La norma fondamentale è un’ipotesi logica dell’esistenza di un momento primo. Si pensa all’idea di Dio poiché pensiamo che ci sia stato un inizio, che ci sia un ordine e che nulla sia casuale. La norma autorizzante è una norma in bianco a creare norme. Hobbes crede che l’inizio del diritto sia il contratto sociale, ma secondo Kelsen è tutta una finzione. Il momento fondativo può essere anche una guerra civile. Secondo Kelsen c’è stato un atto politico: guerra rivoluzione, etc. Se l’ordinamento politico derivasse da un fatto sarebbe una violazione alla legge di Hume e sarebbe comunque contaminata dai fatti. La teoria pura non può nascere da atto impuro. Secondo Kelsen pensa che la sua sia una teoria democratica del diritto poiché afferma il primato ideale della norma: forza della regola e non regola della forza. Kelsen fa una scelta, quella di pensare il primato della legge. Kelsen afferma che diritto e potere si chiamano reciprocamente e sono due facce della stessa medaglia in quanto il diritto è attribuzione di potere. La costruzione gradualistica ci fa capire che c’è un intimo rapporto tra diritto e potere. Lo stato per Kelsen è un insieme di norme: legge, autonomia privata, legge fondamentale, costituzione, etc. Kelsen è un teorico della teoria monista poiché ritiene che il diritto è statale in quanto al di fuori dello stato non c’è diritto. Per Kelsen è impossibile pensare lo stato senza pensare alle norme ecco che la teoria di Kelsen è la massima statalizzazione del diritto. Attraverso la teoria Kelseniana si spiega lo stato moderno ed il sistema. Il sovrano e soggetto è la norma, ed il controllo dello stato è affidato al custode della costituzione. Per Kelsen la sua teoria è democratica, in quanto diritto è morale sono profondamente diverse; tra le due non c’è nessun rapporto; sono tecniche di organizzazione sociale una indiretta e una diretta. Per Kelsen il diritto è amorale. Il concetto di moralità non riguarda il diritto il quale è uno strumento neutro che si riferisce a tutto. All’interno del sistema kelseniano potrebbe anche rientrare il sistema totalitario poiché svela il difetto della democrazia: l’autonegazione. Il rappresentante del popolo se cambia la forma di governo è la volontà del popolo. Costruendo il diritto come casella vuota si giustifica la dittatura ed il totalitarismo. Il Furer è l’essenza stessa del diritto, incarna l’esigenza del popolo ed è legittimato. La teoria kelseniana non ha capito nulla in quanto senza saperlo ha dato il potere ad hitler, la costituzione non può essere cieca. Il momento primo non deve poter essere modificato, invece Kelsen non ha visto la norma fondamentale. La teoria ebrea del diritto è liberale secono Schmitt. Secondo Schmitt il diritto è espressione di un popolo ben preciso. Il diritto è tale perché espressione tradotta in norma della volontà del popolo. Kelsen conosce le critiche di Schmitt ma mai si nominano direttamente. La democrazia è consenso il quale può mettere in discussione il governo. La democrazia presuppone una visione relativistica del mondo in quanto non esistono valori assoluti ma relativi a ciò che ottengono. L’uomo è variabile e mutevole e bisogna garantire l’amicizia per avere democrazia e quindi pace. L’aggressività non si scarica verso l’interno ma verso l’esterno mettendo in discussione se stessi e la democrazia debole non può permettere hitler. L’opposto dell’io debole è il furer.

