IL DIMITO PRIVATO OGGISerie a cura di Paolo Cendon

EVA LECCESE

LA CLAUSOLASOLVE ETREPETE

GIUFFRE EDITORE

ÍNDICE SOMMARIO

pgElenco delle prinrípali abbreviazioni xix

CAPITOLO PRIMO

LA CLAUSULA 5OL VE ET REPETE

Guida bibliográfica

Sezione I

Inquadramento sistemático e riferimenti normativi

1. Note introduttive: la clausola del solve et repete sotto il vigore delc.c.dell865 111.1. Segué: la clausola limitativa della proponibilitá di eccezioni

nel ce. del 1942 132. I riferimenti normativi 15

2.1. La clausola del solve et repete e le eccezioni dilatorie 162.2. La clausola limitativa della proponibilitá di eccezioni come

condizione genérale di contratto 173. La Sentenza della Cassazione 5 ottobre 1976, n. 3272: valore ed ef-

ficacia della clausola solve et repete 193.1. Segué: in particolare la funzione, Fambito di operativitá 21

3.1.1. Segué: i limiti di efficacia della clausola: l'eccezione diinadempimento 21

3.1.2. Segué: i limiti di efficacia della clausola: la risoluzioneper inadempimento e le azioni promosse in via autó-noma 22

3.2. La clausola limitativa anche della proponibilitá di azioni comeclausola vessatoria 233.2.1. Segué, suo inserimento tra le ipotesi contémplate dal-

l'art. 1341, 2o co., ce 233.2.2. La clausola e l'alterazione del sinallagma 24

ÍNDICE SOMMARIO

3.3. La conclusione: la funzione della clausola 25La clausola del solve et repete come clausola vessatoria; suo inseri-mento nelTámbito del 2o comma dell'art. 1341 ce 264.1. La clausola « senza eccezioni» apposta al contratto di fideius-

sione nel giudizio della Suprema Corte 274.1.1. Segué: in particolare la validitá della clausola e la sua

compatibilitá con l'autonomia privata 284.1.2. Segué: esclusione della nullitá della clausola per viola -

zione dell'art. 24 Cost 284.1.3. Segué: esclusione della nullitá della clausola per con-

trasto con il divieto di patto commissorio 294.2. La specifica approvazione scritta 29

4.2.1. Segué: validitá ed inefficacia della clausola 304.2.2. Segué: la legittimitá 304.2.3. Segué: l'efficacia 31

Sezione II

// contratto di fideiussione con clausolasolve et repete e il Garantievertrag

II problema 331.1. Segué: la fideiussione con clausola « senza eccezioni» 34II contratto autónomo di garanzia 352.1. Dalle origini alie posizioni attuali 362.2. Le Sezioni Unite sul contratto autónomo di garanzia 37

2.2.1. La questione controversa 372.2.2. La decisione della Cassazione a Sezioni Unite 382.2.3. Segué: l'atipicitá della garanzia 392.2.4. Segué: la compatibilitá con l'autonomia privata 392.2.5. Segué: l'interesse meritevole di tutela 392.2.6. Segué: la «relativa autonomía » del contratto atipico

fideiussorio 402.2.7. Segué: il collegamento con il rapporto principale ... 40

L'elaborazione di alcuni principi in materia di garanzie autonome 413.1. Segué: la causa del contratto autónomo di garanzia 413.2. Segué: la relativa autonomía 423.3. La controgaranzia autónoma 43Fideiussione e Garantievertrag: i tratti differenziali in una recentesentenza della Corte di Cassazione 444.1. Segué: il rapporto con l'obbligazione garantita 45

