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MICHAELA GIORGIANNI

La responsabilità civile e la rivalutazione della figura generale dell’obbligazione.

SOMMARIO: 1. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Verso una

concezione unitaria della responsabilità civile. – 2. La tradizionale separazione fra

responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale e la regola del concorso

delle azioni risarcitorie. – 3. I confini incerti della responsabilità civile: a) gli obblighi di

protezione e l’obbligazione senza prestazione; b) il contratto con effetti di protezione

per terzi. – 4. Il rapporto fra contratto e illecito nel diritto privato europeo e la

rivalutazione della figura generale dell’obbligazione.

1. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Verso una concezione

unitaria della responsabilità civile.

La “responsabilità civile”, la “responsabilità contrattuale” e la “responsabilità

extracontrattuale” sono categorie che non hanno ancora trovato un definitivo

inquadramento nell’ambito del diritto privato. Invero, se è certa la contrapposizione

della responsabilità civile rispetto alla responsabilità penale ed a quella amministrativa,

nella teoria e nella pratica rimangono invece incerti e confusi il significato, il contenuto

ed i limiti della responsabilità civile.

La “responsabilità (di diritto) civile”, innanzitutto, dovrebbe costituire la categoria

generale e comprendere sia la responsabilità contrattuale che la responsabilità

extracontrattuale. Nella prassi è invalso però l’uso di designare con “responsabilità

civile” soltanto la sottocategoria della “responsabilità extracontrattuale” (o aquiliana) da

contrapporre alla responsabilità derivante da contratto1. Questa pratica sembra limitarsi

ad attribuire un diverso significato alle parole “responsabilità civile”, ma in questo

modo annulla la categoria generale ed accentua il modo di intendere l’inadempimento e

l’illecito come differenti modelli di responsabilità.

Tradizionalmente, infatti, si suole distinguere fra responsabilità contrattuale e

responsabilità extracontrattuale sia nei presupposti che nei rimedi (v. par. 2). Una netta

separazione tra le due figure di responsabilità, tenendo conto degli interessi tutelati e dei

danni risarcibili, tuttavia, non sembra più adeguata; gli aspetti comuni vanno soppesati

alle differenze di disciplina, che potrebbero anche essere superabili2; resta però da

chiarire soprattutto la questione in ordine alla fonte della responsabilità.

Richiamando le fonti delle obbligazioni non bisogna innanzitutto dimenticare che

la responsabilità “contrattuale” e quella “extracontrattuale” costituiscono le

sottocategorie principali ma non esauriscono la responsabilità di diritto civile, che

“comprende tutte le regole in base alle quali l’autore di un danno è obbligato a

risarcirlo”3.

1 P. G. MONATERI, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Le fonti delle

obbligazioni, 3, Torino, 1998, p. 2; G. ALPA, Diritto della responsabilità civile, Roma-Bari, 2003, p. 67-

68. 2 Si veda F. GIARDINA, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, Milano, 1993.

3 G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 2005, p. 229.

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Rispetto ai sistemi di common law, che non conoscono il diritto delle obbligazioni,

ma distinguono contracts, torts, unjust enrichment, nei sistemi di civil law, invece, la

problematica relativa al contenuto ed ai confini della responsabilità civile può quindi

inquadrarsi nell’ambito dei rapporti obbligatori.

Nel codice civile italiano l’art. 1173 individua le fonti delle obbligazioni nel

contratto, nel fatto illecito e in “ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità

dell’ordinamento giuridico” (come gli atti unilaterali, la gestione d’affari altrui, il

pagamento dell’indebito e l’arricchimento senza causa, quali atti o fatti leciti non

contrattuali che siano giuridicamente rilevanti) e una parte generale sul diritto delle

obbligazioni precede la disciplina relativa alle singole fonti4. Orbene, come è noto,

proprio la diversità di fonte - contratto e inadempimento (art. 1218 cod. civ.), da un lato,

e illecito e fatto dannoso (art. 2043 cod. civ.), dall’altro lato -, giustificherebbe secondo

la concezione tradizionale la diversità di regime delle due responsabilità5. Ne deriva, in

particolare, che la norma dell’art. 1218 cod. civ. sulla “responsabilità del debitore” per

inadempimento dell’obbligazione dovrebbe riferirsi esclusivamente alla materia dei

contratti6.

D’altra parte, si è osservato7 che l’espressione “responsabilità contrattuale”, usata

in un senso ampio proprio del diritto classico, individua “tutte le obbligazioni diverse

dalla responsabilità ex delicto”: “Si dice contrattuale la responsabilità per

l’inadempimento di un’obbligazione preesistente, quale che sia la fonte; è tale anche la

responsabilità per inadempimento di un’obbligazione da fatto illecito, in quanto non

siano stati risarciti i danni da questo prodotti”.

Intesa la responsabilità civile come obbligazione di risarcimento, quindi, la

responsabilità contrattuale “nasce all’interno di un rapporto obbligatorio già costituito”,

con la conseguenza che un obbligo di risarcimento si pone accanto al (o sostituisce il)

dovere primario di prestazione; mentre la responsabilità extracontrattuale “è

un’obbligazione che si costituisce ex novo”8.

Sarebbe questo, secondo la dottrina maggioritaria, il “contenuto minimo

essenziale” della distinzione fra responsabilità contrattuale e responsabilità

extracontrattuale da ricondurre ad “una diversità strutturale di fondo”, che non sarebbe

stata intaccata dall’evoluzione sul modo di intendere gli elementi costitutivi delle due

responsabilità e giustificherebbe ancora alcune differenze di disciplina positiva9. In

entrambe le ipotesi in ogni caso sussiste o si instaura un rapporto obbligatorio, formato

4 Si vedano P. RESCIGNO, Obbligazioni (diritto privato) a) Nozioni generali, in Enc. dir., XXIX, Milano,

1979, p. 133 ss.; A. DI MAJO, Delle obbligazioni in generale. Artt. 1173-1176, in Commentario del

Codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988. 5 Cfr. S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1964, p. 46 ss.; G. ALPA, Diritto della

responsabilità civile, cit., pp. 75, 77; R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale ed

extracontrattuale, in Novissimo Dig. Ital., XV, Torino, 1976, pp. 670 ss., 671 ss. 6 Cfr. G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 230-231, 237.

7 L. MENGONI, Responsabilità contrattuale c) Diritto vigente, in Enc. Dir., XXXIX, Milano, 1988, p.

1072. 8 L. MENGONI, Responsabilità contrattuale c) Diritto vigente, cit., p. 1072.

9 Così, in particolare, C. ROSSELLO, Responsabilità contrattuale ed aquiliana: il punto sulla

giurisprudenza, in Contratto e Impresa, 1996, 2, pp. 642 ss., 644-645; v. soprattutto R. SCOGNAMIGLIO,

Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., p. 672; M. FRANZONI, Il danno risarcibile, II, in

Trattato della responsabilità civile, dir. da M. Franzoni, Milano, 2010, pp. 761, 766 s.

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da diritti e obblighi, e in particolare da un obbligo risarcitorio, diretto a rimediare alla

lesione di una situazione giuridicamente rilevante.

Se tradizionalmente la separazione fra la responsabilità contrattuale e la

responsabilità extracontrattuale costituiva un dato comune a tutte le esperienze

giuridiche10

, più recentemente la distinzione fra le due aree di responsabilità è entrata

“in crisi”11

e la tendenza è quella ad un superamento della diversità12

. Invero, diversi

sono i tentativi di unificazione che in molti ordinamenti giuridici si ritrovano nelle

riforme e nei progetti di riforma degli ultimi anni13

.

Così il sistema francese, che come è noto è imperniato sulle figure della proprietà e

del contratto in generale14

, sta assistendo ad un ripensamento dell’impostazione

tradizionale. Invero l’Avant-projet de réforme du droit des obligations del 2005 sembra

volere spostare l’attenzione dalla figura del contratto a quella generale “Des

obligations” e ha riunito in un Titolo le tre principali fonti d’obbligazione, “le contrat,

les quasi-contrats et la responsabilité civile”15

. In particolare, il Sous-Titre III dedicato

alla “responsabilità civile” non disciplina soltanto i fatti illeciti, ma contiene le regole

della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Si tratta di regole comuni ai due

tipi di responsabilità, di regole proprie della responsabilità contrattuale ed

extracontrattuale e di regole sui rapporti fra le responsabilità16

. Si intende accogliere una

concezione unitaria di responsabilità civile, nella quale viene assorbita la responsabilità

contrattuale, perché “elle résulte d’une inexécution – c’est-à-dire d’un fait illicite, au

sens large”, ma senza ignorare le particolarità del diritto dei contratti17

. Il Progetto,

inoltre, segue espressamente la “règle du non-cumul” fra responsabilità contrattuale ed

extracontrattuale. Questa regola, che è ignorata dalla più parte degli ordinamenti, è

invece tradizionalmente seguita in quello francese18

, in ragione del fatto che

10

T. WEIR, Complex Liabilities, in Int. Enc. Comp. L., XI Torts, 2, ch. 12, Tübingen-Dordrecht-Boston-

Lancaster, 1986, pp. 2 ss., 3 ss., 7 ss. 11

G. VISINTINI, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (Una distinzione in crisi?), in Rass. dir.

civ., 1983, p. 1077 ss. 12

Cfr. P. RESCIGNO, Obbligazioni (diritto privato) a) Nozioni generali, cit., p. 206; G. ALPA, Diritto della

responsabilità civile, cit., p. 75 ss. 13

Si vedano F.D. BUSNELLI, L’illecito civile nella stagione europea delle riforme del diritto delle

obbligazioni, in Il diritto delle obbligazioni e dei contratti: verso una Riforma? (Treviso, 23-24-25 marzo

2006), Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista di diritto civile, Padova, 2006, p. 439 ss., e

G. VETTORI, La responsabilità civile fra funzione compensativa e deterrente, in Persona e Mercato, 5

ottobre 2008. 14

Il Libro III del Code civil è dedicato ai “Diversi modi di acquisto della proprietà” e il Titolo III si

intitola “Des contrats ou des obligations conventionnelles en général”. 15

Si veda G. CORNU, Exposé des motifs, p. 14. 16

Si veda G. VINEY, Exposé des motifs, p. 141 ss. 17

G. VINEY, Exposé des motifs, p. 143-144. 18

L’affermazione del principio del divieto del cumulo viene fatto risalire generalmente a Req. 21 luglio

1879, D. 1880, 1, 381. Cfr. T. WEIR, Complex Liabilities, cit., pp. 2 ss., 24 ss.; P.G. MONATERI, Cumulo

di responsabilità contrattuale e extracontrattuale (Analisi comparata di un problema), Padova, 1989, pp.

47 ss., 68 ss. D’altra parte di recente la Cour de Cassation en Assemblée plénière (Cass., ass. plén., 6

ottobre 2006, con nota di P. Jourdain, in Rev. trim. dr. civ., 2007, p. 123 ss.) ha consacrato il principe

d’identité des fautes contractuelle et délictuelle e ha stabilito: «Attendu que le tiers à un contrat peut

invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce

manquement lui a causé un dommage ». La Corte ha affermato, quindi, in contrasto con il principio del

non-cumul, che l’inadempimento nei confronti del creditore può fondare la responsabilità

extracontrattuale nei confronti di un terzo che abbia subito un danno in conseguenza dell’inadempimento

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l’applicazione delle regole sulla responsabilità extracontrattuale “risqueraient de

déjouer les prévisions des contractants et de tenir en échec les clauses du contrat”19

. In

definitiva il sistema francese mantiene la regola del non cumul e la primauté del

contratto, ma cerca di creare uno schema unitario fondato sul concetto di obbligazione

ed una categoria generale di responsabilità civile.

Anche nel sistema tedesco, già tradizionalmente improntato sul diritto dei rapporti

obbligatori20

, la Schuldrechtsmodernisierung del 2002 ha “rivalutato” la figura generale

dell’obbligazione21

e ha contribuito ad “una progressiva uniformazione del concetto di

responsabilità civile”: “la norma connotante il genus è il nuovo § 280, Abs. 1, che si

riferisce esplicitamente alle ipotesi di Schadenersatz wegen Pflichtverletzung, ma

considera la relativa disciplina estensibile alla violazione di semplici geschäftliche

Kontakte e implicitamente vale a qualificare come species le residue regole risarcitorie

riferite esclusivamente alla disciplina (degli effetti) dell’atto illecito”22

.

Quest’ultima modifica è intervenuta con il 2. SchadRÄndG in tema di danno non

patrimoniale. Già il § 253 BGB sul “danno immateriale” (“Immaterieller Schaden”)

disponeva che “per il danno che non è danno patrimoniale può essere richiesto un

indennizzo in denaro solo nei casi determinati dalla legge” (Abs. 1). Tale norma, che ha

costituito il modello per il nostro art. 2059 cod. civ., essendo contenuta nella parte

generale del diritto delle obbligazioni, riconosceva quindi anche la risarcibilità del

danno non patrimoniale derivante da un inadempimento contrattuale. La recente legge

di modifica ha inoltre aggiunto un secondo Abschnitt che ammette in ogni caso il

risarcimento del danno non patrimoniale in caso di lesione di diritti fondamentali della

persona. Questa previsione, precedentemente contenuta nel § 847 nell’ambito degli

illeciti, è stata pertanto anch’essa generalizzata verso un maggiore avvicinamento della

responsabilità contrattuale ed extracontrattuale23

.

Nel quadro di una concezione unitaria di responsabilità civile, inoltre, il sistema

rimediale del diritto delle Leistungsstörungen e la regola del § 280 BGB, che stabilisce i

criteri e i presupposti del risarcimento del danno per “violazione di un obbligo”,

assumono rilevanza centrale nell’ambito di un concetto generale di rapporto

obbligatorio. In particolare, la responsabilità per culpa in contrahendo trova ora il suo

fondamento nel rinvio al § 241, Abs. 2, operato dal § 311, che crea un collegamento con

il diritto generale delle Leistungsstörungen24

.

stesso (v. C. CASTRONOVO, Sentieri di responsabilità civile europea, in Eur. dir. priv., 2008, pp. 787 ss.,

797 ss.). 19

G. VINEY, Exposé des motifs, p. 144. 20

Il Libro II del BGB è intitolato “diritto dei rapporti obbligatori” (Recht der Schuldverhältnisse), e

contiene le regole risarcitorie e la disciplina sui contratti, sugli atti illeciti e sulle altre fonti dei rapporti

obbligatori. 21

G. CIAN, La figura generale dell’obbligazione nell’evoluzione giuridica contemporanea fra unitarietà e

pluralità degli statuti, in Riv. dir. civ., 2002, I, pp. 491 ss., 504. 22

F.D. BUSNELLI, L’illecito civile nella stagione europea delle riforme del diritto delle obbligazioni, cit.,

p. 443. 23

Si vedano K. LARENZ, C.-W. CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, II, 2, Besonderer Teil, München,

1994, p. 590; G. CIAN, La riforma del BGB in materia di danno immateriale e di imputabilità dell’atto

illecito, in Riv. dir. civ., 2003, II, p. 125 ss.; C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, Milano,

2006, p. 36 ss. 24

Si veda W. ROLLAND, Einführung, in L. Haas, D. Medicus, W. Rolland, C. Schäfer e H. Wendtland,

Das neue Schuldrecht, München, 2002, pp. 1 ss., 12.

