L 2 Capito Capitolo 2 A questo proposito, la Corte ha distinto, da un lato, il fatto costitutivo...

Dopo l’esilio nell’art. 2043 c.c. il danno biologico torna a casa

Sommario2.1 La Corte costituzionale crea il danno morale. - 2.2 Con la sentenza n. 372/1994 la Corte costituzionale ripudia se stessa. - 2.3 Il nuovo diritto vivente dopo le sentenze-gemelle del 2003. - 2.4 La tipicità del danno non patrimoniale cancella il danno esistenziale.

2.1 La Corte costituzionale crea il danno morale

La vicenda del danno biologico ha inizio nel 1986, quando la Corte costituzionale (1), pronunciandosi sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 2059 c.c., nella parte in cui prevede la risarcibilità del danno non patrimoniale derivante dalla lesione di un diritto costituzionalmente tutelato (salute) soltanto nei casi di danno non patrimoniale derivante da reato (art. 185 c.p.), esaminò la nozione di danno non patrimoniale contenuta nell’art. 2059 c.c. per stabilire se tale disposi-zione fosse applicabile anche al danno biologico.

Alla luce della normativa, dei lavori preparatori, della giurispru-denza e della dottrina, la Corte affermò che nella nozione di danno non patrimoniale di cui all’art. 2059 c.c. deve ricomprendersi soltanto il «danno morale».A queste conclusioni la Corte giunse sottolineando i precedenti legislativi del risar-cimento del danno non patrimoniale e l’esplicita dichiarazione, contenuta nella relazione ministeriale al codice penale del 1930, in ordine al mutamento della locuzione «danno morale» in quella di «danno non patrimoniale». In primo luogo, la Corte ricordò che l’immediato «precedente» legislativo del risar-cimento del danno non patrimoniale era costituito dall’art. 38 del codice penale

(1) Corte cost. 14-7-1986, n. 184.

Corte cost. 184/1986

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Capitolo 2

del 1889 e dall’art. 7 del codice di procedura penale del 1913. Questi articoli, nel prevedere la riparazione pecuniaria per alcuni reati, prescindevano dalla causazio-ne del danno. L’art. 38 del codice penale Zanardelli prevedeva che «oltre alle restituzioni e al risarcimento dei danni, il giudice, per ogni delitto che offenda l’onore della persona e della famiglia, ancorché non abbia cagionato danno, può as-segnare alla parte offesa, che ne faccia domanda, una somma determinata a titolo di riparazione». L’art. 7 del codice di procedura penale del 1913, allargando l’ambito dei delitti per i quali era consentita la riparazione pecuniaria, stabiliva che «Il reato può produrre azione civile per il risarcimento del danno e per le restituzioni. I delitti contro la persona e quelli che offendono la liber-tà individuale, l’onore della persona o della famiglia, l’inviolabilità del domi-cilio o dei segreti, anche se non abbiano cagionato danno, possono produrre azione civile per riparazione pecuniaria». L’art. 185 c.p., seguendo l’orientamento accolto dal codice di procedura pena-le del 1913, finalizzato all’allargamento delle ipotesi di riparazione pecuniaria, ha esteso a tutti i reati (e non soltanto ad alcuni delitti) la citata riparazione, includen-dola nella generale nozione di risarcimento e definendo «non patrimoniale» il danno morale.

Il secondo aspetto evidenziato dalla Corte costituzionale riguar-da le ragioni del cambiamento dell’espressione «danno morale» con quella di «danno non patrimoniale».

Tali ragioni sono state chiarite dalla relazione ministeriale al progetto definitivo del codice penale del 1930, dove si fa riferimento alla scelta operata in sede di risar-cimento di danni morali («Il carattere generale di tale principio, incompatibile con una enunciazione di casi tassativi di applicabilità, mi ha indotto a non limitare la risarcibilità del danno morale a casi particolari, come taluno aveva suggerito») e si offre la ragione della nuova locuzione usata per indicare il danno morale: «Quanto alla designazione del concetto, … la locuzione “danno non patrimoniale” è preferibile a quella di “danno morale” tenuto conto che, spesso, nella termi-nologia corrente la locuzione di “danno morale” ha un valore equivoco e non riesce a differenziare il danno morale puro da quei danni che, seb-bene abbiano radice in offese alla personalità morale, direttamente od indirettamente menomano il patrimonio».Da ciò si ricava che, almeno nelle intenzioni del legislatore penale del 1930, il danno non patrimoniale di cui all’art. 185 c.p. costituisce l’equivalente del danno morale e che i danni incidenti sul patrimonio, direttamente o indirettamente, non possono essere compresi nei danni non patrimoniali ex art. 185 c.p.Se a tutto ciò si aggiunge che già la dottrina precedente al 1930, contraria alla risarcibilità dei danni morali, era partita da una nozione ristretta dei medesimi e aveva sottolineato che l’ansia, l’angoscia, le sofferenze fisiche o psichiche etc., appunto perché effimere e non durature, non sono compensabili con equivalenti

Perché l’art. 2059 parla di danno non patrimoniale e non di danno morale?

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monetari e non possono, pertanto, costituire oggetto di risarcimento; e se si ag-giunge ancora che la giurisprudenza precedente al 1930 aveva finito con il ritene-re esclusa, in via di principio, la risarcibilità dei danni morali, sempre partendo da una nozione ristretta di questi ultimi, s’intende appieno, secondo la Corte costitu-zionale, l’ambito della nozione di «danno non patrimoniale» ex art. 185 c.p.

I lavori preparatori al codice civile vigente confermano quanto sopra precisato: la relazione della commissione reale al proget-to del libro «Obbligazioni e contratti» definisce il danno mora-le «quello che in nessun modo tocca il patrimonio ma arreca solo un dolore morale alla vittima» e la relazione ministeriale al vigente codice civile così si esprime: «circa il risarcimento dei danni morali, ossia circa la riparazione o la compensazione indiretta di quegli effetti dell’illecito che non hanno natura pa-trimoniale, si è ritenuto di non estendere a tutti la risarcibilità o la compensabilità che l’art. 185 del codice penale pone soltanto per i reati». Il legislatore chiarisce, poi, le ragioni della scelta contraria all’ulteriore (rispetto a quella già operata dal codice penale del 1930) estensione della risarcibilità dei danni morali, con queste parole: «La resistenza della giurisprudenza a tale esten-sione può considerarsi limpida espressione della nostra coscienza giuridica. Questa avverte che soltanto nel caso di reato è più intensa l’offesa all’ordine giuridico e maggiormente sentito il bisogno di una più energica repressione con carattere anche preventivo». Da tali dichiarazioni emerge che il danno non patrimoniale è un altro effetto dell’illecito (è, cioè, un danno-conseguenza, al pari di quello patri-moniale) e che il risarcimento dei danni non patrimoniali persegue scopi di più intensa repressione e prevenzione estranei al risarcimento degli altri tipi di danno. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 184/1986, ricorda inoltre che la giu-risprudenza successiva all’emanazione del vigente codice civile identificava quasi sempre il danno morale (o non patrimoniale) con l’ingiusto perturbamento dello stato d’animo del soggetto offeso e che la prevalente dottrina riconduceva il danno non patrimoniale alla sofferenza fisica (sensazione dolorosa) o psichica. Se, dunque, secondo il diritto vivente all’epoca della sentenza della Corte costitu-zionale n. 184/1986, l’art. 2059 c.c. era riferito al solo danno morale, lo stesso articolo si riteneva applicabile soltanto quando dall’illecito civile, costituente anche reato, derivasse, appunto, un danno morale.

Per distinguere il danno biologico dai danni morali e dai danni patrimoniali in senso stretto, la Corte costituzionale, con la ci-tata sentenza 184/1986, ha chiarito la struttura del fatto rea-lizzativo della menomazione dell’integrità psicofisica del soggetto offeso; a tal fine, ha premesso la distinzione tra danno-evento, al quale appartiene il danno biologi-co, e danno-conseguenza, al quale appartengono il danno morale e il danno pa-trimoniale.

Lavori preparatori al codice civile

Distinzione tra danno-evento e danno-conseguenza

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Capitolo 2

A questo proposito, la Corte ha distinto, da un lato, il fatto costitutivo dell’illecito civile extracontrattuale e, dall’altro, le conseguenze dannose del fatto illecito. Quest’ultimo si compone, oltre che del comportamento, anche dell’evento e del nesso di causalità che lega il comportamento all’evento.Ogni danno è, in senso ampio, una conseguenza: anche l’evento dannoso o peri-coloso è, infatti, conseguenza del comportamento illecito. Tuttavia, è possibile distinguere l’evento naturalistico che, pur essendo conseguenza del comporta-mento, è un aspetto costitutivo del fatto, dalle conseguenze dannose di quest’ul-timo, legate all’intero fatto illecito (e quindi anche all’evento) da un ulteriore nesso di causalità. Non esiste comportamento senza evento: il primo è il momento dinamico e il secondo il momento statico del fatto costitutivo dell’illecito. Da quest’ultimo, vanno nettamente distinte le conseguenze dell’intero fatto illecito, causalmente connesse al medesimo da un secondo nesso di causalità.

Il danno biologico costituisce l’evento del fatto lesivo del-la salute, mentre il danno morale e il danno patrimoniale appartengono, come detto, alla categoria del danno-conse-

guenza in senso stretto. La menomazione dell’integrità psicofisica dell’offeso, che non è equiparabi-le al momentaneo turbamento psicologico del danno morale, costituisce l’evento interno al fatto illecito, legato al comportamento da un nesso di causalità e al danno morale da un ulteriore rapporto di causalità.In senso ampio, dunque, anche l’evento-menomazione dell’integrità psicofisica del soggetto offeso è una conseguenza, ma lo è rispetto al comportamento, mentre a sua volta è causa delle ulteriori conseguenze dell’intero fatto illecito, conseguenze morali o patrimoniali.

Il danno morale, che si sostanzia nel transitorio turbamento psicologico del soggetto offeso, è invece un danno-conseguen-za del fatto illecito lesivo della salute e costituisce, quando

esiste, condizione di risarcibilità del medesimo. Il danno biologico è un danno specifico, identificandosi con un tipo di evento; il danno morale, invece, è un genere di danno-conseguenza, che può derivare da una serie numerosa di eventi, così come un genere di danno-conseguenza, condi-zione obiettiva di risarcibilità, è il danno patrimoniale, che, a sua volta, può deri-vare da diversi eventi tipici.

Nell’effettuare la distinzione tra danno biologico e danno mora-le, la Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 184/1986, ha posto le premesse per l’individuazione dei contenuti seman-tici delle varie espressioni usate successivamente da dottrina e giurisprudenza.