Schmitt - Kelsen Lo stato è per Kelsen un insieme di norme, in quanto non esiste diritto al di fuori dello stato: è un atto di volontà, di creazione umana. Le norme sono tenute assieme da atti di volontà: il legislatore può dare alla legge il contenuto voluto. Il contenuto per Kelsen è irrilevante dal punto di vista giuridico (si dal punto di vista politico). Giuridicamente si può solo prendere atto della legge e non altro (v. andata al potere di Hitler). Utilizzando tale logica si può arrivare al totalitarismo ma secondo Kelsen questa teoria ha un profondissimo valore democratico. Schmitt è considerato uno dei teorici del nazionalsocialismo soprattutto nel 1933. Schmitt è il teorico del decisionismo politico e giuridico; secondo Schmitt la legge è decisione e non si riempie una cornice vuota ma si compie una decisione ben definita. Secondo Schmitt la teoria kelseniana spoliticizza il diritto: la teoria del diritto è pura secondo Kelsen quando è priva della politica. Per Schmitt è una follia in quanto muove da una teoria centrale: per capire il diritto bisogna comprendere la politica configurandole come tecniche di organizzazione sociale. Kelsen dice che la società si organizza attorno ad una norma fondamentale (variabile e non definita). Schmitt, a differenza di Kelsen, definisce la norma fondamentale che è di natura politica. La domanda di Kelsen è “cosa è il diritto?”, invece quella di Schmitt è “cosa è la politica?”. Ogni settore ha la sua specificità attorno alle

categorie su cui verte, secondo Schmitt le categorie della politica sono: amico-nemico. Si cerca il legame sociale in quanto c’è il nemico, colui che mette in discussione la proprietà, i beni, i familiari, etc. Il nemico è colui che sta nella mente di ognuno affinché si costruisca un’amicizia. Kelsen costruisce una teoria del diritto senza nemico, invece per Schmitt è necessario il nemico per avere il diritto. Hitler è andato al potere con i mezzi della democrazia ubbidendo alla norma fondamentale, ed a questo fenomeno Kelsen non ha saputo dare una spiegazione. Kelsen ha dovuto lasciare la Germania, e Schmitt teorico del nazionalsocialismo sosteneva l’idea che la politica è decisione. Sovrano è colui che decide nello stato di eccezione (l’eccezione è lo stato eccezionale come la guerra civile). Dopo il sovrano viene l’ordinamento giuridico; quindi il primato è dell’ordine politico, e solo dopo viene l’ordinamento giuridico. E’ necessario che la popolazione decida da che parte stare, quindi è necessario un Furer, un Duce, il quale porti fuori dalla crisi, quindi o il dittatore o la crisi. Compito della teoria del diritto è spiegare questa presa di posizione, l’ordine decisionale. Schmitt riprende da uno studioso spagnolo l’espressione: ”la borghesia è la classe che discute”. E secondo Schmitt la conversazione è negativa in quanto preclude la decisione, e nel frattempo il nemico vince. Secondo Schmitt dall’eccezione si trae la norma e non dalla normalità in quanto si prende una decisione. Il Furer prende quella decisione in sintonia del popolo per uscire dalla crisi, e se la decisione è giusta è la storia a dirlo. Schmitt è il teorico della dittatura, dicendo che la dittatura viene fuori che la repubblica non riesce a prendere decisioni, quindi la dittatura sta alla base della logica politica. Ciascuno di noi desidera la pace quindi dobbiamo osservare la Grundnorm internazionale. Tutta l’esistenza umana si radica tra il conflitto amico-nemico. Una società senza nemico non può esistere. Per Schmitt Hobbes è il più grande filosofo della politica: nemico è semplicemente lo straniero (xenofobia), in quanto non esiste un terzo imparziale a livello antropologico. Secondo Kelsen è possibile un terzo imparziale. La guerra ha un senso esistenziale ma non normativo, ed un unione di uomini che rifiuta il ius belli non sarebbe un’unione politica. Il conflitto è esistenzialmente radicato negli uomini. Anche noi abbiamo paura di noi stessi (Freud). La storia del mondo è una storia di guerre e di conflitti; la pace sono le pagine bianche dei libri di storia. La storia è storia