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Accanto ai «rapporti obbligatori negoziali» («rechtsgeschäftliche

Schuldverhältnisse») e al principio contrattuale (§ 311, Abs. 1) il legislatore della

riforma ha infatti disciplinato il rapporto obbligatorio nella dimensione precontrattuale

(«rapporti obbligatori similnegoziali», «rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse»),

che nasce da contatti negoziali e trova la sua fonte nella legge (Abs. 2); e ha codificato

l’idea che il rapporto obbligatorio non deve limitarsi all’adempimento di doveri primari

di prestazione (§ 241, Abs. 1) ma, trattandosi di un rapporto fondato sul principio di

buona fede, può contenere anche doveri secondari di comportamento, obblighi reciproci

di “rispetto” (Rücksicht) (Abs. 2)25

. È questa come è noto la teoria del rapporto quasi-

contrattuale fondato sull’affidamento (vertragsähnliches Vertrauensverhältnis), che si è

sviluppata con la figura della culpa in contrahendo di Rudolf von Jehring26

e con il

concetto di “rapporto obbligatorio ex lege senza obbligo primario di prestazione”27

.

La questione relativa alla responsabilità precontrattuale e, più ampiamente, alla

violazione di obblighi di protezione (Schutzpflichten)28

, inseriti nel concetto generale di

rapporto obbligatorio complesso29

, investe il rapporto fra contratto e illecito e i confini

della responsabilità civile30

.

Problematica è, in particolare, la figura del contratto con effetti di protezione per

terzi (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte), che estende gli obblighi di protezione

anche nei confronti di soggetti terzi al contratto che vengano a trovarsi in contatto con la

prestazione e subiscano un danno31

. Il tema della lesione degli interessi dei terzi ad

opera del contratto tocca più propriamente il principio di relatività degli effetti

contrattuali32

e conduce a ripensare la categoria generale del rapporto obbligatorio come

struttura complessa, non solo dal lato oggettivo degli obblighi (principale e secondari),

ma anche dal lato soggettivo di uno o più debitori e di uno o più creditori,

abbandonando così la figura del contratto e delle parti contrattuali come categorie di

riferimento.

Restano quindi da chiarire i difficili limiti di queste ipotesi di danno che, in

mancanza di una adeguata disciplina, sono inquadrate dalla giurisprudenza e dalla

dottrina dei diversi ordinamenti nazionali nell’ambito della responsabilità contrattuale o

della responsabilità extracontrattuale o ancora in un tertium genus di responsabilità (v.

par. 3).

In via generale può osservarsi che l’oscillazione fra un modello e l’altro di

responsabilità per risolvere certe questioni di confine poggia sulla rigidità e “artificiality

25

V. in generale W. ROLLAND, Einführung, cit., p. 12; H. HEINRICHS, § 241, in Palandt Bürgerliches

Gesetzbuch, München, 2004, Rdn. 6; V. EMMERICH, § 311, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen

Gesetzbuch, 2, München, 2003. 26

Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten

Verträgen, in Jahrbücher für die Dogmatik, 1861, 4, p. 1 ss. 27

K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil, München, 1987, p. 106. 28

Si veda H. STOLL, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzungen, in 136 AcP 1932, p.

257 ss. 29

C.-W. CANARIS, Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung und Schutzwirkung für Dritte bei

nichtigen Verträgen, in Juristenzeitung, 1965, p. 475 ss.; K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, cit.,

p. 104 ss. 30

Si veda C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., p. 443 ss. 31

Si veda K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, cit., p. 225 ss. 32

Si vedano C. CASTRONOVO, Obblighi di protezione, in Enc. giur. Treccani, XXI, Roma, 1991, p.7; A.

DI MAJO, La protezione del terzo tra contratto e torto, in Eur. dir. priv., 2000, p. 1 ss.

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of separation” quando “elements of tort and contract are both present in a given fact-

situation”33

. L’interazione esistente fra contratto e illecito in determinate situazioni

viene quindi annullata dalla ritenuta necessità di separare le due aree di responsabilità

civile. La prevalenza dell’uno o dell’altro modello di responsabilità varia inoltre da

sistema a sistema: così nel sistema inglese la rigidità della contract law conduce ad

un’espansione dell’area dei torts, mentre nel sistema tedesco la tipicità delle unerlaubte

Handlungen determina un’espansione dell’area dei contratti34

; analogamente il sistema

italiano, pur in presenza di una regola di atipicità dell’illecito, è caratterizzato da

un’espansione della responsabilità contrattuale in settori tradizionalmente sottoposti a

quella extracontrattuale, mentre il sistema francese, nonostante il principio del non-

cumul ma con l’ausilio di una clausola generale di responsabilità oggettiva (art. 1384,

co. 1, Code civil), tende a decontrattualizzare l’obbligazione di diligenza, ogni qual

volta l’applicazione della disciplina delittuale si riveli più vantaggiosa per la vittima”35

.

L’indagine di queste figure di confine è di aiuto ad una migliore comprensione del

rapporto fra contratto e illecito ed alla formazione di una categoria generale e unitaria di

responsabilità civile, una “nuova” responsabilità civile36

, non soltanto per i singoli diritti

nazionali, ma nella prospettiva di un diritto privato comune europeo. Invero la questione

relativa al fondamento ed ai rapporti fra le diverse fonti di responsabilità è la prima di

un lungo elenco di “50 domande di carattere politico in materia di diritto europeo dei

contratti” che sono state enumerate da M.W. Hesselink e sono state rivolte alle

istituzioni politiche e alla comunità scientifica: “Domanda 1: I rapporti contrattuali

andrebbero trattati esclusivamente con la responsabilità contrattuale o dovrebbero essere

permesse delle forme concorrenti di responsabilità? (contrattuale, extracontrattuale,

restituzione)?”37

.

Nella domanda si richiamano i “rapporti contrattuali”, la “responsabilità

contrattuale”, quella “extracontrattuale” e la “restituzione”; non compare invece il

concetto di obbligazione. A questo riguardo bisogna ricordare che al livello del diritto

privato europeo, e fino all’emanazione del Common Frame of Reference, la tendenza è

stata quella di porre al centro non il rapporto obbligatorio in generale, ma il contratto; i

principali progetti di unificazione, come i Principi Unidroit dei Contratti Commerciali

Internazionali, i Principi di Diritto Europeo dei Contratti della Commissione Lando e il

Codice Europeo dei Contratti (o Codice Gandolfi) hanno infatti ad oggetto

esclusivamente la materia contrattuale38

. Il motivo principale di tale scelta è noto: si è

voluto inizialmente limitare il tentativo di unificazione dei diversi diritti nazionali

esclusivamente al contratto in ragione della sua fondamentale rilevanza nei traffici

giuridici e commerciali.

33

G.H.L. FRIDMAN, The interaction of tort and contract, in The Law Quarterly Review, 93 (1977), pp.

422 ss., 423. 34

B.S. MARKESINIS, An expanding tort law-the price of a rigid contract law, in The Law Quarterly

Review, 103 (1987), p. 354 ss. 35

A. PROCIDA MIRABELLI DI LAURO (e M. FEOLA), La responsabilità civile, Torino, 2008, p. 15-16. 36

C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit. 37

M. W. HESSELINK, La dimensione politica di un codice civile europeo, in Riv. crit. dir. priv., 2006, pp.

379 ss., 409-410. 38

Si veda G. CIAN, La figura generale dell’obbligazione nell’evoluzione giuridica contemporanea fra

unitarietà e pluralità degli statuti, cit., p. 505.

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Il progetto più ampio di creazione di un codice civile europeo, ora consacrato nel

Common Frame of Reference (CFR), che comprende, oltre al contratto, anche l’illecito,

la gestione d’affari altrui e l’arricchimento ingiustificato, sembra invece avere mutato

prospettiva, conferendo alla figura dell’obbligazione un ruolo fondamentale nel

processo di unificazione del diritto privato (v. par. 4).

2. La tradizionale separazione fra responsabilità contrattuale e responsabilità

extracontrattuale e la regola del concorso delle azioni risarcitorie.

Secondo l’impostazione tradizionale, come già accennato, la distinzione

fondamentale fra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale poggia

sulla presenza o sulla mancanza di una preesistente obbligazione39

.

La Corte di Cassazione in molte occasioni ha avuto modo di pronunciarsi sui

rapporti fra contratto e illecito, ribadendo costantemente che “la distinzione tra

responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sta essenzialmente nel fatto che

quest’ultima consegue dalla violazione di un dovere primario di non ledere

ingiustamente la sfera di interessi altrui, onde essa nasce con la stessa obbligazione

risarcitoria, laddove quella contrattuale presuppone l’inadempimento di uno specifico

obbligo giuridico già preesistente e volontariamente assunto nei confronti di un

determinato soggetto (o di una determinata cerchia di soggetti)”40

.

Dunque dall’inadempimento di un’obbligazione preesistente, da un lato, e dal fatto

produttivo di un danno ingiusto, dall’altro lato, dipende la separazione fra le due forme

di responsabilità, e “il diverso fatto produttivo determina la differente disciplina

applicabile”41

. Non sarebbe infatti corretto il ragionamento inverso che dalla diversità

delle regole legislative che disciplinano il contratto e l’illecito fa discendere la

distinzione fra le fonti di responsabilità.

D’altra parte, se molteplici sono le differenze che si riscontrano nella disciplina

dell’inadempimento e dell’illecito, non mancano anche le “eccezioni” a tali divergenze

e numerose sono le regole comuni ad entrambe le responsabilità; e soprattutto un ruolo

fondamentale è stato svolto dalla giurisprudenza in termini di avvicinamento delle due

figure.

39

Si vedano R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., p. 672; M.

FRANZONI, Il danno risarcibile, cit., pp. 761, 766 s.; C. ROSSELLO, Responsabilità contrattuale ed

aquiliana: il punto sulla giurisprudenza, cit., p. 644 ss. In particolare, secondo R. SCOGNAMIGLIO,

Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., p. 672, “Laddove preesiste un rapporto

obbligatorio, che derivi dall’autonomia contrattuale o dalla stessa legge, questa costituisce la stregua su

cui si realizza l’assetto degli interessi delle parti (coinvolte nel rapporto); e la responsabilità viene in

considerazione solo per la inosservanza del vincolo e come mezzo succedaneo per ristabilirne la forza

effettuale. Se si verifica invece un danno ingiusto, e ricorrono i presupposti di legge perché sia accollato

ad altri, si produce, con la statuizione di responsabilità, l’obbligazione avente ad oggetto il ristoro di tutti i

danni rilevanti (giuridicamente), secondo l’esigenza e per il fine di comporre, nei termini di una nuova

solidarietà, il conflitto di interessi tra il leso e il danneggiante” . 40

Cass., sez. un., 26 giugno 2007, n. 14712, in Corr. Giur., 2007, pp. 1706 ss., 1708-1709. 41

M. FRANZONI, Il danno risarcibile, cit., p. 766.

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In particolare, sotto il profilo degli interessi tutelati, si deve ricordare innanzitutto

la tradizionale separazione all’interno della responsabilità civile che poggia sul carattere

assoluto o relativo del diritto offeso.

L’ingiustizia del danno, intesa come clausola generale42

o come qualificazione di

rilevanza43

, e l’inadempimento di un’obbligazione determinano entrambe la violazione

di una situazione giuridicamente rilevante44

; ma, inizialmente, si escludeva che i diritti

di credito potessero ricevere protezione in via aquiliana45

con la conseguenza che, se la

lesione di un diritto assoluto determina una responsabilità extracontrattuale, la lesione di

un diritto relativo dà origine soltanto a responsabilità contrattuale.

Il problema della risarcibilità in via aquiliana della lesione del credito da parte di

un soggetto estraneo al rapporto obbligatorio46

è stato risolto affermativamente dalle

Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel celebre caso Meroni47

attribuendo

42

S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., p. 84 ss. 43

C. CASTRONOVO, La responsabilità civile in Italia al passaggio del millennio, in Eur. dir. priv., 2003,

pp. 123 ss., 127; ID., Sentieri di responsabilità civile europea, cit., pp. 789, 793 ss., che riferendosi al

danno come elemento della fattispecie contrappone, da un lato, il diritto tedesco e quello italiano, che

contemplano un danno “qualificato” (la lesione delle situazioni soggettive elencate al § 823 BGB;

l’ingiustizia dell’art. 2043 cod. civ.), e, dall’altro lato, il diritto francese (art. 1382 Code civil) e il

common law, dove è il danno che produce responsabilità. D’altra parte occorre tener presente che la

giurisprudenza francese ha operato una tipizzazione degli interessi tutelabili in via aquiliana; il diritto

inglese non disconosce la distinzione fra “damage” e “injury”; e, viceversa, nel diritto tedesco

l’interpretazione estensiva dei “sonstige Rechte” (§ 823 BGB) consente di superare la rigidità del sistema

improntato sulla tipicità dei fatti illeciti. V., fra gli altri, G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità

civile, cit., p. 421 ss. 44

Si osserva, tuttavia, che a differenza della “ingiustizia” nella responsabilità extracontrattuale, nella

responsabilità contrattuale il danno “non ha come presupposto necessario la lesione di una situazione

giuridica soggettiva”, potendo essere meramente patrimoniale (v. C. CASTRONOVO, Sentieri di

responsabilità civile europea, cit., p. 796). D’altra parte la Corte di Cassazione nel noto caso De Chirico

(Cass., 4 maggio 1982, n. 2765, in Giust. Civ., 1982, I, p. 1745 ss., con nota di A. DI MAJO, Ingiustizia del

danno e diritti non nominati, ivi, p. 1749 ss.) ha esteso la tutela aquiliana e ha concesso un’azione di

risarcimento per un danno meramente patrimoniale, riconoscendo ad ognuno un diritto (soggettivo)

all’integrità del patrimonio. In questo modo, tuttavia, qualsiasi danno patrimoniale costituisce un illecito

(cfr. P. G. MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 218). V., successivamente, in materia di rapporto di

lavoro, Cass., sez. lav., 16 maggio 2000, n. 6356, in Giust. Civ., Mass., 2000, p. 1038. Per l’ordinamento

tedesco, v. il § 823 II BGB; nel common law la particolare “proximity” fra danneggiante e danneggiato

consente in ipotesi eccezionali il risarcimento dell’economic loss. Sul tema si rinvia a M. MAGGIOLO, Il

risarcimento della pura perdita patrimoniale, Milano, 2003. 45

Cfr. S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., p. 198 ss.; F.D. BUSNELLI, La lesione del

credito da parte di terzi, Milano, 1964; R. SCOGNAMIGLIO, Risarcimento del danno, in Novissimo Dig.