Danno biologico come dan-no-evento

Danno morale come danno-conseguenza

Equivalenza, per la Corte cost., delle espressioni «danno biologico», «danno fisiologico» e «danno alla salute»

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Secondo la Corte, possono essere indifferentemente usate le espressioni «danno biologico» e «danno fisiologico», poiché entrambe pongono l’accento sull’evento naturalistico interno alla struttura del fatto lesivo della salute. Se si intende anche quest’ultima come la condizione di integrità psicofisica del soggetto offeso, la lo-cuzione «danno alla salute» è equivalente alle precedenti espressioni. Sennonché, il termine «salute» evoca prima di tutto il bene giuridico, costituzio-nalmente tutelato dall’art. 32 Cost. e offeso dal fatto realizzativo della menoma-zione dell’integrità psicofisica del soggetto passivo. In questo senso, la lesione della salute è l’intrinseca antigiuridicità obiettiva del danno biologico o fisiologico e appartiene a una dimensione valutativa distinta da quella naturalistica, alla quale invece fanno riferimento le locuzioni «danno biologico» e «danno fisiologico». È, pertanto, più corretto parlare di «lesione della salute» (e cioè del bene giuridico salute, costituzionalmente garantito) e non di «danno alla salute», lasciando al ter-mine «danno» l’accezione naturalistica che di regola assume in sede privatistica. Tenuto conto di ciò, la Corte costituzionale precisa che può applicarsi l’art. 2059 c.c. se dalla lesione alla salute deriva, come conseguenza ulteriore rispetto all’even-to della menomazione delle condizioni psicofisiche del soggetto offeso, un danno morale, purché il fatto realizzativo del danno biologico costituisca anche reato.

A questo punto, però, nel ragionamento della Corte si inserisce il punto di svolta: «se nell’ordinamento non esistessero altre norme o non fossero rinvenibili altri principi relativi al danno biologico e, pertanto, quest’ultimo fosse risarcibile solo ai sensi dell’art. 2059 c.c. e cioè, salve pochissime altre ipotesi, soltanto nel caso che il fatto costituisca (an-che) reato e relativamente ai soli (conseguenti) danni morali subiettivi, si porrebbe certamente il problema della costituzionalità dell’art. 2059 c.c. Come lo stesso problema si porrebbe se … si ritenesse che il risarcimento del danno alla salute fosse riconducibile esclusivamente al combinato disposto degli artt. 2059 c.c. e 185, secondo comma, c.p. L’art. 32 Cost., come si preciserà meglio oltre, ver-rebbe vanificato da una normativa ordinaria che ricondurrebbe il danno alla salute ai soli artt. 2059 c.c. e 185 c.p. Esiste, tuttavia, un’altra strada per soddisfare adeguatamente le esigenze poste dalla giurisprudenza in ordine al dan-no biologico». Qual è questa «altra strada» indicata dalla Corte?

Una parte della dottrina fa rientrare il danno biologico nella categoria dei danni economici ex art. 2043 c.c., caratterizzati dall’obiettiva e diretta valutabilità in danaro, affermando che lo stesso danno consiste nell’effetto dannoso della lesione dell’integrità psicofisica del soggetto offeso, che rende il medesimo incapace, anche solo in parte, di ricevere utilità dalla propria attività o dal mondo esterno. Questa tesi, però, è stata respinta da Corte cost. 184/1986, nella quale si è chia-rito che «soltanto il collegamento tra l’art. 32 Cost. e l’art. 2043 c.c., im-

L’«altra strada» indicata dalla Corte costituzionale

Danno biologico: è un danno patrimoniale?

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Capitolo 2

ponendo una lettura costituzionale di quest’ultimo articolo, consente di interpre-tarlo come comprendente il risarcimento del danno biologico: è la lettura costitu-zionale dello stesso articolo, correlato con l’art. 32 Cost., che soddisfa le esigenze sottostanti a tutte le tesi proposte in materia». In questa prospettiva, la Corte costituzionale ha precisato che l’art. 2043 c.c. è una «norma in bianco», che indica espressamente l’obbligazione risarcitoria che consegue al fatto doloso o colposo ma non individua i beni giuridici la cui lesione è vietata. L’illiceità oggettiva del fatto che condiziona il sorgere dell’obbligazione risarcitoria viene indicata unicamente attraverso l’«ingiustizia» del danno prodotto dall’illecito. L’art. 2043 c.c. contiene quindi una norma giuridica secondaria la cui applicazione presuppone l’esistenza di una norma giuridica pri-maria, perché non fa che stabilire le conseguenze dell’iniuria, dell’atto contra ius, cioè della violazione della norma di diritto obiettivo.

Il riconoscimento del diritto alla salute come fondamentale di-ritto della persona comporta, allora, che l’art. 32 Cost. inte-gra l’art. 2043 c.c., completandone il precetto primario,

imponendo il risarcimento del danno non patrimoniale derivante dalla lesione della salute. L’ingiustizia del danno biologico e la sua risarcibilità discendono, quin-di, direttamente dal collegamento tra gli artt. 32, co. 1, Cost. e 2043 c.c. Il combinato disposto degli artt. 32 Cost. e 2043 c.c. ha avviato una rilettura costituzionale di tutto il sistema codicistico dell’illecito civile. Dall’espe-rienza giudiziaria sono nati il danno alla vita di relazione, il danno alla sfera sessua-le, il danno estetico non concretamente incidente sulla capacità di guadagno etc., e sono state prese in considerazione, ad esempio, le ipotesi di piccole invalidità permanenti non influenti sul reddito del soggetto nonché quelle relative a periodi di malattia temporanea durante la quale il lavoratore ha continuato a percepire l’intera retribuzione. È l’art. 32 Cost. che, collegato all’art. 2043 c.c., fa sì che quest’ultimo non possa essere riferito esclusivamente al danno patrimoniale o al danno economico deri-vanti dalla menomazione psicofisica: questi danni sono soltanto ulteriori ed even-tuali conseguenze della lesione del bene «salute» prodotta dall’intero fatto lesivo, compreso, ovviamente, l’evento della menomazione biopsichica.

Se il legislatore rifiutasse la tutela risarcitoria (minima) a seguito della violazione del diritto costituzionalmente dichiarato fonda-mentale, non lo tutelerebbe affatto, almeno nei casi esclusi

dalla predetta tutela. La solenne dichiarazione della Costituzione si ridurrebbe a zero e il legislatore ordinario sarebbe arbitro dell’effettività della tutela.

Nozze dell’art. 2043 c.c. con l’art. 32 Cost.

Risarcimento ex art. 2043 c.c.: è la tutela minima ne-cessaria

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2.2 Con la sentenza n. 372/1994 la Corte costituzionale ripudia se stessa

L’affermazione della risarcibilità del danno alla salute contenuta nella sen-tenza n. 184/1986 della Corte costituzionale rappresenta il primo punto di riferimento di ogni discussione sul tema.In tale decisione, come sopra evidenziato, si opta per la risarcibilità del danno alla salute sulla base degli artt. 2043 c.c. e 32 Cost., senza ricorrere all’art. 2059 c.c., affermandosi che «oltre al risanamento, per sé, del danno biologico», qualificato danno-evento, laddove «si verifichino, a seguito del fatto lesivo, anche danni-conseguenze di carattere patrimoniale (esempio lucro cessante), anch’essi vanno risarciti, con altra autonoma voce, ex artt. 32 Cost. e 2043 c.c. Così, ove dal fatto in discussione derivino danni morali subiettivi, i medesimi, in presenza, nel fatto, anche del carattere di reato, vanno risarciti ex art. 2059 c.c.».L’impianto giuridico sotteso alla sentenza del 1986 ha trovato sostanziale adesione da parte della dottrina e della giurisprudenza successive.

Su tale impianto, che pareva aver raggiunto una sua stabilità, la Corte costituzionale è tornata con una sentenza del 1994 (2), la quale ha rivisto i principali aspetti attinenti al danno biologico in generale.La sentenza del 1994 rappresenta un vero e proprio ripudio della sentenza del 1986 e, con essa, del faticoso cammino della giurisprudenza degli anni ’80.

Le principali affermazioni della Corte costituzionale contenute nella sen-tenza del 1994, dalle quali non si può prescindere per fare il punto sul danno biologico, possono ricapitolarsi come segue:— il danno biologico, quale menomazione dell’integrità psicofisica della persona,

da valutarsi indipendentemente dai suoi riflessi sulla capacità produttiva di red-dito, è un danno-evento e non un danno-conseguenza; si chiarisce, tutta-via, rispetto al precedente orientamento, che detto danno non si identifica con la lesione, ma con il pregiudizio conseguente alla lesione dell’integrità psicofisica (primo tipo di danno biologico risarcibile);

— la prova della lesione dimostra ex se l’esistenza del danno, salvo che la lesione sia perfettamente guarita, in quanto sembra esclusa la configurabilità di un danno biologico «temporaneo»;

— è pur sempre necessaria la prova del «quantum» del danno quale dimi-nuzione o privazione del valore salute; il risarcimento deve essere commisurato all’entità del pregiudizio con criterio equitativo;

— la norma da cui discende la risarcibilità del danno biologico è l’art. 2043 c.c., applicabile per analogia iuris; è quindi necessaria almeno la colpa per fondare la responsabilità del danneggiante;

(2) Corte cost. 27-10-1994, n. 372.

Corte cost. n. 372/1994

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Capitolo 2

— fa parte del danno biologico la «parte riconducibile alla mera attitudine a pro-durre reddito»;

— la distinzione tra danno prevedibile e imprevedibile attiene solo ai danni-conseguenza, per cui non si applica al danno biologico che è un danno-evento. Questo passo della sentenza è assai poco chiaro: sembrerebbe, infatti, che l’autore dell’illecito debba rispondere non solo del danno impreve-dibile, ciò che si giustifica alla luce dell’art. 2056 c.c., ma anche dei danni im-prevedibili, in contrasto con l’art. 1223 c.c., richiamato dall’art. 2056 c.c.;

— accanto al «danno biologico evento» è configurabile un «danno biologico conseguenza» (secondo tipo di danno biologico risarcibile), quale momento terminale di un processo patogeno, originato dal turbamento psichico integran-te il danno non patrimoniale di cui all’art. 2059 c.c. Detto danno-conseguenza rientra, per applicazione diretta, nello schema dell’art. 2059 c.c., quindi va ri-storato indipendentemente dal giudizio di colpevolezza dell’autore;

— va distinta la lesione del diritto alla salute dalla lesione al diritto alla vita (diritto personalissimo), non potendosi ritenere quest’ultima quale lesione al massimo grado del bene salute; ne deriva che solo se tra la lesione e la morte vi è una fase intermedia di malattia si realizza un danno alla persona del leso, trasmissibile iure hereditatis in quanto il relativo diritto al risarcimento è entrato nel patrimonio del de cuius (primo tipo di danno risarcibile da morte di congiunto); in caso contrario, poiché la persona del leso cessa istantaneamente di esistere, non sorge il diritto al risanamento di un danno non sofferto;

— il pregiudizio patito dal deceduto (perdita della vita) è diverso da danno biologi-co patito dal familiare iure proprio a seguito dell’uccisione; la risarcibilità di tale danno, che va qualificato quale danno-conseguenza e rientra nel campo di applicabilità dell’art. 2043 c.c., viene esclusa non sotto il profilo sostanziale, ma sotto il profilo probatorio ed empirico, in quanto è ritenuta impossibile in concreto la prova della prevedibilità dell’evento della produzione di un danno biologico in capo a un familiare (da ciò pare potersi, però, dedurre che, nei rari casi in cui tale prova fosse possibile —- viene fatto l’esempio delle c.d. vendet-te trasversali, dove l’evento è addirittura voluto —, ci si troverebbe di fronte al secondo tipo di danno risarcibile da morte di congiunto);

— è invece sicuramente configurabile un danno biologico da morte del con-giunto, riconducibile nello schema di cui all’art. 2059 c.c. quale danno-conse-guenza, con le caratteristiche e i limiti del danno non patrimoniale, se il danno morale soggettivo, anziché esaurirsi nel patema d’animo, degenera in un trau-ma fisico o psichico permanente (terzo tipo di danno risarcibile per morte di congiunto).

