Interno, InternazionaleComunitario e Comparato

1/2016

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Rivista trimestrale - 1/2016

G. Giappichelli Editore – Torino

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Indice

pag.

Parte I

Saggi

Amedeo Valzer, Abuso di eterodirezione e regimi di responsabilità. La recente giurisprudenza del Tribunale di Milano 3

Massimo Rossi, Sospensione della deliberazione di modifica dello statuto di s.p.a. e abuso di maggioranza 54

Francesca Chevallard, Direzione e coordinamento della capogruppo ban-caria tra crisi finanziaria e Unione Bancaria 96

Umberto Tombari, La tutela dei soci nel gruppo di società 115

Parte II

Giurisprudenza

Mirta Morgese, Sulla legittimità del recesso ad nutum ex art. 2473, 2° comma, c.c. in caso di società con durata superiore alla normale vita umana (nota a Trib. Bologna, 14 novembre 2013) 127

Andrea Pandolfi, L’impugnazione delle delibere assembleari negative (nota a Trib. Milano, 28 novembre 2014) 146

Emma Chicco, Sulla determinazione del compenso spettante agli ammini-stratori delegati della s.r.l. (nota a Trib. Bari, 6 maggio 2015) 173

Parte III

Osservatori

Sez. I – Osservatorio su banche e imprese di investimento Daniele Stanzione, Note al d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72: tra rafforzamen-to della vigilanza e “compressione” della governance societaria 191

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pag.

Sez. II – Osservatorio su informazione societaria e contabilità Maria Lucia Passador, Appunti sulla nuova nozione di controllo. Tra princìpi IAS/IFRS e diritto societario 201

Sez. III – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Milano, a cu-ra di Matteo Bazzani, Paolo Flavio Mondini, Michele Mozzarelli e Amedeo Valzer 237

Sez. IV – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Roma, a cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione 241

Sez. V – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Napoli, a cura di Giovanni Bosone, Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola 243

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Parte I

Saggi

Amedeo Valzer, Abuso di eterodirezione e regimi di responsabilità. La recen-te giurisprudenza del Tribunale di Milano

Massimo Rossi, Sospensione della deliberazione di modifica dello statuto di s.p.a. e abuso di maggioranza

Francesca Chevallard, Direzione e coordinamento della capogruppo bancaria tra crisi finanziaria e Unione Bancaria

Umberto Tombari, La tutela dei soci nel gruppo di società

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Abuso di eterodirezione e regimi di responsabilità. La recente giurisprudenza del Tribunale di Milano Amedeo Valzer

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La recente giurisprudenza del tribunale di Milano. – NOTE DI COMMENTO. – 3. Sulla legittimazione attiva della società eterodiretta ad agire ex art. 2497 c.c. contro la capogruppo. – 4. Sulla natura dell’attività di direzione e coordinamento. I rapporti tra le società del gruppo e le inferenze sulla posizione degli organi gestori. – 5. Azione ex art. 2497 c.c. e onere della prova – 6. Responsabilità da direzione e coordi-namento di società e holding persona fisica. – 7. Eterodirezione congiunta e responsabili-tà solidale ex art. 2497, 2° comma, c.c. Problemi e prospettive.

1. Premessa

Negli ultimi due anni il tribunale di Milano si è pronunciato più volte su vicen-de (a torto o a ragione) ricondotte alla fattispecie di responsabilità tracciata dall’art. 2497 c.c. Una ricognizione delle decisioni rese in materia suggerisce l’opportunità di un’indagine volta a rilevare ed evidenziare le linee principali delle tesi interpre-tative che sembrano consolidarsi in seno alla giurisprudenza milanese.

Come si vedrà di seguito, in una serie di pronunce – alcune delle quali rese, pe-raltro, in sede cautelare – il tribunale ha voluto trattare funditus della natura, dei presupposti, della portata e delle implicazioni della disciplina della responsabilità da eterodirezione di società, cogliendo l’occasione per prospettare le linee portanti del pensiero maturato sul tema, dopo una serie di sentenze tra loro diverse e già oggetto di analisi da parte della dottrina [1].

[1] Cfr. Trib. Milano, 23 aprile 2008, Società, 2009, 78, con nota di FICO, “La responsabilità per esercizio abusivo dell’attività di direzione e coordinamento”; e Riv. dir. impr., 2009, 365, con com-mento critico di GIOVANNINI, “Responsabilità della capogruppo, vantaggi compensativi e onere della prova”; Trib. Milano (decr.), 25 luglio 2008, in questa Rivista, 2011, 125 ss., con nota di VALZER, “Atti-vità di direzione e coordinamento di società e denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c., ivi, 128 ss.; un accenno anche in Trib. Milano, 13 febbraio 2008, Giur. comm., 2008, II, 762; in seguito, cfr. Trib. Milano, 17 giugno 2011, Società, 2012, 260; Trib. Milano, 19 settembre 2011, Giur. comm., II, 2013,

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D’appresso verranno riportati i passaggi fondamentali delle argomentazioni ar-ticolate in diritto nelle motivazioni dei provvedimenti esaminati (senza nessun rife-rimento al merito delle vicende concretamente dedotte in giudizio). All’esito ver-ranno avanzate, in maniera trasversale e secondo l’ordine delle questioni emerse nelle pronunce, alcune considerazioni in merito all’assetto interpretativo che la giu-risprudenza milanese va così adottando.

2. La recente giurisprudenza del tribunale di Milano

Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa B, 20 dicembre 2013 (ord.), n. 42294-1/2013 R.G.

La pronuncia viene resa nell’ambito di un procedimento cautelare finalizzato ad ottene-

re un sequestro conservativo sui beni dei resistenti, già convenuti in responsabilità come soggetti (in ipotesi) esercenti l’attività congiunta di direzione e coordinamento sulle società ricorrenti/attrici [2].

Nel volgere all’analisi del fumus boni iuris a fondamento della richiesta tutela cautelare, il giudice rileva che il titolo di responsabilità ex art. 2497 c.c. azionato in giudizio introdur-rebbe «varie questioni:

a’) Sussistenza della legittimazione (attiva) della società eterodiretta ad agire in re-sponsabilità nei confronti dell’ente/soggetto dirigente.

a’’) Sussistenza della legittimazione (passiva) della persona fisica che abbia esercitato attività di direzione e coordinamento di una società ad essere destinataria di azione risar-citoria esercitata dalla società eterodiretta.

a’’’) Puntualizzazioni sulla natura dell’attività di direzione e coordinamento. a’’’’) Configurabilità dell’esercizio congiunto dell’attività di direzione e coordinamen-

to tra più soggetti. a’’’’’) Criteri di prova dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento. a’’’’’’) Puntualizzazioni sulla deduzione attorea». a’) Sussistenza della legittimazione (attiva) della società eterodiretta ad agire in re-

sponsabilità nei confronti dell’ente/soggetto dirigente. Nel così articolato ordo quaestionum, il tribunale affronta anzitutto uno degli aspetti più

problematici posti dal rapporto tra il primo comma e il terzo comma dell’art. 2497 c.c.: qua-le sia, nella specie, la posizione delle società eterodiretta nell’ambito della dinamica delle responsabilità prevista dalla norma. E, al riguardo, il tribunale riconosce in maniera ferma

con nota di BENEDETTI, “La responsabilità da direzione abusiva della capogruppo. Natura contrattuale o aquiliana? Eventuale carattere sussidiario?”, ivi, 523 ss.); Trib. Milano, 27 febbraio 2012, in questa Rivi-sta, 2012, 734, con nota di MARSILI, “Amministratore di fatto s.r.l. vs. attività di direzione e coordina-mento”, ivi, 741 ss.

[2] Più di recente (in data 20 febbraio 2015) nel medesimo procedimento è stata emessa, dallo stesso giudice istruttore, un’ulteriore ordinanza, che, per i profili che rilevano ai nostri fini, ricalca quanto di seguito riportato nel testo.

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“la legittimazione (attiva) della società eterodiretta ad agire in responsabilità nei confronti dell’ente/soggetto dirigente”.

A fondamento del proprio convincimento, il giudice ritiene che convergano una plurali-tà di ragioni, sorrette da argomenti di matrice storica e sistematica.

In primo luogo, il tribunale muove da un rilievo storico, che chiama in causa l’art. 90 d.lgs. n. 270/1999, il quale – sintesi e approdo evolutivo «di normative precedenti, seppure altrettanto settoriali, in materia di gruppi, quali l’art. 3 d.l. n. 26 del 1979 convertito con modificazioni dalla l. n. 95 del 1979 (amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi) e le disposizioni del d.l. n. 233 del 1986 convertito con modificazioni dalla l. n. 430 del 1986 (liquidazione coatta amministrativa di gruppi facenti capo a società fiduciarie, di revisione, enti di gestione)» – prevede che, nei casi di direzione unitaria delle imprese del gruppo, gli amministratori delle capogruppo che abbiano abusato di tale direzione rispon-dano in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente per i danni da que-sti ultimi cagionati alla società stessa in conseguenza e per l’attuazione delle direttive im-partite. Donde la pacifica «legittimazione attiva della società eterodiretta ad agire (in per-sona del commissario giudiziale) nei confronti di amministratori della dirigente per danni derivanti da (abusivo) esercizio della direzione unitaria».

Ciò fermo – continua il giudice – la norma di cui all’art. 2497 c.c., in deroga al fonda-mentale principio di risarcibilità del solo danno diretto, avrebbe istituito la nuova fattispecie di responsabilità «per rendere effettiva l’affermazione della responsabilità per abusivo esercizio dell’attività di direzione e coordinamento fatalmente destinata a rimanere presso-ché solo sulla carta se affidata soltanto all’iniziativa della società controllata»: ossia per rendere più concrete le possibilità di un’effettiva tutela giurisdizionale delle regioni dei soci e dei creditori della società eterodiretta (rispettivamente: per l’abusiva depressione del valo-re delle partecipazioni sociali e per la lesione della garanzia generica delle pretese credito-rie). Ma «se tale è la ratio della nuova norma, allora per un verso le va riconosciuta la fun-zione di ampliare l’area di responsabilità dell’ente dirigente anche verso soggetti e rispetto a posizioni giuridiche che prima non potevano attingerla perché irrilevanti, e, per altro verso, essa non può essere interpretata nel senso di limitare od escludere la legittimazione attiva di soggetti – in primis la società controllata – cui quella legittimazione era in prece-denza pacificamente riconosciuta».

Il secondo argomento a favore del riconoscimento della legittimazione attiva della so-cietà eterodiretta deriva dall’applicazione delle norme generali di cui agli artt. 1218, 1223, 2043 c.c. In questo senso, per il giudice, «non è dubbio che se la holding, esercitando atti-vità di direzione e coordinamento in modo illegittimo, ha prodotto danni al patrimonio del-la società controllata, trattandosi di soggetti giuridici distinti, tale situazione genera in ca-po alla prima, in forza dei principi appena richiamati, una responsabilità risarcitoria». Complessivamente, dunque, per il tribunale la conclusione obbligata è, in pratica, che, se ai principi generali e alle norme settoriali «si è aggiunta una norma con funzione ampliativa della responsabilità della holding, non vi sono argomenti consistenti in base ai quali esclu-dere la legittimazione attiva della società controllata».

A corroborare questa ricostruzione convergerebbe anche il disposto dell’art. 2497, 3° comma, c.c. Detto articolo, infatti, «prevedendo la possibilità che sia la stessa società ete-rogestita a risarcire i suoi soci e creditori del danno che indirettamente hanno subito per effetto dell’esercizio dell’attività dell’ente dirigente», legittimerebbe implicitamente «la

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stessa società eterogestita a rivolgersi all’ente dirigente per ottenere il risarcimento del danno, che altrimenti subirebbe addirittura due volte».

Così articolata la base del proprio convincimento, il giudice non manca di farsi carico di alcune, possibili obiezioni.

Nella specie, secondo il tribunale di Milano non varrebbero a confutare la «superiore ri-costruzione né la pretesa esaustività della legittimazione concessa a soci e creditori della controllata – poiché le azioni di questi ultimi per definizione sono mirati ad un ristoro del danno solo parziale e comunque non diretti al reintegro del patrimonio del soggetto diret-tamente danneggiato –, né quello che la controllante finirebbe per risarcire se stessa – poi-ché l’alterità dei soggetti giuridici ne preclude in radice la spendibilità –, né che la società eterodiretta, proprio perché tale, non agirebbe mai – perché si tratta di argomento di mero fatto che trova evidente smentita in tutti i casi in cui la controllata ha agito, non ultimo il presente –, né che il riconoscimento della legittimazione della controllante indurrebbe una inammissibile duplicazione del risarcimento in capo alla holding, una volta a favore della controllata ed altra volta a favore dei suoi soci o creditori – poiché il problema del concor-so dei diritti al risarcimento per danno diretto ed indiretto deve trovare una soluzione pro-cessuale mediante denuntiatio actionis necessaria, riunione/sospensione/assorbimento/ inammissibilità dei processi concernenti gli stessi fatti, con vis attractiva e prevalenza da riconoscere a quello avente ad oggetto il risarcimento del danno diretto –, né infine imma-ginando una qualche responsabilità della società eterodiretta nei confronti dei suoi soci, in ipotesi per avere subito senza opporsi o senza opporsi efficacemente ad una diminuzione patrimoniale causata dall’altrui illegittima attività di direzione\coordinamento ed a sua volta causativa di una diminuzione del valore delle partecipazioni – poiché quelle condotte non sono ascrivibili alla società eterodiretta ma, semmai, ai suoi amministratori, contro i quali essa ben potrà rivalersi ex artt. 2393 e 2476 c.c.; poiché il danno riflesso subito dai soci trova origine proprio nel danno subito in prima battuta dalla società eterodiretta; so-prattutto poiché (almeno con riferimento al danno indirettamente provocato al valore della partecipazione) ai soci, proprio in quanto portatori di partecipazioni rappresentative di conferimento di capitale di rischio ed elementi costitutivi di un ente che gode di autonomia patrimoniale, non è mai consentito chiedere all’ente ristoro per la diminuzione del valore della partecipazione che derivi dalla diminuzione del valore del patrimonio sociale, ma, al massimo, agire per conto della società nei confronti degli amministratori per i danni che questi le abbiano arrecato (artt. 2393 bis, 2476 comma 3 c.c.) e per ottenerne il risarci-mento in favore della società, mai invece l’azione risarcitoria diretta nei confronti della società; infine poiché un ipotetico diritto al risarcimento dei soci della società eterodiretta nei confronti della medesima finirebbe anche per contrastare con il principio di posterga-zione delle ragioni dei soci rispetto a quelle dei creditori sociali, risolvendosi in forme in-controllate di restituzione (almeno parziale) di conferimenti prima che siano estinti tutti i debiti sociali verso i terzi».

a’’) Sussistenza della legittimazione (passiva) della persona fisica che abbia esercitato attività di direzione e coordinamento di una società ad essere destinataria di azione risar-citoria esercitata dalla società eterodiretta.

Il secondo tema trattato dall’ordinanza in esame riguarda il profilo della legittimazione passiva al giudizio: in particolare, la possibilità che l’azione ex art. 2497 c.c. possa essere validamente intentata contro una holding persona fisica. Il tribunale giunge ad una conclu-

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sione positiva, all’esito di un percorso nel quale sono vagliati i principali argomenti spesi dalla dottrina orientata in questo senso.

E così, muovendo dal richiamo «dell’evoluzione nella redazione del testo dell’art. 2497 comma 1 c.c. che ha comportato la sostituzione del pronome “chi” – che figurava nel testo dello schema governativo – con i sostantivi “società” o “enti”, nell’intento di ridurne la portata», il tribunale – dopo aver incidentalmente osservato «la possibilità di ricondurre la persona fisica nel novero degli enti, intendendo questo sostantivo in senso ampio» – ha in-teso evidenziare che: (i) «il pronome “chi” ancora figura nel disposto degli artt. 2497 bis comma 5 e 2497 quinquies c.c.»; (ii) «consolidata giurisprudenza in materia fallimentare e lavoristica riconosce rispettivamente la fallibilità e la riconducibilità del contratto alla holding persona fisica che abbia esercitato attività di direzione e coordinamento»; (iii) «nel TUF sono previste importanti norme che, facendo riferimento al “soggetto” che eser-cita attività di direzione e coordinamento ovvero al “soggetto” che controlla la holding che esercita l’attività di direzione e coordinamento, includono la persona fisica tra gli “en-ti” che quell’attività esercitano: tali sono l’art. 150 comma 1 TUF, l’art. 12 comma 3 TUF (rubricato “Vigilanza di gruppo”)».