Ital., XVI, Torino, 1969, pp. 4 ss., 12. 46

Occorre tenere distinta la “attività non negoziale del terzo che rende impossibile l’esecuzione del

debitore (lesione del diritto di credito)” dalla “attività negoziale del terzo che interferisce nei rapporti

contrattuali altrui (intrusione o interferenza contrattuale del terzo)”, come la cooperazione

nell’inadempimento e l’induzione all’inadempimento (così P. G. MONATERI, La responsabilità civile, cit.,

p. 621-622). 47

Cass., sez. un., 26 gennaio 1971, n. 174, in Foro it., 1971, I, c. 342 ss. Per l’evoluzione

giurisprudenziale in tema di tutela aquiliana del credito, v. in generale P. G. MONATERI, La responsabilità

civile, cit., p. 215 ss.; G. ALPA, Diritto della responsabilità civile, cit., p. 252 ss. Cfr. in particolare M.

BESSONE, Dagli orientamenti tradizionali alle nuove direttive della giurisprudenza in tema di

responsabilità civile per lesione del credito (e per induzione all’inadempimento), in Foro Pad., 1981, II,

p. 41 ss.; P.TRIMARCHI, Sulla responsabilità del terzo per pregiudizio al diritto di credito, in Riv. dir. civ.,

1983, I, p. 217 ss.; F.D. BUSNELLI, La tutela aquiliana del credito: evoluzione giurisprudenziale e

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all’ingiustizia del danno un significato più esteso comprensivo anche della lesione dei

diritti di credito. Con “danno ingiusto” deve intendersi il“danno prodotto non iure e

contra ius: non iure, nel senso che il fatto produttivo del danno non debba essere

altrimenti giustificato dall’ordinamento (per es., art. 2044 e 2045 cod. civ.); contra ius,

nel senso che il fatto debba ledere una situazione soggettiva riconosciuta e garantita

dall’ordinamento giuridico nella forma del diritto soggettivo. La quale interpretazione

(…) pone in luce, d’altra parte, l’arbitrarietà di ogni discriminazione fra una categoria e

l’altra dei diritti soggettivi, al fine di riconoscere o escludere la tutela aquiliana”48

.

La dottrina ha osservato in proposito che quello della tutela aquiliana del diritto di

credito sarebbe in realtà uno “pseudo-problema”, perché non sussistono preclusioni a

livello legislativo49

. Occorre soprattutto distinguere fra attuazione e inattuazione del

rapporto: la relatività del diritto di credito attiene solo all’attuazione del rapporto,

mentre la sua inattuazione può essere imputata ad inadempimento del debitore, ma può

anche discendere da “impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non

imputabile” (art. 1218 cod. civ.), come appunto l’attività di un terzo estraneo al rapporto

obbligatorio. La “scoperta” della “lesione aquiliana del credito” da parte della

giurisprudenza, che poco si conciliava con la classica identificazione della lesione del

credito con l’inadempimento e con l’esclusione di ogni rilevanza del comportamento di

un terzo, si spiega quindi con il dato legislativo50

. Né questa categoria contrasta con

l’art. 1372 cod. civ., che stabilisce la relatività degli effetti del contratto (salvo

eccezioni) al fine di tutelare la sfera giuridica dei terzi, ma non per questo consente al

terzo di non “rispettare l’esistenza di un contratto intervenuto tra altri soggetti”51

e di

arrecare offesa a un diritto di credito52

.

Dunque il discorso ha in realtà un significato più ampio della tutela aquiliana del

credito e del conseguente superamento della tradizionale separazione fra diritti assoluti

e diritti relativi all’interno della responsabilità civile, perché investe il problema della

partecipazione del terzo al rapporto obbligatorio. In altri termini un soggetto, “terzo”

rispetto alle “parti contraenti”, può entrare in contatto e/o interferire nel “contratto” in

diverse forme: come beneficiario della prestazione (contratto a favore di terzo,

rappresentanza), nel qual caso si pone la questione dell’eventuale contrasto con il

principio di relatività del contratto; come danneggiato dalla prestazione in via

extracontrattuale o in via contrattuale (contratto con effetti protettivi per terzi) (v. infra

par. 3); come danneggiante la prestazione dall’esterno (lesione aquiliana del credito) o

in cooperazione con il debitore (cooperazione nell’inadempimento e induzione

all’inadempimento). Orbene, il diverso inquadramento della partecipazione del terzo si

significato attuale del principio, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 273 ss.; P. CENDON, Addenda a Busnelli

(La tutela aquiliana del credito), ivi, 1987, p. 301 ss.; F.D. BUSNELLI, Replica, ivi¸1987, p. 305 ss. Deve

anche osservarsi che non da tutti gli ordinamenti il diritto di credito ha ricevuto tutela in via aquiliana.

Così nel sistema tedesco l’opinione dominante non riconosce le obligatorische Forderungen come

“sonstige Rechte” ai sensi del § 823 I BGB a causa del loro carattere relativo. Cfr. K. LARENZ, C.-W.

CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., p. 397 ss. 48

Cass., sez. un., 26 gennaio 1971, n. 174, cit., c. 351. 49

F.D. BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, cit., p. 143 ss.; G. VISINTINI, Trattato breve

della responsabilità civile, cit., p. 581-582. 50

C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit. 51

Così F.D. BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, cit., pp. 144 ss., 147, 148 s. 52

Vedi G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 582.

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collega ai rapporti fra diritto dei contratti e diritto delle obbligazioni, fra effetti del

contratto e rapporto obbligatorio. La partecipazione del terzo al “rapporto obbligatorio”,

anziché al contratto, supera il principio di relatività (e le sue eccezioni) e ogni questione

relativa alla natura della responsabilità; e il soggetto non è più terzo rispetto alle parti e

al contratto, ma “creditore/debitore” di un rapporto obbligatorio inteso in senso

complesso.

Sotto il profilo del danno risarcibile, poi, in forza della norma dell’art. 2056 cod.

civ. alcune regole dettate per la valutazione del danno da inadempimento (artt. 1223,

1226, 1227 cod. civ.) sono applicabili ai fatti illeciti53

. Una differenza di disciplina,

ritenuta peraltro secondaria54

, si rinviene invece in tema di prevedibilità del danno: se

l’inadempimento è soltanto colposo, il risarcimento è limitato ai soli danni prevedibili al

momento in cui è sorta l’obbligazione (art. 1225 cod. civ.).

Ma, come è stato osservato, la prevedibilità dell’art. 1225 cod. civ., come regola

limitativa della responsabilità, si collega ad una precisazione temporale, il momento del

sorgere dell’obbligazione: “È logico che allora l’art. 1225 svolga un ruolo operativo,

perché è ovvio che, tutte le volte che vi sia uno scarto abbastanza consistente tra il

momento in cui è sorta l’obbligazione e quello in cui si verifica l’inadempimento, possa

effettivamente succedere qualche cosa per cui il giudizio di prevedibilità e il giudizio di

immediatezza danno risultati diversi; ma tutto ciò non appartiene (a mio avviso) ad una

differenza ontologica, strutturale, endemica, tra le due figure”55

. Ne deriva che il

danneggiante non risponde in modo diverso rispetto all’inadempiente doloso56

.

D’altra parte alcune norme sono previste soltanto per la disciplina dei fatti illeciti:

così, innanzitutto, l’art. 2056, comma 2, cod. civ. sulla valutazione del lucro cessante in

base all’equo apprezzamento del giudice, e l’art. 2058 cod. civ. sulla possibilità che il

risarcimento avvenga in forma specifica. Ma tali regole, secondo la dottrina dominante,

sarebbero applicabili anche all’inadempimento contrattuale57

.

Per quanto attiene alla tipologia dei danni interessati, un particolare accenno va

fatto inoltre al tema del danno non patrimoniale. Secondo l’opinione prevalente in

53

Come è stato osservato (F.D. BUSNELLI, L’illecito civile nella stagione europea delle riforme del diritto

delle obbligazioni, cit., p. 450), nel codice civile del 1865, analogamente al Code civil francese, “la

responsabilità civile si identificava normativamente con la responsabilità da inadempimento di

un’obbligazione; e l’inadempimento richiamava, sullo sfondo, la figura del contratto”. Con il codice

civile del 1942 si verifica una rottura di questa identificazione: l’art. 2056 e ss. danno “evidenza

normativa ad una responsabilità extracontrattuale”, che tuttavia, in forza dei rinvii dello stesso art. 2056,

comma 1, “rimane tributaria della responsabilità contrattuale. Il codice vigente, dunque, si è fermato a

mezza strada”. 54

G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 227; cfr. G. ALPA, Diritto della

responsabilità civile, cit., p. 75, secondo il quale “il danno risarcibile è più ampio nella responsabilità

extracontrattuale, perché non è limitato al danno prevedibile”; D. MESSINETTI, Considerazioni sul danno

non patrimoniale da inadempimento contrattuale, in Riv. dir. civ., 2012, pp. 333 ss., 343 s., che individua

nell’art. 1225 cod. civ. uno “snodo fondamentale” del sistema “distinguendo effettivamente la disciplina

della responsabilità contrattuale da quella extracontrattuale” e disponendo nel senso di “escludere che

l’inadempimento contrattuale possa determinare obbligo di risarcire il danno non patrimoniale”, essendo

scarsamente prevedibili, “salvo naturalmente che l’inadempimento dipenda da dolo”. 55

P. CENDON, Danno imprevedibile e illecito doloso, in G. Visintini (a cura di), Risarcimento del danno

contrattuale ed extracontrattuale, Milano, 1984, pp. 23 ss, 26. 56

Come osserva P. CENDON, Danno imprevedibile e illecito doloso, cit., p. 26, “in realtà non risponde dei

danni imprevedibili perché sono danni indiretti e perciò non ne risponde neanche a livello di colpa”. 57

Cfr. G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 227 s.

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dottrina e giurisprudenza la risarcibilità di tale danno sarebbe ammessa in materia

extracontrattuale, mentre sarebbe “difficilmente ammissibile in campo contrattuale,

anche per la marginalità delle ipotesi configurabili”58

. Il nostro ordinamento, infatti, a

differenza di altre esperienze59

, non prevede una figura generale di danno, ma stabilisce

la risarcibilità del danno non patrimoniale in una norma del codice civile, l’art. 2059,

contenuta nella parte dedicata ai fatti illeciti. Continua, invece, a mancare nella

disciplina della responsabilità contrattuale una espressa previsione sul danno non

patrimoniale da inadempimento, anche se in questa direzione si è mosso di recente il

disegno di legge del 7 maggio 2010 che ha delegato il Governo ad apportare alcune

modifiche al codice civile60

. A livello europeo e nei progetti di unificazione del diritto

privato, d’altra parte, dove si delinea una tendenza favorevole ad un sistema unitario di

responsabilità civile, si accoglie una formula ampia di danno comprensiva della

risarcibilità del danno non patrimoniale derivante da inadempimento contrattuale (v. art.

7.4.2. Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali sul “Risarcimento

integrale”, che al comma 2 stabilisce che “il danno può essere di natura non

patrimoniale e comprende, per esempio, la sofferenza fisica e morale”; art. 9:501

Principi di diritto europeo dei contratti sul “Diritto al risarcimento”, che al comma 2

prevede che “la perdita di cui può essere domandato il risarcimento comprende: (a) il

danno non patrimoniale; (…)” ; art. III. – 3:701 Common Frame of Reference sul “Right

to damages”: (3) “Loss” includes economic and non-economic loss. (…) “Non-

economic loss” includes pain and suffering and impairment of the quality of life).

Dunque la questione sulla risarcibilità del danno non patrimoniale da

inadempimento delle obbligazioni e la conseguente ricerca di un fondamento normativo

investono, in generale, i rapporti fra responsabilità extracontrattuale e responsabilità

contrattuale, e, in particolare, l’interpretazione e i limiti dell’art. 2059 cod. civ., che

prevede il risarcimento del danno non patrimoniale “solo nei casi determinati dalla

legge”.

La giurisprudenza ha cercato di aggirare l’ostacolo della mancanza di una espressa

previsione sulla risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento sulla base

del principio del concorso o cumulo tra responsabilità contrattuale e responsabilità

58

C. ROSSELLO, Intorno ai rapporti tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, in

Giur. It., 1985, IV, c. 201 ss. 59

Sul § 253 BGB tedesco, situato nella parte sulle obbligazioni in generale, v. retro al par. 1. Nel sistema

francese il risarcimento del danno morale è riconosciuto in modo ampio; inoltre il recente Avant-projet de

reforme nel Sous-Titre III dedicato alla “responsabilità civile” prevede una deroga al principio del non

cumul nell’ipotesi in cui l’inesecuzione di un’obbligazione contrattuale provochi un dommage corporel

(art. 1341, comma 2) (v. G. VINEY, Exposé des motifs, p. 144) e definisce così il “préjudice réparable”

all’art. 1343 (che è disposizione comune alla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale): “Est

réparable tout préjudice certain consistant dans la lésion d'un intérêt licite, patrimonial ou extra-

patrimonial, individuel ou collectif”. In Inghilterra si ammette il risarcimento dei danni non patrimoniali

costituiti dal dolore, dalla sofferenza o dal disagio fisico derivanti da un breach of contract: v. ad es.

Godley v. Perry (1960) 1 W.L.R. 9; Hobbs v. London & South Western Ry (1875) L.R. 10 Q.B. 111,

nonché per i pacchetti di viaggio Jarvis v. Swan Tours Ltd. (1973) Q.B. 233. Vedi G. H. TREITEL, The law

of contract, London, 2003, p. 989; per questi e altri riferimenti, anche di altri ordinamenti giuridici, v.

Principi di diritto europeo dei contratti, Parte I e II, Edizione italiana a cura di C. Castronovo, Milano,

2001, p. 494 s. 60

Si vedano F. MACARIO e C. SCOGNAMIGLIO, Introduzione ai temi del Dibattito, in Il danno non

patrimoniale contrattuale, a cura di F. Macario e C. Scognamiglio, in Contratti, 2010, pp. 701 ss., 702.

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extracontrattuale quando un medesimo fatto è produttivo dell’inadempimento di

un’obbligazione e di un illecito extracontrattuale61

. Concedendo l’azione aquiliana al

danneggiato i giudici hanno evitato in questo modo palesi ingiustizie sostanziali62

, ma

non hanno risolto direttamente il problema.