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2.3 il nuovo diritto vivente dopo le sentenze-gemelle del 2003

La vicenda del danno biologico, come sopra evidenziato, è iniziata sotto l’egida dell’art. 2043 c.c. Nel corso del tempo, però, si è affermata un’interpretazione costituzional-mente orientata dell’art. 2059 c.c., secondo la quale la riserva di legge con-tenuta nell’art. 2059 c.c., che prevede la risarcibilità del danno non patrimoniale «nei soli casi determinati dalla legge», non riguarda soltanto le ipotesi tassativamen-te previste da singole disposizioni normative, ma è una clausola aperta a un pro-cesso evolutivo affidato all’interprete attraverso la mediazione dei principi costitu-zionali.È stato così superato il dogma che restringeva l’ambito applicativo dell’art. 2059 c.c. ai soli illeciti derivanti da reato. Come già evidenziato, infatti, all’epoca dell’ema-nazione del codice civile l’unica previsione espressa del risarcimento del danno non patrimoniale era racchiusa nell’art. 185 c.p. del 1930. La giurisprudenza, nel dare applicazione all’art. 2059 c.c., si consolidò nel ritenere che il danno non patrimo-niale era risarcibile solo in presenza di un reato e ne individuò il contenuto nel danno morale soggettivo, inteso come sofferenza contingente, turbamento dell’ani-mo transeunte.

L’insostenibilità di questa lettura restrittiva è stata rilevata da due importanti sentenze della Cassazione del 2003 (3), gemelle nelle motivazioni, cui ha fatto seguito una sentenza della Corte costituzionale (4), nelle quali si è affermato che, nel vigente assetto dell’ordinamento, dove assume posizione preminente la Costitu-zione - che, all’art. 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo - il danno non patrimoniale deve essere inteso nella sua accezione più ampia di danno de-terminato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica. Sorreggono l’affermazione i seguenti argomenti: — il cospicuo incremento, nella legislazione ordinaria, dei casi di riconoscimento

del risarcimento del danno non patrimoniale anche al di fuori dell’ipotesi di reato, in relazione alla compromissione di valori personali (art. 2, L. 117/1998, art. 2, L. 89/2001), con conseguente ampliamento del rinvio effettuato dall’art. 2059 c.c. ai casi determinati dalla legge;

— il riconoscimento, nella giurisprudenza della Cassazione (5), di quella peculiare figura di danno non patrimoniale, diverso dal danno morale soggettivo, che è il danno biologico, formula con la quale si designa la lesione dell’integrità psi-chica e fisica della persona;

(3) Cass. 31-5-2003, n. 8827 e 8828.(4) Cass. 11-7-2003, n. 233.(5) Cass. 6-6-1981, n. 3675.

Cass. 8827 e 8828 del 2003: accoglimento di una nozio-ne ampia di danno non pa-trimoniale

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Capitolo 2

— l’estensione giurisprudenziale del risarcimento del danno non patrimoniale, evidentemente inteso come pregiudizio diverso dal danno morale soggettivo, anche in favore delle persone giuridiche (6);

— l’esigenza di assicurare il risarcimento del danno non patrimoniale, anche in assenza di reato, nel caso di lesione di interessi di rango costituzionale, sia perché in tal caso il risarcimento costituisce la forma minima di tutela, e una tutela minima non è assoggettabile a limiti specifici, poiché ciò si risolve in ri-fiuto di tutela nei casi esclusi, sia perché il rinvio ai casi in cui la legge consente il risarcimento del danno non patrimoniale può essere riferito, dopo l’entrata in vigore della Costituzione, anche alle previsioni della legge fondamentale, atteso che il riconoscimento nella Costituzione dei diritti inviolabili inerenti la persona non aventi natura economica implicitamente, ma necessariamente, ne esige la tutela, ed in tal modo configura un caso determinato dalla legge, al massimo livello, di risarcimento del danno non patrimoniale.

La Cassazione ha abbracciato questa lettura costituzionalmente orientata affermando che il danno non patrimoniale di cui parla l’art. 2059 c.c. si identi-fica, come detto, con il danno determinato dalla lesione di interessi ine-renti la persona non connotati da rilevanza economica.Il suo risarcimento richiede la verifica della sussistenza degli elementi nei qua-li si articola l’illecito civile extracontrattuale definito dall’art. 2043 c.c. L’art. 2059 c.c. non delinea una distinta fattispecie di illecito produttiva di danno non patrimoniale, ma consente la riparazione anche dei danni non patrimoniali, nei casi determinati dalla legge, in presenza di tutti gli elementi costitutivi della struttura dell’illecito civile, che si ricavano dall’art. 2043 c.c. (e da altre norme, quali quelle che prevedono ipotesi di responsabilità oggettiva), elementi che con-sistono nella condotta, nel nesso causale tra condotta ed evento di danno, connotato quest’ultimo dall’ingiustizia, determinata dalla lesione, non giustificata, di interessi meritevoli di tutela, e nel danno che ne consegue (danno-conseguenza, secondo l’opinione ormai consolidata) (7).L’art. 2059 c.c. è una norma di rinvio alle leggi che determinano i casi di risar-cibilità del danno non patrimoniale. L’ambito della risarcibilità del danno non pa-trimoniale si ricava dall’individuazione delle norme che prevedono siffatta tutela. Si tratta, in primo luogo, dell’art. 185 c.p., che, come visto, prevede la risarcibili-tà del danno patrimoniale conseguente a reato.Altri casi di risarcimento anche dei danni non patrimoniali sono previsti, come sopra evidenziato, da leggi ordinarie in relazione alla compromissione di valori personali.

Al di fuori dei casi determinati dalla legge, in virtù del principio della tutela minima risarcitoria spettante ai diritti co-

(6) Cass. 3-3-2000, n. 2367.(7) Corte cost. 27-10-1994, n. 372.

Regola della «tutela risar-citoria minima»

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stituzionali inviolabili, la tutela è estesa ai casi di danno non patrimoniale prodotto dalla lesione di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costitu-zione. Per effetto di tale estensione, va ricondotto nell’ambito dell’art. 2059 c.c. il danno da lesione del diritto inviolabile alla salute (art. 32 Cost.) denominato danno biolo-gico, del quale, come già visto, è data, dagli artt. 138 e 139 D.Lgs. 209/2005, una specifica definizione normativa (8). In precedenza, come è noto, la tutela del danno biologico era apprestata grazie al collegamento tra l’art. 32 Cost e l’art. 2043 c.c., per sottrarla al limite posto dall’art. 2059 c.c., norma nella quale avrebbe ben potuto sin dall’origine trovare collocazione.Trova adeguata collocazione nella norma anche la tutela riconosciuta ai soggetti che abbiano visto lesi i diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.) (9), concernenti la fattispecie del danno da perdita o compromissione del rapporto parentale nel caso di morte o di procurata grave invalidità del congiunto.Eguale sorte spetta al danno conseguente alla violazione del diritto alla reputazio-ne, all’immagine, al nome, alla riservatezza, diritti inviolabili della persona incisa nella sua dignità, preservata dagli artt. 2 e 3 Cost. (10).

La rilettura costituzionalmente orientata dell’art. 2959 c.c., come norma deputata alla tutela risarcitoria del danno non patrimo-niale inteso nella sua più ampia accezione, ha riportato il siste-ma della responsabilità aquiliana nell’ambito della bipolarità tra danno patri-moniale (art. 2043 c.c.) e danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.).Sul piano della struttura dell’illecito, articolata negli elementi costituiti dalla con-dotta, dal nesso causale tra questa e l’evento dannoso, e dal danno che da quello consegue (danno-conseguenza), le due ipotesi risarcitorie si differenziano in punto di evento dannoso, e cioè di lesione dell’interesse protetto.Sotto tale aspetto, il risarcimento del danno patrimoniale da fatto illecito è conno-tato dall’atipicità, richiedendo l’ingiustizia del danno di cui all’art. 2043 c.c. la lesione di qualsiasi interesse giuridicamente rilevante, mentre il risarcimento del danno non patrimoniale è connotato da tipicità, perché è risarcibile solo nei casi determinati dalla legge e nei casi in cui sia causato da un evento consistente nella lesione di specifici diritti inviolabili della persona (11).La risarcibilità del danno non patrimoniale postula, sul piano dell’ingiustizia, la selezione degli interessi dalla cui lesione consegue il danno, selezione che avviene a livello normativo, negli specifici casi determinati dalla legge, o in via di interpretazione da parte del giudice, chiamato a individuare la sussistenza, alla luce

(8) Cass. 9-11-2006, n. 23918; Cass. 15-7-2005, n. 15022.(9) Cass. 31-5-2003, n. 8827 e 8828.(10) Cass. 14-10-2008, n. 25157.(11) Cass. 9-11-2006 cit.

Sistema bipolare del danno e tipicità del danno non patrimoniale

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Capitolo 2

della Costituzione, di uno specifico diritto inviolabile della persona necessariamen-te presidiato dalla minima tutela risarcitoria.

In ragione dell’ampia accezione del danno non patrimoniale, in presenza di un reato è risarcibile:

— il danno non patrimoniale derivante dalla lesione di diritti costituzionalmente inviolabili (come avverrà, nel caso del reato di lesioni colpose, ove si configuri danno biologico per la vittima, o nel caso di uccisione o lesione grave di con-giunto, determinante la perdita o la compromissione del rapporto parentale);

– il danno conseguente alla lesione di altri interessi inerenti la persona meritevoli di tutela in base all’ordinamento (secondo il criterio dell’ingiustizia ex art. 2043 c.c.), poiché la tipicità, in questo caso, non è determinata dal rango dell’interesse protetto, ma dalla scelta del legislatore di ritenere risarcibili i danni non patrimo-niali cagionati da reato (scelta che, comunque, implica la considerazione della ri-levanza dell’interesse leso, desumibile dalla predisposizione della tutela penale). La coincidenza tra offesa criminale e danno civile riporta al concetto di danno-evento. In questo caso, l’ingiustizia è autoreferenziale: ogni disvalore discendente da reato è ritenuto, per definizione, ingiusto. Il reato, allora, innesta una risarcibi-lità illimitata che non trova riscontro altrove.Anche negli «altri casi determinati dalla legge» la selezione degli interessi è compiuta dal legislatore.