4.1.1. Segué: la differenza di struttura 454.1.2. Segué: la differenza di funzione 46

ÍNDICE SOMMARIO IX

4.2. Fideiussione, fideiussione con clausola a prima richiesta e« senza eccezioni», contratto autónomo di garanzia 464.2.1. Efficacia e limiti della clausola solve et repete apposta

al contratto di fideiussione 474.2.2. Segué: in particolare l'efficacia in relazione alia nullitá

dell'obbligazione garantita 485. L'orientamento dottrinale e giurisprudenziale sul tema: affinitá e

differenze 495.1. La diversitá di intento negoziale 505.2. L'apposizione della clausola solve et repete alia fideiussione:

conseguenze 515.3. Astrattezza e causalitá delle garanzie 525.4. II sistema delle rivalse 545.5. L'abuso del diritto del creditore garantito 55

6. Compatibilitá con l'art. 1462 ce. della rinuncia alie eccezioni rela-tive al rapporto sottostante nel contratto autónomo di garanzia 56

CAPITOLO SECONDO

L'AMBITO DI APPLICAZIONE

Guida bibliográfica 61

Sezione I

L'operativitá della clausola. L'efficacia, i limiti, l'estensionead ipotesi non previste dal legislatore

1. I contrató a prestazioni corrispettive 691.1. H meccanismo operativo 70

1.1.1. L'alterazione del sinallagma 712. Il rapporto con la risoluzione 72

2.1. Le motivazioni 732.2. I rilievi della giurisprudenza: alcuni casi 74

2.2.1. Segué: affirto di fondo rustico 742.2.2. Segué: locazione 75

3. La limitazione delTámbito di operativitá della clausola: le eccezionisinallagmatiche 77

4. L'inefficacia della clausola rispetto alie eccezioni di nullitá, annulla-bilitá, rescissione 784.1. La ratio 78

5. Le altre eccezioni 795.1. H «solve» 80

ÍNDICE SOMMARIO

5.2. Le eccezioni di estinzione dell'obbligazione per novazione,remissione, compensazione, confusione, impossibilitá soprav-venuta per causa non imputabile al debitore; eccezioni di pre-scrizione, giudicato, transazione 815.2.1. L'eccezione di estinzione dell'obbligazione per im-

possibilitá soprawenuta della prestazione 815.2.2. Le eccezioni di prescrizione, giudicato e transazione 825.2.3. Segué: in particolare le eccezioni di prescrizione e

compensazione 82

Sezione II

Questioni problematiche: l'efficacia della clausolarispetto alie eccezioni riconvenzionali di carattere sinallagmatico

e alie domande riconvenzionali di medesima natura

1. Le eccezioni riconvenzionali di carattere sinallagmatico e l'efficaciadel solve 831.1. La soluzione affermativa 841.2. La soluzione negativa 84

2. Le domande riconvenzionali 852.1. L'orientamento della giurísprudenza: l'estensione alie do-

mande riconvenzionali 852.1.1. Segué: l'esame delle eccezioni e delle domande ricon-

venzionali da parte del giudice: condizioni 862.1.2. Segué: il preventivo adempimento e il pagamento in

corso di giudizio: efficacia 872.1.3. Segué: la conclusione 88

Sezione III

Questioni problematiche: la clausola solve et repetee le eccezioni di inadempimento

e di sospensione della prestazione

1. Generalitá 892. L'eccezione di sospensione della prestazione 903. L'eccezione di inadempimento: il difficile rapporto con il solve et

repete 923.1. Segué: la posizione della dottrina: in particolare la limitazione

alia sola eccezione di inesatto adempimento 923.1.1. Segué: la diversitá temporale dell'esecuzione della

prestazione 933.1.2. Segué: la simultaneitá delle prestazioni 94

ÍNDICE SOMMARIO XI

3.2. Le posizíoni attuali 943.2.1. Segué: la limitazione alia sola eccezione di non rite

adimpleti contractus 953.3. Segué: l'estensione alia exceptio inadimpleti contractus 96