Tracciate le linee di fondo del tema, il tribunale rileva come sia «ampiamente diffusa la convinzione che norme che escludessero la legittimazione passiva della persona fisica dall’azione di responsabilità per illecita e pregiudizievole attività di direzione e coordina-mento sarebbero costituzionalmente illegittime». Ed invero, «la legge (art. 2497 comma 1 c.c.) ha riconosciuto la legittimità dell’attività di direzione e coordinamento, ad essa (inevi-tabilmente) riconnettendo responsabilità, con ciò attribuendole rilevanza giuridica», con la precisazione che «tale attività è essenzialmente un’attività di fatto; attività che è a sua volta espressione di un potere di fatto sulla società da parte di chi la esercita»: ciò fermo, «non c’è ragione per cui i soci ed i creditori della società diretta possano chiedere alla società o ente dirigente, ai suoi amministratori, al socio di controllo, ai propri amministratori ecc. (art. 2497 comma 2 c.c.) di essere risarciti per il pregiudizio arrecato alla redditività od al valore della partecipazione o per la lesione all’integrità del suo patrimonio solo quando pregiudizio o lesione siano causati dall’esercizio illecito di attività di direzione e coordi-namento da parte di una società o ente e non quando la stessa attività – che in sé ha natura di fatto ed è espressione di un potere di fatto – sia illecitamente esercitata da una persona fisica, almeno quando essa la eserciti professionalmente, stabilmente e con adeguato im-piego di mezzi». In caso contrario si avrebbe «una distinzione di discipline a fronte di iden-tità di fattispecie che finisce per ledere i diritti risarcitori dei soggetti danneggiati dall’abusivo esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, in violazione degli artt. 3 e 24 comma 1 Cost.»

Così inquadrato il tema, il tribunale considera anche la portata dell’art. 19, 6° comma, d.l. 1° luglio 2009, n. 78 (c.d. decreto “Salva Alitalia”), secondo il quale – com’è noto – «l’articolo 2497, primo comma, del codice civile, si interpreta nel senso che per enti si in-tendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura eco-nomica o finanziaria».

All’uopo, il giudice afferma che la norma, «proprio perché intesa a circoscrivere il no-vero dei soggetti responsabili per attività da direzione e coordinamento, ma non a ridefini-re i suoi presupposti, non attiene appunto alla ridefinizione dell’attività generativa di re-sponsabilità»; restando fermo, tuttavia, che essa «presenta almeno un aspetto di dubbia le-

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gittimità costituzionale, che concerne appunto la limitazione della responsabilità per ille-gittimo esercizio dell’attività di direzione e coordinamento agli “enti collettivi”, con esclu-sione quindi degli “enti individuali”, cioè le persone».

Ebbene, in ragione del dovere del giudice di interpretare le norme secondo Costituzione, il tribunale ritiene «di assegnare all’art. 19 cit. un significato non eccedente la sua lettera, strettamente intesa. Perciò, già in via di prima approssimazione e a prescindere dal vaglio di legittimità del contenuto normativo della nuova disposizione, la sua efficacia escludente deve essere riconosciuta come limitata al perimetro operativo dell’art. 2497 comma 1 c.c., e dunque all’ipotesi della responsabilità diretta delle persone fisiche esercenti attività di direzione e coordinamento verso i soci e i creditori della società controllata». Da qui l’esclusione del rilievo della norma nel procedimento in cui «i soggetti legittimati attivi e che hanno agito in responsabilità avverso i convenuti/resistenti sono le società (in tesi) as-soggettate alla direzione e coordinamento di persone fisiche, non i loro soci o creditori: sicché all’azione esercitata in questa sede non si applica la limitazione soggettiva di cui all’art. 19 cit.». Di guisa che, anche richiamando i principi generali di cui agli artt. 1218, 1223, 2043 c.c., deve ritenersi senz’altro configurabile «la diretta responsabilità delle per-sone fisiche esercenti attività di direzione e coordinamento verso la società eterodiretta per i danni provocati al suo patrimonio dall’esercizio illegittimo di tale attività, quando essa sia esercitata professionalmente, stabilmente e con adeguato impiego di mezzi».

a’’’) Puntualizzazioni sulla natura dell’attività di direzione e coordinamento. Trattati i temi della legittimazione attiva e passiva, il giudice ritiene di dover puntualiz-

zare alcuni profili di disciplina della responsabilità da eterodirezione. Affermato che detta attività sia «attività di fatto, giuridicamente rilevante e generativa

di responsabilità, rinveniente da un potere di fatto», il tribunale di Milano distingue la si-tuazione del controllo partecipativo, che è riconosciuto dalla legge «quale titolo di legittimo esercizio (facoltativo) di quel potere», da una qualsiasi altra «situazione di potere di fatto di direzione e coordinamento, comunque generatasi, che si manifesta nell’esercizio della rela-tiva attività», per evidenziare come «a questa situazione si applica parimenti la disciplina di cui agli artt. 2497 e ss. inerente l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, salvo che essa, non avendo base partecipativa o contrattuale, non potrà essere presunta ex art. 2497 sexies e dovrà essere provata».

Ancora, il giudice ritiene pure opportuno tracciare la distinzione tra attività di direzione e coordinamento e amministrazione di fatto della società: «l’ente dirigente non agisce com-piendo esso stesso atti di gestione della società eterodiretta rilevanti verso i terzi e/o spen-dendo il nome di lei, così generando un effetto di imputazione ad essa dei suoi atti; l’ente dirigente invece influenza o determina le scelte gestorie operate dagli amministratori della società diretta, che si tradurranno in atti gestori rilevanti verso i terzi compiuti, in esecu-zione delle direttive, dagli amministratori della società diretta». Altrimenti detto: l’ente di vertice «non esercita “i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione” di amministra-tore (art. 2639 c.c., da cui si ricava una definizione paradigmatica e generale della figura dell’amministratore di fatto)», ma «un’attività atipica, che può assumere forma orale o scritta e le modalità più svariate – dal colloquio tra presenti, al colloquio telefonico, alla mail, al fax, al verbale di c.d.a., ecc. –, avente come soggetto attivo/mittente l’ente dirigen-te e come destinatari gli amministratori della società diretta, consistente nella espressione di volontà dell’ente dirigente in ordine ad atti gestori che dovranno essere compiuti dagli amministratori della società diretta (e poi di conseguenza imputati ad essa)».

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a’’’’) Configurabilità dell’esercizio congiunto dell’attività di direzione e coordina-mento tra più soggetti.

Interessante è anche l’ulteriore passaggio con il quale il tribunale si pronuncia in senso positivo in merito alla possibilità che «l’attività di direzione e coordinamento possa essere esercitata da più soggetti (società, enti, persone fisiche) congiuntamente».

Rilevato che «l’art. 2497 comma 1 c.c. indica l’esercente l’attività utilizzando il plurale (“Le società o gli enti che ...”), con ciò fornendo inequivocabile fondamento letterale alla soluzione del problema», il tribunale afferma che «se l’attività da direzione e coordinamen-to genera responsabilità di natura contrattuale, essa non può che incombere su tutti coloro che hanno causato il danno esercitando di concerto od in concorso tra loro l’attività in questione; se genera responsabilità extracontrattuale si applica l’art. 2055 c.c.».

D’altronde, «un chiaro segnale nel senso del coinvolgimento nella responsabilità da di-rezione e coordinamento di tutti coloro al cui comportamento sia riconducibile il fatto lesi-vo (o dal quale abbiano tratto beneficio) si ricava dal disposto del comma 2 dell’art. 2497 c.c. E se l’intento del legislatore era quello di evidenziare la responsabilità di tutti i sogget-ti al cui comportamento fosse riconducibile il danno (conclusione peraltro già attingibile applicando i principi generali), non si vede come espungere dal rilevante normativo l’ipo-tesi dell’eterodirezione congiunta».

Non manca poi il rilievo del riconoscimento normativo «del controllo congiunto, rile-vante quale ipotesi di correlazione tra parti ai fini dell’applicazione dell’art. 2391 bis c.c., come espressamente risulta da: – Reg. Consob n. 17221/2010, All. 1, art. 1, lett. a, iii; – IAS 24 come modificato dai punti 9 a) (i) e 9 b) (vi) del Reg. UE n. 632/2010 del 19.7.2010»: donde anche l’imputazione congiunta dell’attività di eterodirezione.

a’’’’’) Criteri di prova dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento. Dall’impostazione sopra illustrata, le conseguenze derivanti in punto di oggetto dell’o-

nus probandi sono indicate dal tribunale in maniera netta e spedita. Anzitutto, «la necessità di prova nasce limitatamente ai casi in cui essa non sia presun-

ta ex art. 2497 sexies c.c.: qui è l’ente dirigente che deve fornire prova contraria. Fuori da quei casi, non può comunque essere richiesta l’acquisizione della prova diret-

ta dell’esistenza materiale e del contenuto esatto della direttiva, essendo sufficiente l’acquisizione di indizi da cui desumere che l’influenza, da parte dell’ente dirigente sugli amministratori della società diretta, vi sia stata ed abbia concorso a determinare il compi-mento dell’operazione o della serie di operazioni dannose per la società diretta, i suoi soci od i suoi creditori e vantaggiose per l’ente dirigente.

Allo scopo potrà essere sufficiente che siano forniti indizi gravi, precisi e concordanti circa l’oggettiva coerenza dell’atto o dell’attività dannosa per la società diretta, che si as-sume compiuta per effetto dell’influenza della dirigente, con un “disegno di gruppo”, tale per cui l’atto dannoso ha determinato un corrispondente vantaggio per l’ente dirigente (o per altra società del gruppo), se tale atto non è sorretto da una giustificazione economica-mente razionale nella prospettiva della controllata o il vantaggio evidenzia anomalie nella corretta gestione imprenditoriale e societaria della società eterodiretta danneggiata».

a’’’’’’) Puntualizzazione sulla deduzione attorea. Il tribunale ha preso posizione anche sulla norma dettata dall’art. 2497, 2° comma, c.c. A fronte del rilievo per il quale la corresponsabilità da eterodirezione potrebbe essere

affermata o in punto di esercizio congiunto dell’attività di direzione e coordinamento o, in alternativa, individuando nei convenuti dei possibili compartecipi dell’attività in astratto

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imputabile ad uno solo di essi, il tribunale obietta che «la deduzione è corretta sul piano astratto, ma che l’affermazione di responsabilità dei compartecipi va valutata alla luce dell’efficienza causale dei loro comportamenti rispetto all’influenza esercitata dal dirigente sugli (altri) amministratori». In questa direzione, però, ben può essere che il concorso ven-ga provato dimostrando che gli amministratori, pur essendo «a conoscenza dell’abusivo esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, non si siano adoperati, come era loro dovere, per impedire l’operazione ed evitare il danno (art. 2392 comma 2 c.c.)».

* Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa B, 20 marzo 2014 (ord.), n. 400/2014 R.G.

Avverso l’ordinanza in oggetto, tutti i convenuti/resistenti hanno proposto reclamo al collegio, ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c. Il tribunale, dopo aver riprodotto il testo dell’ordinanza reclamata, osserva che tutti i reclamanti avevano censurato «la ricostruzione in tema di fumus contenuta nella motivazione del g.i. quanto: alla legittimazione attiva del-le attrici, quali società che si pretendono “vittime” della direzione abusiva, alla legittima-zione passiva dei convenuti AA, quale gruppo di persone fisiche esercitanti tale direzione abusiva, e alla connessa legittimazione passiva dei convenuti X e Y quali concorrenti nei fatti lesivi ex art. 2497 secondo comma cc.». Nella specie, con diverse argomentazioni e sfumature, tutti i reclamanti avevano prospettato le loro doglianze avverso «la – a loro dire indebita – estensione della disciplina ex art. 2497 cc, il cui tenore testuale legittima a far valere la responsabilità da direzione abusiva i soli soci della società eterodiretta e solo nei confronti di controllanti (e loro eventuali concorrenti) rappresentati da società od altri soggetti giuridici collettivi, tale legittimazione passiva – sempre secondo i reclamanti – es-sendo stata da ultimo in particolare inequivocabilmente precisata dalla norma interpretati-va di cui all’art. 19 del decreto legge n. 78/2009».

Il collegio, tuttavia, ha ritenuto che nessuna delle censure mosse dai reclamanti fosse condivisibile, affermando, per un verso, che i motivi di reclamo non risultavano «superare i rilievi di ordine sistematico evidenziati dalla motivazione censurata» e, per altro verso, che alle considerazioni del primo giudice poteva «affiancarsi un ulteriore e ancor più ampio percorso interpretativo, proposto da convincenti letture della norma, secondo le quali le previsioni ex art. 2497 cc, nel disciplinare una responsabilità “da attività” (di direzione e coordinamento abusivi) in funzione di tutela dell’investimento di minoranza e rispetto ad una situazione “tipica” (la situazione nella quale la posizione di direzione e coordinamen-to sia riferibile presuntivamente, ex artt. 2497 sexies 2359 cc, alla società holding control-lante e si risolva in una indebita appropriazione di “valore” in capo appunto alla control-lante in danno degli altri soci e dei creditori della controllata), non escludono ma anzi con-sentono:

che la medesima responsabilità da “attività” di direzione e coordinamento svolta “in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” possa essere fatta valere, al di fuori della ipotesi tipica, sia dalla stessa società eterodiretta sia nei confronti di soggetto persona fisica che tal genere di attività risulti in concreto (e non presuntiva-mente) aver esercitato,

in definitiva la portata precettiva dell’art. 2497 cc consistendo nell’individuazione di una specifica responsabilità per attività di direzione e coordinamento lato sensu gestoria

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(responsabilità quindi qualificabile come contrattuale) e nella tipizzazione della stessa ri-spetto alla fattispecie di sua manifestazione più frequente (quella, appunto, dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento da parte della società controllante in danno dei soci di minoranza ovvero dei creditori della società eterodiretta),

senza che da ciò possa trarsi l’irrilevanza dell’esercizio della medesima attività da par-te di (o in danno di) soggetti diversi,

così come, mutatis mutandis, la specifica disciplina normativa in tema di responsabilità tipica per attività gestoria in capo ai soggetti investiti dell’incarico amministrativo presso società non esclude che tale responsabilità possa essere fatta valere laddove la medesima attività gestoria risulti svolta, in concreto, da c.d. amministratori di fatto.

La tipizzazione di disciplina di cui al tenore letterale dell’art. 2497 cc, secondo tale convincente ricostruzione, non vale quindi ad escludere la configurabilità della responsabi-lità lato sensu gestoria in discussione laddove, di fatto, attività di direzione e coordinamen-to risulti svolta – come nel caso di specie ha affermato il provvedimento reclamato – in via abusiva da un gruppo di persone fisiche alle quali sia dunque riconducibile il risultato dannoso di tale attività sul patrimonio della stessa società eterodiretta: con l’(ovvia) preci-sazione che in tale ipotesi la ricorrenza della situazione di direzione e coordinamento non può dedursi dal mero status di socio di controllo in capo alla persona fisica (secondo la presunzione predicata solo per la fattispecie tipica dal combinato disposto degli artt. 2497 e 2497 sexies cc) ma dovrà essere in concreto ricavata da specifici elementi probatori in grado di dimostrare che il socio persona fisica in sostanza si sia comportato (non come un mero investitore partecipe della vita societaria in sede assembleare e in particolare attraver-so il potere di individuare, attraverso il suo voto determinante, le persone fisiche degli ammi-nistratori ma) come una vera e propria holding, attraverso l’esercizio professionale di un’attività di direzione unitaria della controllata, ai cui gestori, ad esempio, impartisca pre-cise direttive ovvero richieda scelte specifiche volte a coordinare l’impresa controllata al proprio (in questo caso personale) programma imprenditoriale, similmente a quanto, secon-do l’id quod plerumque accidit, si verifica nel rapporto di controllo tra società (nell’ambito del quale, dunque, si giustifica de plano il sistema presuntivo ex art. 2497 sexies cc).

Proprio il tenore letterale della norma, dunque, nel collegare di per sé la responsabilità ad una “attività” (di direzione e coordinamento) induce a concludere che laddove appunto si riscontri un tal genere di attività debba essere configurata la medesima responsabilità, essendo rilevante (come nella vicenda del c.d. amministratore di fatto) non tanto la qualifi-ca funzionale del soggetto quanto lo svolgersi della funzione e dell’attività. E, in tale conte-sto interpretativo sistematico, le vicende di stesura della norma ex art. 2497 cc così come il suo tenore finale (ove al “chi” originario è stato sostituito “le società o gli enti”, con la precisazione successiva ex art. 19 sesto comma del decreto legge n. 78/2009 che “per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipa-zione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natu-ra economica e finanziaria”) perdono quindi la univoca valenza limitativa che i reclamanti invocano o (valenza che, sul piano sistematico, porterebbe a dubbi di costituzionalità della disciplina, come sottolineato anche dal provvedimento reclamato), essendo invece ricondu-cibili ad una ratio di tipizzazione presuntiva di per sé non idonea ad escludere interpreta-zioni estensive del nucleo normativo, salva l’unica espressa esclusione positiva, quella del-la configurabilità di una responsabilità da direzione e coordinamento in capo allo Stato».