Fuori dai casi derivanti da reato e dagli altri casi determinati dalla legge, la tutela risarcitoria del danno non patrimoniale è

consentita soltanto se è accertata la lesione di un diritto inviolabile della per-sona: deve sussistere, cioè, un’ingiustizia costituzionalmente qualificata. In tali ipotesi, si concretizzano specifici casi di riparazione del danno non patrimonia-le determinati dalle norme costituzionali.È solo a fini descrittivi che, in dette ipotesi, come avviene, ad esempio, nel caso di lesione del diritto alla salute (art. 32 Cost.), si impiega un nome, parlando di «danno biologico». Ci si riferisce, in tal modo, a una figura che ha avuto espresso riconoscimento normativo negli artt. 138 e 139 D.Lgs. 209/2005, che individua-no il danno biologico nella «lesione temporanea o permanente all’integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che espli-ca un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-re-lazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercus-sioni sulla sua capacità di reddito», e ne danno una definizione suscettiva di ge-nerale applicazione, in quanto recepisce i risultati ormai definitivamente acquisiti di una lunga elaborazione dottrinale e giurisprudenziale. Ed è ancora a fini descrittivi che, nel caso di lesione dei diritti della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.), si utilizza la sintetica definizione di «danno da perdita del rap-porto parentale».

Danno da reato

Beni costituzionali inviolabili

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In tal senso, e cioè come mera sintesi descrittiva, vanno intese le distinte denomi-nazioni (danno morale, danno biologico, danno da perdita del rapporto parentale) adottate dalle sentenze gemelle del 2003, e recepite dalla sentenza 233/2003 della Corte costituzionale.Le menzionate sentenze, d’altra parte, avevano avuto cura di precisare che non era proficuo ritagliare, all’interno della generale categoria del danno non patrimo-niale, specifiche figure di danno, etichettandole in vario modo, e di rilevare che la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. doveva essere considerata non come occasione di incremento delle poste di danno (e mai come strumento di duplicazione del risarcimento degli stessi pregiudizi) ma come mezzo per colma-re le lacune della tutela risarcitoria della persona.Il catalogo dei casi in tal modo determinati non costituisce un numero chiuso, la tutela cioè non è ristretta ai casi di diritti inviolabili della persona espressamente riconosciuti dalla Costituzione nel presente momento storico ma, in virtù dell’aper-tura dell’art. 2 Cost. a un processo evolutivo, deve ritenersi consentito all’interpre-te valutare, nel complessivo sistema costituzionale, se nuovi interessi emersi nella realtà sociale siano non genericamente rilevanti per l’ordinamento, ma di rango costituzionale, attenendo a posizioni inviolabili della persona umana.

2.4 La tipicità del danno non patrimoniale cancella il danno esistenziale

La lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. com-porta che, non potendo il legislatore ordinario, per il principio della gerarchia delle fonti, porre limiti alla risarcibilità dei valori costituzionali della persona, anche a tali valori va riconosciuta la tutela minima, ovvero quella risarcitoria.Così interpretando l’art. 2059 c.c., si è rimasti nella tipicità del danno non patrimoniale, in quanto si è ritenuto che esso è risarcibile non solo nei casi espressamente previsti dalla legge ordinaria, ma anche nel caso di le-sioni di specifici valori costituzionalmente garantiti della persona.La conseguenza di ciò è che, ai fini dell’art. 2059 c.c., non può farsi riferimento a una generica categoria di «danno esistenziale» (dagli incerti e non definiti confi-ni), poiché, attraverso questa via, si finisce per portare anche il danno non patri-moniale nell’atipicità, sia pure attraverso l’individuazione dell’apparente tipica figura categoriale del «danno esistenziale», nella quale confluiscono fattispecie non necessariamente previste dal legislatore e tale situazione non è necessitata dall’in-terpretazione costituzionale dell’art. 2059 c.c., che rimane soddisfatta dalla tute-la risarcitoria di specifici valori della persona, ritenuti inviolabili dalla norma co-stituzionale (12).

(12) Cass. 15-7-2005, n. 15022.

Lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c.

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Capitolo 2

Pertanto, il risarcimento del danno non patrimoniale, fuori dall’ipotesi di cui all’art. 185 c.p. e dalle altre ipotesi legislativamente previste, attiene solo alle ipotesi specifiche di valori costituzionalmente garantiti (la salute, la famiglia, la reputazio-ne, la libertà di pensiero etc.), ma in questo caso non vi è un generico danno non patrimoniale «esistenziale», ma un danno da lesione di quello specifico valore di cui al referente costituzionale.Non è sufficiente, quindi, come per il danno patrimoniale, che sussista una lesione di una posizione giuridica considerata meritevole di tutela da parte dell’ordinamen-to, sia pure a fini diversi da quelli risarcitori, ma è necessario, ai fini della risarcibi-lità ex art. 2059 c.c., che tale lesione attenga a valori della persona che la Costi-tuzione dichiari inviolabili, e, come tali, oggetto almeno della tutela minima, che è quella risarcitoria.Ne consegue che la lettura, costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. va tendenzialmente considerata non come occasione di incremento generalizzato della poste di danno e nemmeno come strumento di duplicazione di risarcimento degli stessi pregiudizi, bensì come mezzo per colmare una lacuna nella tutela risar-citoria della persona.Pertanto, nell’art. 2059 c.c. trovano tutela solo le violazioni gravi di diritti inviolabili della persona non altrimenti rimediabili.Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha riconosciuto che, sulla scorta della rilettura dell’art. 2059 c.c., il danno non patrimoniale risarcibile deve essere inteso come categoria nella quale trovano collocazione giuridica tutte le ipotesi in cui si verifichi la lesione di beni o valori inerenti alla persona, ovvero sia il danno morale soggettivo (o danno da reato, concretantesi nel turbamento dell’animo della vittima), sia il danno biologico in senso stretto (o danno all’integrità fisica e psichica, coperto dalla garanzia dell’art. 32 Cost.), sia il c.d. danno esistenziale (recte, danno conseguente alla lesione di altri beni non patrimoniali di rango co-stituzionale) (13).Alla luce di quanto sopra, l’art. 2059 c.c. giustifica il risarcimento del danno non patrimoniale, al di fuori dei casi di illecito penale qualora si verifichi l’incisione grave di diritti della persona garantiti dalla Costituzione, sulla base della categoria dei diritti inviolabili ex art. 2 Cost. (14).

(13) Cons. Stato, sez. VI, 16-3-2005, n. 1096.(14) Cons. Stato, sez. VI, 15-12-2005, n. 6960.

Danno biologico terminale e danno morale catastrofale

Sommario3.1 Il danno biologico terminale. - 3.2 Il danno morale catastrofale (o tanatologico). - 3.3 La legitimatio ad cau-sam. - 3.4 Il rapporto tra giudizio risarcitorio e giudizio penale. - 3.5 Il danno biologico iure proprio degli eredi della vittima. - 3.6 La compromissione della sfera familiare.

3.1 il danno biologico terminale

Il danno biologico terminale è il danno subito dalla vittima nell’intervallo di tempo tra la lesione e la morte conse-guente a tale lesione.Con una sentenza del 2007 (1) la Cassazione ha riconosciuto il danno biologico terminale subìto dalla vittima, ponendo in rilievo che la quantificazione in via equi-tativa va operata in relazione al pregiudizio sofferto, le cui caratteristiche peculiari consistono nel fatto che si tratta di un danno alla salute che, sebbene temporaneo, è massimo nella sua intensità.In questi anni la giurisprudenza ha continuato a mantenersi sulla scia della confi-gurazione del danno biologico come danno procurato alla salute della vittima e non come danno consistente nella privazione della sua vita. Infatti, il bene «salute» e il bene «vita» costituiscono beni autonomi e tutelati in forma diversa: il primo am-mette una forma di tutela risarcitori e il secondo no, in quanto, essendo stretta-mente connesso alla persona del suo titolare, non se ne può concepire un’auto-noma risarcibilità quando la persona abbia cessato di esistere. Ne consegue che, in caso di morte di un individuo causata dall’altrui atto illecito,

(1) Cass. 28-8-2007, n. 18163.

Nozione

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3

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Capitolo 3

se la morte è contestuale all’azione dannosa nulla è dovuto agli eredi a titolo di risarcimento iure successionis del danno biologico sofferto dal loro dante causa, in quanto questi non ha mai subito alcun danno biologico rigorosamente inteso.In questa prospettiva si è precisato che il danno biologico terminale rientra nel danno da inabilità temporanea, la cui quantificazione equitativa va ope-rata tenendo conto delle caratteristiche peculiari del pregiudizio, consistenti nel fatto che si tratta di un danno alla salute che, sebbene temporaneo, è massimo nella sua entità e intensità (2).

In quanto danno da inabilità permanente, il danno biologico terminale si verifica sempre quando intercorra uno spazio temporale fra la lesione e la morte.

In questa prospettiva, l’apprezzabilità dello spazio temporale, richiesta dalla giuri-sprudenza consiste in una netta separazione temporale fra i due eventi che valga a distinguere la loro verificazione nel tempo (3). Se sussiste questo requisito, il danno biologico terminale è sempre esistente per effetto della percezione, anche non cosciente, della gravissima lesione dell’integrità personale della vittima nella fase terminale della sua vita (4).Nel caso preso in esame da una pronuncia del 2012 (5) la vittima aveva perso la vita dopo 12 ore di agonia. Il giudice di merito aveva ritenuto brevissima la soprav-vivenza della vittima e, sulla base della gravità delle lesioni personali riportate, aveva escluso una cosciente percezione da parte della vittima del proprio stato di malattia durante la sopravvivenza. Di qui la determinazione equitativa di 1.000 euro, ritenuta dalla Cassazione palesemente irrisoria e incongrua dal punto di vista logico-giuridico, poiché il danno va pur sempre quantificato in riferimento al situa-zione concreta, al fine di non rivelarsi meramente simbolica.In altri termini, la quantificazione equitativa, come già precisato dalla giurispruden-za in casi analoghi (6), va operata avendo presenti sia il criterio equitativo puro sia il criterio di liquidazione tabellare, purché tali criteri siano adeguatamen-te personalizzati dal giudice, ovvero adeguati al caso concreto.Per il danno morale, invece, con la sentenza n. 26972/2008, le Sezioni Unite hanno avuto modo di stabilire che, quando il fatto illecito integra gli estremi di un reato, spetta alla vittima il risarcimento del danno non patrimoniale nella sua più ampia accezione, compreso il danno morale inteso quale sofferenza fisica causata dal reato, che si trasmette agli eredi. Tale pregiudizio può essere permanente o temporaneo (circostanze delle quali occorre tenere conto in sede di liquidazione, ma irrilevante ai fini della risarcibilità) e può sussistere sia da solo sia unitamente

(2) Cass. 16-5-2003, n. 7632.(3) Cass. 28-4-2006, n. 9959; Cass. 22-3-2007, n. 6946.(4) Cass. 10-9-1998, n. 8970.(5) Cass. 14-5-2012, n. 7499.(6) Cass. 8-3-2006, n. 4980.