In dottrina, una visione tradizionale della figura del contratto come accordo diretto

a regolare un rapporto di natura patrimoniale (art. 1321 cod. civ.) tende innanzitutto ad

escludere dall’area della responsabilità contrattuale i danni non patrimoniali. La critica

riguarda soprattutto il riconoscimento di una generalizzata risarcibilità del danno non

patrimoniale da inadempimento, perché il legislatore avrebbe assegnato al contratto “il

ruolo tecnico di strumento di bilanciamento di interessi, più o meno direttamente

patrimoniali, ma sempre operanti nel mondo degli affari”63

.

Diversamente, chi ritiene di ammettere il risarcimento del danno non patrimoniale

da inadempimento si pone il problema di individuare il fondamento normativo.

Un’opinione è favorevole ad un’interpretazione estensiva della regola dell’art.

2059 cod. civ. sul danno non patrimoniale anche alla materia contrattuale: il tenore della

norma ne consentirebbe l’applicazione (anche se molto rara) grazie al rinvio ai “casi

determinati dalla legge”64

. L’orientamento opposto, invece, esclude l’applicabilità

dell’art. 2059 cod. civ. al di fuori della responsabilità da fatto illecito; e, nonostante la

mancanza di una espressa previsione sul danno non patrimoniale, individua nelle regole

sulla responsabilità contrattuale il necessario referente normativo65

. In particolare, sulla

base di una valutazione sistematica dell’art. 2059 cod. civ. e soprattutto dell’art. 2056

cod. civ., che estende i canoni risarcitori dall’area contrattuale a quella

extracontrattuale, si ritiene “impensabile che, supposta una volontà legislativa

indirizzata ad escludere una dimensione giuridica del danno non patrimoniale

61

Cfr. M. FRANZONI, Il danno risarcibile, cit., p. 601 ss.; C. AMATO, Il danno non patrimoniale da

contratto, in G. Ponzanelli (a cura di), Il “nuovo” danno non patrimoniale, Padova, 2004, pp. 141 ss.,

146 ss. 62

V. ZENO-ZENCOVICH, Danni non patrimoniali e inadempimento, in G. Visintini (a cura di),

Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, Milano, 1984, pp. 109 ss., 123, osserva che

invece “i sistemi nei quali il danno non patrimoniale derivante da inadempimento contrattuale è risarcito

non conoscono il concorso delle azioni contrattuale ed aquiliana”. 63

D. MESSINETTI, Considerazioni sul danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale, cit., p. 342

s., secondo il quale, quindi, la tutela degli interessi della persona deve ricercarsi sul versante

extracontrattuale e individua nell’art. 1225 cod. civ. una conferma dell’irrisarcibilità del danno non

patrimoniale da inadempimento (v. retro nota 54). V. anche M. BARCELLONA, Il danno non patrimoniale,

Milano, 2008, pp. 90 ss., 92, il quale ammette la risarcibilità del danno non patrimoniale da

inadempimento di contratti di viaggio, trasporto, soggiorno e svago, perché la prestazione interessa

direttamente interessi non patrimoniali. Sulla questione relativa alla risarcibilità del c.d. danno da vacanza

rovinata, risolta affermativamente dalla Corte di Giustizia con sentenza del 12 marzo 2002 (c. 168/00) e

solo di recente dall’art. 47 del nuovo Codice del turismo (d.lgs. 23 maggio 2011, n. 79), mi permetto di

rinviare a M. GIORGIANNI, I pacchetti turistici e il danno da “vacanza rovinata”, in Trattato dei nuovi

danni, diretto da P. Cendon, Vol. IV, Cedam, Padova, 2011, p. 61 ss. 64

A. DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, I, Milano, 1979, p. 132 ss., il quale

osserva che la portata della norma dell’art. 2059 cod. civ., nonostante la sua collocazione, non possa

essere limitata alla sfera extracontrattuale. 65

V. G. BONILINI, Il danno non patrimoniale, Milano, 1983, p. 227 ss.; M. COSTANZA, Danno non

patrimoniale e responsabilità contrattuale, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 127 ss.; C. SCOGNAMIGLIO, Il

danno non patrimoniale contrattuale, in S. Mazzamuto (a cura di), Il contratto e le tutele. Prospettive di

diritto europeo, Torino, 2002, p. 467 ss.; M. GAZZARA, Il danno non patrimoniale da inadempimento,

Napoli, 2003, p. 91 ss.; C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., p. 602 ss.

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contrattuale, (il legislatore) ponga la relativa norma nel titolo dedicato agli illeciti

aquiliani (…) la volontà di esplicitamente considerare anche il danno non patrimoniale

contrattuale avrebbe comportato che la previsione ora contenuta all’art. 2059 fosse posta

accanto alla disposizione dell’art. 1223, salvo poi richiamarla, per estenderla anche al

campo aquiliano, nel corpo dell’art. 2056 cod. civ”66

.

Negata l’estensibilità dell’art. 2059 cod. civ. all’area contrattuale, questa dottrina

procede quindi ad un’analisi delle norme sul risarcimento del danno da inadempimento:

il “danno” dell’art. 1218 cod. civ. e la “perdita” dell’art. 1223 cod. civ. sarebbero

termini ampi e generali, che non escludono di per sé la possibilità di riparare un danno

non patrimoniale in materia di contratti67

. E si individua nell’art. 1174 cod. civ. la

norma che attribuisce rilievo agli interessi anche non patrimoniali del creditore e che

giustifica in via mediata la risarcibilità dei danni non patrimoniali conseguenti alla loro

lesione68

. Ma si osserva che “la circostanza che l’inadempimento abbia compromesso

un interesse di natura non patrimoniale sotteso all’obbligazione (ex art. 1174 c.c.) non

implica affatto che per forza di cose il danno debba qualificarsi come non

patrimoniale”69

. Alla non necessaria correlazione della natura non patrimoniale

dell’interesse leso e del danno conseguente, segue inoltre la “patrimonializzazione” di

tale interesse attraverso una prestazione a contenuto patrimoniale70

.

In tal modo il danno che consegue alla lesione dell’interesse non patrimoniale si

identifica con il corrispettivo contrattuale. Il danno inteso come danno patrimoniale

viene allora ricondotto nell’area della responsabilità contrattuale, superando al

contempo il problema della risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento

contrattuale e quello dei limiti dell’art. 2059 cod. civ.71

.

La tesi, invece, che ritiene risarcibili i danni non patrimoniali da inadempimento

sulla base dell’art. 1174 cod. civ. precisa tuttavia che non ogni lesione di interessi non

patrimoniali è rilevante; occorre che tali interessi oltrepassino la sfera dei motivi ed

entrino nel contratto, incidendo sull’economia dell’accordo e sulla definizione dei

66 G. BONILINI, Il danno non patrimoniale, cit., p. 230. 67

G. BONILINI, Il danno non patrimoniale, cit., p. 231 ss. 68

M. COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilità contrattuale, cit., p. 128. Inoltre, se si

accoglie una struttura allargata del rapporto obbligatorio,“poiché gli interessi protetti da questi ultimi

[obblighi di protezione] possono avere natura non patrimoniale a cominciare dalla integrità della persona,

sarebbe contraddittorio escludere la tutela risarcitoria nel caso in cui interessi di tal natura risultassero

violati o ipotizzarla per perdite esclusivamente patrimoniali conseguenti a tali lesioni”: così C.

CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., p. 603-604. 69 V. ZENO ZENCOVICH, Il danno da vacanza rovinata: questioni teoriche e prassi applicative, in Nuova

giur. civ. comm., 1997, I, pp. 879 ss. 880; e già ID., Danni non patrimoniali e inadempimento, cit., pp.

113 ss., 115. 70 Come osserva V. ZENO ZENCOVICH, Il danno da vacanza rovinata: questioni teoriche e prassi

applicative, cit., p. 880, e già ID., Danni non patrimoniali e inadempimento, cit., p. 116 s., “nel momento

in cui l’interesse del creditore, in astratto configurabile come non patrimoniale, è soddisfatto da una

prestazione a contenuto patrimoniale esso viene, per convenzione sociale o privata, patrimonializzato”. 71

Cfr. M. FRANZONI, Il danno risarcibile, cit., p. 600, il quale osserva che “la natura patrimoniale della

prestazione dedotta in obbligazione di per sé non preclude il risarcimento del danno morale. Se è

ammissibile che la lesione di un diritto, di un bene o di un interesse non patrimoniale possa provocare

pregiudizi patrimoniali, è altresì ammissibile che la lesione di un diritto, di un bene o di un interesse

patrimoniale possa provocare pregiudizi morali”.

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termini dello scambio72

. Il danno non patrimoniale dovrà quindi essere risarcito, con i

limiti di cui agli artt. 1223 e ss. cod. civ., “ogniqualvolta il contratto sia diretto a

soddisfare in via principale un interesse non economico”73

.

Da ultimo si è pronunciata la Corte di Cassazione a Sezioni unite74

che, dopo avere

mosso delle critiche alla teoria del cumulo delle azioni contrattuale ed extracontrattuale,

ha riconosciuto la risarcibilità dei danni non patrimoniali conseguenti

all’inadempimento delle obbligazioni facendo riferimento alla “interpretazione

costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c.”. A tale riguardo si è osservato

criticamente che siffatta affermazione non sarebbe idonea a colmare la lacuna

normativa, perché “costituzionalmente orientata o no che sia la lettura dell’art. 2059, la

sua collocazione nella materia dei fatti illeciti la dice applicabile soltanto a

quest’ultima”75

.

Ma si è anche evidenziato che “il riferimento all’art. 2059 non deve trarre in

inganno”76

: la Corte ha voluto piuttosto affermare che “dal principio del necessario

riconoscimento, per i diritti inviolabili della persona, della minima tutela costituita dal

risarcimento, consegue che la lesione dei diritti inviolabili della persona che abbia

determinato un danno non patrimoniale comporta l’obbligo di risarcire tale danno, quale

che sia la fonte della responsabilità, contrattuale o extracontrattuale”77

.

D’altra parte la Corte di Cassazione si è rivolta poi alla disciplina sulla

responsabilità contrattuale ed ha abbracciato quell’orientamento dottrinale che individua

in tali regole il necessario referente normativo. Invero, dopo avere richiamato la norma

dell’art. 1174 cod. civ., la Corte ha condiviso la teoria della causa in concreto, al fine di

individuare se interessi non patrimoniali del creditore assumano rilevanza nel contratto.

Tale accertamento non sarà invece necessario qualora sia la legge ad inserire nel

rapporto siffatti interessi78

.

Le Sezioni unite della Cassazione, se attribuiscono al “danno” di cui agli artt. 1218

e 1223 cod. civ. un contenuto ampio, comprensivo del danno non patrimoniale, e

affermano la risarcibilità dei danni non patrimoniali da inadempimento, circoscrivono

72

M. COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilità contrattuale, cit., pp. 127-128, 131. Quindi,

affinché gli interessi non patrimoniali assumano rilevanza “ i metodi saranno quelli della presupposizione,

della ricerca della causa intesa come funzione economico-individuale, della distribuzione dei rischi. In

altri termini la rilevanza e la risarcibilità dei danni non patrimoniali dipendono dalla natura e dalle finalità

del contratto stesso e quindi dall’esistenza, o meno, di ragioni che, non immediatamente riconducibili ad

interessi patrimoniali, abbiano, però, influito sulla stipulazione del contratto e sulla determinazione del

suo contenuto” (M. COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilità contrattuale, cit., p. 131). 73

M. GAZZARA, Il danno non patrimoniale da inadempimento, cit., pp. 92, 95. 74

Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, in Danno resp., 2009, pp. 19 ss., 28-29. 75 C. CASTRONOVO, Danno esistenziale: il lungo addio, in Danno resp., 2009, pp. 5 ss., 9. 76

F. D. BUSNELLI, Le Sezioni unite e il danno non patrimoniale, in Riv. dir. civ., 2009, pp. 97 ss., 100-

101. 77 Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, cit., p. 30. 78 Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, cit., p. 30: “L’individuazione, in relazione alla specifica

ipotesi contrattuale, degli interessi compresi nell’area del contratto che, oltre a quelli a contenuto

patrimoniale, presentino carattere non patrimoniale, va condotta accertando la causa concreta del negozio,

da intendersi come sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare, al di là del

modello, anche tipico, adoperato; sintesi, e dunque ragione concreta, della dinamica contrattuale (come

condivisibilmente affermato dalla sentenza n. 10490/2006)”.

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tuttavia la tutela del creditore alle ipotesi espressamente previste dalla legge e alla

lesione di diritti inviolabili della persona.

La lettura costituzionalmente orientata delle regole sulla responsabilità contrattuale

(artt. 1218, 1223, 1225, 1229, comma 2, cod. civ.) per i danni non patrimoniali da

inadempimento79

, in linea con quella dell’art. 2059 cod. civ. per i danni non

patrimoniali da illecito, non è rimasta esente da critiche. Invero, limitare la risarcibilità

del danno non patrimoniale contrattuale alla lesione di diritti costituzionalmente tutelati

significa escludere dall’ambito degli interessi giuridicamente rilevanti anche quegli

interessi non suscettibili di valutazione economica che le parti hanno voluto inserire nel

contratto, con evidenti ripercussioni sull’autonomia privata80

.

In questo modo la Suprema Corte sembra negare rilevanza al diverso criterio,

ugualmente accolto, fondato sulla individuazione della causa concreta del contratto,

intesa come “sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare”.

Tuttavia, come è stato anche osservato, la regola posta dalle Sezioni unite non intende

“completare” il sistema delle fonti di risarcimento del danno non patrimoniale

contrattuale escludendo la fonte convenzionale o altre fonti legali, ma “chiuderlo

assicurando la più ampia protezione, estesa ai danni non patrimoniali, ai diritti

inviolabili qualunque sia la natura dell’illecito produttivo di tale lesione”81

.

La Suprema Corte, quindi, nel proporre una lettura costituzionalmente orientata

delle regole sulla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, mostra la tendenza a

costruire un sistema unitario di responsabilità civile rivolto alla tutela dei diritti

inviolabili della persona82

. L’individuazione del fondamento normativo del risarcimento

del danno non patrimoniale da inadempimento nelle regole degli artt. 1218 e 1223 cod.

civ., d’altra parte, sembra mantenere la separazione fra responsabilità contrattuale ed

extracontrattuale (art. 2059 cod. civ.), ma invita a riflettere sul possibile ruolo generale

da attribuire a queste norme in quanto contenute nella parte sulle obbligazioni in

generale83

.