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Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa B, 15 maggio 2014, n. 30750/2011 R.G.

L’impostazione di fondo della ricostruzione dell’assetto normativo tracciato dall’art. 2497 c.c. è stata riproposta dal tribunale di Milano anche in una (di poco) successiva sen-tenza del 15 maggio 2014. Nella specie, a margine dell’art. 2497 c.c., il tribunale ha osser-vato che tale disposizione valga «a disegnare, secondo la preferibile interpretazione, il ca-rattere di per sé lecito della “attività di direzione e coordinamento di società”» e a disci-plinare «le conseguenze risarcitorie del solo svolgimento abusivo di tale attività, svolgi-mento abusivo consistente appunto nel “dirigere e coordinare” le società controllate in violazione dei principi societari ed imprenditoriali».

Il tribunale conferma, ovviamente, «l’orientamento giurisprudenziale che legittima an-che la società (quale nel caso sarebbe l’attrice) vittima dell’abuso di direzione e coordina-mento a svolgere azione risarcitoria nei confronti della controllante abusante» e ribadisce che, all’esito, la ricorrenza della responsabilità della holding convenuta dalla sua controllata «va valutata alla luce dei principi ricavabili appunto dalla disciplina ex art. 2497 cc. Di-sciplina nell’ambito della quale, si è già detto, il solo abuso di direzione e coordinamento viene qualificato come fonte di responsabilità, per il resto l’attività di direzione e coordi-namento, che rimanga nell’alveo dei “principi di corretta gestione societaria e imprendito-riale”, risultando invece lecita: e da tale principio è ricavabile, ad avviso del Tribunale, il corollario che:

– laddove, o come “normalmente” accade nella prassi organizzativa di gruppi di im-prese, più società, o tutte riferibili ad un unico socio che le controlli totalmente detenendo-ne l’intero capitale, siano dal soggetto controllante sostanzialmente deputate a svolgere il ruolo di articolazioni della medesima attività di impresa, con dislocazione degli utili a se-conda delle scelte imprenditoriali complessive del gruppo, o ad esempio, come nel caso di specie, attraverso scelte contrattuali “infragruppo” che omettano l’attribuzione di com-pensi per prestazioni in favore di una data società alla quale la beneficiaria, sempre infra-gruppo, delle prestazioni si limiti a rimborsare i meri costi delle stesse, tale organizzazione del gruppo – in quanto non produttiva di perdite in capo alla società eterodiretta – non può di per sé dirsi abusiva, non determinando alcun pregiudizio né per soci di minoranza delle società eterodirette (soci in esse non presenti) né per i creditori delle stesse, la cui soddi-sfazione è comunque assicurata dal rimborso dei costi, e in definitiva corrispondendo a un interesse imprenditoriale di allocazione delle risorse da valutarsi come di per sé lecito e non “scorretto”,

– in assenza di un concreto conflitto di interessi tra le varie articolazioni d’impresa pur dotate di autonoma soggettività ma tutte interamente riferibili al medesimo soggetto,

– ed essendo poi irrilevante che, come ancora accaduto nel caso di specie, la situazione di totale controllo venga – successivamente – a mutare, con subentro di altri soci in una delle controllate,

– la liceità o meno dell’attività di direzione e coordinamento andando valutata in rife-rimento all’assetto del gruppo nel momento nel quale si colloca il concreto esercizio di tale attività. Corollario quello fin qui illustrato che, ovviamente, non può di per sé essere inteso nel senso della liceità – nell’ambito della organizzazione infragruppo di società interamen-te tutte possedute da una stessa capogruppo – di direttive che prevedano il completo “svuo-tamento” di talune controllate, da abbandonarsi al loro destino una volta che ad esse siano

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stati imputati – senza alcun rimborso infragruppo – costi per prestazioni o acquisti delle quali beneficino altre, con pregiudizio per i creditori delle prime, in tal caso ricadendosi appunto nella scorrettezza della direzione unitaria, scorrettezza si è detto da valutarsi in riferimento agli interessi esterni al gruppo che possano (o non possano) essere incisi dalle regole organizzative dello stesso gruppo quanto alla allocazione delle risorse infragrup-po».

* Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa B, 16 marzo 2015, n. 60087/2014 R.G.

In un altro recente provvedimento, reso a metà marzo del 2015, il tribunale ambrosiano ha confermato un ulteriore assunto di diritto – tra quelli sopra riportati – ribadendo, nella specie, come esso interpreti «costantemente l’art. 2497, comma 1, c.c. come norma che è stata inserita dal d.lgs. n. 6 del 2003 allo scopo di aggiungere al novero delle azioni già previste in base ai principi generali, strumenti ulteriori, in precedenza non riconoscibili in base a quei principi, che sono resi disponibili ai soci della società diretta ed ai suoi credi-tori nei confronti della società dirigente e, tra gli altri, dei suoi amministratori (art. 2497 comma 2 c.c.)». Per l’effetto, il giudice ha ritenuto «ammissibile un’azione ex art. 2043 c.c. esercitata dal creditore della società controllata nei confronti dell’amministratore della controllante per danno diretto (tutela aquiliana del credito) e che tale azione non soffre dei limiti di legittimazione e quindi di procedibilità previsti dagli artt. 2497, ult. comma, c.c., 42, 43, 51, 146 l.f., sia perché non si tratta di azione presente nel patrimonio della società fallita, sia perché non è azione “di massa” in quanto invece ne è titolare il singolo creditore che dica direttamente leso il suo diritto di credito verso la società con-trollata, sua debitrice, da un comportamento illegittimo dell’amministratore della società dirigente».

* Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa B, 10 novembre 2014, n. 7027/2013 R.G.

Nell’ambito della recente giurisprudenza del tribunale ambrosiano, accanto a questo fi-lone, spicca, per ricchezza di argomentazione in diritto, un’altra sentenza, resa in data 10 novembre 2014: anch’essa [3], infatti, ha inteso tracciare un quadro problematico e rico-struttivo molto ampio e articolato, aspirando a porsi quale riferimento in materia.

In particolare, in questa sentenza, il tribunale di Milano ha analizzato i temi delle «ca-ratteristiche dell’attività di direzione e coordinamento» e della «distribuzione dell’onere della prova in caso di contestazione di illiceità della stessa», affrontando i profili della «in-dividuazione della condotta» e della «presunzione di cui all’art. 2497 sexies c.c.». Da qui esso ha poi illustrato le problematiche connesse alla legittimazione passiva nel caso di gruppi caratterizzati dalla presenza di sub-holding e trattato, infine, dei criteri di valutazio-

[3] Nella specie, è opportuno evidenziare che la composizione del collegio giudicante era diversa da quella che aveva trattato le controversie nelle quali sono state rese le pronunce già sopra riportate.

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ne riguardanti «l’antigiuridicità dell’attività di direzione e coordinamento» e «la violazione dei principi di corretta gestione».

a. Sulle caratteristiche dell’attività di direzione e coordinamento e sulla distribu-zione dell’onere della prova in caso di contestazione di illiceità della stessa.

Nel tracciare le linee portanti del contesto di diritto della controversia, il tribunale rileva che «l’adozione di una struttura organizzativa di gruppo, quando sia funzionale all’eser-cizio dell’impresa – dunque, ad esclusione di quelle ipotesi in cui l’influenza dominante del socio di controllo sia ispirata a interessi di natura diversa – riceve dall’ordinamento una speciale disciplina che, anzitutto, esprime la legittimità dell’attività di direzione e coordi-namento di una società o ente su altre società appartenenti alla struttura organizzativa stessa; anche la relazione d’accompagnamento alla legge di riforme sottolinea che l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento rappresenta un fatto naturale e fisio-logico, di per sé legittimo, che, tuttavia, al contempo richiede che siano prefissati i limiti oltrepassati i quali una tale attività diviene illegittima e fa sorgere la responsabilità di co-lui che, per tal modo, ne abusa; perciò la direzione e coordinamento devono esser caratte-rizzate, ex art. 2497 c.c., dall’osservanza di principi di corretta gestione societaria e im-prenditoriale delle società controllate, nel senso che l’unitarietà della direzione non può giustificare l’utilizzo delle gestione delle imprese controllate ad esclusivo beneficio dell’interesse delle società controllanti, bensì per il coordinamento degli interessi delle due; l’inosservanza dei principi di corretta gestione predetti espone a responsabilità le so-cietà controllanti, insieme con i propri amministratori; poiché l’attività di direzione e coordinamento in se stessa è “legittima” e la norma individua solo i limiti di detta liceità, cioè casi e situazioni in cui essa, in presenza di determinate circostanze, diviene illegittima, l’attore che invochi la responsabilità ex art. 2497 c.c. deve allegare e provare: – la sussi-stenza di una situazione di direzione e coordinamento in capo alla convenuta – le concrete modalità di esercizio della stessa in tesi illegittime, – l’evento dannoso, ovvero il pregiudi-zio arrecato al valore o alla redditività della partecipazione in ragione di detto concreto esercizio».

a.a. L’individuazione della condotta e la presunzione di cui all’art. 2497 sexies c.c. Il tribunale ha evidenziato, anche in questo caso, il rilievo “fattuale” dello svolgimento

dell’attività di eterodirezione. A differenza di altre pronunce, però, il collegio giudicante si è espresso in termini di “potere” di direzione e coordinamento. Nella specie, il tribunale, dopo aver rilevato che «secondo l’opinione prevalente in dottrina e giurisprudenza, l’attività di direzione e coordinamento costituisce un’“attività di fatto”, giuridicamente ri-levante, che si esprime principalmente come influenza dominante sulle scelte e determina-zioni gestorie degli amministratori della società eterodiretta che ne sono i naturali referen-ti e destinatari», ha precisato che «per attività di direzione e coordinamento deve intendersi l’esercizio in concreto di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche e operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali», concludendo nel senso che «si tratta dell’espressione di un potere di ingerenza che si esplica attraverso un flusso costante di istruzioni impartite alla società eterodiretta che si traspongono in decisioni dei suoi organi» e richiamando, all’uopo, quanto già affer-mato nella sopra riportata ordinanza cautelare dello stesso tribunale: «Poiché l’esercizio di detto potere di ingerenza non consiste in forme tipiche e ricorrenti (com’è, invece, ad esempio, per l’attività del consiglio di amministrazione, come si evince ex art. 2381 c.c.) –

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ma assume connotati multiformi, esso si può esprimere con le modalità più svariate “(dal colloquio tra presenti, al colloquio telefonico, alla mail, al fax, al verbale di c.d.a., ecc.) ...” (Trib. Milano 20.12.2013), che, ovviamente, molto dipendono dalla circostanza che gli organi amministrativi della holding e della società eterodiretta siano composti in maggio-ranza dalle stesse persone, nel qual caso “l’esercizio dell’attività di direzione e coordina-mento assumerà connotati particolarmente informali, non essendo necessaria comunica-zione intersoggettiva, ed invece traducendosi automaticamente la volontà della società di-rigente in seno all’organo gestorio della società diretta” (Trib. Milano cit.)».

All’esito, il tribunale ha osservato che «se la direzione unitaria costituisce “attività di fatto”, che si manifesta in modo multiforme, si deve concludere che il “potere” di direzione e coordinamento può discendere dal controllo partecipativo a mente dell’art. 2497 sexies c.c. (cioè dal “surplus di potere” di cui gode il “socio controllante”) ma non è necessa-riamente collegato ad esso, potendosi esprimere nel contesto unitario dell’impresa entro il cui perimetro si collocano le società del gruppo a prescindere dalla relazione diretta di controllo; può accadere, perciò, che vi sia controllo senza direzione e coordinamento, e viceversa, direzione e coordinamento pur in assenza di controllo, poiché ciò che rileva non è la mera possibilità di esercitare un’influenza dominante su una o più società, ma l’esercizio effettivo di tale influenza attraverso un’attività di direzione e coordinamento; ciò consente di comprendere il senso della disciplina dell’art. 2497 sexies c.c., in base alla quale “si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento di so-cietà sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che, comunque, la controlla ai sensi dell’art. 2359”, disciplina che, invero, agendo sul regime probatorio della fattispecie, si limita a individuare in via presuntiva la soggezione astratta al potere di direzione e coordinamento delle società “controllate” ai sensi dell’art. 2359 c.c. o comunque di quelle “comprese nell’area del consolidamento” a norma dell’art. 25, d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127, e l’imputabilità del suo esercizio all’ente o alla società di ver-tice, vale a dire quello/a che “controlla senza essere a propria volta controllato” (e che perciò è tenuto al consolidamento); mentre resta fuori dalla presunzione il fatto che l’ente che si trovi in questa posizione abbia in concreto esercitato l’attività di direzione coordi-namento sulla “società controllata” in relazione ai fatti addebitati (opinione che pare av-valorata dal dato normativo di cui all’art. 2497 ter c.c. che, a proposito degli obblighi di motivazione degli amministratori della eterodiretta, espressamente prevede che gli stessi sussistano quando le “decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordina-mento” siano “da questa influenzate”, con ciò presupponendo chiaramente che, pur in presenza di una eterodirezione, non è scontato (e tanto meno presunto) che le scelte di ge-stione contestate siano frutto di influenza». Donde: «la presunzione legale riguarda solo l’eventuale eterodirezione in capo all’ente che controlla o è tenuto al consolidamento del bilancio della società eterodiretta; resta “salva” la possibilità di provare che l’ente che effettivamente esercita l’attività di direzione e coordinamento è diverso da quello che si trova rispetto alla società eterodiretta nelle condizioni di cui all’art. 2497 sexies c.c.; resta del tutto integro, in un caso o nell’altro, l’onere di chi agisce ex art 2497 c.c. di provare l’esercizio in fatto dell’eterodirezione con riguardo alle operazioni gestorie contestate».

a.b. L’ eccezione preliminare di carenza di legittimazione passiva. Il fatto che nel giudizio sia stata sollevata dalla società convenuta un’eccezione prelimi-

nare di carenza di legittimazione passiva – assumendo questa di non essere il soggetto eser-cente l’attività di direzione e coordinamento, in quanto non obbligata al consolidamento dei

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bilanci ex art. 2497 sexies c.c. – impegna il tribunale nel delicato tema dell’individuazione della reale capogruppo da convenirsi in responsabilità in presenza di gruppi strutturati con più sub-holding.

In particolare, secondo il tribunale, «poiché la presunzione opera (invertendolo) sul-l’onere probatorio, e, quindi, introduce una deroga ad un principio generale», non sarebbe possibile «estendere l’interpretazione della presunzione oltre il dato letterale della norma, la quale perciò non può essere applicata anche al caso in cui una società del gruppo non sia “obbligata” al consolidamento»: conseguentemente «resta a carico degli attori la pro-va del fatto che la convenuta abbia esercitato attività di direzione e coordinamento in ordi-ne alle concrete scelte che gli attori assumono dannose per la società».

Ai fini dell’individuazione del reale centro di emanazione dell’attività di eterodirezione, nel prosieguo della motivazione del provvedimento, il tribunale rileva che pur in presenza di una sub-holding sia «ben possibile che la holding “di vertice” (…) operi direttamente come centro propulsore dell’ambito del gruppo che ad essa fa capo, o influenzi la sub-holding affinché questa trasmetta alle sue controllate le direttive di vertice; la sub holding, peraltro, potrebbe autonomamente uniformarsi alle direttive di vertice nell’elaborare le politiche di settore».

Per l’effetto, secondo i giudici milanesi, sono «possibili diversi scenari: a. che la holding di vertice sia il soggetto che effettivamente esercita l’attività di dire-

zione e coordinamento sulla controllata indiretta e che, quindi, risponda direttamente ver-so i soci e i creditori di questa dell’eventuale esercizio scorretto di tale attività;

b. che la holding di vertice eserciti un’influenza sulla sub-holding e che questa si uni-formi alle direttive della holding di vertice nell’esercitare a sua volta la propria attività di direzione e coordinamento, e, quindi, risponda dell’eventuale scorrettezza di tale attività verso creditori e soci della eterodiretta unitamente alla holding di vertice che, attraverso l’influenza predetta “partecipa al fatto lesivo” ex art. 2497 2° c.c.;

c. che la holding di vertice, pur non esercitando attività di direzione e coordinamento nei confronti della controllante indiretta, né influenzando l’attività di direzione e coordi-namento della sub-holding, tragga vantaggio dalla scorretta attività di direzione e coordi-namento della sub-holding (per es. in termini di incremento del valore della sua partecipa-zione nella sub-holding che eserciti una scorretta attività di eterodirezione nell’interesse proprio), e, quindi, risponda verso creditori e soci della eterodiretta (nei limiti del vantag-gio conseguito in quanto soggetto che ha “consapevolmente tratto beneficio” dal fatto lesi-vo ex art. 2497 2°c.c.».