Scarto temporale fra lesio-ne e morte

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ad altri tipi di pregiudizi non patrimoniali (come quelli derivanti da lesioni persona-li e, come in questo caso, dalla morte di un congiunto).Si tratta, infatti, di un danno che si configura nella sua più ampia accezione di danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, per cui nella categoria generale del danno non patrimoniale la formula «danno morale» non individua un’autonoma sottocategoria di danno, ma descrive, tra i vari possibili pregiudizi non patrimoniali, un tipo di pregiudizio, costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal reato in sé considerata, soffe-renza la cui intensità e durata nel tempo non assumono rilevanza ai fini dell’esi-stenza del danno, ma solo della quantificazione del risarcimento.

3.2 il danno morale catastrofale (o tanatologico)

Il danno catastrofale, etichettato anche come «danno tanatologico» o «danno da agonia», è il danno sofferto dal soggetto mentre attende lucidamente l’estinzione della propria vita.

Tale danno può essere riconosciuto qualora la vittima abbia sofferto un dolore di natura psichica, mentre, nel caso in cui, a seguito del fatto illecito, la vittima entri in stato di coma e rimanga in tale condizione fino al decesso, non ha avvertito lucidamente l’avvicinarsi della morte e, quindi, questo tipo di danno non può essere riconosciuto.Sotto tale profilo, le Sezioni Unite, con la sentenza n. 26972/2008, hanno afferma-to che, in caso di morte che segua le lesioni dopo breve tempo, la sofferenza patita dalla vittima durante l’agonia è autonomamente risarcibile non come danno biologico, ma come danno morale, inteso come sofferenza della vittima che lucidamente assiste allo spegnersi della propria vita, sempre che «sofferenza psichica vi sia stata e, dunque, che la vittima sia stata in condizioni tali da percepire il proprio stato (il che va escluso in caso di coma immediatamente conseguito all’evento dannoso)» (7).Tale orientamento è stato ribadito recentemente dalla Cassazione, laddove ha stabi-lito che «in caso di morte della vittima a poche ore di distanza dal verificarsi di un sinistro stradale (nella specie, sei o sette ore), il risarcimento del c.d. danno catastro-fale — ossia del danno conseguente alla sofferenza patita dalla persona che lucida-mente assiste allo spegnersi della propria vita — può essere riconosciuto agli eredi, a titolo di danno morale, solo a condizione che sia entrato a far parte del patrimonio della vittima al momento della morte. Pertanto, in assenza di prova della sussistenza di uno stato di coscienza della persona nel breve intervallo tra il sinistro e la morte, la lesione del diritto alla vita non è suscettibile di risarcimento, neppure sotto il profilo del danno biologico, a favore del soggetto che è morto, essendo inconcepibile l’acquisizione in capo a lui di un diritto che deriva

(7) Cass. 28-11-2008, n. 28423.

Esclusione del danno cata-strofale in caso di coma

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Capitolo 3

dal fatto stesso della morte; e, d’altra parte, in considerazione della natura non san-zionatoria, ma solo riparatoria o consolatoria del risarcimento del danno civile, ai congiunti spetta in questo caso il solo risarcimento conseguente alla lesione della possibilità di godere del rapporto parentale con la persona defunta» (8).Va invece riconosciuto, come evidenziato nel paragrafo precedente, il danno biologico consistente nella lesione dell’integrità psicofisica nel tempo compreso tra l’insorgenza delle lesioni e il decesso. Costituiscono massime consolidate nella giurisprudenza quelle secondo cui, in caso di lesione dell’integrità fisica con esito letale, un danno biologico risarcibile in capo al danneggiato, trasmissibile agli eredi, è configurabile qualora la morte sia inter-venuta dopo un apprezzabile lasso di tempo, sì da potersi concretamente configurare un’effettiva compromissione dell’integrità psicofisica del soggetto leso, mentre non è configurabile quando la morte sia sopraggiunta immediatamente o comunque a breve distanza dall’evento, giacché essa non costituisce la massima lesione possibile del diritto alla salute, ma lesione di un bene giuridico diverso, e cioè del bene della vita (9).Anche qualche giorno di sopravvivenza alle lesioni è tale da consentire l’ap-prezzabilità, ai fini risarcitori, del deterioramento della qualità della vita in ragione del pregiudizio della salute e consente, pertanto, la configurabilità del danno non patrimoniale sotto il profilo biologico, il quale, come sopra evidenziato, deriva dalla lesione del diritto alla salute e non dalla lesione del diritto alla vita. Ne conse-gue che, ai fini risarcitori, si deve prendere in considerazione l’intervallo di tempo tra il momento in cui è iniziata la compromissione dell’integrità psicofisica, gradualmente crescente, e quello in cui essa si è evoluta deter-minando il decesso della vittima (10).Tornando al danno catastrofale, la consapevolezza in capo alla vittima dell’imminenza della morte o della gravissima entità delle lesioni subite consente che il danno dovuto alla sofferenza patita («morale» nell’accezione del termine precedente a Cass. S.U. 26972/2008) possa essere fatto valere iure hereditario, essendo già entrato a far parte del patrimonio della vittima al momen-to della sua morte (11).Il danno, infatti, non è risarcibile (salvo che per il tempo di sopravvivenza) sotto il profilo delle conseguenze negative della lesione sulla qualità della vita del soggetto direttamente inciso, che connota il danno biologico, il quale, come s’è più volte chiarito, consegue alla lesione dell’integrità psicofisica e, dunque, alla lesione del diritto alla salute e non alla lesione del diritto alla vita.

Il diritto alla vita, in una virtuale scala gerarchica, è sicura-mente il primo tra tutti i diritti inviolabili dell’uomo ed è senza

(8) Cass. 24-3-2011, n. 6754.(9) Cass. 9-5-2011, n. 10107.(10) Cass. 20-4-2012, n. 6273.(11) Cass. 13-1-2009, n. 458; Cass. 6-8-2007, n. 17177.

Diritto alla vita

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dubbio, in ogni contesto e con le più variegate modalità, ampiamente garantito, ma non è suscettibile di essere tutelato, quando è leso da terzi che provochino la morte di chi ne è titolare, a favore dello stesso soggetto che lo ha perso morendo.Del tutto improduttive sono le disquisizioni sul se la morte faccia parte della vita o se, contrassegnando la sua fine, sia estranea alla vita, così come è puramente re-torico il rilievo secondo il quale, essendo il risarcimento del danno da lesioni gra-vissime assai oneroso per l’autore dell’illecito ed escludendosi, invece, la risarcibi-lità del danno da soppressione della vita a favore dello stesso soggetto di cui sia provocata la morte, allora dovrebbe paradossalmente concludersi che sia econo-micamente più «conveniente» uccidere che ferire. Ed è del pari improprio afferma-re che, poiché la tutela minima di ogni diritto è quella risarcitoria, negare la risar-cibilità del danno da lesione del diritto alla vita a favore del soggetto la cui vita si è spenta per fatto imputabile ad altri, significherebbe incorrere in un’intima contrad-dizione proprio in ordine alla tutela del primo tra tutti i diritti dell’uomo.La questione è un’altra: il risarcimento costituisce solo una forma di tutela conse-guente alla lesione di un diritto (o di una posizione giuridica soggettiva qualificata, pur se non assurgente al rango di diritto soggettivo) e consiste nel diritto, diverso dal diritto inciso, a essere tenuto indenne, per quanto possibile, dalle conseguenze negative che derivano dalla lesione del diritto stesso, mediante il ripristino del bene perduto, la riparazione, l’eliminazione della perdita o la stessa com-pensazione, se la riparazione non è possibile. Ora, non solo non è giuridicamen-te concepibile che venga acquisito dal soggetto che muore un diritto che deriva dal fatto stesso della morte (chi non è più non può acquistare un diritto che gli deriva dal non essere più), ma è logicamente inconfigurabile la stessa funzione del risarcimento che, in campo civile, non è sanzionatoria (funzione garantita in-vece dal diritto penale), ma riparatoria o consolatoria.E in caso di morte, esclusa ovviamente la funzione riparatoria, neppure la tutela con funzione consolatoria può essere attuata a favore del defunto.Tale funzione va riconosciuta, invece, ai suoi congiunti, che hanno perso, in con-seguenza della morte di una persona, la possibilità di godere del rapporto paren-tale con la persona stessa in tutte le sue possibili modalità attuative (12).

3.3 La legitimatio ad causam

Secondo un consolidato principio giurisprudenziale, la legitima-tio ad causam, attiva e passiva, consiste nella titolarità del po-tere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanzia-le dedotto in causa, mediante l’indicazione di fatti in astratto idonei fondare il diritto azionato, prescindendo dall’effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa; invece, la titolarità della situazione giuridica sostanziale, attiva e passiva, attiene al

(12) Cass. 24-3-2011, n. 6754.

Nozione

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Capitolo 5

stente nel non poter fare (ma sarebbe meglio dire: nella sofferenza morale de-terminata dal non poter fare) è risarcibile»; si tratterà, in tal caso, di un danno-conseguenza la cui ingiustizia è attestata dalla norma penale (che di per sé marca la meritevolezza dell’interesse tutelato, dalla cui lesione discende il pre-giudizio sofferto);

— in assenza di un reato, e al di fuori dei casi determinati dalla legge, pregiu-dizi di tipo esistenziale sono risarcibili purché conseguenti alla lesione di un diritto inviolabile della persona, diverso da quello all’integrità psicofisica (altri-menti si parlerebbe tout court di danno biologico); esempi ne sono il pregiudi-zio, di tipo esistenziale, ma più comunemente descritto come «danno da perdi-ta del rapporto parentale», conseguente alla lesione dei diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.) provocata dalla perdita del congiunto; il pregiu-dizio conseguente alla violazione dei diritti inviolabili della famiglia spettanti al coniuge del soggetto leso nella sua integrità psico-fisica (ipotesi dell’illecito che cagionando a una persona coniugata l’impossibilità di rapporti sessuali è imme-diatamente e direttamente lesivo del diritto dell’altro coniuge a tali rapporti).