4. Gli orientamenti della giurisprudenza 974.1. Segué: l'eccezione di inadempimento: l'orientamento esten-

sivo 984.2. Segué: il temperamento del principio: il comportamento ma-

lizioso del creditore 984.3. Segué: l'inadempimento colpevole 99

5. L'eccezione di inadempimento: l'orientamento restrittivo 1005.1. Segué: un caso di frammentazione 101

5.1.1. La decisione 1025.1.2. Segué: il sistema vigente sui limiti generali di efficacia

del patío solve et repete 1025.1.3. Segué: la tesi delTefficacia della clausola limitatamente

alia sola exceptio non rite adimpleti contractus 1035.1.4. Segué: l'interesse meritevole di tutela 1035.1.5. Segué: l'interpretazione secundum rationem iuris del-

l'art. 1462 ce 104

CAPITOLO TERZO

L'EFFICACIA DELLA CLAUSOLA

Guida bibliográfica 107

Sezione I

L'efficacia sostanziale o processuale della clausola solve et repete

1. La clausola solve et repete tra efficacia sostanziale ed efficacia pro-cessuale 1151.1. II dibattíto della dottrina sotto il vigore del ce. 1865 117

1.1.1. Segué: la costruzione sostanziale 1171.1.2. Segué: la costruzione processuale 1181.1.3. Segué: la soluzione della natura «variabile » 118

2. La costruzione processuale 1192.1. Segué: la clausola solve et repete come temporáneo impedi-

mento alia proposizione di azioni ed eccezioni 1202.1.1. Segué: gli inconvenienti della costruzione sostanziale

nella tesi di Auletta 1212.1.2. Segué: i vantaggi della costruzione processuale nella

tesi di Auletta 121

xn ÍNDICE SOMMAWO

2.2. Dalla tesi delTefficacia processuale a quella delTefficacia pro-cessuale minore 1222.2.1. Segué: l'efficacia processuale minore 122

3. L'orientamento della giurisprudenza prevalente: l'efficacia sostan-ziale 1243.1. Segué: l'operativitá della clausola sul terreno sostanziale del-

l'adempimento: la Cassazione sul punto 1243.1.1. Segué: l'operativitá della clausola sul terreno sostan-

ziale dell'adempimento: la Corte costituzionale sulpunto 125

4. Le posizioni della giurisprudenza: una rassegna di opinioni« sostan-zialiste» 1254.1. Segué: efficacia sostanziale della clausola ed interessi tutelati 1264.2. Segué: efficacia sostanziale ed elemento teleologico della clau-

sola 1274.3. Segué: efficacia sostanziale della clausola: differenze dal solve

et repete fiscale 1274.3.1. Segué: il criterio di differenziazione 1274.3.2. Segué: le sentenze piú significative in materia 1284.3.3. Segué: la sentenza della Cassazione 14.7.67, n. 1767 1284.3.4. Segué: il solve et repete in materia fiscale: fundamento

e finalitá 1304.3.5. Segué: il solve et repete pattizio: differenze 1304.3.6. Segué: il contenuto di diritto sostanziale e le conse-

guenze sul processo del solve et repete convenzionale 1314.4. Segué: ancora sulla efficacia sostanziale: la configurazione in

termini di «impedimento sostanziale all'esame delle eccezionie domande riconvenzionali del convenuto» 132

4.5. Segué: l'efficacia sostanziale del solve et repete ed il difetto digiurisdizione civile 1324.5.1. II Giudice di fronte al solve et repete 1334.5.2. Segué: inammissibilitá di una deroga convenzionale

alia giurisdizione 1345. La tesi della clausola come meccanismo che regola le modalitá di

esercizio del diritto 1345.1. La replica alia costruzione sostanziale della clausola in termini

di « obbligo incondizionato all'adempimento » 1355.2. Le modalitá di esercizio del diritto 136

6. Ancora sulla tesi sostanziale: la dottrina 1376.1. Segué: il ruólo dell'art. 1462, 2o co., ce 1376.2. Segué: ... e del preventivo adempimento 1386.3. Segué: l'effetto sostanziale della clausola 138

ÍNDICE SOMMARIO

Sezione II

L'efficacia della clausola rispetto alie azioni propostein via autónoma dal soggetto passivo

1. II problema della insensibilitá al solve delle azioni proposte in viaautónoma dal soggetto gravato dalla clausola 1391.1. La posizione della dottrina 140