In ogni caso, il tribunale ritiene provata la sussistenza di un potere di direzione e coor-dinamento in capo alla società convenuta nei confronti della società attrice, «con riguardo alla gestione della sua finanza» e, in particolare, accertato «che tale potere di direzione e coordinamento si sia manifestato attraverso l’emanazione di direttive in materia di accen-tramento della tesoreria e di altre funzioni di assistenza finanziaria, ed in particolare in relazione alla conclusione dei contratti di cash-pooling e di deposito/finanziamento con le società tesoriere del gruppo».

a.c. L’antigiuridicità dell’attività di direzione e coordinamento: la violazione dei principi di corretta gestione.

Dopo i rilievi sopra riportati, il tribunale ritorna – approfondendolo – sul tema della prova dell’abuso di eterodirezione, evidenziando che «a fronte della allegazione di attività di eterodirezione dannosa sull’attore incombe la dimostrazione che l’atto o l’attività dan-

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nosa che si assume compiuta dagli amministratori della società eterodiretta, per effetto dell’influenza della dirigente, non è sorretto da una giustificazione economicamente razio-nale nella prospettiva della controllata, mentre è coerente con un “disegno di gruppo” tale per cui l’atto o l’attività dannosa ha determinato un vantaggio solo per l’ente dirigente – o per altre società del gruppo».

In questo senso, con riguardo alla specifica condotta illecita censurata in giudizio e, nel-la specie, in merito ai criteri di valutazione della stessa che dovrebbero essere seguito, il collegio osserva che:

«1. ex art. 2497 c.c., perché operi la responsabilità diretta verso i soci della controllata della società dirigente, è necessario il concorso, con riferimento all’atto o alla decisione assunti dalla società controllata, di due elementi, espressamente previsti dalla norma:

(a) l’esercizio dell’attività di direzione coordinamento nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui,

(b) in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della so-cietà controllata.

2. Il requisito dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento nell’interesse im-prenditoriale proprio o altrui, evoca un’ipotesi del “conflitto di interessi” che tipicamente può manifestarsi tra quello “proprio” della società capogruppo (o di altre società del gruppo) e quello della società controllata (cui sono collegati gli interessi dei soci di mino-ranza oltre che dei creditori); l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale oramai conso-lidato esclude, infatti, la sussistenza di un “superiore interesse di gruppo” tale da legitti-mare indiscriminatamente il sacrificio degli interessi di cui è portatrice ciascuna delle sin-gole società che lo compongono: l’autonomia soggettiva e patrimoniale di ciascuna delle società parte di un gruppo e l’autonomia e il dovere di fedeltà a cui sono tenuti gli ammini-stratori di società, pongono in capo a questi ultimi l’obbligo di perseguire in primo luogo l’interesse della singola società, che non può essere illegittimamente sacrificato a quello del gruppo;

le dinamiche presenti nella prassi dei gruppi societari e la tendenza, legittima, della capogruppo a condizionare o addirittura ad imporre alle controllate, o comunque alle so-cietà collegate, le proprie strategie economico-finanziarie, delineando in tale maniera la “strategia del gruppo”, impone la necessità di addivenire ad un adeguato e ragionevole contemperamento degli interessi in gioco, che deve tener conto anche dei soci di minoran-za, cui il legislatore ha inteso attribuire una specifica tutela proprio in considerazione del “danno riflesso” che essi possono ingiustamente patire per effetto di decisioni che vengono assunte dalla loro società solo in quanto la stessa appartiene ad un gruppo, e che si espri-me in termini di perdita di reddittività o di valore della partecipazione;

3. in quest’ottica assumono rilievo i c.d. vantaggi compensativi, nel senso che il sacrifi-cio che la singola società può essere chiamata a sopportare – nell’ottica e nella logica del gruppo di appartenenza – deve ritenersi legittimo in presenza di adeguate contropartite: non necessariamente deve trattarsi di vantaggi diretti e certi, ma anche di vantaggi indiret-ti e mediati che però, siano effettivi e derivino proprio dalla partecipazione della singola entità al gruppo; ne consegue che la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società controllata realizzata con scelte che rispondono ad interessi propri della controllante o di altre società del gruppo e non all’interesse sociale della con-trollata, saranno fonte di responsabilità quando sono state assunte (ed attuate dagli ammi-nistratori della controllata) senza aver cura di verificare che la società che subisce la di-

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rettiva, veda, o possa vedere in futuro, compensato il sacrificio del proprio interesse de-terminato dal singolo atto o dalla specifica attività pregiudizievole oggetto della direzione, con i vantaggi che obiettivamente le derivano dalla sua appartenenza al gruppo, anche sot-to profili o in ambiti diversi da quelli in cui si è manifestata la condotta pregiudizievole;

la presenza di vantaggi compensativi, dunque, incide, per espressa previsione normati-va, sulla sussistenza della responsabilità: “non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento” (art. 2497 c.c.);

benché la formulazione della norma si presti ad interpretazioni diverse (onde è dibattu-to se essa intenda introdurre un elemento di esclusione della “responsabilità” che riguarda la sussistenza del presupposto di questa in termini di danno o in termini di “illiceità della condotta” – e quindi dell’“ingiustizia” del danno – poiché in presenza di vantaggi com-pensativi debba ritenersi che l’attività di direzione e coordinamento sia stata esercitata nel rispetto della regole di corretta gestione societaria), sembra chiaro comunque che, alla lu-ce della stessa, i soci di minoranza – che non essendo receduti dalla società hanno accetta-to questa “forma di investimento” del loro patrimonio – non potranno lamentare una le-sione dell’interesse alla valorizzazione e alla redditività della partecipazione sociale quan-do i risultati della gestione della società eterodiretta, nel suo complesso, siano coerenti con i termini di rendimento del capitale investito in essa che è ragionevole e logico attendersi da una società che non agisce sul mercato come un soggetto autonomo ma come un sogget-to inserito in un gruppo».

*** NOTE DI COMMENTO

3. Sulla legittimazione attiva della società eterodiretta ad agire ex art. 2497 c.c. contro la capogruppo

Come già in parte evidenziato nel riportare i provvedimenti in analisi, i passaggi delle motivazioni delle prime due ordinanze cautelari affrontano profili delicati e particolarmente dibattuti della disciplina codicistica dettata in materia di direzione e coordinamento di società. E nell’alveo della ricostruzione da esse tracciata pos-sono poi ricondursi, per quanto riguarda l’impostazione di fondo, anche le succes-sive due sentenze di cui si è data notizia. Senz’altro meritevole di una sua autono-ma considerazione è, invece, l’ultimo provvedimento trascritto, che, come le ordi-nanze di apertura, ha trattato funditus alcuni profili interpretativi relativi alla disci-plina della responsabilità ex art. 2497 c.c.; profili, questi, sui quali è opportuno in-dugiare.

I due “fronti interpretativi” – non in contrasto tra loro, ma sicuramente capaci di distinguersi l’uno dall’altro – prospettano una serie di riflessioni che paiono pro-porsi come ideali punti di maturazione degli orientamenti sul tema propri della se-zione commerciale del tribunale ambrosiano. Le decisioni, cioè, più che come pre-cedenti giurisprudenziali, aspirano a porsi quali veri e propri referenti di indirizzo in materia di direzione unitaria di società.

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Come anticipato, nella prima ordinanza cautelare il tribunale di Milano, dopo aver dichiarato la struttura dell’ordo quaestionum, che informa la motivazione del provvedimento, tratta della legittimazione attiva della società eterodiretta danneg-giata ad esperire l’azione di responsabilità ex art. 2497 c.c. nei confronti del(dei) soggetto(i) che eserciti(no) l’attività di eterodirezione [4].

La considerazione del fatto che le società eterodirette siano titolari dei patrimo-ni, in ipotesi, direttamente lesi dalla politica abusiva della holding e che esse si sia-no concretamente attivate per ottenere il risarcimento del danno (che sostengono di aver) subìto, porta il giudice investito del ricorso cautelare non solo a riconoscere la loro legittimazione ad agire [5]; ma anche, più in generale, ad affrontare il rap-porto tra le menzionate istanze risarcitorie e la disciplina dell’azione di responsabi-lità da eterodirezione ex art. 2497 c.c.

Quest’ultima viene, in qualche modo, assimilata e ricondotta alla stessa natura delle prime (id est: all’azione risarcitoria spiegata all’esito della lesione di un proprio diritto) e distinta solo sul piano funzionale, quale ulteriore tecnica di tutela finalizza-

[4] La legittimazione attiva della società eterodiretta a far valere la responsabilità della holding è ri-conosciuta dalla giurisprudenza assolutamente prevalente: cfr. Trib. Palermo, 15 giugno 2011, Trib. Milano, 17 giugno 2011 e Trib. Verona, 6 settembre 2011, Giur comm., 2013, II, 507, tutte annotate da BENEDETTI (supra, n. 1), 523 ss., nonché le sentenze già indicate supra, in nt. 1. La dottrina, invece, è divisa. Maggioritaria è l’opinione secondo la quale (anche) la società soggetta ad eterodirezione po-trebbe agire ex art. 2497 c.c. contro la propria capogruppo: v., tra i molti, anche per altri riferimenti, CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società8, a cura di M. Campobasso (Torino, 2012), 304; GUERRERA, “«Compiti» e responsabilità del socio di controllo”, Riv. dir. soc., 2009, 514; SCOGNA-MIGLIO, “Danno sociale e azione individuale nella disciplina della responsabilità da direzione unitaria”, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III, 965. La tesi che nega la legittimazione attiva della società controllata ad un’azione ex art. 2497 c.c. è invece sostenuta, sebbene con motivazioni diverse, da: ABBADESSA, “La responsabilità della società capogrup-po verso la società abusata: spunti di riflessione”, Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, 282, che valorizza il contenuto dei lavori preparatori; ROSSI, “Responsabilità e organizzazione dell’esercizio dell’impresa di gruppo”, Riv. dir. comm., 2007, I, 648; e, proprio in nota critica all’ordinanza in commento, ID., “I molti problemi «aperti» della disciplina dei gruppi: considerazioni a margine di una recente ordinanza cautelare”, Società, 2014, 577 ss.; MAUGERI, “Interesse sociale, interesse dei soci e interesse del grup-po”, Giur. comm., 2012, I, 86 s.; BENEDETTI, La responsabilità “aggiuntiva” ex art. 2497, 2° co., c.c. (Mi-lano, 2012), 37 ss.; e, più di recente, D’ATTORRE, “Le azioni di responsabilità da direzione e coordi-namento nel fallimento della «eterodiretta»”, Riv. dir. comm., 2015, II, 81 (seppur in termini dubitati-vi); nonché PENNISI, “La legittimazione della società diretta all’azione di responsabilità per abuso di attività di direzione e coordinamento”, in CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO-GUERRERA-SCIARRONE ALI-BRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014), II, 1634 ss., ove ampio riesame del problema e dei principali argomenti addotti a sostegno delle due opposte opinioni.

[5] Per tutti i principali riferimenti alla distinzione tra legitimatio ad causam, intesa quale condizio-ne dell’azione da valutarsi secondo la c.d. teoria della prospettazione, e l’accertamento, invece, nel merito dell’effettiva titolarità del rapporto sostanziale, cfr. MARZOCCO “Qual è il confine il confine tra legitimatio ad causam ed effettiva titolarità del rapporto controverso?”, Foro nap., 2013, 353 ss.

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ta ad ampliare, in ragione della diretta considerazione e valorizzazione degli interessi dei soci esterni e dei creditori delle società controllate, il novero di soggetti che pos-sono agire per far valere l’illecito da direzione unitaria. In altri termini – osserva il tribunale – la normativa dettata dall’art. 2497 c.c. vorrebbe semplicemente aumentare le concrete possibilità di rilevare e di denunziare in giudizio il danno cagionato dall’abuso di eterodirezione perpetrato dalla holding: sarebbe errato, pertanto, argo-mentare da essa per negare la legittimazione ad agire in responsabilità da parte delle società che si dichiarino titolari di diritti lesi dalla politica di direzione unitaria.

Lo stesso assunto – come sopra riportato – è stato poi ribadito dal tribunale nel-la sentenza del 15 maggio 2014.

Viceversa, in un recente commento all’ordinanza [6] è stato osservato che, così argomentando, il tribunale avrebbe limitato la portata innovativa della disciplina dettata in materia di direzione e coordinamento di società «a profili per certi versi marginali»: guardando, in sostanza, il nuovo alla luce del vecchio.

Si tratta di un rilievo che, di per sé, può anche essere condiviso. Ma, con altret-tanta fondatezza, può dirsi che l’approdo maturato dal tribunale non stupisca e non

[6] ROSSI, I molti problemi “aperti” (supra, n. 4), 573: “Nel valutare questi profili, il Tribunale di Milano ha seguito una prospettiva per così dire tradizionale, limitando la portata innovativa della ri-forma organica del 2003 e mostrando di ritenere che le norme del capo IX in tema di direzione e coordinamento di società abbiano, al più, esplicitato principi generali già ricavabili dal sistema, intro-ducendo talune innovazioni in punto di disciplina: il che, a ben vedere, si spiega con l’intento di estendere l’applicazione della responsabilità prevista nell’art. 2497 c.c. oltre gli stringenti confini in cui il legislatore, almeno testualmente, ha inteso iscriverla”.

Per alcuni spunti critici rispetto al provvedimento, all’esito di una prospettiva di lettura dell’art. 2497 c.c. che muove dalla contestazione della “valenza quasi ontologica” della personalità giuridica delle società [GUIZZI, Gestione dell’impresa e interferenze di interessi (Milano, 2014), 168 ss.] e della riaffermazione del “carattere eminentemente strumentale della soggettività”, in uno alla concreta valo-rizzazione, anche in prospettiva processuale, del rilievo della titolarità sostanziale degli interessi lesi, cfr. GUIZZI-PAGNI, “Noterelle in tema di legittimazione ad agire e interessi protetti nell’ipotesi di illecito esercizio del potere di direzione e coordinamento di società”, Società, 2014, 590 ss., che propugnano “la necessità che venga adottato un approccio articolato nel selezionare i soggetti legittimati ad esperi-re l’azione risarcitoria, distinguendo a seconda che il danno sia realmente di tutti i soci, oppure sia solo selettivamente allocato, oppure riguardi i creditori, e allora in che termini” (ID., 593). In questo senso, gli autori negano che la mancata previsione della legittimazione attiva della società eterodiretta ad agi-re in responsabilità ex art. 2497 c.c. rappresenti di per sé un vulnus del diritto costituzione di difesa e, proprio in ragione della concreta individuazione e valorizzazione degli interessi lesi, affermano, inve-ce, che “l’attribuzione di una legittimazione anche alla società può risultare talora giustificata, quando le direttive impartite dalla capogruppo, non rispondenti a principi di corretta gestione, conducano ad un danno che continui ad esprimersi in una dimensione autenticamente collettiva” come nelle “forme di direzione che si esprimano in assenza di una partecipazione del soggetto titolare di tale potere al capitale della società eterodiretta – si pensi, ad esempio, al caso di un controllo da ‘rapporto contrat-tuale’ ex art. 2359, primo comma, n. 3), c.c., ovvero ai casi di soggezione all’altrui direzione e coordi-namento ex art. 2497 septies c.c.” (ID., 592); per il medesimo esito, ma in una diversa prospettiva ar-gomentativa, sia consentito rinviare a VALZER, Le responsabilità da direzione e coordinamento di società (Torino, 2011), 215 ss.

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sia isolato: insomma è del tutto naturale, anche se non necessariamente corretto, guardare al nuovo con una prospettiva o con un modello di ragionamento che ven-ga da passate esperienze [7]. Tanto è vero che, proprio nel nostro caso, sono state anzitutto le parti attrici (e poi ricorrenti in corso di causa) ad invocare l’art. 2497 c.c. a tutela dei danni patrimoniali da esse subiti.

Le ragioni sono profonde, ma, alla base, chiare. Il diritto dei gruppi di società viene da decenni di letture come diritto delle rela-

zioni tra società: soggetti formalmente autonomi, ma attratti da un’unica regia im-prenditoriale [8]; o, meglio, da qualificazioni che, sebbene diffusamente condivise, sono effettivamente prossime all’ossimoro, come quella, ad esempio, dell’impresa economicamente unica con più centri di imputazione dell’attività [9] e, dunque, con più imprenditori [10].