79 Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, cit., p. 31: “Nell’ambito della responsabilità contrattuale

il risarcimento sarà regolato dalle norme dettate in materia, da leggere in senso costituzionalmente

orientato”. 80

Come è stato osservato (C. SCOGNAMIGLIO, Il sistema del danno non patrimoniale dopo le decisioni

delle Sezioni unite, in AA.VV., Il danno non patrimoniale. Guida commentata alle decisioni delle S.U. 11

novembre 2008, nn. 26972/3/4/5, Milano, 2009, pp. 451 ss., 466) il criterio di selezione della lesione del

diritto della persona costituzionalmente garantito “ha un senso sul versante della responsabilità

extracontrattuale, a livello normativo per la presenza dell’art. 2059 c.c. e sul piano della razionalità

pratica perché – in quest’ambito – si tratta di governare un contatto sociale non mediato da un preventivo

progetto, ma [che] non pare invece idoneo ad escludere la tutela risarcitoria di pregiudizi non patrimoniali

derivanti dalla lesione di interessi che le parti del rapporto hanno inteso comunque dedurre in

obligatione”. 81 E. NAVARRETTA, Il danno non patrimoniale, in S. Patti (dir.), Responsabilità civile, Danno non

patrimoniale, a cura di S. Delle Monache, UTET, 2010, pp. 1 ss., 28 s. 82

Così E. NAVARRETTA, Il danno non patrimoniale, cit., p. 28; cfr. anche N. LIPARI, Responsabilità

contrattuale ed extracontrattuale: il ruolo limitativo delle categorie concettuali, in Il danno non

patrimoniale contrattuale, a cura di F. Macario e C. Scognamiglio, in Contratti, 2010, pp. 704 ss., 705,

che invita a ripensare le categorie concettuali tradizionali alla luce del diritto privato europeo, “una

interpretazione comunitariamente orientata, che considera prevalentemente la responsabilità civile avendo

riguardo all’entità del danno e al soggetto chiamato a risponderne, non certo alla natura contrattuale o

extracontrattuale di tale responsabilità”. 83

V. anche M. FRANZONI, Il danno risarcibile, cit., p. 615.

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Altra differenza di disciplina, ritenuta importante dalla dottrina maggioritaria,

sarebbe costituita dal regime della prova, perché nell’ipotesi di responsabilità

contrattuale l’art. 1218 cod. civ. deroga ai principi generali di cui all’art. 2697 cod. civ.

determinando un’inversione dell’onere della prova della colpa a carico del debitore.

Ma, non volendo attribuire alla nozione di colpa contrattuale il significato di

inadempimento (in senso ampio), cancellando così la pretesa deroga ai principi generali

in tema di onere probatorio84

e rimarcando, d’altra parte, che l’art. 1218 cod. civ. non

individua nella colpa un elemento costitutivo della responsabilità ma fa riferimento ad

una causa non imputabile al debitore, si può osservare che in realtà la differenza non

riguarda tanto la disciplina (regola probatoria) quanto piuttosto la struttura e il

fondamento delle due fonti di responsabilità85

; e soprattutto “in entrambe il fatto

costitutivo del diritto al risarcimento del danno, cioè la base della responsabilità, fatto

illecito o inadempimento, deve essere provato da colui che vuol fare valere il diritto al

risarcimento, e cioè dal creditore o dal danneggiato”86

.

Inoltre a queste regole fanno eccezione, innanzitutto, le numerose presunzioni di

imputabilità, poste a carico del danneggiante e correlate alla qualità dei soggetti o alla

natura dell’attività esercitata (es. artt. 2047, comma 1, 2048, 2050, 2051, 2052, 2053 e

2054, comma 1, cod. civ.), che assumono quindi la stessa portata applicativa della

“causa non imputabile” ex art. 1218 cod. civ., quale evento esterno ed inevitabile con

tutte le misure possibili87

. Un’eccezione all’inversione dell’onere della prova della colpa

a carico del debitore si dovrebbe verificare, poi, nell’ipotesi di inadempimento delle

obbligazioni di mezzi, dove spetta al creditore provare la colpa del debitore88

. D’altra

parte, occorre distinguere fra la diligenza come criterio di determinazione dell’esattezza

dell’adempimento e la diligenza come parametro di valutazione dell’imputabilità

dell’evento che ha causato l’impossibilità della prestazione: nel primo caso, la prova a

carico del creditore, che lamenta l’inesattezza dell’adempimento, riguarda il contenuto

dell’obbligazione (la diligenza come misura del contenuto dell’obbligazione) e non la

concreta possibilità per il debitore di conformarvisi89

.

84

G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 237. 85

V. C. CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, in Eur. dir.

priv., 2004, pp. 69 ss., 73, il quale afferma che a differenza della responsabilità civile “la responsabilità

contrattuale non abbisogna di un criterio che abbia la funzione di fornire giustificazione alla

responsabilità, un criterio di imputazione come la colpa o il dolo. L’obbligazione come tale è fonte di

responsabilità nel momento e dal momento in cui non è adempiuta”. 86

G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 237, 244. 87

Vedi G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 238; P. G. MONATERI, La

responsabilità civile, cit., p. 673; C. ROSSELLO, Intorno ai rapporti tra responsabilità contrattuale e

responsabilità extracontrattuale, cit., p. 201; G. ALPA, Diritto della responsabilità civile, cit., p. 74. 88

P. G. MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 673. 89

Così L. MENGONI, Responsabilità contrattuale c) Diritto vigente, cit., p. 1097, secondo il quale “La

dimostrazione che il debitore non si è adeguato alle regole di comportamento compendiate nel modello

dell’art. 1176 (…) fissa soltanto la materialità dell’inadempimento (…). Rimane tutto da svolgere il tema

della prova liberatoria formulato dall’art. 1218. Per esonerarsi da responsabilità il debitore deve provare

di essersi trovato, per una causa a lui non imputabile, nell’impossibilità oggettiva di conformare la

prestazione alle determinazioni impartite dal modello della diligenza del buon padre di famiglia o più

specificamente, trattandosi di attività professionale, del buon professionista”. V. anche C. CASTRONOVO,

Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, cit., p. 73 ss., il quale nel criticare la

distinzione fra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato sottolinea che “l’art. 1176 è norma di

disciplina dell’adempimento, non dell’inadempimento”.

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Dunque, nonostante la risoluzione di importanti questioni sotto molteplici profili

abbia dimostrato, se non un superamento della separazione, quanto meno una notevole

convergenza fra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, la dottrina

maggioritaria, argomentando sempre dagli elementi costitutivi delle due figure e dalle

relative discipline, ritiene ancora rilevante la distinzione. Non sono tuttavia mancati

alcuni tentativi di unificazione delle fonti di responsabilità civile.

Merita attenzione innanzitutto il tentativo di quella parte della nostra dottrina che

ha indicato nella colpa l’elemento costitutivo comune alle due fattispecie di

responsabilità. In particolare, sulla base dell’art. 1176 cod. civ. si individua una nozione

unitaria di colpa, discostandosi in questo modo dalla concezione tradizionale che

fondava la separazione sulla diversa graduazione della colpa90

. Ma si osserva che la

colpa, intesa come negligenza, imprudenza o imperizia, nella responsabilità contrattuale

“si commisura alla prestazione dovuta”, mentre nella responsabilità extracontrattuale “si

configura in termini unitari ed astratti, in ordine alla causazione del danno”91

.

Se si considera soprattutto che, da un lato, in materia contrattuale l’inadempimento

non dipende sempre dal comportamento del debitore e, dall’altro lato, in materia

extracontrattuale numerose sono le ipotesi di responsabilità oggettiva92

, non sembra di

poter individuare nell’elemento soggettivo della colpa un elemento strutturale

necessario alle due figure di responsabilità civile e tale, quindi, da costituire il punto

nodale per il superamento della separazione.

Volgendo lo sguardo, poi, ad altre esperienze, in particolare a quella di common

law, si evidenzia che la distinzione tra contract e tort “è rimasta sempre labile”. Si

tenga presente, infatti, che la responsabilità per inadempimento (assumpsit) ha avuto

origine da quella extracontrattuale e si comprende allora meglio perché “la

discriminazione tra effetti del tort ed effetti del contract, e quindi tra danno contrattuale

per inadempimento e danno aquiliano, non si è mai radicata”93

.

D’altra parte è possibile affermare “l’indifferenza della distinzione” fra

responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale “dalla prospettiva

dell’effetto giuridico”94

anche per le esperienze di civil law, se si accoglie una

Ulteriori differenze attengono alla costituzione in mora del debitore (art. 1219 cod. civ.), all’imputabilità

del soggetto (artt. 1191, 2046, 2047 cod. civ.), alla responsabilità per fatto altrui (artt. 1228, 2049 cod.

civ.), alle clausole di esonero dalla responsabilità, alla solidarietà (artt. 1298, 2055 cod. civ.) e alla

prescrizione dell’azione (artt. 2946, 2947 cod. civ.) (v. R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale ed

extracontrattuale, cit., p. 673; G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 226 ss.; G.

ALPA, Diritto della responsabilità civile, cit., pp. 74-75; P. G. MONATERI, La responsabilità civile, cit., p.

673 ss.). 90

Vedi G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 225 ss. ed ivi i necessari riferimenti

della dottrina; cfr. R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., p. 673,

secondo il quale rileva “qualsiasi colpa – negligenza, imprudenza, imperizia – rilevante rispetto al

parametro di comportamento del buon padre di famiglia; salvo che in ipotesi eccezionali la responsabilità

non sia limitata alla colpa grave”. 91

R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., p. 673. 92

Vedi R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., pp. 672-673. 93 G. ALPA, Diritto della responsabilità civile, cit., p. 76; v. G. PONZANELLI, La responsabilità civile.

Profili di diritto comparato, Bologna, 1992, p. 17 s.; P.G. MONATERI, Cumulo di responsabilità

contrattuale e extracontrattuale (Analisi comparata di un problema), cit., p. 183 ss. 94

Vedi C. CASTRONOVO, La responsabilità civile in Italia al passaggio del millennio, cit., p. 153.

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concezione generale ed unitaria di responsabilità di diritto civile, come obbligazione di

risarcimento del danno. È vero che nella responsabilità contrattuale l’obbligazione di

risarcimento si inserisce in un rapporto preesistente e si pone accanto o sostituisce

l’obbligazione principale, mentre la responsabilità extracontrattuale nasce con la stessa

obbligazione risarcitoria (v. Cass., sez. un., 26 giugno 2007, n. 14712, cit.). Ma è

altrettanto vero che in entrambe le ipotesi sussiste o si instaura un rapporto obbligatorio,

formato da diritti e obblighi, e in particolare da un obbligo di risarcimento di danno.

Resta sempre da precisare la stessa nozione di danno, che può essere intesa in modo

diverso, come lesione fisica o morale di una situazione giuridicamente rilevante (an) o

come pregiudizio patrimoniale o non patrimoniale risarcibile (quantum)95

.

Nel ricercare una nuova collocazione dell’illecito civile nel sistema della

responsabilità, F.D. Busnelli96

osserva come sia necessaria “una inversione di rotta”,

muovendo dalla responsabilità (di diritto) civile per arrivare all’atto illecito, e traccia

una possibile sistemazione della materia, traendo spunto da alcuni progetti di riforma

nazionali e di diritto europeo: “Punto di partenza è il danno, che deve essere risarcito da

colui che per legge viene individuato come responsabile. La responsabilità civile

incombe in particolare su: su colui la cui condotta colposa o dolosa ha causato il danno;

su colui a cui è imputata l’attività dannosa di un terzo; su colui a cui è imputato il fait de

la chose; su colui che svolge un’attività pericolosa; su chi viene altrimenti individuato

come responsabile dalla legge. La responsabilità civile consegue, altresì, fatta salva

l’osservanza di regole speciali, all’inadempimento di un’obbligazione da parte del

debitore”.

Restano da chiarire, infine, i rapporti fra cumulo o concorso di azioni contrattuale

ed extracontrattuale97

e sistema unitario di responsabilità civile.

Generalmente si osserva che, al fine di ovviare ad una disparità di disciplina del

contratto e dell’illecito, soccorre la regola del cumulo di responsabilità, o meglio

concorso alternativo, che consente di agire a scelta del danneggiato in via contrattuale o

in via extracontrattuale quando un medesimo fatto lesivo costituisce inadempimento e in

pari tempo illecito aquiliano98

. Posto che “l’inadempimento non può essere qualificato

95

Vedi C. CASTRONOVO, Sentieri di responsabilità civile europea, cit., p. 789; G. VISINTINI, Trattato

breve della responsabilità civile, cit., p. 436. 96

F.D. BUSNELLI, L’illecito civile nella stagione europea delle riforme del diritto delle obbligazioni, cit.,

p. 451. 97

Sul tema v. in particolare P.G. MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale e extracontrattuale

(Analisi comparata di un problema), cit.; R. SACCO, Concorso delle azioni contrattuale ed

extracontrattuale, in G. Visintini (a cura di), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale,

Milano, 1984, p.155 ss.; U. MAJELLO, Altri aspetti problematici della regola del cumulo, in G. Visintini

(a cura di), Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, cit., p.165 ss.; C. ROSSELLO,

Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Nuova giur. civ. com., 1985, II, p. 317

ss.; ID., Intorno ai rapporti tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, cit., p. 202

ss.; ID., Responsabilità contrattuale ed aquiliana: il punto sulla giurisprudenza, cit., p. 657 ss.; C.

CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, cit., p. 69 ss. 98 Osserva C. ROSSELLO (Intorno ai rapporti tra responsabilità contrattuale e responsabilità

extracontrattuale, cit., p. 202; Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., p. 318)

che “occorre cioè, sotto il profilo soggettivo, che danneggiante e danneggiato coincidano rispettivamente

con il debitore e il creditore dell’obbligazione e, sotto il profilo oggettivo, che il danno aquiliano sia

conseguenza diretta dell’inadempimento dell’obbligazione”. In giurisprudenza v. Cass., 14 maggio 1979,

n. 2773, in Resp. civ. prev., 1980, pp. 403 ss., 407: “Secondo un indirizzo costantemente seguito nella

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fatto illecito”, il concorso delle due responsabilità risulta quindi dal “sovrapporsi del

fatto illecito all’inadempimento dell’obbligazione”: si tratta delle ipotesi in cui “la

prestazione ha come suo terreno di applicazione la persona o un bene del creditore”

(cure mediche, contratto di trasporto, contratto di deposito, contratto d’opera)99

.

Orbene soltanto in quegli ordinamenti caratterizzati da una diversità di regole di

responsabilità contrattuale ed extracontrattuale può spiegarsi il ricorso al principio del

c.d. cumulo, che tuttavia non elimina le differenze di norme e mantiene la separazione

fra le due responsabilità100

. Il problema delle responsabilità concorrenti, invece, perde di

importanza “nella misura in cui vengano eliminati una serie di equivoci sull’effettiva

portata della distinzione e nella prospettiva di un suo graduale superamento”101

.