1.1.1. Le motivazioni 1412. Dall'affermazione della temporánea improcedibilitá di «azioni» ed

«eccezioni» alia esplicita considerazione della validitá dell'esten-sione della clausola solve et repete al divieto di azioni: il camminodella giurisprudenza 1422.1. Segué: il punto di partenza: «l'improcedibilitá di azioni ed ec-

cezioni » 1422.1.1. Segué: le obiezioni della dottrina 1442.1.2. Segué: la soluzione affermativa 144

2.2. Segué: la soluzione negativa 1452.2.1. Segué: le ragioni 145

3. La clausola limitativa della proponibilitá di azioni come clausolavessatoria 1463.1. Segué: la limitazione convenzionale alia garanzia per i vizi .. 147

3.1.1. Segué: la limitazione convenzionale alia garanzia per ivizi come clausola vessatoria 148

3.1.2. Segué: la ratio della previsione legislativa della garan-zia per i vizi 149

3.1.3. Segué: la regolamentazione convenzionale che limita idiritti dell'acquirente: conseguenze 149

3.1.4. Segué: sua configurabilitá in termini di clausola vessa-toria limitativa della proponibilitá di azioni 150

4. La clausola limitativa della facoltá di proporre azioni al vaglio dellaCorte di Cassazione 1514.1. Segué: la clausola limitativa della proponibilitá di azioni: indi-

viduazione della fattispecie 1524.2. Segué: la clausola limitativa della proponibilitá di azioni: vali-

ditá 1534.3. Segué: la validitá della clausola limitativa della proponibilitá

di azioni: le ragioni 1534.4. Segué: le ragioni: l'interpretazíone estensiva dell'art. 1341, 2o

co., ce 1544.5. Segué: le ragioni: la ratio dell'art. 1462 ce 1544.6. Segué: le ragioni: l'alterazione del sinallagma 1554.7. Segué: le ragioni: coerenza con il meccanismo di funziona-

mento dell'art. 1462 ce di un parto comprensivo anche deldivieto di promuovere azioni 156

xrv ÍNDICE SOMMAWO

CAPITOLO QUARTO

LE VICENDE COSTITUZIONALI DELLA CLAUSOLA

Guida bibliográfica 1611. I profili controversi 167

1.1. Segué: il diritto alia difesa 1691.2. Segué: la paritá di trattamento 169

2. D precedente fiscale 1702.1. L'ordinanza di rimessione 1712.2. II Giudizio della Corte costituzionale 171

2.2.1. Segué: il principio della nórmale esecutorietá degliatti amministrativi ed il solve et repete 172

2.2.2. Segué: l'imposizione del pagamento del tributo qualepresupposto imprescindibile dell'azione giudiziaria:eccessivitá della misura 173

2.3. II contrasto con i principi costituzionali 1732.3.1. Segué: il contrasto con l'art. 3 Cost 1742.3.2. Segué: il contrasto con gli artt. 24, Io co., e 113 Cost. 1742.3.3. Segué: l'illegittimitá costituzionale del solve et repete 1742.3.4. Segué: una precisazione 1742.3.5. Alcune applicazioni successive. La tassa sulla lotteria 175

3. La questione di legittimitá costituzionale dell'art. 1462, Io co., c e :l'eco dell'incostituzionalitá del solve et repete fiscale 1763.1. Segué: la diseguaglianza económica e la sua incidenza sull'e-

sercizio del diritto alia difesa 1763.2. La giurisprudenza anteriore alia pronuncia della Corte costi-

tuzionale: il contrasto della clausola con l'art. 24 Cost 1773.2.1. Segué, la critica della dottrina 178