di guerra. Il bolscevismo è creare uno stato senza nemico lottando con la borghesia. La lotta di classe ha portato al nazionalsocialismo. Il diritto è un aspetto della polita e non viceversa, e tutto ruota sulla presa di posizione fondamentale del marchio di caino. Sovrano è colui che decide nello stato di eccezione, chi è amico e chi è nemico. Accanto al concetto politica ci sta il concetto di dittatura (per Schmitt) in quanto derivante dal termine “dictare” cioè dettare, comando, affermazione precisa, ordine, ed in situazione d’emergenza è necessario essere guidati da uomini forti. Schmitt preferisce il governo degli uomini, e critica la democrazia parlamentare ma non critica la democrazia plebiscitaria: il dittatore è in sintonia col popolo, il dittatore fa ciò che l’uomo della strada farebbe. Schmitt dice che chi è il nemico è irrilevante, il nemico unisce; Hitler è andato al governo legalmente e legittimamente. Schmitt voleva la cosa non la persona, la dittatura (per tirare fuori dalla crisi) non Hitler. Con la salita al potere di Hitler Hegel è morto. Funzionari, movimento e popolo insieme (ma non fusi) agiscono per lo stato. In sintonia col popolo il dittatore manifesta la volontà della nazione. La Costituzione è la decisione politica fondamentale, e secondo Schmitt kelsen non ha nessun contenuto e nessun presupposto. La Costituzione statale è la porta per cui il momento astratto dello Stato entra nella vita e nella realtà (Hegel). Compito di Schmitt è svelare l’esigenza storica che è la dittatura, ed egli dice che Kelsen ed il parlamentarismo nascondono il conflitto. Schmitt dice che è impossibile la multiculturalità, e la difesa della razza è esigenza storica e sociale. Secondo Schmitt l’uomo come gli animali marca il territorio. Poichè il popolo non può discutere può solo acclamare, e l’opinione pubblica è acclamazione; l’acclamazione è il contrario della conversazione. La dittatura può essere costituita solo dalla massima democrazia, in quanto il popolo acclama la dittatura. Habermas critica profondamente il pensiero di Schmitt, dice tutto il contrario. Il popolo è il mezzo del potere, il fondamento e la base. Secondo Kelsen la legalità è conformità di una norma con una norma (quindi legittimità), invece secondo Schmitt la legittimità è conformità allo spirito del popolo (quindi non legalità). Il diritto pubblico del terzo reich è la formulazione giuridica del volere storico del Furer conformemente alla volontà del popolo. Il custode della Costituzione è la corte costituzionale secondo Kelsen (un giudice); Schmitt dicendo che il giudice non è un capo politico, e se fosse un giudice a giudicare allora il sovrano dovrebbe sottostare al

giudice. Il custode della costituzione è il La Corte Costituzionale ed il P.R.; per Schmitt il P.R. deve essere politico. In Kelsen Dio è la norma fondamentale supposto; secondo Schmitt Dio è colui che divide il bene dal male ed è creatore assoluto. Per Kelsen è tutto norma, per Schmitt bisogna trovare la distinzione, la differenza, le diseguaglianze. Il pensiero liberale pone l’interesse solo ed esclusivamente nell’individuo, e guarda la politica con gli occhi dell’individuo (senza nemici). Ma la logica individuale non è una logica politica, quindi è un errore guardare lo stato con gli occhi dell’individuo. La presa di posizione di Schmitt è teorica e non politica. I diritti umani appartengono a noi in modo indisponibile ma per Schmitt si segna così la fine dell’unità politica. Per Schmitt (a differenza del liberalismo) si deve sacrificare il giusto per salvare lo stato, in quanto se muore lo stato muore anche l’individuo. Nullum crimen sine poena dice Schmitt. Kelsen ha ragione in quanto la modifica in Germania è avvenuta alla grundnorm, ma non alla legge ordinaria. Il giudice deve punire anche se non c’è la legge, se c’è il sentimento popolare. Se il sentimento popolare dice di punire, il giudice deve punire senza guardare alla legge. Il sentimento popolare viene rappresentato dal Furer. Ciascun individuo è colpevole quando il suo comportamento mette in discussione il bene collettivo.