Dovrebbero risultare in ogni caso estranee alla problematica alcune fattispecie che

vengono definite di “concorso improprio”102

: il debitore con il suo inadempimento

cagiona contemporaneamente un danno contrattuale al creditore e un danno

extracontrattuale a terzi estranei al rapporto obbligatorio; alla responsabilità

contrattuale del debitore si affianca per il medesimo fatto lesivo la responsabilità

aquiliana di un terzo estraneo al rapporto obbligatorio (ad es. induzione

all’inadempimento, illecite interferenze del terzo nel rapporto contrattuale). In questi

casi, infatti, subentra la figura di un terzo, estraneo al rapporto obbligatorio in senso

stretto, in veste di danneggiato o di danneggiante, spezzando i binomi

danneggiante/debitore e danneggiato/creditore. Tuttavia la questione può essere

impostata diversamente, se si accoglie l’opinione di chi inserisce la tutela del/dal terzo

nell’area della responsabilità contrattuale.

Così, con riguardo all’interferenza del terzo danneggiante, se la tesi maggioritaria

in dottrina e in giurisprudenza qualifica come “extracontrattuale” la responsabilità del

terzo che partecipa all’inadempimento del debitore sulla base della sua estraneità al

rapporto obbligatorio, si osserva che “la condotta del terzo diviene rilevante solo se e

giurisprudenza di questa Suprema Corte, nel vigente ordinamento giuridico è ammissibile il concorso di

responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale allorché un unico comportamento risalente al

medesimo autore, quindi, un evento dannoso unico nella sua genesi soggettiva, appaia di per sé lesivo non

solo dei diritti specifici derivanti al contraente dalle clausole contrattuali, ma anche dei diritti assoluti che

alla persona offesa spettano, di non subire pregiudizio all’onore, alla propria incolumità personale ed alla

proprietà di cui è titolare”. 99

Così C. CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, cit., pp. 80,

81. Vedi P. G. MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale e extracontrattuale (Analisi comparata

di un problema), cit., pp. 17-18, distingue tre situazioni:”la mera violazione dell’aspettativa contrattuale”

come tipica situazione contrattuale; “il mero peggioramento dello status quo” come tipica situazione

delittuale; “il peggioramento dello status quo attraverso la violazione dell’aspettativa contrattuale” come

area di interferenza delle prime due aree. Sulle diverse fattispecie concrete in cui è stato riconosciuto il

concorso di azioni, v. anche C. ROSSELLO, Responsabilità contrattuale ed aquiliana: il punto sulla

giurisprudenza, cit., p. 662 ss. 100

C. CASTRONOVO, La responsabilità civile in Italia al passaggio del millennio, cit., p. 155, osserva che

“Accogliendo e applicando il principio del concorso di responsabilità(…) paradossalmente la Cassazione

mostra di riconoscere la distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale nel momento in cui

sembra avallarne l’indifferenza sul piano risarcitorio”. 101 G. VISINTINI, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (Una distinzione in crisi?), cit., p.

1091. 102

C. ROSSELLO, Responsabilità contrattuale ed aquiliana: il punto sulla giurisprudenza, cit., p. 659 ss;

ID., Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., p. 318 ss.

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quando il debitore non adempie” e pertanto il terzo dovrebbe rispondere a titolo

contrattuale103

. Un discorso analogo può farsi per l’ipotesi in cui nell’ambito di un

rapporto obbligatorio il debitore cagiona al creditore un danno non ricollegabile alla

violazione dell’obbligo di prestazione104

.

3. I confini incerti della responsabilità civile: a) gli obblighi di protezione e

l’obbligazione senza prestazione; b) il contratto con effetti di protezione per terzi.

La responsabilità civile ha conosciuto come è noto una forte espansione, non solo

sul versante extracontrattuale, ma anche su quello contrattuale per il tramite del

principio di buona fede, con la conseguenza di necessariamente ridefinire i confini delle

due aree di responsabilità105

. Una visione separata della responsabilità civile, tuttavia,

non può che cancellare il contatto esistente fra contratto e illecito che si instaura in

determinate situazioni. L’oscillazione fra un modello e l’altro di responsabilità varia

inoltre da ordinamento a ordinamento e dipende dalle insufficienze normative e dalla

rigidità o meno del sistema della responsabilità extracontrattuale rispetto a quello della

responsabilità contrattuale (e viceversa).

a) Un importante sviluppo della responsabilità contrattuale è costituito, in

particolare, dal riconoscimento nel nostro ordinamento della categoria degli obblighi di

protezione106

. Come è noto, si deve alla civilistica tedesca107

la distinzione fra interesse

alla prestazione (Leistungsinteresse) oggetto del contratto e interesse di protezione

(Schutzinteresse) a non subire pregiudizio alla propria persona e/o ai propri beni in

occasione dell’attuazione del rapporto obbligatorio108

. Le Schutzpflichten si inseriscono

in una visione dell’obbligazione come rapporto complesso, che comprende, accanto

all’obbligo principale di prestazione, una serie di obblighi accessori (Nebenpflichten)109

,

103 C. CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, cit., p. 104. 104

Cfr. C. ROSSELLO, Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., p. 318 s.; C.

CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, cit., p. 81 ss. 105

Sui confini fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale nei paesi di civil law e di common law v.

G. PONZANELLI, La responsabilità civile, cit., p. 15 ss. 106

Per la dottrina v. E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1953, p. 99 ss.; L. MENGONI,

Obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di mezzi” (Studio critico), in Riv. dir. comm., 1954, I, p. 185

ss.; F. BENATTI, Osservazioni in tema di “doveri di protezione”, in Riv. trim., 1960, p. 1342 ss.; A. DI

MAJO, L’esecuzione del contratto, Milano, 1967, p. 405 ss.; C. CASTRONOVO, Obblighi di protezione e

tutela del terzo, in Jus, 1976, p. 123 ss. Cfr. U. NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio, I, in

Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1974, p. 14 ss. 107

V. in particolare H. STOLL, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzungen, cit., p.

257 ss.; ma già in Francia verso la fine dell’800 si era sviluppata la teoria delle obligations de sécurité. 108

Come puntualizza C. CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del

concorso, cit., pp. 81-82, al di là della preesistenza di un rapporto obbligatorio fra le parti, per

“assoggettare il fatto illecito al regime dell’obbligazione” occorre che la “attuazione” del rapporto

“costituisce conditio sine qua non della lesione” dell’interesse protetto. V. anche A. DI MAJO, La

responsabilità contrattuale, Torino, 1997, p. 20, secondo cui la persona o le cose devono essere “in

qualche modo coinvolte nella esecuzione del contratto”. 109

Si tratta di obblighi strumentali alla prestazione (come gli obblighi di informazione) e di obblighi di

protezione. V. il § 241 Abs. 2 BGB, introdotto con la Schuldrechtsmodernisierung, che, come già

accennato (par. 1), ha codificato i ccdd. obblighi di comportamento accanto agli obblighi di prestazione

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solitamente non espressi nella legge o nel contratto ma impliciti nella tutela contrattuale,

e trovano il loro fondamento nell’art. 1175 cod. civ., con riguardo all’obbligazione in

generale, e negli artt. 1337, 1366 e 1375, con specifico riguardo alle obbligazioni

contrattuali110

. Gli obblighi di protezione, quindi, quali espressione della correttezza e

buona fede, gravano su ambedue le parti del rapporto e svolgono una funzione

integrativa del contenuto del contratto111

.

Tuttavia, trattandosi di interessi generalmente protetti attraverso il dovere del

neminem laedere, si crea una convergenza di funzioni, entra “in crisi” la distinzione e si

pone “la questione di un concorso possibile tra le due responsabilità”112

.

La giurisprudenza113

ammette in via di principio il concorso e non considera

prevalente la tutela contrattuale rispetto a quella extracontrattuale per il fatto che

sussista un rapporto obbligatorio (v., invece, ad es. gli artt. 1681 e 1693 cod. civ. per il

contratto di trasporto e l’art. 2087 cod. civ. per il contratto di lavoro subordinato);

piuttosto la scelta fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale avviene allo scopo

di individuare il regime più conveniente e protettivo per il danneggiato114

. Certo è che

gli obblighi di protezione (della persona e del patrimonio), inquadrati all’interno di un

rapporto obbligatorio complesso e nell’area della responsabilità contrattuale, fanno

venir meno lo stesso problema di un concorso di responsabilità.

La giurisprudenza ha, inoltre, accolto quell’idea dottrinale secondo cui gli obblighi

di protezione non necessitano dell’obbligo di prestazione, potendo sussistere anche in

mancanza di contratto. La figura della “obbligazione senza prestazione”, il cui prototipo

è costituito dalla culpa in contrahendo, presuppone allora che fra danneggiante e

danneggiato ci sia una relazione in grado di creare un affidamento, che può far nascere

obblighi di protezione della stessa natura di quelli che integrano nel rapporto

obbligatorio un obbligo di prestazione115

.

(Abs. 1). V. in particolare L. MENGONI, La parte generale delle obbligazioni, in Riv. crit. dir. priv., 1984,

pp. 507 ss., 509 ss.; C. CASTRONOVO, Obblighi di protezione, cit., p. 1 ss.; A. DI MAJO, La responsabilità

contrattuale, cit., p. 19 ss. ed ivi anche i necessari riferimenti sulle diverse teorie relative ai rapporti fra

dovere di eseguire la prestazione, dovere di diligenza e dovere di protezione. 110

Vedi L. MENGONI, La parte generale delle obbligazioni, cit., p. 510 ss.; C. CASTRONOVO, Obblighi di

protezione, cit., pp. 1, 3 s. Per l’esperienza tedesca v. H. STOLL, Abschied von der Lehre von der positiven

Vertragsverletzungen, cit., p. 264, che richiama il § 242 BGB. 111

Vedi A. DI MAJO, La responsabilità contrattuale, cit., pp. 21, 23. 112

Così C. CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, cit., p. 71. 113

Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Corr. Giur., 1999, pp. 441 ss., 443: “nel nostro ordinamento (…),

quale si è venuto configurando per effetto del diritto vivente, vige il principio che è ammissibile il

concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, allorché un unico comportamento risalente al

medesimo autore appaia di per sé lesivo non solo di diritti specifici derivanti al contraente da clausole

contrattuali, ma anche dei diritti soggettivi, tutelati anche indipendentemente dalla fattispecie contrattuale

(Cass. 23 giugno 1994, n. 6064; Cass. 7 agosto 1982, n. 4437)”. 114

Così C. CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, cit., pp. 89

ss., 121 ss., il quale rileva che, soprattutto da parte della nostra giurisprudenza, il problema del concorso

si risolve in un problema di prescrizione dell’azione di risarcimento perché manca un termine generale

(come invece ora nel BGB il § 195 (Regelmäßige Verjährungsfrist), che si applica alle pretese di

risarcimento del danno, essendo indifferente se si fondano su un contratto o su un illecito (v. H.

HEINRICHS, § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist, in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, München 2004,

Rdn. 4) e come è stato previsto nell’Avant projet di riforma francese all’art. 1384, che parla in generale

di actions en responsabilité civile). 115

Così C. CASTRONOVO, L’obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni

del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, p. 147 ss.

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La Corte di Cassazione, con sentenza del 22 gennaio 1999, n. 589116

, si è

pronunciata sulla controversa questione relativa alla natura della responsabilità del

medico dipendente di una struttura pubblica nei confronti del paziente.

La Corte critica, innanzitutto, quell’orientamento giurisprudenziale che afferma la

extracontrattualità dell’illecito del sanitario, essendo il contratto d’opera professionale

concluso fra l’ente ospedaliero e il paziente. In questo modo, infatti, “proprio colui (il

medico) che si presenta al paziente come apprestatore di cure all’uopo designato dalla

struttura sanitaria, viene considerato come l’autore di un qualsiasi fatto illecito (un

quisque)”117

. La “forma giuridica” non risulta così “aderente alla realtà materiale”,

perché la “vicenda (che) non incomincia con il danno, ma si struttura prima come

“rapporto”, in cui il paziente, quanto meno in punto di fatto, si affida alle cure del

medico ed il medico accetta di prestargliele”118

.

La Corte esclude, poi, che il rapporto fra ente ospedaliero, medico e paziente possa

inquadrarsi nella figura del contratto in favore di terzo o in quella del contratto con

effetti protettivi per un terzo: non nella prima, perché fra ente ospedaliero e medico

intercorre soltanto un rapporto di pubblico impiego e il paziente danneggiato non è terzo

beneficiario, ma parte nel contratto d’opera professionale con l’ente gestore concluso

per ottenere la prestazione sanitaria; non nella seconda, perché il paziente ha diritto alla

prestazione principale e non soltanto alla sua esecuzione con diligenza119

.

Condivide, infine, la soluzione prospettata da quella parte della dottrina che ritiene

che il medico, dipendente dell’ospedale, debba rispondere a titolo di responsabilità

contrattuale. La responsabilità contrattuale nasce “da “un’obbligazione senza

prestazione ai confini tra contratto e torto”, in quanto poiché sicuramente sul medico

gravano gli obblighi di cura impostigli dall’arte che professa, il vincolo con il paziente

esiste, nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione, e la violazione di esso si

configura come culpa in non faciendo, la quale dà origine a responsabilità

contrattuale”120

.

Dunque la mancanza di un contratto e di un obbligo di prestazione in capo al

medico dipendente nei confronti del paziente non esclude la sussistenza di una

responsabilità contrattuale; e la qualificazione professionale del medico determina

“obblighi di comportamento nei confronti di chi su tale professionalità ha fatto

affidamento, entrando in “contatto” con lui”121

.

116

in Corr. Giur., 1999, p. 441 ss. 117 Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit., p. 441. 118

Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit., p. 442. 119

Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit., p. 443. 120 Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit., p. 443-444. 121

Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit., p. 444. V. successivamente Cass., 28 maggio 2004, n. 10297, in

Nuova giur. civ. comm., 2004, I, p. 783 ss.; Cass., 26 gennaio-19 aprile 2006, n. 9085, in Resp. risarc.,

2006, p. 64 ss.; Cass., 24 maggio 2006, n. 12362, in Giust. Civ. Mass., 2006, p. 1421 ss.; ; Cass., sez. un.,

11 gennaio 2008, n. 577, in Resp. civ. prev., 2008, p. 849 ss. Sulla responsabilità da “contatto sociale”,

estesa anche ad altre figure professionali, v. Cass., 6 marzo 1999, n. 1925, in Foro it., 2000, I, c. 2299 ss.,

sulla responsabilità di un amministratore di fatto di società di capitali; Cass., sez. un., 27 giugno 2002, n.

9346, in Foro it., 2002, I, c. 2635 ss., sul danno cagionato dall’allievo a sé stesso e la responsabilità

dell’insegnante; Cass., 23 ottobre 2002, n. 14934, in Riv. not., 2003, II, p. 766 ss., sulla responsabilità del

notaio; Cass., sez. un., 26 giugno 2007, n. 14712, in Corr. Giur., 2007, p. 1706 ss., sulla banca

negoziatrice di assegni bancari.