Oggi è certo che il diritto della direzione e coordinamento di società non si pre-sti (o non si presti più) ad una lettura che valorizzi i soli rapporti intersoggettivi in-tragruppo; così come è altrettanto acquisito che il gruppo di società rappresenti di per sé un tecnica di organizzazione dell’attività d’impresa (e in questo caso si parla di impresa policorporativa). Ma si deve riconoscere che alla policentricità dell’im-

[7] Per il rilievo che, di fronte ad una riforma importante e profonda, sia del tutto fisiologico “che si manifesti una sorta di tensione tra gli schemi di cui prima ci si avvaleva come strumento di analisi e i nuovi dati normativi. Il che pone in giuoco per un verso, da un punto teorico, l’interrogativo se i primi siano ancora utilizzabili o non se non sia necessario elaborarne di nuovi”, v. ANGELICI, “Noterelle (qua-si) metodologiche in materia di gruppi di società”, Riv. dir. comm., 2013, 378.

[8] Invero, già un trentennio fa, la dottrina evidenziava il rilievo prettamente organizzativo del gruppo di imprese come lo strumento ottimale per combinare la diversificazione delle produzioni e la concentrazione tecnica e finanziaria: “Alla pluralità dei centri operativi si collega, nei gruppi di impre-se, un’unitaria organizzazione gestionale, per effetto della quale le singole unità del complesso sono chiamate ad operare in modo conforme agli indirizzi produttivi ed alle scelte gestionali unitariamente operate dagli organi direttivi dell’unità investita del potere di controllo. La misura dell’autonomia delle singole imprese dipende, naturalmente, dal concreto assetto che ai poteri gestori delle singole unità è conferito all’interno del complesso. Non di rado il gruppo è anche strumento di decentramento delle attività imprenditoriali in separate e responsabili gestioni”: così PAVONE LA ROSA, “Introduzione”, in ID. (a cura di), I gruppi di società (Bologna, 1982), 14 ss.; ai saggi ivi contenuti, adde gli studi coevi raccolti in AA.VV., Disciplina giuridica del gruppo di imprese. Esperienze e proposte (Milano, 1982), passim; e il decennio successivo BALZARINI-CARCANO-MUCCIARELLI (a cura di), I gruppi di società Atti del convegno internazionale di studi, Venezia 16-17-18 novembre 1995 (Milano, 1996), passim; nonché gli studi di SCOGNAMIGLIO, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società (Torino, 1996); TOM-BARI, Il gruppo di società (Torino, 1997); e RONDINONE, I gruppi di imprese tra diritto comune e diritto speciale (Milano, 1999).

[9] Ex multis, CAMPOBASSO (supra, n. 4), 289; ma v. le precisazioni di RIVOLTA, Diritto delle società. Profili generali, in Trattato Buonocore (Torino, 2015), 143 s.

[10] Cfr. GALGANO, Diritto commerciale. Le società3 (Bologna, 1987), 283, il quale individuava l’“essenza del fenomeno dei gruppi (…) in ciò: che una medesima impresa è esercitata in via imme-diata da una società, la società operante, ed in via mediata da un’altra società, la holding, e che una medesima impresa fa, perciò, capo a due imprenditori, fra loro giuridicamente distinti”.

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presa di gruppo (o dei gruppi di imprese) non si sia ancora compiutamente accosta-ta una prospettiva d’indagine capace di essere multifocale.

In effetti – per quanto rileva in questa sede e ai nostri fini – specialmente la vi-cenda dedotta nel ricorso cautelare mette bene in evidenza come il problema della sussistenza o meno della legittimazione ad agire della società eterodiretta nei con-fronti della holding per il danno arrecatole con l’abuso di direzione unitaria sia, in realtà, impostato in maniera opinabile.

L’inquadramento della posizione della società eterodiretta nelle maglie dell’art. 2497 c.c., detto altrimenti, si rivela inappagante nelle sue implicazioni (ad esempio in punto di ipotetico concorso di azioni tra società e propri soci) perché non condi-visibile, già a monte, nella prospettazione del quesito stesso.

Come di seguito argomentato, se risulta del tutto naturale – in base ai principi del nostro ordinamento processuale – che chi si dichiari titolare di un diritto leso possa agire al fine di ottenere una sentenza che accerti il diritto attoreo e condanni il convenuto, riconosciuto responsabile, al relativo risarcimento [11]; al pari non dovrebbe dubitarsi che la disposizione dell’art. 2497 c.c., nella sua economia, si di-sinteressi completamente di un’eventuale reazione giudiziale della società control-lata soggetta all’altrui attività di direzione e coordinamento, individuando, invece, condizioni, termini, dinamica e referenti di un’azione approntata per e finalizzata a tutelare esclusivamente il socio e/o i creditori della stessa eterodiretta.

La struttura della norma evidenzia beni giuridici, infatti, riconosciuti e, perciò, tutelati direttamente in capo ai soci e ai creditori della società partecipata e non alla stessa partecipata [12]: del resto, è chiaro che, di per sé, la società eterodiretta non possa far valere il pregiudizio arrecato «al valore e alla redditività della partecipa-zione sociale», nei termini di cui all’art. 2497 c.c., perché le partecipazioni sociali rappresentano la posizione dei soci al suo interno e non l’oggetto di un diritto della società stessa. E lo stesso vale per la disposizione dettata dal terzo comma dello stesso articolo, che, per l’appunto – e anche a prescindere da tutti i problemi inter-pretativi che essa ha generato [13] – intanto può avere (o aspirare di avere) un sen-

[11] V. supra, nt. 5. [12] Così anche le conclusioni di MAUGERI (supra, n. 4), 89: “il bene giuridico direttamente tutelato

dalla disciplina degli artt. 2497 ss. c.c. non è l’interesse sociale della controllata, bensì quello dei soci al valore e alla redditività del proprio investimento: ciò in quanto, mentre il pregiudizio arrecato al patrimonio della società legittima solo i soci, non anche la prima, all’esercizio dell’azione nei confronti della capogruppo, la lesione inferta alla integrità organizzativa e alla autonomia operativa dell’ente societario dal passaggio a forme ‘qualificate’ di organizzazione dell’impresa di gruppo rileva essenzial-mente quale causa di recesso per i soci ai sensi dell’art. 2497-quater c.c.”.

[13] Le riflessioni a margine dell’art. 2497, 3° comma, c.c. convergono nel senso delle considera-zioni prospettate nel testo. Infatti, laddove si osservi detta norma esclusivamente dall’angolo visuale della società eterodiretta, già pregiudicata dalla holding e che, proprio per l’esser stata tale, si ritrova esposta anche alle pretese dei propri soci, ben può dirsi – com’è stato sostenuto all’indomani della

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riforma – che essa sia “singolarmente oscura” o “di assai oscuro significato”, “contraria a ogni logica”, “incredibile”, generatrice di “imbarazzi ed equivoci” [in questo senso: SCOGNAMIGLIO, “I gruppi e la riforma del diritto societario: prime riflessioni”, Riv. dir. impr., 2003, 592, testo e nt. 13; GUIZZI, “Ete-rodirezione dell’attività sociale e responsabilità per mala gestio nel nuovo diritto dei gruppi”, Riv. dir. comm., 2003, I, 455; ID., “La responsabilità della controllante per non corretto esercizio del potere di direzione e coordinamento”, in SCOGNAMIGLIO (a cura di), Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma delle società (Milano, 2003), 214 s.; CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile (Milano, 2006), 161; CARIELLO, “Direzione e coordinamento, di società e responsabilità: spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale”, Riv. soc., 2003, 1255]. Uno di quei casi, in sintesi, in cui ricono-scere che se tutto il diritto è legge, non tutto ciò che la legge formalmente prescrive è di per sé diritto, risultando ictu oculi violati i principi di razionalità e ragionevolezza (sul vasto rilievo del principio di ragionevolezza nell’ordinamento civilistico e come parametro di legittimità delle leggi, v., nella dottri-na giuscommercialistica, il recente contributo di NIGRO, “«Principio» di ragionevolezza e regime degli obblighi e delle responsabilità degli amministratori di s.p.a.”, Giur. comm., 2013, 457 ss. e spec. 460). Proprio dinanzi a tale disagio, e nel tentativo di razionalizzare sistematicamente la disposizione, gli interpreti si sono domandati se essa miri a consentire alla holding “di far pervenire alla società dipen-dente le risorse necessarie per risarcire i soci di minoranza e i creditori eventualmente danneggiati”, evitando l’esperimento di un’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 2497 c.c. [ASSOCIAZIONE PREITE, Il diritto delle società4 (Bologna, 2012), 426; MAUGERI, Partecipazione sociale e attività d’impresa (Mila-no, 2010), 379]; e se la norma ponga, in realtà, una facoltà e non un obbligo per la società eterodiret-ta di soddisfare il socio istante e così compiere “trasferimenti patrimoniali a favore dei propri soci” [ANGELICI, “Introduzione alla riforma delle società di capitali”, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), I, 22 s.; sul punto, però, anche ID., La riforma del-le società di capitali. Lezioni di diritto commerciale (Padova, 2006), 209; e, più di recente, ID., La so-cietà per azioni. Principi e problemi, in Trattato Cicu-Messineo (Milano, 2012), 424]. In senso diverso, altra dottrina ha letto la disposizione “come relativa all’oggetto dell’azione: nel senso cioè che un’azione di danno è immediatamente esercitabile contro la capogruppo, ma il suo petitum può esse-re esteso a danni per loro natura suscettibili di essere risarciti sia dalla capogruppo, sia dalla società eterogestita, nella sola ipotesi in cui la società eterogestita non abbia già provveduto al loro ristoro” (MAGGIOLO, “Responsabilità solidale e regressi nei gruppi di società”, Riv. dir. comm., 2006, I, 571). Per altro verso, proprio per scongiurare il rischio di “subire due volte il danno (sia diretto che per il risarcimento al socio o al creditore)”, si è ipotizzato che la norma vorrebbe “indurre gli organi della controllata ad una immediata attivazione nei confronti della capogruppo per la eliminazione della danno, con responsabilità personale e solidale in caso di omissione o ritardo” [GAMBINO-SANTOSUOSSO, “Società di capitali”, in GAMBINO (a cura di), Fondamenti di diritto commerciale (Torino, 2007), 332]. Non è mancato, poi, chi ha ritenuto che l’azione ex art. 2497, 3° comma, c.c. investa, propriamente, l’organo amministrativo della società eterodiretta, “complice della capogruppo nella lesione della red-ditività e del valore della partecipazione sociale”, essendo il danno subito dal socio della controllata “conseguenza diretta delle operazioni dell’amministratore della società controllata ed indiretta di quel-lo della società controllante” [FICO (supra, n. 1), 89]. E proprio in questi termini, nella giurisprudenza di merito, si era espressa una delle prime statuizioni del tribunale di Milano, [Trib. Milano, 23 aprile 2008 (supra, n. 1)], secondo il quale “solo un inadempimento direttamente imputabile (anche) agli amministratori della controllata (in ipotizzabile collusione con gli azionisti di riferimento) parrebbe po-ter giustificare l’espressa previsione di una possibilità di ‘soddisfazione’ di soci e creditori (in relazione, appunto, ai danni da ‘abuso di direzione unitaria’) da parte della stessa controllata, come previsto ex art. 2497, comma 3, c.c.”. All’opposto, però, vi è chi ha sostenuto che proprio la compartecipazione degli amministratori della società controllata nell’illecito da eterodirezione escluda, in ragione dell’im-putazione organica dell’attività gestoria alla stessa società, che quest’ultima possa agire contro la con-trollante [BENEDETTI (supra, n. 4), 37 ss.].

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so, in quanto la si rapporti alla posizione del socio e/o del creditore della società danneggiata: laddove è evidente che essa non possa in nessun modo riferirsi ad azioni esperite dalla stessa controllata.

Tuttavia, ciò fermo, se è evidente che, per il suo tenore letterale e per la sua struttura, l’azione ex art. 2497 c.c. possa essere esperita solo dai soci e dai creditori della società eterodiretta; è parimenti innegabile che una società che dichiari di aver subito un danno patrimoniale provocato da un illecito, negoziale o aquiliano, da altri perpetrato, possa astrattamente pretendere di essere risarcita. Altrettanto chiaro è, però, che, in quest’ultima ipotesi, non si discuta più di un “pregiudizio ar-recato al valore e alla redditività della partecipazione sociale” e, quindi, del rappor-to tra l’investimento (di minoranza) in una società eterodiretta e una condotta che sia stata complessivamente capace di alterarne surrettiziamente le fisiologiche con-dizioni di rischio [14], bensì del danno arrecato al patrimonio sociale; danno, peral-tro, per il risarcimento del quale gli amministratori della società danneggiata hanno il sicuro dovere di attivarsi e di (re)agire [15].

Orbene, così posti i termini della questione, il problema non è quello di tentare di giustificare un’insanabile contraddizione; ma quello di vagliare e distinguere i piani delle tecniche di tutela: operazione, questa, all’esito della quale detto (prete-so) cortocircuito problematico può forse trovare una soluzione.

Volgendo in questa direzione, un banco di prova può essere la considerazione che, sotto il profilo operativo, la prospettiva, di illustrazione e allegazione in giudi-

Ancora, secondo una diversa impostazione, la norma dell’art. 2497, 3° comma, c.c. imporrebbe un tentativo di composizione del conflitto a valle del gruppo: nella specie, a fronte dello stor-no/appropriazione di ricchezza perpetrati dalla holding nell’interesse proprio o altrui e in alterazione surrettizia delle condizioni di rischio dell’investimento, i soci di minoranza dovrebbero poter reagire recuperando quanto investito (id est: rientrando del loro investimento) anzitutto dalla società comune. E infatti, come il danno subito da questi ultimi è il riflesso di quello (maggiore) arrecato dall’etero-direzione al patrimonio sociale, così pure il ristoro della loro pretese graverà sulla holding in via rifles-sa, transitando per il patrimonio della società partecipata. Tanto disponendo, la norma legittima attri-buzioni di netto ai soci; ma queste devono avvenire nel rispetto delle regole di disposizione sul patri-monio dettate dal diritto societario e della disciplina vincolistica e di garanzia del capitale sociale [così VALZER (supra, n. 6), 43 ss.; in questo senso anche SBISÀ, sub 2497, in SBISÀ (a cura di), Direzione e coordinamento di società, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2012), 104; adde sul punto GALGANO-SBISÀ, Direzione e coordinamento di socie-tà, in Commentario Scialoja-Branca (Bologna-Roma, 2014), 208 ss. Ritengono che la norma dell’art. 2497, 3° comma, c.c. legittimi assegnazioni non proporzionali di netto alle partecipazioni sociali dei soci che facciano valere il danno da eterodirezione, ANGELICI (supra, n. 7), 388 ss.; GUIZZI-PAGNI (supra, n. 6), 592; ROSSI, I molti problemi “aperti” (supra, n. 4), 580. Una differente prospettiva di valutazione del momento di composizione e di dialettica interna riconducibile alla disposizione di cui all’art. 2497, 3° comma, c.c. si rinviene nelle posizioni prese da PENNISI (supra, n. 4), 1650 s.; e, in senso ancora diverso, da MAUGERI (supra, n. 4), 87 s.].

[14] Secondo la prospettiva illustrata in VALZER (supra, n. 6), 37 ss. e 74 ss. [15] Rilievo pacifico, ma efficacemente valorizzato da PENNISI (supra, n. 4), 1633.

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zio, propria dell’ente societario direttamente danneggiato sia – e non può che esse-re – sensibilmente diversa da quella di un socio c.d. esterno che abbia visto il pro-prio investimento pregiudicato dall’abuso perpetrato dalla holding a danno della medesima partecipata o di un creditore che si sia ritrovato a sopportare un rischio di credito anomalo [16]: una prospettiva, la prima, analitica e, nella specie, neces-sariamente a due fuochi, perché diretta, per un verso, alla ricostruzione delle rela-zioni intersoggettive intragruppo e, per l’altro, alla verifica del rispetto delle nor-mali regole di produzione dell’azione nell’ente collettivo.

Ponendosi dall’angolo di visuale della società lesa, è, in altri termini, naturale interrogarsi sul se l’evento (o gli eventi) dannoso(i) che essa intenda censurare in giudizio per ottenere il risarcimento del danno subito, sia(no) esclusivamente impu-tabile(i) alla holding; o se, invece, l’eventus damni non consista proprio nella col-pevole attuazione di una direttiva chiaramente lesiva, di guisa che a rispondere delle perdite da ciò derivate debba essere, in primo luogo, l’amministratore infedele e/o negligente e, nell’eventualità, la capogruppo e/o i suoi amministratori, compartecipi/ istigatori dell’inadempimento del mandato gestorio (secondo quella che è la prospet-tiva, richiamata dallo stesso tribunale di Milano, dell’art. 90 della c.d. legge Prodi).

È chiaro, però, che, ponendosi su questo piano, ci si allontani nettamente dai termini della dinamica tracciata dall’art. 2497 c.c. Quest’ultima norma, infatti, cen-sura la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società eterodirette [17] consumata direttamente dalla capogruppo nell’ambito di

[16] Sul rapporto tra eterodirezione di società e modificazione/riallocazione del rischio corso dai soci e dai creditori v., da ultimo, MOZZARELLI, “Attività di direzione e coordinamento e allocazione del rischio di gestione”, in CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO-GUERRERA-SCIARRONE ALIBRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2015), II, 1613 ss.