Anche la giurisprudenza più recente ha confermato che non è ammissibile l’autonoma categoria del danno esi-stenziale, in quanto, se in essa si ricomprendono i pregiudizi scaturenti dalla lesione di interessi della persona di rango costi-

tuzionale, ovvero derivanti da fatti-reato, essi sono già risarcibili ai sensi dell’art. 2059 c.c., con la conseguenza che la liquidazione di un’ulteriore posta di danno comporterebbe una non consentita duplicazione risarcitoria; qualora, invece, si intendesse includere nella categoria i pregiudizi non lesivi di diritti inviolabili della persona, la stessa sarebbe illegittima, poiché simili pregiudizi sono irrisarcibili alla stregua dell’art. 2059 c.c. (3).

5.3 il «contenuto» del danno esistenziale

Secondo una tesi elaborata in dottrina nei primi anni ‘90, il danno esistenziale è un pregiudizio non patrimoniale che

non attiene alla sfera interiore del sentire (pati) ma alla sfera del fare areddi-tuale del soggetto.Tale figura di danno è stata elaborata con il dichiarato intento di ampliare la tutela risarcitoria per i pregiudizi di natura non patrimoniale incidenti sulla persona, svincolandola dai limiti dell’art. 2059 c.c., seguendo la via, già percorsa per il danno biologico, di operare nell’ambito dell’art. 2043 c.c., inteso come norma regolatrice del risarcimento non solo del danno patrimoniale, ma anche di quello non patrimoniale riguardante la persona.

(3) Cass. 12-2-2013, n. 3290.

Cass. 3290/2013: ribadita l’assenza di autonomia del danno esistenziale

Il «non poter più fare»

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il danno esistenziale è l’aspetto dinamico-relazionale del danno biologico?

Si affermava, quindi, che nel caso in cui il fatto illecito limiti le attività realiz-zatrici della persona, obbligandola ad adottare, nella vita di tutti i giorni, com-portamenti diversi da quelli passati, si realizza un nuovo tipo di danno (rispetto al danno morale soggettivo e al danno biologico) definito, appunto, danno esisten-ziale.Il pregiudizio era individuato nell’alterazione della vita di relazione, nella perdita della qualità della vita, nella compromissione della dimensione esistenziale della persona, tutti pregiudizi diversi dal patimento intimo, costi-tuente il danno morale soggettivo, perché consistenti non in una sofferenza, ma nel non poter più fare secondo i modi precedentemente adottati, e non integranti un danno biologico, in assenza di lesione all’integrità psicofisica. Va rilevato che, nel quadro dell’art. 2043 c.c., nel quale veniva inserita la nuova figura di danno, si risolveva nella descrizione di un pregiudizio di tipo esistenziale (il peggioramento della qualità della vita, l’alterazione del fare non redditua-le) non accompagnata dalla necessaria individuazione, ai fini del requi-sito dell’ingiustizia del danno, dell’interesse giuridicamente rilevante leso dal fatto illecito.

Di questa carenza, non percepita dalla giurisprudenza di merito, favorevole a erogare tutela risarcitoria al danno esistenziale senza svolgere indagini sull’ingiustizia del danno, si era già ac-corta la Cassazione in varie pronunce precedenti alle sentenze n. 8827 e 8828 del 2003. Con una sentenza del 2000 (4), pur discorrendo di danno esistenziale e impiegan-do il collegamento tra l’art. 2043 c.c. e le norme della Costituzione (nella specie, gli artt. 29 e 30), analogamente a quanto all’epoca avveniva per il danno biologi-co, ravvisò il fondamento della tutela nella lesione del diritto costituzionalmente protetto del figlio all’educazione e all’istruzione, integrante un danno-evento. La decisione non abbracciava, quindi, la tesi che vede il danno esistenziale come ca-tegoria generale e lo considera risarcibile indipendentemente dalla lesione di un interesse rilevante. La menzione del danno esistenziale si rinviene anche in una sentenza del 2001 (5), che ha definito esistenziale la sofferenza psichica provata dalla vittima di lesioni fi-siche (e quindi in presenza di reato) alle quali segua, dopo breve tempo, la morte, e sia rimasta lucida durante l’agonia, e ha riconosciuto il risarcimento del danno agli eredi della vittima. Non si tratta, però, di danno esistenziale vero e proprio. Infatti, nel quadro di una costante giurisprudenza di legittimità che nega, nel caso di morte immediata o intervenuta a breve distanza dall’evento lesivo, il risarcimento del dan-no biologico per la perdita della vita e lo ammette per la perdita della salute solo se

(4) Cass. 7-6-2000, n. 7713.(5) Cass. 2-4-2001, n. 4783.

Il danno esistenziale nella giurisprudenza meno recente

68

Capitolo 5

il soggetto è rimasto in vita per un tempo apprezzabile (6), la sentenza del 2001 aveva inteso riconoscere il risarcimento delle sofferenze coscientemente patite in quel breve intervallo. Viene in considerazione, quindi, il tema della risarcibilità della sofferenza psichica, di massima intensità anche se di durata contenuta, nel caso di morte che segua le lesioni dopo breve tempo, sofferenza che, non essendo suscet-tibile di degenerare in danno biologico (a causa del limitato intervallo di tempo tra lesioni e morte), non può che essere risarcita come danno morale. Altre decisioni hanno riconosciuto, nell’ambito del rapporto di lavoro (e, quindi, in tema di responsabilità contrattuale, ponendo questione sulla quale si tornerà più avanti), il danno esistenziale da mancato godimento del riposo settimanale (7) e da demansionamento (8), ravvisando in tali casi la lesione di diritti fondamentali del lavoratore, e quindi ricollegando la risarcibilità ad un’ingiustizia costituzionalmente qualificata.

Al danno esistenziale è stato dato ampio spazio dai giudici di pace in relazione alle più fantasiose, e a volte risibili, prospet-tazioni di pregiudizi suscettibili di alterare il modo di esistere

delle persone: la rottura del tacco di una scarpa da sposa, l’errato taglio di capelli, l’attesa stressante in aeroporto, il disservizio di un ufficio pubblico, l’invio di contravvenzioni illegittime, il mancato godimento della partita di calcio per televisione determinato dal black-out elettrico. In tal modo si sono risarciti pregiudizi di dubbia serietà, a prescindere dall’individuazione dell’interesse leso e, quindi, del requisito dell’ingiustizia. Dopo le sentenze della Cassazione n. 8827 e 8828 del 2003, in virtù di una let-tura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., la tutela risarcitoria di questo danno è consentita, oltre che nei casi determinati dalla legge, solo nel caso di lesione di specifici diritti inviolabili della persona e, cioè, in presenza di un’ingiustizia costituzionalmente qualificata. La previsione della tutela penale costituisce un sicuro indice della rilevanza dell’in-teresse leso. In assenza di reato, e al di fuori dei casi determinati dalla legge, i pregiudizi di tipo esistenziale sono risarcibili purché conseguenti alla lesione di un diritto inviolabile della persona, ipotesi che si realizza, ad esempio, nel caso dello sconvolgimento della vita familiare provocato dalla perdita di un congiunto (danno da perdita del rapporto parentale), poiché il pregiudizio di tipo esistenziale consegue alla lesione dei diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.). In questo caso, vengono in considerazione pregiudizi che, in quanto attengono all’esistenza della persona, per comodità di sintesi, possono essere descritti e definiti come esisten-ziali, senza che, tuttavia, possa configurarsi una autonoma categoria di danno.

(6) Cass. 22-2-2012, n. 2564; Cass. 24-2-2003, n. 2775.(7) Cass. 3-7-2001, n. 9009.(8) Cass. 4-6-2003, n. 8904.

I giudici di pace ampliano a dismisura la fattispecie…

69


Altri pregiudizi di tipo esistenziale attinenti alla sfera relazionale della persona, ma non conseguenti a una lesione psicofisica e, quindi, non rientranti nell’ambito del danno biologico (comprensivo, secondo giurisprudenza ormai consolidata, sia del «danno estetico» sia del «danno alla vita di relazione»), saranno risarcibili purché siano conseguenti alla lesione di un diritto inviolabile della persona diverso dal di-ritto all’integrità psicofisica, ipotesi che si verifica, ad esempio, nel caso dell’illecito che, causando a una persona coniugata l’impossibilità di rapporti sessuali, è imme-diatamente e direttamente lesivo del diritto dell’altro coniuge a tali rapporti (9).

5.4 La relazione turbolenta tra danno biologico e danno esistenziale

Per sciogliere il nodo dei rapporti tra danno biologico e danno esistenziale occor-re, effettuare un’analisi critica del danno biologico, species strutturalmente auto-noma del danno non patrimoniale, verificandone l’esatto contenuto in relazione al danno esistenziale.

Occorre ricostruire brevemente l’evoluzione giurisprudenziale del danno biologico per ripulirlo dalle incrostazioni del passato.Dagli anni ‘80 e fino al maggio 2003, per risarcire il danno biologico in tutte le ipotesi di lesione della salute (anche laddove non fosse stato accertato l’elemento soggettivo della fattispecie criminosa, all’epoca ritenuto neces-sario ex artt. 2059 c.c. e 185 c.p., e in seguito definitivamente espunto con la sentenza della Corte cost. n. 233/2003), la giurisprudenza e la dottrina prevalente ne avevano radicato il presupposto normativo direttamente nell’art. 2043 c.c. Inoltre, la dottrina «esistenzialista» aveva ancorato a questa norma la risarcibi-lità di ulteriori pregiudizi conseguenti alla lesione di altri interessi tutelati dall’ordi-namento.Con questa impostazione era facile confondere il danno-conseguenza con l’inte-resse tutelato: ogni illecito contrattuale o extracontrattuale può causare nel credi-tore sofferenza, ansia, stress (talora angoscia) e mutamenti occasionali o tempo-ranei (talora permanenti) delle abitudini di vita e degli assetti relazionali. Il risultato comportava un’interpretazione abrogativa dell’art. 2059 c.c., che veniva relegato alle sole ipotesi di danno morale.Questa stagione deve ritenersi tramontata. Le più volte citate sentenze della Cas-sazione n. 8827 e 8828 del 2003 hanno imposto una rilettura non solo dell’art. 2059 c.c., ma anche dell’art. 2043 c.c., sulla scia di Cass. S.U. n. 500/1999. L’art. 2043 c.c. disciplina una fattispecie atipica di responsabilità completa di tutti i suoi elementi: il «danno ingiusto» non è riferito soltanto alla lesione di inte-ressi patrimoniali, ma garantisce il risarcimento conseguente alla lesione di tutti gli interessi meritevoli di tutela.

(9) Cass. 11-11-1986, n. 6607.