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Ma chi, invece, nega che possa esistere un rapporto obbligatorio senza prestazione,

ritiene che la dottrina degli obblighi di protezione sia “compatibile con il concetto della

obbligazione” purché la protezione sia “funzionale e comunque connessa alla

prestazione e, in ogni caso (anche) dovuta in previsione di essa”122

. Nel caso del medico

dipendente di una struttura ospedaliera, in particolare, occorre riflettere non tanto di

obbligazioni senza prestazione, quanto piuttosto di “prestazioni senza obbligazione”123

,

che capovolge la sequenza obbligazione-prestazione valorizzando il momento

esecutivo124

; e lo status professionale “fornisce il supporto all’esecuzione di prestazioni,

pur non assunte in adempimento di contratti”125

. L’inquadramento della questione da

parte della Corte di Cassazione nell’ambito dei rapporti contrattuali di fatto lascerebbe

quindi intendere che dal contatto fra medico e paziente sorga un obbligo di prestazione e

non, invece, un obbligo di protezione126

.

Non risulta allora necessario un vincolo contrattuale fra danneggiante e

danneggiato, affinché possa sorgere responsabilità contrattuale; rileva soltanto

l’esistenza di una relazione (rapporto, contatto) fra i soggetti fondata sull’affidamento,

in sintonia con una concezione ampia di responsabilità “da contratto” (da rapporto

preesistente al sorgere del danno) ed estranea, invece, ad una situazione di illecito

cagionato da “chiunque”. Con la categoria degli obblighi di protezione, accanto o senza

la prestazione (e anche con la prestazione senza obbligazione) permane dunque la

distinzione strutturale fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e il risultato è

il passaggio della tutela della persona e dei beni dall’area della responsabilità aquiliana

a quella contrattuale (c.d. “contrattualizzazione” della responsabilità aquiliana)127

. A

una diversa conclusione si potrebbe arrivare, d’altra parte, se si considera che il terzo,

come il medico dipendente della struttura sanitaria nei confronti del paziente, se non è

parte del contratto (con il paziente), né è il c.d. passante, è tuttavia debitore in un

rapporto complesso e unitario, formato da obblighi di prestazione e obblighi di

protezione.

b) Un ulteriore sviluppo degli obblighi di protezione e, di conseguenza, una

maggiore espansione della responsabilità contrattuale rispetto a quella extracontrattuale

si è avuta sempre nell’esperienza tedesca con il contratto con effetti di protezione per

terzi (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte).

La protezione del terzo nel rapporto obbligatorio, se inquadrata nell’area del

contratto, investe il principio di relatività degli effetti contrattuali (v. ad es. art. 1165

122

A. DI MAJO, Le tutele contrattuali, Torino, 2009, p. 65; ID., L’obbligazione senza prestazione approda

in Cassazione, in Corr. Giur., 1999, pp. 446 ss., 448, osserva che “Se, come si è detto, la culpa in

faciendo, che è tipica della responsabilità aquiliana, appare strumento troppo scopertamente contrastante

con ciò che si esige dal medico, la culpa in non faciendo potrebbe essere risposta adeguata, ma a

condizione che si provveda a correggere il tiro circa l’esigibilità di una prestazione “che non c’è” ”. 123

A. DI MAJO, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, cit., p. 451. 124

Così A. DI MAJO, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, cit., p. 450. 125

A. DI MAJO, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, cit., p. 451. 126

Cfr. A. THIENE, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto obbligatorio senza obbligo

primario di prestazione, in Nuova giur. civ. comm., 2000, I, pp. 343 ss., 347 ss., 348; C. CASTRONOVO, La

responsabilità civile in Italia al passaggio del millennio, cit., p. 157 ss.; ID., La relazione come categoria

essenziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale, in Eur. dir. priv., 2011, pp. 55 ss, 61 ss. 127

Cfr. invece C.W. CANARIS, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, in Riv.

crit. dir. priv., 1983, pp. 793 ss., 802 ss., sulla possibilità di configurare come tertium genus la

responsabilità derivante dalla violazione di “un dovere di protezione”.

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Code civil francese; art. 1372 cod. civ. italiano) e viene considerata un’eccezione. È

possibile che un terzo subisca un danno alla propria persona e/o ai propri beni per

effetto dell’esecuzione di un contratto da altri concluso128

; questi, non lamentando

l’inadempimento, avrà titolo per esercitare un’azione di responsabilità

extracontrattuale129

. Ma nel sistema tedesco proprio le insufficienze del sistema dei fatti

illeciti (unerlaubte Handlungen), come la sua tipicità, la irrisarcibilità del danno

meramente patrimoniale (v. § 823, Abs. 1, BGB) e la disciplina insoddisfacente sulla

responsabilità di colui che si avvale di ausiliari (§ 831, Haftung für den

Verrichtungsgehilfen)130

, hanno costituito la ragione che sta alla base della creazione

della figura del contratto con effetti protettivi per i terzi.

L’idea che il terzo dovesse ricevere tutela contrattuale a seguito del danno subito

per essere venuto in contatto con la prestazione era stata già accolta dalla giurisprudenza

del Reichsgericht, che tuttavia aveva fatto riferimento al contratto a favore di terzo

(Vertrag zugunsten Dritter, § 328 BGB)131

. Si trattava di casi in cui un parente o un

dipendente del creditore avevano subito una lesione del diritto alla salute. Il

Reichsgericht aveva allora fatto riferimento ad una stipulazione implicita a favore del

terzo danneggiato. Il riconoscimento di un particolare tipo contrattuale, distinto dal

contratto a favore di terzo, è avvenuto solo successivamente da parte del

128

Come puntualmente osserva A. DI MAJO, La protezione del terzo tra contratto e torto, cit., p. 3 s.,

occorre distinguere l’ipotesi in cui il terzo subisce un danno dalla “cattiva o malaccorta” esecuzione del

contratto da altri concluso da quella in cui il contratto si presenta incompatibile con la posizione del terzo

(ad es. per conflitto di titoli); ma quest’ultima ipotesi può essere vista anche come interferenza del terzo

nel rapporto contrattuale (su cui v. retro al par. 2). 129

Così nel sistema di Common Law soprattutto la necessità di una consideration e la rigidità della

“doctrine of privity” hanno favorito una tutela di natura extracontrattuale del terzo: v. G. H. TREITEL, The

law of contract, cit., pp. 67 ss., 580 ss., 607 ss., 609; S. WHITTAKER, Contracts which harm third parties:

English law, in L. Vacca (a cura di), Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva

storico-comparatistica, IV Congresso Internazionale ARISTEC, Roma, 13-16 settembre 1999, Torino,

2001, p. 127 ss. In Francia la giurisprudenza prevalente, fondandosi sul principe d’effet relatif des

conventions, sostiene che nei casi in cui la mancata o inesatta esecuzione del contratto determina un

pregiudizio a un terzo, la responsabilità della parte inadempiente nei confronti del terzo è di natura

extracontrattuale (artt. 1382, 1383 Code civil), perché il terzo è creditore soltanto dell’obligation de

réparation: v. J. CARBONNIER, Droit civil, II, Paris, 2004, p. 2134 ss.; M.-L. IZORCHE, Les effets des

conventions à l’égard des tiers: l’expérience française, in L. Vacca (a cura di), Gli effetti del contratto

nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p. 71 ss. La soluzione adottata

nell’Avant-Projet Catala è per una tutela di natura contrattuale del terzo, in modo che questi non goda di

una posizione più vantaggiosa dello stesso creditore; ma non si esclude la possibilità al terzo di agire in

via extracontrattuale, se oltre all’inadempimento contrattuale, questi “peut établir à la charge du débiteur

(…) un fait générateur de responsabilité extra-contractuelle”; Art. 1342: « Lorsque l'inexécution d'une

obligation contractuelle est la cause directe d'un dommage subi par un tiers, celui-ci peut en demander

réparation au débiteur sur le fondement des articles 1362 à 1366. Il est alors soumis à toutes les limites et

conditions qui s'imposent au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage. Il peut également

obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle, mais à charge pour lui de

rapporter la preuve de l'un des faits générateurs visés aux articles 1352 à 1362 » (v. G. VINEY, Exposé des

motifs, cit., p. 144 s.). 130

Si veda H. HEINRICHS, § 328 – Vertrag zugunsten Dritter, in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch,

München 2004, Rdn. 13. 131

RG, 7 giugno 1915, in RGZ, 87, 1916, p. 64 ss.; RG, 5 ottobre 1917, in RGZ, 91, 1918, p. 21 ss., 24;

RG, 10 febbraio 1930, in RGZ, 127, 1930, p. 218 ss. Cfr. J. GERNHUBER, Drittwirkungen im

Schuldverhältnis kraft Leistungsnähe, in Festschr. für A. Nikisch, Tübingen, 1958, pp. 249 ss., 262, e E.

VON CAEMMERER, Verträge zugunsten Dritter, in Festschr. für F. Wieacker, Göttingen, 1978, p. 311 ss.

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Bundesgerichtshof nel famoso Capuzolfall 132

, che ha accolto le considerazioni della

dottrina. In particolare, richiamando la distinzione fra obbligo di prestazione e obblighi

di protezione, si è osservato che nei casi in questione, a differenza del contratto a favore

di terzo, il terzo non è il beneficiario della prestazione e quindi non può vantare una

pretesa autonoma alla “prestazione” nei confronti del debitore; si tratta piuttosto di un

“contratto con effetti di protezione a favore di terzi”, che non è regolato dalla legge ma

è di creazione giurisprudenziale133

.

Il fondamento giuridico della figura è ancora controverso. Se inizialmente, come si

è appena detto, la giurisprudenza ha fatto riferimento alla disciplina del contratto a

favore di terzo (§§ 328 ss.), successivamente l’estensione degli obblighi di protezione a

favore di terzi è stata poggiata sull’interpretazione integrativa del contratto lacunoso

(ergänzende Vertragsauslegung, §§ 133, 157 BGB)134

e, quindi, su un’ipotetica volontà

delle parti. Mentre la dottrina dominante concepisce l’inserimento del terzo nell’area di

protezione del contratto come un’evoluzione giudiziaria del diritto (richterliche

Rechtsfortbildung), che troverebbe il suo fondamento nel principio di buona fede (§242

BGB)135

o nella necessità di considerare gli effetti sociali dei rapporti obbligatori

(Sozialwirkungen der Schuldverhältnisse)136

.

A seguito della Schuldrechtsmodernisierung è dubbio, infine, se il nuovo § 311,

Abs. 3, che stabilisce che un rapporto obbligatorio con obblighi di comportamento ex §

241, Abs. 2 può sorgere anche nei confronti di persone che non sono parti contrattuali,

possa costituire una valida base normativa. Restano in ogni caso non disciplinati

legislativamente i presupposti per un’estensione degli obblighi di protezione nei

confronti dei terzi con la conseguenza che risultano ancora di fondamentale rilevanza i

criteri, individuati dalla giurisprudenza, diretti a delimitare l’applicabilità della regola a

determinati terzi: la prossimità del terzo rispetto alla prestazione dovuta

(Leistungsnähe), l’interesse del creditore alla protezione del terzo (Schutzinteresse des

Gläubigers), la riconoscibilità per il debitore della destinazione della prestazione anche

132

BGH, 15 maggio 1959, in NJW, 1959, p. 1676 ss. Successivamente la Corte suprema tedesca nel noto

Testamentfall (BGH, 6 luglio 1965, in NJW, 1965, p. 1955 ss.) ha esteso la tutela anche al danno

meramente patrimoniale. 133

K. LARENZ, Anmerkung a BGH, 25 aprile 1956, in NJW, 1956, p. 1193 s.; ID., in K. LARENZ, J.

HEISEKE, Zur Schutzwirkung eines Schuldvertrages gegenüber dritten Personen, in NJW, 1960, p. 78 ss.;

ID., Lehrbuch des Schuldrechts, I, cit., p. 225 ss. 134

BGH, 15 maggio 1959, cit., p. 1676 ss.; BGH, 23 giugno 1965, in NJW, 1965, p. 1757 ss.; BGH, 6

luglio 1965, cit., p. 1955 ss.; BGH, 28 gennaio 1976, in NJW, 1976, p. 712 ss.; BGH, 28 febbraio 1977, in

NJW, 1977, p. 1916 ss. Cfr. K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, cit., p. 226 s.; J. GERNHUBER, Das

Schuldverhältnis, in Id., Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellung, Bd. 8, Tübingen, 1989, p. 511

ss. 135

K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, cit., p. 227 ss. Talvolta si è sostenuto anche che la

protezione del terzo si fondi direttamente sul § 242 BGB. Per una critica a tale impostazione v. C.

CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pp. 123 ss., 126, 174 ss., il quale ha

osservato che “la buona fede presuppone un rapporto già costituito e si limita ad arricchire dal punto di

vista oggettivo il regolamento fissato dalle parti”. La determinazione delle sfere soggettive e la protezione

dei terzi dovrebbero fondarsi, invece, sul principio di solidarietà sancito all’art. 2 Cost. (v. C.

CASTRONOVO, Obblighi di protezione, cit., p. 7). 136

J. GERNHUBER, Das Schuldverhältnis, cit., p. 529.

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a terzi (Erkennbarkeit für den Schuldner) e il bisogno di protezione del terzo

(Schutzbedürftigkeit des Dritten)137

.

Come è stato anche osservato, il concetto di “contratto con effetti di protezione

per terzi” è limitato alle obbligazioni contrattuali, mentre sarebbe più corretto parlare di

“rapporto obbligatorio con effetti di protezione per terzi” (Schuldverhältnis mit

Schutzwirkung für Dritte)138

, perché gli effetti protettivi non derivano esclusivamente

da contratto. La questione non è solo terminologica. Si ripropone, infatti, il problema

dei rapporti fra effetti del contratto e rapporto obbligatorio e la costruzione di un

rapporto complesso anche dal lato soggettivo consentirebbe di superare il preteso limite

costituito dal principio di relatività ampliando la cerchia delle persone che partecipano

al rapporto. D’altra parte è stato evidenziato che la categoria del contratto con effetti

protettivi per i terzi non è in conflitto con la relatività degli effetti del contratto, perché

tale principio “si riferisce agli effetti di prestazione prodotti dal contratto non a quelli di

protezione”139

.

Nell’ordinamento italiano, invece, la tutela del terzo danneggiato dall’esecuzione di

un contratto da altri concluso viene generalmente inquadrata nell’ambito della

responsabilità extracontrattuale. Ma la circolazione dei modelli ha consentito alla nostra

giurisprudenza di fare uso in alcuni casi della figura del contratto con effetti di

protezione per terzi per tutelare il danneggiato, che altrimenti non avrebbe potuto

ricevere protezione.

Così nella nota sentenza del 22 novembre 1993140

, essendo prescritto il diritto al

risarcimento del danno da fatto illecito, la Corte di Cassazione ha recepito la figura dei

“contratti con effetti protettivi a favore dei terzi”. Nel caso in esame si trattava di un

contratto di ricovero intercorso fra un ente ospedaliero e una partoriente; in seguito al

parto non ben eseguito dai medici, il neonato era rimasto affetto da una malattia

irreversibile.