[17] Gli interpreti si sono diversamente espressi in merito alla portata dei principi di corretta ge-stione societaria e imprenditoriale. Vi è stato chi ha inteso evidenziare che il legislatore avrebbe voluto distinguere espressamente tra gestione societaria e gestione imprenditoriale, al fine di dare rilievo a tutti gli elementi tanto dell’art. 2082 quanto dell’art. 2247 c.c. [BADINI CONFALONIERI-VENTURA, sub 2497, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario, commenta-rio (Bologna, 2004), III, 2164]; chi ha sostenuto che il concetto di gestione societaria alluderebbe “ai profili più spiccatamente organizzativi”, mentre quello di gestione imprenditoriale a profili “concer-nenti l’attività d’impresa diretta alla realizzazione dell’oggetto sociale” [IRRERA, Assetti organizzativi adeguati e governo delle società di capitali (Milano, 2005), 319]; chi ha evidenziato come, in tal modo, si distinguano il rispetto delle regole legali di funzionamento (e la causa) dell’ente sociale eterodiretto e l’economicità della gestione [VALZER, “Il potere di direzione e coordinamento tra fatto e contratto” in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III, 852; MOZZA-RELLI, Responsabilità degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l. (Torino, 2007), 212]; e, an-dando oltre, vi è chi ha affermato che i principi posti dall’art. 2497, 1° comma, c.c. servirebbero a “imporre uno svolgimento dell’attività di pianificazione industriale, finanziaria e organizzativa non solo rispettoso di specifici obblighi attinenti al diritto societario o allo statuto dell’imprenditore, ma altresì idoneo ad assicurare una adeguata, ancorché non necessariamente proporzionale, distribuzione tra le diverse entità del gruppo del risultato di quella attività” [MAUGERI (supra, n. 13), 337 ss.]; e chi, più

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un’attività di direzione unitaria di più imprese finalizzata alla valorizzazione del-l’interesse imprenditoriale proprio o altrui: violazione che, laddove accertata, com-porterà, a monte, la responsabilità della holding e, a valle, renderà possibile il re-cesso del socio, tradito nelle proprie aspettative, dalla società partecipata [18]. Vi-ceversa, nel caso dell’attivazione di una pretesa risarcitoria di una società controlla-ta eterodiretta nei confronti della propria holding capogruppo, si assiste, più che al-tro, ad un atto di rottura degli amministratori delle controllate: una reazione, dun-que, opposta alla soggezione alla direzione unitaria. Ipotesi rara, si direbbe: e se, all’uopo, nell’ordinanza cautelare il tribunale non manca di osservare che l’impro-babilità che un amministratore muova verso il socio che l’ha eletto o che una socie-tà citi in giudizio il suo socio di maggioranza parrebbe revocata in dubbio proprio dalla vicenda in esame; del pari occorre riconoscere che la controversia concreta-mente sub iudice dava evidenza, in sostanza, della fine dell’eterodirezione da parte del vertice convenuto in responsabilità.

In condizioni normali, invece, è difficile ipotizzare che il consiglio di ammini-strazione, che abbia recepito ed avallato direttive lesive, decida poi di contestarne l’illegittimità alla capogruppo: giacché tanto varrebbe, in fondo, ad autocensurarsi.

Andando oltre, si potrebbe obiettare che le possibilità di una reazione sociale avverso gli esiti di un abuso di eterodirezione aumentino con il cambiamento dei componenti dell’organo gestorio: ma, anche in questo caso, non è detto che il ber-saglio principale di un’azione risarcitoria sia necessariamente la holding e non an-che, “più comodamente”, la passata gestione. L’eventualità di un’azione contro la capogruppo diventa, di certo, più realistica nel caso del cambio del controllo: ma occorre per converso considerare che il minor valore della società si sia già riflesso nel prezzo del pacchetto di maggioranza [19].

Assunta questa prospettiva, infine, non è difficile concludere rilevando come le

analiticamente, ha rilevato come “la doppia qualificazione della correttezza, lungi dall’essere pleona-stica o ridondante” risulterebbe effettivamente “opportuna ai fini dell’applicazione della disciplina in esame” (SCOGNAMIGLIO, “Clausole generali”, principi di diritto e disciplina dei gruppi di società”, Riv. dir. priv., 2011, 530 ss.), inducendo a enucleare i principi: (i) “che presiedono al corretto svolgimento dell’attività di amministrazione nelle singole società”; (ii) “posti a presidio di interessi e valori espressi e tutelati dal diritto societario ed aventi specifico riguardo alle società (in quanto) appartenenti ad un gruppo”, (iii) “che presiedono alla corretta gestione di un’impresa”. Da ultimo è stato ribadito [RIVOLTA (supra, n. 9), 99] che il riferimento alla “corretta gestione societaria e imprenditoriale” non costituisca un’endiadi, ma richiami “due aspetti o momenti distinti della gestione, anche se concomitanti e co-niugabili tra loro: il primo attinente all’organizzazione interna dell’ente e agli assetti organici e interor-ganici; il secondo attinente all’attività economica esterna, esercitata mediante l’organizzazione azien-dale. E ognuno dei due aspetti è valutabile, nella sua ‘correttezza’ o meno, distintamente dall’altro”.

[18] Per questa prospettiva, di recente, PENNISI (supra, n. 4), 1664 ss., dove ulteriori riferimenti. [19] Non a caso, come già ricordato in dottrina [ABBADESSA (supra, n. 4), 282], il rilievo era stato

espressamente sollevato in sede di redazione del testo normativo.

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altre ipotesi capaci di creare le condizioni per un’azione nei confronti della control-lante potrebbero verosimilmente consistere in eventi non fisiologici – come quello in esame – in occasione dei quali il vincolo fiduciario che lega capogruppo e organi di amministrazione delle eterodirette venga incrinato (se non proprio reciso), con la conseguente necessità che le controllate recuperino la loro posizione di autonomia (o quantomeno evidenzino una soluzione di continuità col passato).

In realtà, se si condividono le premesse poste e le riflessioni sino ad ora svolte, si deve riconoscere che l’art. 2497 c.c., nel disciplinare la responsabilità della ca-pogruppo nei confronti di soci e dei creditori delle società controllate – rispettiva-mente – per il pregiudizio arrecato al valore e alla redditività della partecipazione sociale e per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società debitrice in ragione dell’attività di direzione e coordinamento condotta «nell’interesse im-prenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societa-ria e imprenditoriale delle società eterodirette», si pone su un piano logicamente e normativamente diverso rispetto tanto a quello della responsabilità dell’organo amministrativo della controllata nei confronti della società gestita (per infedeltà e/o comunque inadempimento al mandato sociale), quanto a quello del(la mera consi-derazione del) danno (complessivamente inteso e) direttamente cagionato al patri-monio della controllata da parte della controllante: distinguendosi, così, dalle azio-ni esperibili su questi ultimi due piani.

E d’altronde, se, prima della riforma del 2003, le regole di diritto societario non avevano impedito o imbrigliato il fenomeno dei gruppi di imprese, risultando però inadeguate rispetto ai bisogni di tutela dei soci esterni e, più in generale, alle ulte-riori istanze di normazione sollevate dal dispiegarsi dell’impresa policorportativa; così oggi, per altro verso, la disciplina dettata per l’attività di direzione e coordi-namento di società rende talune risposte, ma non può essere considerata una rego-lamentazione esaustiva di tutto quanto possa (sotto il profilo civilistico) occorrere sui vari piani che corrono tra le dimensioni di unitarietà e pluralità proprie dell’impresa di gruppo.

Più in generale, può dirsi che risulti storicamente e, oggi, in ragione del capo dedicato alla direzione e coordinamento di società, normativamente acquisito che l’analisi sia del fenomeno sia delle problematiche dei gruppi di imprese non potes-se utilizzare il solo prisma di lettura delle relazioni tra società tra loro autonoma-mente considerate e (muovendo dalla prospettiva dell’attività di ciascuna di esse) dei paradigmi normativi del “conflitto di interessi” e/o degli “interessi degli ammi-nistratori”. Tanto è vero che, proprio con la riforma del 2003, il legislatore si è preoccupato di considerare l’eterodirezione in sé, di individuarne i relativi termini in punto di responsabilità (art. 2497 c.c.) e di dettare specifiche disposizioni, le quali, su piani diversi, investono: (i) gli organi gestori delle società avvinte in gruppo (tenuti a rilevare e pubblicizzare nei termini di legge la soggezione della società all’altrui eterodirezione: art. 2497-bis c.c.); (ii) le stesse società del gruppo

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complessivamente considerate (le cui decisioni devono esplicitare gli interessi e le valutazioni che su di esse abbiano inciso: art. 2497-ter c.c.); (iii) i soci delle con-trollate (per i quali l’inizio o la cessazione dell’eterodirezione possono provocare l’attivazione del procedimento di disinvestimento dalla società controllata: art. 2497-quater c.c.); (iv) la regolazione di possibili situazioni fattuali, siano esse fisio-logiche (come nella presunzione ex art. 2497-sexies c.c.) o indice di tensione e squilibrio finanziario nell’attività (donde il richiamo dell’art. 2467 c.c., in tema di “finanziamenti anomali”, per i prestiti intragruppo: art. 2497-quinquies c.c.).

Per la nostra legislazione societaria, dunque, l’eterodirezione di società è altro e va oltre rispetto alla disciplina dei tipi sociali e del loro funzionamento: essa ha una sua autonoma rilevanza, testimoniata da disposizioni che investono in maniera pe-culiare sia il piano delle relazioni tra società del gruppo sia quello dei profili interni dell’organizzazione sociale, senza però lasciarsi del tutto riassumere e/o sistematiz-zare in via esclusiva su nessuno di questi. E infatti – anche a prescindere dalle im-plicazioni dell’art. 2497 c.c. sul rapporto tra danno diretto e danno riflesso – si con-siderino in questa prospettiva: le disposizioni concernenti il recesso ex art. 2497-quater c.c., per le quali vicende formalmente esterne provocano l’attivazione di procedure interne di disinvestimento; l’obbligo di motivazione, ex art. 2497-ter c.c., delle decisioni “influenzate” dall’attività di eterodirezione, che grava su tutti gli organi sociali; l’applicazione dell’art. 2497-quinquies c.c. ai finanziamenti in-tragruppo effettuati dalla holding e/o da altri soggetti ad essa sottoposti, che va al di là del legame con il capitale sociale.

Al contempo, però, ciò non significa che nel gruppo di imprese non continuino ad esserci, secondo le regole loro proprie, problemi di rapporti tra le società auto-nomamente considerate o la necessità di un raccordo interno tra le regole societa-rie e il dispiegarsi dell’influenza dominante: semplicemente, ogni disciplina sinte-tizza degli interessi presi a riferimento e ogni fattispecie, cui quella disciplina si ri-ferisce, seleziona quanto della realtà si vuole che rilevi.

In altri termini, come, sotto il profilo conoscitivo, lo stesso fenomeno assume ri-lievo diverso in ragione dell’angolo di osservazione scelto; così, in campo normati-vo, una determinata disciplina è posta e si giustifica in relazione agli interessi che essa intende comporre e alle posizioni specifiche che vuole tutelare.

La considerazione di questo comune rilievo limita il rischio di recidere il lega-me di coerenza tra fattispecie e disciplina; e, per altro verso, spiega perché nell’art. 2497 c.c. non trovino diretta disciplina anche altre istanze o problemi che comun-que caratterizzano i gruppi d’imprese e, analogamente, richiedono una soluzione (la quale, sia essa affidata agli interpreti o all’autonomia privata, andrà ricercata al-trove).

Una conferma in tal senso si rinviene, ad esempio, nell’analisi della disciplina dettata per i c.d. vantaggi compensativi dall’ultima parte dell’art. 2497, 1° comma, c.c. Anche in questo caso, infatti, l’analisi dell’istituto mette in luce come l’azione

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ex art. 2497 c.c. sia altra (e dunque altro) dalle ipotetiche iniziative esperibili dalla società controllata nei confronti della capogruppo.

Come è noto, l’esistenza di vantaggi derivanti dall’appartenenza al gruppo ca-paci di esprimere e valorizzare un «risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento» e/o il compimento di operazioni specificamente dirette a eliminare un danno alla controllata rilevano qui sul piano oggettivo del “non esserci” respon-sabilità proprio perché la prospettiva con quale la legge guarda ad essi è quella del-la mancata alterazione finale delle condizioni di rischio dell’investimento [20].

Al contrario, qualora si guardasse alle operazioni di compensazione quali speci-fici momenti dei rapporti tra società, il tema sarebbe più propriamente quello del risarcimento di un danno arrecato e riconosciuto (id est: a valle di una dinamica ri-sarcitoria che abbia concluso il suo corso) o, sotto altro aspetto, quello della valuta-zione ex ante dell’attuabilità di direttive capaci di cagionare perdite e/o, ancora, quello della sussistenza o meno degli estremi di rimproverabilità soggettiva (rec-tius: di imputazione) del danno agli amministratori della controllata.

Coglie il vero l’ordinanza, laddove considera il tema dei vantaggi compensativi per affermare che la società controllata avrebbe un’azione nei confronti della con-trollante (id est: se c’è un titolo di attribuzione patrimoniale per l’operazione di compensazione, quello stesso titolo deve poter essere azionabile giudizialmente); ma qui è proprio la differenza di prospettiva tra l’azione che compete alla control-lata e quella ex art. 2497 c.c.: tra quella che è la dinamica dei rapporti tra le parti e ciò che, invece, è la ricaduta degli esiti di tale dinamica sulle aspettative di un terzo in posizione qualificata.

La società eterodiretta, dunque, non può esperire un’azione ex art. 2497 c.c. nei confronti della controllante, semplicemente perché la norma tutela una posi-zione diversa da quella della stessa società che subisce uno o più eventi di danno, a causa dell’illecito della capogruppo e/o dell’inadempimento dei propri ammini-stratori, secondo i termini della concreta fattispecie. Viceversa, ricorrendone i presupposti, essa potrà esperire le normali azioni di diritto comune nei confronti

[20] Nella nostra dottrina, l’afferenza dei vantaggi compensativi alla dimensione dell’attività di gruppo, invece che al paradigma della responsabilità civile, è stata ben evidenziata (anche) da CARIEL-LO, “Sensibilità comuni, uso della comparazione e convergenze interpretative: per una Methodenlehre unitaria nella riflessione europea sul diritto dei gruppi di società”, in questa Rivista, 2012, 276 s., il quale rileva come sia “equivoco e parziale continuare a ragionare nel senso che il danno a una società debba essere compensato dal vantaggio alla stessa società. Il danno a una società diretta può tradursi pure in un danno all’interesse del gruppo e al gruppo nella sua complessità”. Secondo l’autore, inoltre, il vantaggio compensativo vero e proprio sarebbe invocabile “solo in presenza (non tanto o non neces-sariamente di un contratto di attività di direzione e coordinamento, bensì e piuttosto) di un piano stra-tegico, industriale, finanziario di gruppo che evidenzi, programmaticamente, le operazioni della capo-gruppo rispetto alle figlie, così da rendere trasparente la gestione prospettica di gruppo”.

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della holding [21] e/o, nell’eventualità (laddove il danno si sia originato da un ina-dempimento al mandato gestorio), dei propri amministratori.

Peraltro, proprio quanto potrebbe maturare nella dinamica del rapporto tra le due società potrà rilevare o meno come operazione di compensazione, in ragione della sua incidenza sul concreto rispetto delle condizioni di rischio dell’investi-mento. Sicché, valorizzando questa prospettiva, sembra possibile affermare che possa esservi responsabilità ex art. 2497 c.c. della holding nei confronti dei soci della società eterodiretta, anche laddove la società controllata abbia rinunciato ad un’eventuale azione di danni nei confronti della controllante o abbia transatto una propria lite risarcitoria. D’altronde, se la controllata non esercita l’azione ex art. 2497 c.c., essa non può neppure disporne [22].

[21] In questo senso cfr. anche GALGANO-SBISÀ (supra, n. 13), 192. [22] Alla luce del discorso sopra condotto va affrontato anche il problema (di rilievo non solo teo-

rico) dei rapporti e dell’ipotetico concorso tra l’azione ex art. 2497 c.c. esperita dal socio “esterno” contro la capogruppo e le eventuali pretese risarcitorie (sempre contro la holding) della società control-lata e direttamente danneggiata, laddove azionabili secondo i principi generali [in argomento, di re-cente, PENNISI (supra, n. 4), spec. 1638 ss.].