Evoluzione giurisprudenzia-le del danno biologico

70

Capitolo 5

Con estrema chiarezza, Cass. 8827/2003 ha ribadito che il risarcimento del danno non patrimoniale presuppone la sussistenza degli elementi nei quali si articola l’illecito civile extracontrattuale definito dall’art. 2043 c.c. e ha aggiunto: «l’art. 2059 non delinea una distinta figura di illecito produtti-va di danno non patrimoniale ma, nel presupposto della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della struttura dell’illecito civile, consente, nei casi determinati dalla legge, anche la riparazione dei danni non patrimoniali». L’art. 2059 c.c., dunque, non è il pendant dell’art. 2043 c.c., ma dell’art. 1223 c.c., poiché le conseguenze dannose dell’illecito (contrattuale ed extracontrattuale) restano ricon-ducibili all’art. 1223 cc, se aventi natura patrimoniale, ovvero all’art. 2059 c.c., se aventi natura non patrimoniale.

La rilettura critica degli artt. 2043 e 2059 c.c. consente di superare la nozione di danno biologico come sinonimo di danno alla salute, poiché anche in questo caso:

— deve essere individuata la lesione della salute, tutelata dall’art. 32 Cost.;— si deve accertare la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi ex artt. 2043

ss. c.c.;— si devono accertare le conseguenze dannose patrimoniali (art. 1223 c.c.) e non

patrimoniali (art. 2059 c.c.), che solo in parte sono riconducibili al «danno biologico», poiché quest’ultimo certamente non ricomprende anche il danno morale soggettivo.

La medesima operazione logico-giuridica deve essere compiuta qualora vengano lesi altri interessi della persona di rango costituzionale, come ad esempio l’onore e il decoro, la libertà personale, il diritto ai rapporti parentali, il diritto di autode-terminazione nei trattamenti sanitari etc.

A differenza dell’art. 2043 c.c. (che consacra l’atipicità dell’ille-cito aquiliano), l’art. 2059 c.c., nel nuovo indirizzo giurispru-denziale, ha assunto «una funzione non più sanzionatoria, ma

soltanto tipizzante dei singoli casi di risarcibilità del danno non patrimoniale» (Cor-te cost. 233/2003).Dunque, premessa indefettibile per la liquidazione del danno non patrimoniale è che la fattispecie rientri in un caso specificamente previsto dalla legge ordinaria o che sia stato leso un interesse di rango costituzionale inerente alla persona.Il danno morale soggettivo va sempre riconosciuto in tutte le ipotesi in cui venga applicato l’art. 2059 c.c.La Cassazione evidenzia che «l’interesse all’integrità morale, la cui tutela, agevol-mente ricollegabile all’art. 2 Cost., ove sia determinata un’ingiusta sofferenza contingente, si esprime mediante il risarcimento del danno morale soggettivo» (10).

(10) Cass. 31-5-2008, n. 8827.

Art. 2059 c.c.: funzione ti-pizzante del danno non pa-trimoniale

71


Ma in tutti i casi in cui si applica l’art. 2059 c.c., qual è l’effettivo contenuto del danno non patrimoniale risarcibile?

Da una ricognizione dell’evoluzione giurisprudenziale sul danno non patrimoniale si ricava che tutti i pregiudizi riconducibili al genus del danno non patrimoniale possono essere ricompresi in due species:— un patema d’animo (danno morale soggettivo), che attiene alla sfera inte-

riore del soggetto;— un danno che attiene alla sfera esteriore del soggetto, che può anche definir-

si «esistenziale», in quanto pregiudizio che l’illecito «provoca sul fare areddi-tuale del soggetto, alterando le sue abitudini di vita e gli assetti relazionali che gli erano propri, sconvolgendo la sua quotidianità e privandolo di occasio-ni per l’espressione e la realizzazione della sua personalità nel mondo esterno».

Conferme implicite di questa distinzione si ricavano da tutte le sentenze della Cas-sazione. Il danno morale soggettivo, dunque, inteso come il pretium doloris, si identifica con la reazione emotiva immediata che cagiona l’illecito: un misto di fastidio, spavento, angoscia e dolore. Il danno esistenziale, invece, si fonda sulla natura non meramente emotiva e interiore (propria del danno morale), ma oggettivamente accertabile del pregiudizio, attraver-so la prova di scelte di vita diverse da quelle che si sarebbero adottate se non si fosse verificato l’evento dannoso». Dunque il danno esistenziale non consiste in meri dolori e sofferenze (11).

Può sostenersi, allora, che il danno biologico non sia altro che l’alterazione delle condizioni esistenziali di vita del soggetto e che, quindi, quando il giudice liquida il danno biologico, in de-finitiva liquida il danno esistenziale? Oppure residuano pregiudizi ulteriori e diver-si, meritevoli di tutela risarcitoria, dopo che siano stati liquidati il danno biologico e il danno morale?Per rispondere è opportuno l’esame della disciplina del danno biologico nel D.Lgs. 209/2005 (Codice delle assicurazioni). Come già evidenziato, ai sensi degli artt. 138 e 139 del Codice, «Per danno biologico si intende la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, in-dipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito».Dunque, il danno biologico non è la lesione del bene salute ma la con-seguenza della lesione di tale bene, che deve essere considerato in relazione all’integralità dei suoi riflessi pregiudizievoli rispetto a tutte le attività, le situazioni

(11) Cass. S.U. 24-3-2006, n. 6572.

Essenza del danno non pa-trimoniale

Danno biologico e danno esistenziale: distinzione o coincidenza?

72

Capitolo 5

e i rapporti in cui la persona esplica se stessa nella propria vita: non soltanto, quindi, con riferimento alla sfera produttiva, ma anche con riferimento alla sfera spirituale, culturale, affettiva, sociale, sportiva, e a ogni altro ambito e modo in cui il soggetto svolge la sua personalità e, cioè, a tutte le attività realizzatrici della per-sona umana.

I valori tabellari, normativi e giurisprudenziali, liquidano unifor-memente il danno biologico non personalizzato da particolari situazioni soggettive e, quindi, le conseguenze della lesione

all’integrità psico-fisica sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato. Il danno biologico non personalizzato va valutato dal medico-legale, sotto il profilo anatomico-funzionale, in relazione alle possibili sfere di manifestazione della personalità del danneggiato (produttiva, sportiva, relazionale etc.), ma queste ultime sono considerate in astratto, perché il danno è, in concreto, tipizzato solo per il grado della menomazione psicofisica, per l’età e il sesso del soggetto. Si tratta, in definitiva, della compromissione della possibilità di svolgere gli atti ordinari del vivere quotidiano.Alcune generiche attività come lavarsi, vestirsi, camminare, leggere, andare al ci-nema etc. sono proprie di ogni essere umano di una certa età e sesso e possono, quindi, ritenersi lese in presenza della menomazione psicofisica, senza la necessità di uno specifico onere di allegazione e di prova, attraverso il ricorso alle nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza (art. 115 c.p.c.).

Il danno alla salute deve essere liquidato dal giudice con criteri di elasticità e flessibilità, per adeguare la liquidazione all’effettiva incidenza dell’accertata menomazione sulle attività della vita

quotidiana (12).Il danno biologico personalizzato attiene, dunque, al danno biologico dinamico-relazionale ed è disciplinato con diverse modalità se conseguente a lesioni di lieve entità (1-9%) ex art. 139, co. 3, D.Lgs. 209/2005, ovvero se conseguente a lesio-ni di non leve entità (10-100%) ex art. 138, co. 3, D.Lgs. 209/2005, tenendo conto, rispettivamente, delle «condizioni soggettive del danneggiato» e della incidenza della menomazione «su specifici aspetti dinamico relazionali personali».Il legislatore ha correttamente avuto riguardo, ad esempio, all’amputazione del dito di una persona che pratichi l’hobby di suonare uno strumento musicale, o alla menomazione permanente che provochi una maggiore usura lavorativa, a prescin-dere dall’eventuale prova della diminuzione della capacità di produrre reddito.

(12) Corte cost. 14-7-1986, n. 184.

Danno biologico non perso-nalizzato

…. e danno biologico per-sonalizzato

73


Pertanto, incombe sul danneggiato l’onere di allegare e, se contestate, di provare le circostanze di fatto da cui possa dimostrarsi la sussistenza di tali ulteriori pre-giudizi.

Come potrebbe negarsi che, procedendo nel modo delineato, il giudice abbia in effetti liquidato il danno esistenziale? In definiti-va, con la liquidazione del danno biologico personaliz-zato il giudice ha liquidato al danneggiato esattamente il pregiudizio che l’illecito provoca sul fare areddituale del soggetto, alterando le sue abitudini di vita e gli assetti relazionali che gli erano propri, sconvolgendo la sua quotidianità e pri-vandolo di occasioni per l’espressione e la realizzazione della sua personalità.Pertanto, l’opzione tra «danno esistenziale», da un lato, e «danno biologico» (uni-tariamente inteso, nella componente non personalizzata e personalizzata), dall’al-tro, è meramente terminologica e non è ancorata ad alcuna differenza né sul piano fattuale, né su quello giuridico.Con la liquidazione del danno biologico e del danno morale soggettivo si esaurisce l’area del risarcimento del danno non patrimoniale. In conclusione, c’è duplicazione risarcitoria del medesimo pregiudizio se, svento-lando acriticamente la bandiera del danno esistenziale, dopo aver liquidato il dan-no morale soggettivo e il danno biologico, si procede alla ulteriore liquidazione di altre (asserite) voci di danno, quali ad esempio il danno alla capacità lavorativa generica, la perdita (totale o parziale) della possibilità di praticare particolari hobbies o altre specifiche attività non reddituali, il danno alla sfera sessuale, il danno este-tico, il danno alla vita di relazione ed il danno alla qualità della vita.Vale ancora oggi la rigorosa statuizione che conclude la sentenza n. 8827/2003: il criterio interpretativo adottato non deve essere inteso come «occasione di incre-mento generalizzato delle poste di danno (e mai come strumento di duplicazione di risarcimento degli stessi pregiudizi), ma soprattutto come mezzo per colmare le lacune secondo l’interpretazione ora superata».Per evitare il rischio di duplicazioni risarcitorie del medesimo pregiudi-zio, allorché venga accertata la lesione del bene salute, oltre al danno morale soggettivo deve essere liquidato solo il danno che si potrebbe definire «esistenziale-biologico».

Questa soluzione appare coerente con la disciplina positiva del danno biologico e consente di valorizzare le peculiarità del danno non patrimoniale:— l’accertamento medico-legale e dunque l’obiettiva verificabilità del pregiudizio

subito; — la prova presuntiva della correlazione tra la menomazione psicofisica e le con-

seguenze sulle condizioni di vita del soggetto;— il criterio risarcitorio standardizzato (sia dal legislatore, sia dalle tabelle degli

uffici giudiziari per il danno biologico non personalizzato), anch’esso ancorato a elementi univoci e oggettivi (grado dell’invalidità ed età del soggetto).

Il danno biologico personaliz-zato esaurisce il risarcimen-to del danno esistenziale?

