come il sospetto che possa

passare al collega di studio legale del fallimento alcune

notizie riservate sul patrimonio degli amministratori sia

davvero serio e che certamente poi questi ultimi soggetti

saranno certamente sospettosi sulla “tenuta” del suo segreto

ex art. 37 del C.D.

Io credo che a ben vedere ci sia una domanda

determinante quando assistiamo una procedura e cioè quella

di capire effettivamente chi sia il nostro cliente per capire di

conseguenza quelli che devono essere gli interessi da noi

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tutelati. Sarà cliente il Giudice delegato? Il Curatore? Oppure

i creditori?

Secondo l’apparente nuova impostazione del diritto

fallimentare mi pare che a questi ultimi dovrebbe spettare la

palma delle nostre preferenze, ma io sono sicuro che la

questione non è così facilmente risolvibile. Pensate ad

esempio al caso in cui un avvocato penalista assista il

fallimento come parte civile in un processo che riguardi i

reati fallimentari e gli imputati offrano una somma a

transazione per liberarsi della presenza della parte civile nel

processo. La somma, magari, non è particolarmente

significativa ma probabilmente ai creditori farebbe gola

incassare tale importo, mentre agli occhi del giudice delegato

e del curatore l’offerta appare del tutto inadeguata e gli stessi

sono portatori di un interesse “punitivo” nei confronti degli

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ex amministratori.

Quando il nostro avvocato si trova a dover esprimere

il proprio parere in merito alla proposta transattiva è evidente

che la considerazione in merito a quelli che sono gli interessi

dell’effettivo mandante sarà determinante ed è dunque

ipotizzabile un conflitto di interessi, se così possiamo

chiamarlo, persino all’interno dei soggetti che tuteliamo (al di

là del fatto che il mandato formalmente sia stato sottoscritto

dal curatore, con l’autorizzazione del Giudice).

Bene, credo di avervi annoiati abbastanza.

Come ho cercato di spiegarvi, volendo tirare le fila

del mio discorso, mi pare che la materia del diritto

fallimentare finisca per aggiungere ancora complicazione al

campo già non facile del diritto commerciale e come,

dunque, occorra con grande attenzione fare riferimento alla

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sostanza più che alla forma, vagliando con grande

attenzione le circostanze nelle quali ci troviamo.

La sostanza ci consentirà di capire se possiamo

assistere la procedura quando già avevamo espletato il

nostro mandato in favore della società o degli

amministratori, ci fornirà ragguagli in merito alla necessaria

indipendenza che dobbiamo conservare nei confronti dei

curatori e dei giudici delegati, ma soprattutto sarà il nostro

riferimento per esplorare quel delicatissimo e minato campo

dei rapporti anche personali con i professionisti incaricati

della procedura ed ancor più con l’autorità giudiziaria.

Sarà la sostanza, in definitiva, ad essere la bussola

per capire quale sia la lettura che i terzi possono dare della

nostra attività poiché io credo che a mostrare scrupoli

deontologici finiamo per fare bella figura e per conquistarci

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la stima dei colleghi (ma anche quella dei curatori e dei

magistrati); insomma, talvolta conviene esagerare nelle

preoccupazioni legate alla nostra indipendenza perché ciò può

rappresentare una scelta non solo di vocazione, ma anche di

convenienza.

Certo molto spesso assistiamo a nomine ricorrenti

degli stessi professionisti siano essi curatori (ma il caso di

avvocati curatori come vi dicevo è assai contenuto) siano essi

legali del fallimento: il giudizio dei terzi sarà determinato dal

ponderare le esigenze di professionalità da un lato e

l’opportunità di allargare le occasioni di lavoro e i

professionisti coinvolti dall’altro lato, nell’evidente necessità

di trasparenza degli incarichi e di indipendenza del nostro

operare.

Grazie dell’attenzione

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