Come già visto, nel procedimento cautelare sopra riportato, il tribunale, assunto che anche la so-cietà eterodiretta possa agire ex art. 2497 c.c., ha osservato che il problema dell’eventuale “concorso dei diritti al risarcimento per danno diretto ed indiretto deve trovare una soluzione processuale me-diante denuntiatio actionis necessaria, riunione/sospensione/assorbimento/inammissibilità dei processi concernenti gli stessi fatti, con vis attractiva e prevalenza da riconoscere a quello avente ad oggetto il risarcimento del danno diretto”.

Orbene è chiaro che, laddove si ritenga di convenire sulla tesi esposta nel testo, il problema del concorso di azioni esperite da soggetti distinti in tempi diversi si ponga in termini meno gravosi; ciò non toglie, però, che la coesistenza di pretese risarcitorie, tra loro senz’altro “limitrofe” e capaci di in-fluenzarsi l’un l’altra, possa comunque (portare a) prospettare obiezioni non dissimili in punto di ra-gionevolezza e di tenuta dell’assetto normativo.

In questo senso, ad esempio, i rilievi critici più ricorrenti investono il problema dell’ipotetica du-plicazione di risarcimenti, che si avrebbe laddove un socio abbia già ottenuto ristoro delle proprie pre-tese dalla capogruppo e la società eterodiretta voglia, a sua volta, esperire un’azione di danni – secon-do le diverse impostazioni: ex artt. 2497 e/o 2043 e/o 1218 e/o 2392 ss. c.c. – nei confronti della hol-ding e/o dei propri amministratori. In questo caso – si obietta –, per un verso, la società di vertice sa-rebbe tenuta a pagare due volte e, per altro verso, il socio (già vittorioso in giudizio per suo conto) si arricchirebbe ingiustificatamente [tra i molti, cfr. GUERRERA, La responsabilità “deliberativa” nelle società di capitali (Torino, 2004), 320 ss.; ID., “Gruppi di società, operazioni straordinarie e procedure concor-suali”, Dir. fall., 2005, 25; per ulteriori riferimenti, cfr. PENNISI (supra, n. 4), 1641].

O, ancora, potrebbe darsi che la società sia fallita proprio per l’abuso di eterodirezione. Dubbio è, allora, se il curatore possa agire per il risarcimento dell’intero danno sociale, muovendo contro la hol-ding e/o contro gli amministratori della stessa fallita, nell’interesse della società e del suo ceto credito-rio; e come, per l’appunto, ciò possa coordinarsi con le eventuali azioni individuali ex art. 2497 c.c. avviate o già vittoriosamente esperite dai soci della stessa eterodiretta [in tema, cfr. D’ATTORRE (supra, n. 4), 65 ss.].

Si tratta di problemi che vanno inquadrati e risolti (i) analizzando i termini delle fattispecie concre-te (poiché la pertinente tecnica di tutela deve essere scelta in ragione degli specifici fatti costitutivi delle pretese risarcitorie); e (ii) facendo applicazione dei principi relativi alla legittimazione e all’interesse ad

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Non è necessario andare oltre in questa direzione. Che si voglia guardare ai rapporti tra le società piuttosto che allo statuto norma-

tivo delle società del gruppo, l’esistenza del gruppo è un fattore di tensione delle disposizioni e degli istituti di diritto societario; fattore, questo, che tende a far con-

agire nonché, sotto altro profilo, all’ipotesi del c.d. “concorso apparente di norme” [in tema, v., anche per riferimenti, VALZER (supra, n. 6), 170 ss.].

E così, il primo genere di obiezioni necessita, anzitutto, di essere “contestualizzato” alla luce di due differenti rilievi. In primo luogo, va adeguatamente considerato che l’aggressione della capogrup-po potrà avvenire solo dopo la conclusione della “dinamica compositoria” approntata dalla legge nell’art. 2497, 3° comma, c.c. [per la cui illustrazione sia consentito rinviare a VALZER (supra, n. 6), 43 ss.]: e ciò – nell’assetto della disciplina – mira proprio a “stemperare” l’eventualità e l’immediatezza di un concorso di azioni. In secondo luogo, va poi considerato che quando la vicenda risarcitoria si è conclusa è (o dovrebbe essere) normale che il socio (tradito nelle proprie aspettative di ritorno del-l’investimento) abbia già esercitato il recesso ex art. 2497 quater, 1° comma, lett. b), c.c.: col che – ad esempio – il problema verrebbe meno in radice, su ambo i fronti.

Il secondo genere di obiezioni trova risposta nell’art. 2497, 4° comma, c.c., per il quale il curatore della società eterodiretta fallita può perseguire l’abuso di direzione unitaria facendo valere il solo dan-no arrecato al ceto creditorio, nella persistente legittimazione attiva dei soci di minoranza ad agire ex art. 2497, 1° comma, c.c. per recuperare la propria quota di danno sociale [in questo senso, anche per i riferimenti, v. FIMMANÒ, sub 2497, commi 3-4, in SBISÀ (a cura di), Direzione e coordinamento di so-cietà, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Mila-no, 2012), 116; più di recente, PENNISI (supra, n. 4), 1642 s.; e, da ultimo, D’ATTORRE (supra, n. 4), 60 ss.)].

Si potrebbe obiettare che, in un contesto di questo tipo, il curatore potrebbe però ritenere di eser-citare l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori della società fallita, rimprove-rando loro (in termini – per così dire – “classici”) di avere antergato l’interesse della holding al perse-guimento dell’interesse della società eterodiretta: e così domandando il risarcimento dell’intero danno sociale ex artt. 2393-2394 c.c. [cfr. D’ATTORRE (supra, n. 4), 82 s.)]. Anche detto rilievo, però, non sembra cogliere nel segno, perché in tal caso il tema è – a ben vedere – quello della qualificazione del-la domanda in ragione dei fatti costitutivi allegati in giudizio: e se questi ultimi hanno effettivamente ad oggetto la compartecipazione ad un abuso di eterodirezione (id est: l’illecito già censurato/censurabile dai soci ex art. 2497, 1° comma, c.c.), allora la fattispecie astratta di sussunzione è, per il principio di specialità, quella dell’art. 2497, 2° comma, c.c. (con conseguente applicazione dell’art. 2497, 4° comma, c.c.); né avrebbe senso (o fondamento pretendere) che gli amministratori siano chiamati a risarcire, seppur indirettamente, la capogruppo, protagonista prima della condotta abusiva.

Sotto altro profilo – e mutando piano – nell’eventualità, invece, che una holding convenuta in giu-dizio ex art. 2497, 1° comma, c.c., decida sua sponte di ripianare integralmente gli ammanchi a carico della controllata, il problema non è se il socio possa pretendere il risarcimento per un danno ormai venuto meno (e sempre che esso sia stato realmente eliso); ma se, in realtà, in difetto di una ulteriore pretesa risarcitoria, egli possa comunque recedere dall’eterodiretta ai sensi dell’art. 2497 quater, 1° comma, lett. b), c.c. E quivi la risposta dovrebbe essere positiva nel caso in cui il trasferimento patri-moniale avvenga effettivamente a titolo risarcitorio; negativa, invece, laddove, detto trasferimento si lasci inquadrare come parte di un predeterminato disegno imprenditoriale e, per l’effetto, considerare quale vantaggio compensativo ai sensi dell’ultima parte dell’art. 2497, 1° comma, c.c. (per la quale “non vi è responsabilità quando il danno risulta (…) integralmente eliminato anche a seguito di opera-zioni a ciò dirette”). In questo senso, allora, il socio potrebbe mantenere l’interesse ad una pronuncia di accertamento dell’illegittimità della condotta della holding, che gli consenta di invocare il diritto di exit previsto dall’art. 2497-quater c.c.

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vergere i loro limiti nella necessità di dare una risposta normativa ai problemi posti dal fenomeno stesso dei gruppi d’imprese e che, d’altro canto, dimostra la relatività delle discipline alle rispettive fattispecie (id est: delle tecniche di composizione ai relativi problemi). E proprio il principio di relatività delle discipline agli interessi tutelati deve portare a valorizzare – invece che a negare – le differenze che si ri-scontrano nell’analisi dei problemi evidenziati in ragione della prospettiva di ap-proccio che sia stata scelta. Donde, e anche per questo verso, la conferma della conclusione che un conto è l’azione che l’art. 2497 c.c. appronta per i soci e i credi-tori delle società eterodirette; e che, fisiologicamente, altra e diversa è l’azione di danni in ipotesi esperibile dalla società eterodiretta contro la capogruppo.

4. Sulla natura dell’attività di direzione e coordinamento. I rapporti tra le socie-tà del gruppo e le inferenze sulla posizione degli organi gestori

Tanto nei provvedimenti cautelari, quanto nella sentenza quivi riportati, il tribu-nale di Milano ha affermato la netta distinzione, concettuale e normativa, intercor-rente tra attività di direzione e coordinamento e attività gestoria delle società con-trollate soggette alla direzione unitaria dell’ente di vertice.

E in effetti – come indicato anche dall’uso di clausole generali diverse da quelle che connotano il mandato gestorio (art. 2392 c.c.) – l’attività di eterodirezione è (ulteriore nonché) differente [23] rispetto sia all’attività di gestione in senso stretto della holding sia a quella di realizzazione dell’oggetto sociale delle società control-late. Detta attività, per la holding, si concreta nella formulazione, nell’attuazione e nel controllo della propria politica imprenditoriale di direzione strategica e di coor-dinamento delle imprese delle società asservite; e per queste ultime, di conseguen-za, rileva come ciò che detta la loro posizione nell’ambito del gruppo e, tramite questo, sul mercato [24]. Per i soci esterni (e per i creditori) delle società eterodiret-

[23] In dottrina, per l’attrazione dell’attività di eterodirezione “nella sfera concettuale della gestio-ne dell’impresa” e per la sua qualificazione in termini di “gestione di secondo livello”, dotata di un autonomo e specifico rilievo, cfr. SCOGNAMIGLIO (supra, n. 17), 527 ss.

[24] Il rapporto tra direzione unitaria e poteri degli amministratori della società eterodiretta ex art. 2380 bis c.c. non conduce all’esautoramento dei secondi, ma presuppone, anzi, un contributo cono-scitivo, collaborativo e attuativo di questi ultimi anche nei casi di maggior accentramento della gestio-ne al vertice: GUIZZI, “Riflessioni intorno all’art. 2380-bis c.c.”, in CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO-GUERRERA-SCIARRONE ALIBRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014), II, 1052, per il quale “Di là dal rilievo che pure là dove l’indirizzo strategico delle singole società venga puntualmente tratteggiato nell’ambito di un business plan di gruppo, defini-to dalla holding, ciò all’evidenza richiede anche, e necessariamente, il contributo degli stessi ammini-stratori delle società partecipate, quanto meno in termini di discussione e di confronto costruttivo con gli amministratori della controllante – appunto perché solo i primi, in considerazione della posizione

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te, invece, il rilievo che assume l’attività di direzione unitaria condotta dalla capo-gruppo è – e non può che essere – diverso, poiché essa investe dall’esterno le di-namiche di produzione dell’azione dell’ente partecipato (e debitore), incidendo sul-le condizioni di rischio dell’investimento e, pertanto, sulla redditività e sul valore della partecipazione sociale (nonché, per i creditori, sul grado di attuabilità delle pretese obbligatorie sul patrimonio sociale debitorio).

Ebbene, come già ricordato, la disciplina dell’art. 2497 c.c. è stata dettata aven-do come campo di riferimento (di osservazione e di applicazione) la relazione tra eterodirezione (da un lato) e posizione dei soci esterni e dei creditori delle società a valle (dall’altro). Da questa specifica prospettiva, essa non tratta – quantomeno in via immediata – né (i) del fondamento e della portata del potere di eterodirezione, né, per altro verso, (ii) dei rapporti tra controllante e controllate e, segnatamente, dei rapporti tra i rispettivi organi gestori.

Il rilievo parrebbe quasi scontato. Ma, in fondo, esso non è inutile, se si consi-dera la frequenza con la quale – come si illustrerà – la portata di detta disciplina è stata ampliata dagli interpreti; mentre essa risponde ad un problema di tutela – si ripete – sì classico, ma comunque preciso e specifico: il rapporto, per l’appunto, tra politica di gruppo, da un lato, e interessi dei soci esterni e dei creditori delle società soggette all’eterodirezione, dall’altro.

Le prospettive (i) del potere di eterogestione e (ii) dei rapporti tra società nel e del gruppo – prospettive con le quali è ora possibile indugiare nell’analisi del fe-nomeno dell’eterodirezione – sono di certo interrelate con quella della tutela dei soci esterni; ma, con altrettanta evidenza, esse non sono che “lambite” dalla disci-plina dettata.

Sicché, se – come evidenziato sia nell’ordinanza cautelare sia, con specifica at-tenzione, nella sentenza del 14 novembre 2014 – non v’è dubbio che la legge, nel sanzionare la condotta della holding colpevole di aver violato i principi di corretta gestione abbia, per converso, contemporaneamente riconosciuto – se non proprio presupposto – la legittimità della direzione unitaria esercitata dalla capogruppo che agisca «nell’interesse imprenditoriale proprio e altrui» senza violare i menzionati principi [25]; al contempo, occorre riconoscere che non vi siano che degli spunti

che ricoprono nella concreta articolazione di impresa, sono in condizione di fornire gli elementi e le informazioni indispensabili per permettere ai secondi il suo adeguato sviluppo – l’aspetto che merita di essere segnalato è che anche in questo contesto resta comunque rimessa all’autonoma valutazione degli amministratori della partecipata la concreta determinazione degli atti di gestione finalizzati a dare corso alle suddette strategie”.

[25] Tra i molti, v., di recente, anche per i riferimenti, GALGANO-SBISÀ (supra, n. 13), 100 ss.; GUERRERA, “I regolamenti di gruppo”, in CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO-GUERRERA-SCIARRONE ALI-BRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014), II, 1553; MOZZARELLI (supra, n. 16), 1615 s.; RIVOLTA (supra, n. 9), 98.

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(di partenza, in questa come in altre norme) per la costruzione di un diritto di orga-nizzazione dell’impresa di gruppo [26]: tant’è che è oramai diffusa in dottrina la tesi dell’opportunità dei regolamenti di gruppo come tecnica di disciplina delle re-lazioni intersocietarie, di fluidificazione dell’esercizio dell’eterodirezione, di circo-lazione dell’informazione intragruppo [27].

A ben vedere, anzi, la vera assente nel capo dedicato all’attività di direzione e coordinamento di società è proprio la disciplina diretta del potere della capogrup-po [28]: muovendo la legge dal fatto che esso possa essere, e sia stato, esercitato –

[26] La dottrina [cfr. CARIELLO (supra n. 13), 1233, n. 17; CENSONI, “La responsabilità per le attività di direzione e coordinamento nei gruppi di società”, in BONFATTI-FALCONE (a cura di), Il rapporto ban-ca-impresa nel nuovo diritto societario (Milano, 2004), 234, nt. 2; IRRERA (supra, n. 17), 321; NIUTTA, “La nuova disciplina delle società controllate: aspetti normativi dell’organizzazione del gruppo di so-cietà”, Riv. soc., 2003, 780 ss.; TOMBARI, “Poteri e doveri dell’organo amministrativo di una s.p.a. ‘di gruppo’ tra disciplina legale e autonomia privata (Appunti in tema di Corporate Governance e gruppi di società)”, Riv. soc., 2009, 123; VALZER (supra, n. 17), 867 ss.] ha subito rilevato che, al fine della ri-costruzione di un (possibile) statuto normativo organizzativo di gruppo, sia possibile valorizzare anche altre disposizioni codicistiche le quali, seppure dettate con riferimento all’ipotesi del controllo, hanno una loro importante portata precettiva proprio nell’ambito dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento: il riferimento corre agli artt. 2381, 5° comma, 2403-bis, 2° comma, e 2409, 1° com-ma, c.c. Di recente, invece, per un ampio riesame del tema e per ulteriori riferimenti normativi, cfr. GUERRERA (supra, n. 25), spec. 1558 ss.