3.3. Segué: la giurisprudenza anteriore alia pronuncia della Cortecostituzionale: la legittimitá costituzionale del solve et repete 1783.3.1. Segué: clausola privatistica e precetto fiscale: un'assi-

milazione insostenibile 1793.3.2. Segué: l'assenza della disparitá di trattamento nella

fattispecie civilistica 1793.3.3. Segué: i meccanismi di aggiustamento del sistema: in

particolare l'art. 1341, 2o co., ce 1803.4. Segué: le pronunce della Suprema Corte sulla legittimitá costi-

tuzionale del solve et repete 1813.4.1. Segué: le ragioni: il difetto di giurisdizione e l'inte-

resse tutelato 1813.5. L'ordinanza di rimessione 182

3.5.1. La fattispecie contrattuale 1833.5.2. L'aspetto controverso 1833.5.3. La decisione 184

ÍNDICE SOMMAWO XV

3.6. II dubbio di incostituzionalitá 1843.6.1. Segué: in particolare i contenuti illegittimi 1853.6.2. Segué: le ragioni: il contrasto con l'art. 3 Cost 1863.6.3. Segué: le ragioni: il contrasto con l'art. 24 Cost 1873.6.4. Segué: le ragioni: l'illegittimitá del solve et repete fi-

scale 1874. La decisione della Corte costituzionale: una breve sintesi dei criteri

informatori 1884.1. Le differenze con il solve et repete fiscale 1894.2. La conformitá dell'art. 1462 ce. al principio dettato daU'art.

24Cost 1894.3. La conformitá dell'art. 1462 ce. al principio dettato dall'art.

3 Cost 1904.3.1. Segué: il solve et repete come espressione delTautono-

mía negoziale 1904.3.2. Segué: le garanzie e i limiti all'autonomia privata . . 1914.3.3. Segué: in particolare i limiti fissati dal legislatore ordi-

nario 1914.4. Le circostanze di carattere económico e sociale che giustifi-

cano la legittimitá dell'art. 1462 ce 1924.4.1. La «típica e nórmale» applicazione della clausola . 193

4.5. L'infondatezza della questione di legittimitá costituzionale .. 1934.6. II solve et repete come meccanismo di riequilibrio di posizioni

contrattuali 1934.6.1. Segué, una verifica nel contratto di locazione 1944.6.2. Segué: la garanzia del locatore per l'inadempimento

del conduttore 1954.6.3. Segué: il mantenimento desequilibrio delle posizioni

contrattuali 1954.7. La conclusione 195

5. La dottrina sulla conclusione 196

CAPITOLO QUINTO

L'INEFFICACIA DELLA CLAUSOLA

Guida bibliográfica 201

Sezione I

La disapplicazione della clausola da parte del giudice:il 2o comma dell'art. 1462 ce.

1. La disciplina del 2o comma dell'art. 1462 ce. come controllo so-stanziale sui limiti di validitá del patto 205

ÍNDICE SOMMARIO

1.1. La funzione del 2o comma dell'art. 1462 ce. nella sentenzadella Corte costituzionale 207

2. I gravi motivi: una prospettiva d'indagine 2073. L'inadempimento, l'inesatto adempimento, il mutamento delle con-

dizioni patrimoniali 2083.1. L'inadempimento e l'inesatto adempimento 2083.2. II mutamento delle condizioni patrimoniali 209

4. II comportamento contrario a buona fede del soggetto attivo delsolve 2104.1. II comportamento contrario a buona fede del soggetto attivo

del solve nel ce. del 1865 2115. II principio di buona fede nell'esecuzione contrattuale e la clausola

solve et repete nella giurisprudenza 2125.1. Segué: l'inadempimento del soggetto attivo del solve 212

5.1.1. Segué: l'inadempimento come manifestazione delcomportamento manifestamente malizioso della con-traparte 213

5.1.2. Segué: il principio di buona fede nell'esecuzione con-trattuale come temperamento dell'applicazione delsolve et repete 213

5.1.3. Segué: l'applicazione da parte del giudice del 2o

comma dell'art. 1462 c e : l'inadempimento del con-traente presidiato dalla clausola come ragione di so-spensione della condanna 214

5.1.4. II comportamento del contraente tutelato dalla clau-sola come criterio di valutazione del giudice nell'ap-plicazione della clausola 215