137

Si vedano K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, cit., p. 227; J. GERNHUBER, Das Schuldverhältnis,

cit., p. 520 ss. Per la dottrina italiana v. A. DI MAJO, La protezione del terzo tra contratto e torto, cit., p.

16 ss. 138

J. GERNHUBER, Das Schuldverhältnis, cit., p. 511 ss. V. anche H. BROX, W.-D. WALKER, Allgemeines

Schuldrecht, München, 2003, p. 351 ss., dove l’espressione „Schuldverhältnis mit Schutzwirkung für

Dritte“ attiene sia ai rapporti contrattuali („Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte“) che ai rapporti

precontrattuali („vorvertragliches Schuldverhältnis mit Schutzwirkung für Dritte“) con rinvio ai nuovi §§

241, Abs. 2, sugli obblighi di comportamento e 311, Abs. 3, che estende il rapporto obbligatorio con

obblighi ex § 241, Abs. 2, anche a persone che non sono parti contrattuali, facendo riferimento in

particolare al terzo che ha influenzato in modo rilevante le trattative o la conclusione del contratto. 139

C. CASTRONOVO, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, cit., p. 101 nota

79. Cfr. C. ROSSELLO, Responsabilità contrattuale ed aquiliana: il punto sulla giurisprudenza, cit., p.

654 s. 140

Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 690 ss., con nota di V. ZENO

ZENCOVICH, Il danno al nascituro, ivi, p. 695 ss. In realtà la figura del contratto con effetti di protezione

per terzi era stata già accolta dalla Corte d’Appello di Roma (sent. 30 marzo 1971, in Foro pad., 1972, I,

c. 552 ss.) in un caso di danni subiti dai familiari conviventi del conduttore a causa della insalubrità del

locale. V. più di recente Cass., 14 luglio 2003, n. 11001, in Giust. Civ., Mass., 2003, p. 1665 s. Per la

dottrina è fondamentale C. CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., pp. 123 ss., spec.

170 ss.

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Dopo avere escluso l’esistenza di un contratto a favore di terzi141

, la Corte di

Cassazione ha accolto, in particolare, la possibilità di un rapporto complesso, formato

da una “pluralità di prestazioni”: “accanto ed oltre il diritto alla prestazione principale è

garantito e rimane esigibile un ulteriore diritto a che non siano arrecati danni a terzi

estranei al contratto” (“prestazione accessoria”)142

. Il terzo, a protezione del quale è

posta l’obbligazione accessoria, può agire allora per far valere la responsabilità

contrattuale in caso di inadempimento.

4. Il rapporto fra contratto e illecito nel diritto privato europeo e la

rivalutazione della figura generale dell’obbligazione.

Se è vero che gli ordinamenti nazionali hanno mantenuto ad oggi la tradizionale

distinzione fra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, è

innegabile, tuttavia, come si è potuto constatare dai vari progetti di riforma e dalle

riforme intervenute nei vari sistemi nonché dagli orientamenti della giurisprudenza, che

la linea di tendenza è per un superamento o almeno per un avvicinamento della

separazione.

Nel sistema francese la questione relativa all’unità della responsabilità civile non è

nuova143

. L’idea di una separazione fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale,

e la conseguente differenziazione di disciplina contenuta nel Code civil, non ha infatti

impedito inizialmente alla giurisprudenza di ammettere il cumulo fra azione contrattuale

ed extracontrattuale. In dottrina, alla tesi dualista, incentrata sulla volontà delle parti, si

è contrapposta la tesi monista, che ha rinvenuto nella legge la fonte unitaria delle due

responsabilità; su queste tesi estreme ha prevalso, infine, una tesi intermedia, che

afferma la unitarietà della responsabilità civile ed evidenzia gli elementi comuni pur

riconoscendo la sussistenza di differenze di regime144

. In questa linea si inserisce, come

si è già detto, anche l’Avant-projet Catala, che mantiene la regola del non cumul e la

primauté del contratto ma, riunendo in un Titolo comune sulla “responsabilità civile” le

regole di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (regole comuni e regole proprie

141

La Corte ravvisa un ostacolo alla configurabilità di un contratto a favore di terzo nelle “specifiche

prestazioni a favore del nascituro, in ordine alle quali questi non potrebbe giammai assumere la posizione

di creditore, difettando ancora in lui la personalità giuridica” (Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, cit., p.

695). Cfr. V. ZENO ZENCOVICH, Il danno al nascituro, cit., p. 698 ss. 142

Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, cit., p. 695: così “col ricovero della gestante l’ente ospedaliero si

obbliga non soltanto a prestare alla stessa le cure e le attività necessarie al fine di consentirle il parto, ma

altresì ad effettuare, con la dovuta diligenza e prudenza, tutte quelle altre prestazioni necessarie al feto (ed

al neonato), si da garantirne la nascita, evitandogli – nei limiti consentiti dalla scienza (da valutarsi sotto il

profilo della perizia) – qualsiasi possibile danno”. 143

Vedi P. G. MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale e extracontrattuale (Analisi comparata

di un problema), cit., p. 47 ss., e P. FAVA, Lineamenti storici, comparati e costituzionali del sistema di

responsabilità civile verso la European civil law, in Id. (a cura di), La responsabilità civile, Milano, 2009,

pp. 3 ss., 92 ss., ed ivi ampi riferimenti alla dottrina e alla giurisprudenza del XIX secolo. 144

Cfr., fra gli altri, H. ET L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civil, II, 1. Obligations,

Montchrestien, 1998, pp. 11 s., 44 ss., 384 ss. ; J. CARBONNIER, Droit civil, II, cit., p. 2406 ss.; F. TERRE,

P. SIMLER ET Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Paris, 2005, p. 23 ss.; G. VINEY, Introduction à la

responsabilité, in Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Paris, 2008, p. 400 ss.

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della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e regole sui rapporti fra le due

responsabilità), cerca di creare uno schema unitario fondato sul concetto di obbligazione

ed una categoria generale di responsabilità civile.

Anche nell’ordinamento tedesco la tendenza sembra essere quella ad un sempre

maggiore avvicinamento della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Il

sistema, già tradizionalmente improntato sul diritto dei rapporti obbligatori, con la

Schuldrechtsmodernisierung ha inteso rivalutare la figura generale dell’obbligazione e

ha contribuito ad una maggiore unificazione della responsabilità civile. La previsione di

una disciplina unitaria del danno risarcibile (anche non patrimoniale) e di un termine

generale di prescrizione dell’azione di risarcimento, accanto all’ammissibilità del

concorso di pretese, dimostrano la propensione per una uniformazione delle due

responsabilità. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in altri termini, possono

coesistere, non si escludono ma si rafforzano a vicenda145

. Permane, del resto, una

separazione di disciplina fra contratto, fatti illeciti e altre fonti di obbligazioni

all’interno del diritto dei rapporti obbligatori; e si esclude la risarcibilità del danno

meramente patrimoniale e la tutela del diritto di credito in via aquiliana.

I sistemi di common law, invece, non conoscono il diritto delle obbligazioni, ma

distinguono contracts, torts, unjust enrichment. D’altra parte la giurisprudenza, non

senza oscillazioni, ha ammesso il concorso di responsabilità146

, in questo modo

superando la teoria dell’esclusività dell’azione contrattuale e, più in generale, mostrando

l’intenzione di avvicinare contract e tort, breach of contract e failure of duty. La House

of Lords, in particolare, ha affermato che “in the present context, the common law is not

antithetic to concurrent liability” e “there is no sound basis for a rule which

automatically restricts the claimant to either a tortius or a contractual remedy”147

. La

dottrina, inoltre, riconoscendo l’importanza di una parte generale delle obbligazioni e in

considerazione delle sempre più numerose ipotesi di interferenza dell’area contrattuale

con quella extracontrattuale, già da tempo auspica “una riforma dell’insegnamento del

diritto privato, la quale premetta ai corsi speciali sui contratti e sui fatti illeciti un corso

preliminare sui principi comuni alle due materie (…) che si vorrebbe intitolare

«Contorts»”148

.

Occorre ricordare, infine, che ammettere il concorso di responsabilità non significa

riconoscere un sistema unitario di responsabilità civile. Le due questioni non coincidono

soprattutto per il modo in cui viene inteso il concetto di concorso.

Da noi la regola del concorso di responsabilità consente di agire, a scelta del

danneggiato, in via contrattuale o in via extracontrattuale quando un medesimo fatto

lesivo costituisce inadempimento e in pari tempo illecito aquiliano. In questo modo si

145

Si veda la celebre sentenza del Reichsgericht del 13 ottobre 1916 (in RGZ, 88, 433 ss.) sulla teoria

della Anspruchskonkurrenz. Sul punto nella nostra dottrina v. P. G. MONATERI, Cumulo di responsabilità

contrattuale e extracontrattuale (Analisi comparata di un problema), cit., pp. 19 ss., 34 ss.; P. FAVA,

Lineamenti storici, comparati e costituzionali del sistema di responsabilità civile verso la European civil

law, cit., pp. 102 ss., 132. 146

Cfr. Boorman v. Brown (1842) 3 Q.B. 516; Groom v. Crocker (1939) 1 K.B. 194; Esso Petroleum Co.

Ltd. v. Mardon (1976) Q.B. 801. V. sempre P. G. MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale e

extracontrattuale (Analisi comparata di un problema), cit., p. 183 ss. 147

Henderson v. Merrett Syndicates Ltd. (1995) 2 A.C. 145. 148

L. MENGONI, La parte generale delle obbligazioni, cit., p. 522, che richiama G. GILMORE, The Death

of Contract, Columbus (Ohio), 1974, p. 90.

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cerca di ovviare ad una diversità di regole di responsabilità, contrattuale ed

extracontrattuale, e di individuare il regime più protettivo per il danneggiato; ma il

concorso di responsabilità, così inteso, non elimina le differenze di norme e mantiene la

separazione fra le due responsabilità.

Analogamente nel sistema tedesco l’opinione tradizionale accoglie la teoria della

Anspruchskonkurrenz (concorso di pretese), che presuppone la sussistenza di due

pretese con diverse caratteristiche. Una diversa opinione, invece, riconosce in questi

casi una pretesa unica con una pluralità di fondamenti (contratto e fatti illeciti) e parla di

Anspruchsnormenkonkurrenz. Questa teoria può contribuire ad una uniformazione della

pretesa sia a livello di diritto sostanziale che di diritto processuale, ma si scontra allo

stato attuale con la differente disciplina legislativa prevista per il contratto e per i fatti

illeciti149

.

Nel processo di formazione di un diritto privato comune a livello europeo il

progetto di un Quadro Comune di Riferimento (Draft Common Frame of Reference), se

non ha tentato di uniformare il sistema di responsabilità civile, mostra però la tendenza

ad ampliare l’area di intervento, finora limitata ai contratti, e ad accogliere la figura

generale dell’obbligazione.

Invero, a differenza dei precedenti progetti di uniformazione, il CFR si occupa

degli istituti caratteristici del diritto privato150

; mantiene, tuttavia, la tradizionale

distinzione fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, regolando separatamente

i contratti (Book II sui contratti e altri atti giuridici, Book III sulle obbligazioni, Book

IV sui singoli contratti) e i fatti illeciti (Book VI) e non prevedendo una disciplina

unitaria sul risarcimento dei danni (v. III. – 3:701 ss. sui damages and interest fra i

Remedies for non-performance; II. – 3:501 sulla Liability for damages for breach of

pre-contractual duties, che stabilisce degli adattamenti alle regole generali contenute

nel Book III; VI. – 2:101 ss. sul legally relevant damage e VI. – 6:101 ss. sui

Remedies).

D’altra parte merita particolare attenzione il Book III su “Obligations and

corresponding rights” (to performance), che introduce il concetto di obbligazione nel

diritto privato europeo: “An obligation is a duty to perform which one party to a legal

relationship, the debtor, owes to another party, the creditor” (III. – 1:102 (1)). Si tratta

di una vera e propria parte generale sulle obbligazioni151

, le cui regole si applicano a

tutte le obbligazioni “contractual or not” (III. – 1:101). Ma, da un punto di vista

sistematico, non è chiaro perché il Libro sui contratti sia stato anteposto a quello sulle

obbligazioni e restano incerti i rapporti che intercorrono fra le varie figure. In ogni caso

è evidente il mutamento di prospettiva che dal contratto passa all’obbligazione, che

potrebbe svolgere un ruolo fondamentale nel processo di unificazione del diritto privato.

149

Cfr. D. MEDICUS, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, München, 2002, p. 174 s.; K. LARENZ, M. WOLF,

Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München, 2004, p. 316 ss. 150

Il CFR si occupa non solo di Contracts, ma anche di Benevolent intervention in another’s affairs, Non-

contractual liability arising out of damage caused to another e Unjustified enrichment. 151

Il Book III contiene in particolare le regole su Performance e Remedies for non-performance, oltre a

Plurality of debtors and creditors, Change of parties, Set-off and merger e Prescription. Auspica la

formazione di una disciplina generale sull’obbligazione a livello europeo, P. FAVA, Lineamenti storici,

comparati e costituzionali del sistema di responsabilità civile verso la European civil law, cit., p. 327 ss.

Cfr. S. GRUNDMANN, The Structure of the DCFR – Which Approach for today’s Contract Law, in ERCL,

2008, p. 225 ss.

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Per quanto riguarda, infine, i confini fra responsabilità contrattuale ed

extracontrattuale e il problema della partecipazione del terzo, il CFR accoglie, anche se

non sancisce espressamente, il principio di relatività del contratto152

, considerando che il

contratto regola soltanto i diritti e gli obblighi fra le parti e non può causare danni a

terzi, né i terzi possono arrecare danni ai contraenti. In questi casi si ritengono

applicabili le regole sugli illegal contracts (II. – 7:301-7:304) o quelle sulla non-

contractual liability for damage caused to another (come nel caso dell’induzione

all’inadempimento, VI. – 2:211)153

.

In realtà il problema della partecipazione del terzo si inquadra nel più ampio

problema dei rapporti fra diritto dei contratti e diritto delle obbligazioni, fra effetti del

contratto e rapporto obbligatorio. La partecipazione del terzo al “rapporto obbligatorio”

riesce a superare il principio di relatività e ogni questione relativa alla natura della

responsabilità. Il “terzo” allora, più che “parte” o meno di un contratto, è

“creditore/debitore” di un rapporto obbligatorio inteso in senso complesso, sia dal lato

delle prestazioni dovute che dal lato dei soggetti coinvolti, determinando il passaggio da

obbligazioni semplici a obbligazioni solidali.

152

Come si legge nella Introduction “It takes it as self-evident that parties can contract only for

themselves, unless otherwise provided, and that contracts, as a rule, regulate only the rights and

obligations between the parties who conclude them” (p. 63). 153

V. Introduction, p. 64.