132

Capitolo 7

giudizio diagnostico sulle infermità e sulle lesioni riscontrate. La commissio-ne medico-ospedaliera esprime il proprio parere sul nesso causale tra le infermità o le lesioni e la vaccinazione, la trasfusione, la somministrazione di emoderivati, il contatto con il sangue e deri-vati in occasione di attività di servizio».Al di fuori del procedimento amministrativo per la concessione dell’indennizzo, tali verbali hanno lo stesso valore di qualunque altro verbale redatto da un pubblico ufficiale fuori dal giudizio civile e in questo prodotto. Pertanto fanno prova, ex art. 2700 c.c., dei fatti che la commissione attesta essere avvenuti in sua presenza, o essere stati dalla stessa compiuti, mentre le valutazioni, le diagnosi o le manifesta-zioni di scienza o di opinione in essi contenute costituiscono materiale indiziario soggetto al libero apprezzamento del giudice, il quale può valutarne l’importanza ai fini della prova, ma non può attribuire a essi il valore di vero e proprio accerta-mento (50).

7.11 La responsabilità medica nel «decreto Balduzzi» (D.L. 158/2012, conv. dalla L. 189/2012)

Il D.L. 158/2012 (c.d. decreto Balduzzi), conv. dalla L. 189/2012, stabilisce che il medico che si attiene alle linee giuda e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non è penalmente responsabile in caso di colpa lieve, fermo restando l’obbligo risarcitorio ex art. 2043 c.c. (art. 3, co. 1).L’intento del D.L. in esame è quello di determinare i casi di esclusione dalla responsabilità per i danni derivanti dall’esercizio della professione sa-nitaria stabilendo che il giudice, nell’accertamento della colpa lieve, tiene conto dell’osservanza, da parte di medici e infermieri, delle linee-guida e delle buone pratiche della comunità scientifica nazionale e internazio-nale.L’art. 3 cit. intende contenere la degenerazione del contenzioso giudiziario in materia di malpractice medica e il conseguente innalzamento dei premi assicura-tivi, che rende sempre più difficile reperire sul mercato coperture assicurative adeguate alle peculiarità dei rischi sanitari e alle disponibilità finanziarie dei singo-li operatori sanitari.

A questo proposito, occorre ricordare che l’art. 3, co. 5, D.L. 138/2011, conv. dalla L. 148/2011, prevede che «a tu-tela del cliente, il professionista è tenuto a stipulare idonea

assicurazione per i rischi derivanti dall’esercizio dell’attività professionale».

(50) Cass. 20-7-2004, n. 13449; Cass. 25-6-2003, n. 10128; Cass. 12-5-2003, n. 7201.

Obbligo di copertura assicu-rativa

133

il danno da malpractice medica

Nel settore sanitario, interessato da un forte incremento del contenzioso giudizia-rio e da un conseguente innalzamento dei premi delle polizze assicurative, basate sul calcolo dei rischi derivanti dall’esercizio dell’attività professionale, l’obbligo assicurativo potrebbe penalizzare alcune categorie di professionisti, particolarmente esposte a tali rischi in ragione dell’occupazione e dell’attività svol-ta. Si tratta, in particolare, dei giovani medici che operano nel sistema emergenza-urgenza, oppure titolari di specializzazioni più rischiose dal punto di vista della responsabilità professionale, come la chirurgia, la ginecologia, l’ostetricia, l’ortopedia, l’anestesia etc.Analoghe problematiche si pongono per talune categorie di operatori sanitari, le cui mansioni si configurano particolarmente delicate sotto il profilo della respon-sabilità: si pensi, a mero titolo di esempio, al caso dei tecnici di radiologia, alle ostetriche etc.

Per tali soggetti la difficoltà di accesso alla polizze assicurative, determinata dai motivi sopra illustrati, è suscettibile di causare notevoli criticità, che potrebbero sfociare in un ulteriore am-pliamento delle pratiche di «medicina difensiva», cioè l’insieme di atti e comportamenti posti in essere al fine di evitare i possibili contenziosi, determinan-do l’incremento dei costi a carico del Servizio sanitario nazionale. A tale riguardo occorre considerare che la disciplina contrattuale relativa all’area della dirigenza dei ruoli sanitario, professionale, tecnico e amministrativo, prevede a carico delle Asl soltanto la copertura assicurativa della responsabilità civile deri-vante da colpa lieve, con esclusione delle ipotesi di dolo o colpa grave. In questi casi gli oneri per la copertura assicurativa gravano sui professionisti interessati, determinando le criticità evidenziate.La questione è espressione di un tema più generale: non sempre il rischio ineren-te a una data attività può essere eliminato del tutto per effetto di condotte appro-priate. Si parla, allora, di rischio consentito.

Esistono, in effetti, differenti categorie di rischio: rischi total-mente illeciti, come per esempio accendere il fuoco accanto a un deposito di esplosivi, e rischi totalmente leciti, come viaggiare in aereo, fare una passeggiata nel bosco, gestire una società autostradale anche nel periodo estivo che vede traffico e incidenti: si tratta di attività di cui l’ordinamento non si interessa in un dato momento storico, perché si reputa che i rischi connessi siano accettabili e non abbiano bisogno di governo.

Esiste, poi, un’ampia categoria più sfumata nella quale il rischio è consentito entro determinati limiti. Si tratta di attività che comportano una misura di pericolosità in tutto o in parte ineliminabile e che, tuttavia, si accetta che vengano esercitate perché riguardanti im-portanti ambiti produttivi, scientifici o medici. Il rischio non può essere evitato ma deve essere governato, mantenuto entro determinati limiti.

Rischio di un incremento della medicina difensiva

Categorie di rischio

Rischio consentito

134

Capitolo 7

Talvolta è difficile stabilire quale sia il punto di equilibrio che segna il passaggio dal lecito all’illecito. Qualche volta vi provvede direttamente il legislatore o l’autorità amministrativa, indicando le modalità dell’attività, ma nella maggior parte dei casi questi vincoli di carattere normativo non si riscontrano e, anche quando si rinven-gono, spesso non sono esaustivi. Infatti, le normative di prevenzione sono spesso datate o inadeguate e, quindi, l’operatore è costretto a dover acquisire gli strumen-ti necessari per governare e cautelare al meglio il rischio di cui è gestore.Questa incertezza conduce a un risultato assai impegnativo: l’arbitro che stabilisce il punto di confine tra il lecito e l’illecito finisce per essere il giudice, con l’aiuto, nella maggior parte dei casi, degli esperti. Ciò lascia intendere che l’apprezzamen-to in ordine al superamento dell’ideale linea di confine tra lecito e illecito va com-piuto con prudenza.Occorre, dunque, stabilire a quali condizioni il rischio possa essere accettato, anche a tutela del sanitario cui è demandato il difficile compito di governare quel rischio.

È evidente che le linee-guida e i protocolli sono in grado di of-frire indicazioni e punti di riferimento. Tuttavia, anche in questa

materia vi sono rilevanti problemi, perché occorre comprendere la logica nella quale si è formata una prassi di comportamento. Spesso, infatti, le linee-guida sono frutto di scelte totalmente economicistiche, e dunque non è detto che una linea-guida sia un punto di approdo definitivo. Altre volte le linee-guida sono obsolete o inefficaci; insomma, le linee-guida non sono, da sole, la soluzione dei problemi. Del resto, in dottrina si è manifestato il timore che le prassi applicative possano fornire indebiti cappelli protettivi a comportamenti sciatti e disattenti: un com-portamento non è lecito perché è consentito, ma è consentito perché è diligente. Pertanto, il nucleo del problema è quello della valutazione della diligen-za, ossia della violazione delle regole di prudenza che l’ordinamento impone, fil-trata attraverso il raffronto con le prassi virtuose.

La giurisprudenza più antica in tema di colpa nell’esercizio del-la professione medica si caratterizzava per particolare larghezza, affermando che la responsabilità può configurarsi solo nei casi di colpa grave, cioè di macroscopica violazione delle più ele-

mentari regole dell’arte. La motivazione di tale indirizzo è presto riassunta: la malattia può manifestarsi talvolta in modo non chiaro, con sintomi equivoci, che possono determinare erro-ri di apprezzamento e spesso non esistono criteri diagnostici sicuri.

La colpa grave rilevante nell’ambito della professione medica si riscontra nell’errore plateale, che trova origine:

— nella mancata applicazione delle cognizioni fondamentali attinenti alla professione;

Limiti delle linee-guida

Limitazione tradizionale della responsabilità medica ai soli casi di colpa grave

Errore plateale

135

il danno da malpractice medica

— nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell’uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nell’atto operatorio che il medico deve essere sicuro di poter adoperare correttamente;

— nella mancanza di prudenza o di diligenza, che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria.

Pertanto, dovendo la colpa del medico essere valutata dal giu-dice con larghezza di vedute e comprensione — sia perché la scienza medica non prevede, per la stessa malattia, un unico criterio tassativo di cure, sia perché nell’arte medica l’errore diagnostico è sempre possibile —, l’esclusione della colpa professionale trova un limite nella condotta del professio-nista incompatibile con quel minimo di cultura e di esperienza che deve pretender-si da chi è abilitato all’esercizio della professione medica (51). Insomma, l’esclu-sione della colpa è la regola e l’imputazione colposa è l’eccezione, che si configura solo nelle situazioni più plateali ed estreme.

7.11.1 L’art. 2236 c.c.: norma «taglia-risarcimenti»

Il supporto normativo della tesi restrittiva suindicata, secondo la quale la respon-sabilità del medico scatta soltanto nei casi più gravi, è l’art. 2236 c.c., per il quale se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà il prestatore d’opera risponde dei danni soltanto in caso di dolo o colpa grave.

Per evitare che la norma diventi un salvacondotto per qualunque condotta negligente, la limitazione di responsabilità professionale del medico chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 c.c., è stata circoscritta dalla giurisprudenza esclusivamente alla perizia, con esclusione dell’imprudenza e della negligenza. Infatti, anche nei casi di speciale difficoltà, tale limitazione non sussiste con riferimento ai danni causati per negligenza o imprudenza, dei quali il medico risponde in ogni caso (52).Pertanto, il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza e inadeguata preparazione provochi un danno nell’esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica.In altri termini la limitazione della responsabilità del medico alle sole ipotesi di dolo o colpa grave si applica unicamente ai casi che trascendono la preparazione media (53), ovvero perché la particolare complessità discende dal fatto che il caso non è stato ancora studiato a sufficienza, o non è stato ancora dibattuto con riferimento ai metodi da adottare.

(51) Cass. pen. 1-2-2012, n. 4391.(52) Cass. 18-11-1997, n. 11440; Corte cost. 22-11-1973, n. 166.(53) Cass. 11-4-1995, n. 4152.

Il giudice «comprensivo»

Art. 2236 c.c.: si applica soltanto in caso di imperizia

L 2 Capito Capitolo 2 A questo proposito, la Corte ha distinto, da un lato, il fatto costitutivo...

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