5.1.5. Segué: ancora sulla buona fede come criterio di Ínter -pretazione della clausola solve et repete 216

6. I mezzi per evitare che la tutela apprestata dal solve diventi esorbi-tante 217

7. I gravi motivi ed il potere del giudice di accogliere la domanda pro-posta in via autónoma dal soggetto passivo del solve 218

8. La critica della dottrina 219

Sezione II

La rinuncia alia clausola - La sopravvenuta inefficienza

1. Gli effetti della rinuncia alia clausola 2212. L'intimazione tardiva del solve come grave motivo di sospensione

della condanna 2223. L'esercizio tempestivo del solve 222

ÍNDICE SOMMARIO

4. La non rilevabilitá d'ufficio 2235. L'esercizio tardivo del solve: la proposizione della domanda di riso-

luzione e la definizione del giudizio di mérito 2245.1. Segué: la giurisprudenza sul punto: il rapporto con la do-

manda di risoluzione 2245.2. Segué: l'accettazione della decisione di mérito 2255.3. Segué: la sussistenza del vincolo contrattuale come presuppo-

sto per la realizzazione della finalitá della clausola 2255.4. U nesso teleologico tra l'esecuzione del contratto e la finalitá

della clausola 226

CAPITOLO SESTO

LA DOMANDA DI RIPETIZIONE DELLA PRESTAZIONENON DOVUTA

Guida bibliográfica 2291. II problema della deducibilitá della domanda in via riconvenzionale 231

1.1. La soluzione della dottrina 2312. Le tesi della giurisprudenza: a) la proposizione della domanda di ri-

petizione in separata sede 2322.1. Segué: le tesi della giurisprudenza: b) la possibilitá di propo-

sizione della domanda di ripetizione nello stesso giudizio in-staurato dal creditore tutelato dal solve 2322.1.1 Segué: le motivazioni: il dispendio di attivitá proces-

suale 2332.1.2. Segué: le motivazioni: il soddisfacimento della pretesa

creditoria 2343. I termini 2344. I presupposti della domanda: il pagamento effettivo e la possibilitá

di determinazione obiettiva senza istruttoria della prestazione 2354.1. Segué: la determinazione obiettiva senza istruttoria della pre-

stazione 2355. Le modalitá di pagamento 236

5.1. L'efficacia liberatoria del pagamento mediante assegno ban-cario 236

5.2. Segué: l'esclusione delTefficacia liberatoria del pagamentomediante libretto póstale di risparmio - deposita giudiziari -intestato al debitore 2375.2.1. Segué: le ragioni. II contrasto con la finalitá della

clausola 2385.2.2. Segué: le ragioni. L'inidoneitá deU'atto a sospendere

l'esecuzione e a garantiré sufficíentemente il creditore 238

xvm ÍNDICE SOMMARIO

CAPITOLO SETTIMO

LA PREVISIONE LÉGALE DEL SOLVE ET REPETE

Guida bibliográfica 2431. La fattispecie: la vendita su documenti 245

1.1. La particolare modalitá di adempimento: il pagamento delprezzo contro documenti 246

2. Le condizioni di operativitá del solve et repete di previsione légale 2462.1. La regolaritá della documentazione 247

2.1.1. Un caso giurisprudenziale: l'incompleta indicazionedella provenienza nel certificato d'origine della merce 248

2.2. L'assenza di eccezioni fondate su prove liquide 2493. La funzione della regola prevista dal 2o co. dell'art. 1528 ce 2504. L'ambito di operativitá 251

4.1. Segué: l'eccezione della consegna di aliud pro alio 2515. Le differenze rispetto alia disciplina dettata dall'art. 1462 ce 252

5.1. Segué: il rapporto tra le due norme 2536. L'estensione della disciplina genérale del solve et repete alia previ-

sione légale: limiti 2547. II 2o co. dell'art. 1528 ce. come previsione légale del solve et repete:

una critica 2558. II problema del contrallo della merce 2569. La rinunzia al solve et repete légale 256

10. La possibilitá di patti aggiuntivi in parziale deroga al 2o co. dell'art.1528 ce 257

índice bibliográfico 259

índice analítico 269