[27] In tema, anche per i riferimenti, cfr., per tutti, GUERRERA, “Autoregolamentazione e organizza-zione del gruppo di società”, Riv. dir. comm., 2012, I, 589 ss.; e ID. (supra, n. 25), 1551 ss., spec. 1570 ss., il quale traccia i confini di disciplina tra statuto e regolamento nell’ambito della regolazione dell’eterodirezione nei termini seguenti: “È lo statuto della società dominante, al pari di quello delle società eterodirette, che deve sancire, nelle linee generali – ma, verosimilmente, al di là di quanto possa desumersi già da un’interpretazione sistematica o evolutiva delle norme societarie – l’estensione dei poteri degli organi amministrativi e controllo della capogruppo, lo stato di soggezione degli organi delle controllate, la speciale configurazione dell’interesse sociale che ispira la condotta degli uni e de-gli altri, le modalità (in parte diverse) di perseguimento dell’oggetto sociale delle singole entità del gruppo, l’adattamento delle loro procedure informative, valutative, decisionali e di controllo alle esi-genze della ‘gestione accentrata’. È, invece, il regolamento di gruppo che deve specificare, sviluppare e armonizzare quei principi in un quadro normativo unitario, che esprima la ‘filosofia’ o il ‘disegno’ dell’attività di direzione e coordinamento – che saranno naturalmente diversi, secondo la natura, la storia e le esigenze di ogni impresa – e che funga, altresì, da criterio di interpretazione e di applicazio-ne uniforme, per tutte le società del gruppo, delle regole organizzative e procedimentali che esso esprime”. In altri termini, il regolamento di gruppo non vale ad avallare ingerenze gestorie improprie: tant’è che – come precisato nella stessa ordinanza in commento – laddove la capogruppo si sostituisse agli amministratori nella gestione corrente della società, essa eserciterebbe, con ciò, non l’attività di direzione e coordinamento, bensì, in fatto, la funzione gestoria. In senso critico, invece, v., sempre di recente, BIANCHI, “Problemi in materia di disciplina dell’attività di direzione e coordinamento”, Riv. soc., 2013, spec. 425 ss.

[28] In argomento sia consentito rinviare a VALZER (supra, n. 17), 831 ss. Sul rapporto tra disciplina del potere e natura della responsabilità cfr., con impostazioni ed esiti diversi, ABBADESSA (supra, n. 4), 283; BADINI CONFALONIERI-VENTURA (supra, n. 17), 2177; MOZZARELLI (supra, n. 17), 194 s.; da ultimo, in tema, ROSSI, I molti problemi aperti (supra, n. 4), 585 ss.

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e che anzi sia stato esercitato in termini non conformi a legge – l’attenzione della normativa si rivolge a chi è, per definizione, esterno ed estraneo all’esercizio di detto potere ma ne subisce, in qualche modo, talune conseguenze.

Andando oltre e su un piano ancora diverso, il riferimento al potere di esercitare l’influenza dominante sulle controllate e, tramite questa, di avvincere in direzione unitaria la loro attività, evoca in maniera diretta il problema della (qualificazione della) posizione di soggezione di queste ultime alle direttive di vertice. E così por-tata l’analisi della vicenda nella prospettiva del rapporto, il quesito è se al diritto di esercitare l’eterodirezione corrisponda l’obbligo degli amministratori delle società controllate di rispettare e attuare le direttive della capogruppo.

Come è stato evidenziato dalla dottrina già all’indomani della riforma del 2003, l’osservazione più immediata è che se vi è responsabilità per l’esercizio di un’attività, vi è, a monte, il potere di esercitare detta attività; e se si riconosce il po-tere (di esercitare un’attività che coinvolga soggetti terzi) per un verso, deve am-mettersi la correlata soggezione (di questi ultimi), per l’altro [29]. Tuttavia, come è altrettanto noto, tale ultima osservazione non incontra unanime consenso. E, ai classici argomenti che fanno leva sulla competenza esclusiva degli amministratori nella gestione dell’impresa sociale, si è di recente aggiunto il rilievo che, ai fini della tutela dei soci esterni e dei creditori delle società controllate, non sia affatto necessario interrogarsi in merito alla sussistenza (o meno) di un potere della capo-gruppo, ma si riveli sufficiente la presa d’atto dell’esistenza “fattuale” dell’eterodi-rezione, rispetto ai cui eventuali precipitati negativi reagire. Di talché anche inter-rogarsi in merito alla qualificazione dei rapporti tra società diverrebbe inutile, se non proprio fuorviante [30].

Il rilievo, tuttavia, non smentisce quanto argomentato: ciò che è senz’altro vero ai fini della tutela di chi sia esterno ed estraneo alle dinamiche di elaborazione e di svolgimento dell’attività di direzione e coordinamento – per l’appunto: il mero di-spiegarsi dell’eterodirezione – non esclude che, in una differente prospettiva, quelle medesime dinamiche abbiano una propria autonoma rilevanza e reclamino, di con-

[29] Per riferimenti, VALZER (supra, n. 17), passim; e tra i molti v. TOMBARI (supra, n. 25), 125 s.: “se l’attività di direzione e coordinamento è da ritenersi legittima, l’ordinamento societario italiano in seguito alla riforma presuppone, altresì, che il potere della capogruppo si configuri non come (mero) ‘potere di fatto’, ma come un vero e proprio ‘potere giuridico’, con inevitabili ripercussioni sulla strut-tura ‘formale’ delle competenze degli organi di una società di gruppo ‘dominante’ o ‘dipendente’”.

[30] ANGELICI (supra, n. 7), 380 ss., che rileva come il ricorso al rapporto obbligatorio nel descrive-re i rapporti tra società controllante e controllata abbia “un significato talmente generico da privarlo di ogni effettivo valore tecnico: una sorta di tributo alla tradizione, ma senza in realtà evocarne la sua portata più propria (e ciò che più conta, in grado inoltre, quasi inavvertitamente, di provocare distor-sioni in sede applicativa). Quello della controllata sarebbe un ‘obbligo giuridico’ privo del suo princi-pale significato, la possibilità tale un intervento coattivo per il suo adempimento ovvero la previsione di rimedi per il suo inadempimento”.

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seguenza, una propria specifica considerazione normativa [31]. Empiricamente, l’articolazione in gruppo è un naturale approdo del miglior

sfruttamento di quei principi base dei tipi capitalistici, che ne hanno decretato il successo: la possibilità di frazionare e limitare il rischio d’impresa; l’incremento delle potenzialità di sfruttamento della leva finanziaria; l’agevolazione della mobi-lità della proprietà e dunque delle possibilità di investimento e disinvestimento in e da mercati diversi. Sotto questo aspetto, una preclusione nei confronti della sua ef-fettiva e concreta realizzabilità (laddove la direzione unitaria non pregiudichi l’operare delle controllate come autonomi centri di profitto) non troverebbe una va-lida motivazione. Anzi, proprio quest’approccio è alla base del disagio che gli ope-ratori pratici avvertono nel momento in cui la realizzazione della politica di gruppo venga ostacolata da un richiamo strumentale alla distinta soggettività delle società gerite, opposta come formale autonomia dall’ente di vertice. Ma se è vero che la personalità giuridica degli enti commerciali riassume in sostanza la spersonalizza-zione dell’investimento [32]; è altrettanto vero che vi sono dei contesti, come quel-lo di gruppo, in cui si assiste, invece – mutando la portata del genitivo –, alla capa-cità di “personalizzazione” dell’investimento medesimo: nel senso, cioè, che la par-tecipazione di controllo diventa la base per l’orientamento dell’attività sociale nel più ampio contesto di gruppo.

E poiché questa attività, così finalizzata, ha la sua diretta rilevanza normativa [tant’è che – come già ricordato – essa va pubblicizzata, incide sulla struttura fi-nanziaria delle società del gruppo, può attivare nuove ipotesi di recesso dei soci esterni e deve trovare giusta evidenza nelle dinamiche decisionali delle controllate laddove le abbia in concreto influenzate], allora l’idea di negare che essa investa anche il piano dei rapporti tra le controllate stesse non pare sorretta da solide basi.

Per altro verso, anche laddove non si intenda accedere ad una ricostruzione che valorizzi la rilevanza giuridica dei rapporti tra le società del gruppo [riconoscendo

[31] È vero, pertanto, che, ai fini considerati dall’art. 2497 c.c., l’attività di direzione e coordina-mento emerge come fatto e secondo le coordinate di rilevanza proprie dell’attività [ANGELICI (supra, n. 7), 385 s.]; tuttavia non pare che sia possibile negare l’esistenza di un rapporto solo perché l’obbligo in esso dedotto (id est, l’esecuzione delle direttive) non sarebbe coercibile. In effetti, da questa visuale, il riferimento alla dimensione propria della gestione sociale (e del mandato amministrativo) e all’ina-dempimento da parte degli amministratori di obblighi più o meno specifici, pur esso insuscettibile di essere di esecuzione forzata, pare quasi scontato. E come in questo caso la società ha il potere di re-cedere dal rapporto gestorio, con la revoca per giusta causa, salvo l’esperimento di un’azione di re-sponsabilità per i danni cagionati; così riconoscere l’esistenza di un rapporto rilevante tra società nel gruppo (e dunque ammettere che quanto rileva a dati fini possa essere non meno rilevante ad altri) potrebbe, ad esempio, portare a sostanziare eventuali ipotesi di revoca per giusta causa degli organi gestori delle controllate o, anche, a giustificare l’espunzione di una controllata dal gruppo, senza che ciò possa essere censurato ex art. 2497 c.c.

[32] GUIZZI (supra, n. 24), 1044; ANGELICI, La società per azioni (supra, n. 13), 345 ss.

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così il diritto della capogruppo di impartire direttive vincolanti e l’obbligo degli amministratori delle controllate di darvi esecuzione, al fine di realizzare gli obietti-vi dell’eterodirezione], non dovrebbe però opinarsi quantomeno sul rilievo – che guarda ad una dimensione, anch’essa, meramente fattuale – che la stessa esistenza del gruppo si ponga sullo sfondo entro il quale va contestualizzata l’attività della società (eterodiretta) sul mercato, operando, in sostanza, quale diaframma tra quest’ultima e il mercato stesso [33].

Le conseguenze traibili convergono con quanto prima evidenziato: osservata la direzione unitaria da questa prospettiva, può dirsi che essa, tracciando le condizioni di rischio dell’investimento in società, interagisca e si ponga sul piano degli inte-ressi che gli amministratori della controllata sono tenuti a realizzare. Il che consen-te di recuperare e inquadrare il rapporto tra società di vertice, controllata e organo gestorio della stessa secondo i normali principi di diritto societario, inerenti l’in-teresse sociale e la diligenza nell’adempimento del mandato amministrativo.

Secondo questa diversa prospettiva, allora, l’attività di direzione e coordina-mento di più società non avrebbe, propriamente, momento diretto sulle competen-ze, sui poteri o sui doveri degli amministratori, bensì rileverebbe, in punto di fatto, sul contesto di riferimento del loro esercizio [34]. L’organo gestorio di una eterodi-retta, in altri termini, resta titolare del potere/dovere di compiere tutti gli atti (rite-nuti) opportuni per l’attuazione e il raggiungimento degli scopi sociali: ma, nel-l’esercizio delle proprie funzioni, gli amministratori non possono obliterare come la società sia (non una monade sul mercato, bensì) calata in un contesto di gruppo. Contesto, questo, nel quale e alla luce del quale l’interesse sociale va realizzato.

5. Azione ex art. 2497 c.c. e onere della prova

Nel procedimento cautelare sopra riportato, le allegazioni fatte dalle parti ricor-renti a sostegno delle proprie pretese contemplavano censure specifiche in relazio-ne ad operazioni ben individuate, ma il giudice, prima di esaminare in concreto le deduzioni attoree, ha inteso prospettare anzitutto la tesi interpretativa (ritenuta) più corretta in punto di ripartizione dell’onere della prova nei giudizi ex art. 2497 c.c. Anche nella sentenza del 14 novembre 2014 vi sono interessati osservazioni sul tema. E, più in generale, le riflessioni svolte dal tribunale investono un tema di im-portante rilievo teorico e di sicuro impatto pratico: il problema della prova nei giu-dizi di responsabilità occupa, infatti, un campo sul quale si gioca buona parte dell’effettività della tutela approntata dalla legge.

[33] In tema, MAUGERI (supra, n. 4), 66 ss. [34] Di recente, v. l’impostazione di GUIZZI (supra, n. 24), 1052 ss.

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Entrando gradatamente nel tema, può preliminarmente osservarsi che, ad una più ampia ricognizione delle decisioni rese dalla giurisprudenza di merito nelle liti ex art. 2497 c.c. avviate nei primi anni di vigenza dell’attuale normativa, l’impres-sione suscitata sia che i giudici abbiano agevolato l’esperimento, da parte dei “soci esterni” del gruppo, di iniziative giudiziarie dirette e immediate contro la holding, bypassando la scissione logico-temporale di attuazione della tutela tracciata dal combinato disposto dei commi terzo e primo dell’art. 2497 c.c. [35] e ritenendo, nella specie, che la disposizione del terzo comma potesse dirsi rispettata con una mera denuntiatio litis nei confronti della società partecipata e danneggiata (solu-zione, questa, sposata anche dai provvedimenti in commento) [36].

Tuttavia ciò è maturato in un contesto in cui le pretese dei tribunali in merito al-le allegazioni e alle deduzioni dei mezzi prova attorei si sono spesso rivelate molto rigorose [37]: sicché, in definitiva, alla maggiore immediatezza della vocatio in ius della holding da parte dei soci delle società eterodirette ha fatto da contraltare una strada tutta in salita per far valere con successo le ragioni dedotte in giudizio [38].

L’attenzione della dottrina, a sua volta, è stata catturata innanzitutto dal tema della classificazione della fattispecie di responsabilità, dividendosi gli interpreti tra chi ne ha sostenuto la matrice aquiliana e chi invece ha inteso rinvenirvi gli estremi

[35] Sul punto si rinvia a VALZER (supra, n. 6), 43 ss. [36] Ma in senso contrario cfr. Trib. Santa Maria Capua Vetere, 20 marzo 2013 (reperibile su

expartecreditoris.it), secondo cui la norma dell’art. 2497, 3° comma, c.c. varrebbe ad equilibrare “la posizione dei soci e dei creditori della società controllata e la posizione dei soci e dei creditori della società controllante”, imponendosi, allora, “un’interpretazione limitata al dato testuale” che “punta ad evitare aggressioni di soggetti esterni all’ente munito di personalità giuridica, poiché consente che le garanzie patrimoniali della società controllante vengano messe in discussione nel solo caso in cui la società controllata non sia stata in grado di assolvere ai risarcimenti dovuti”. In questo senso, “la parte, soci o creditori della società controllata, che voglia far valere la propria posizione societaria o credito-ria, [ha] l’onere di esercitare l’azione risarcitoria previamente nei confronti della stessa società control-lata e solo all’esito di una infruttuosa azione [può] rivalersi nei confronti della società che esercita la direzione e il controllo della società medesima. In caso contrario risulterebbe contro ogni logica socie-taria e processuale l’esercizio di una azione risarcitoria nei confronti della società di direzione e con-trollo senza verificare la possibilità di vedere riconosciute le proprie ragioni rispetto alla ‘propria socie-tà’, nel caso dei soci, o rispetto alla ‘propria debitrice’, nel caso dei creditori”.

[37] Rigore che parrebbe confermato dalle riflessioni sull’onere di allegazione e prova articolate nella sentenza del 14 novembre 2014 sopra riportata [sul punto cfr. infra, nel testo].

[38] In questo senso, v. ad esempio, la motivazione di Tribunale di Milano, 23 aprile 2008, Riv. dir. impr., 2009, 365 ss., con commento critico di GIOVANNINI, “Responsabilità della capogruppo, van-taggi compensativi e onere della prova”, ivi, 376 ss., secondo la quale la statuizione del tribunale ave-va spostato in modo “significativo l’ago della bilancia della distribuzione dell’onere della prova dei vantaggi compensativi a favore delle ragioni del gruppo e a discapito della posizione dei soci di mino-ranza della società controllata, contrapponendosi in tal modo all’approccio della prevalente dottrina e di altra giurisprudenza, di legittimità e di merito, formatasi sulla questione in esame”.

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della responsabilità da inadempimento [39]; argomento di riflessione, questo, sicu-ramente importante per le sue implicazioni sistematiche, ma dalle ricadute concrete sul nostro tema piuttosto modeste.

[39] Nella specie, che la responsabilità da attività di direzione e coordinamento di società abbia natura contrattuale è sostenuto, all’indomani della riforma del 2003, da: ASSOCIAZIONE PREITE (supra, n. 13), 412; BADINI CONFALONIERI-VENTURA (supra, n. 17), 2176; CARIELLO (supra, n. 13), 1245; CASTRO-NOVO (supra, n. 13), 156 s.; DI MAJO, “La responsabilità per l’attività di direzione e coordinamento nei gruppi di società”, Giur. comm., 2009, I, 544 ss., spec. 548; FIMMANÒ, “Responsabilità da direzione e coordinamento ed insolvenza della società abusata”, in PALMIERI (a cura di), Temi del nuovo diritto fal-limentare (Torino, 2009), 103 s.; GUERRERA, La responsabilità “deliberativa” nelle società di capitali (To-rino, 2004), 319; GUIZZI, “Partecipazioni qualificate e gruppi di società”, in AA.VV., Diritto delle socie-tà. Manuale breve (Milano, 2008), 348; IRACE, sub 2497, in SANDULLI-SANTORO (a cura di), La riforma delle società (Torino, 2003), III, 320; JORIO, “I gruppi”, in AMBROSINI (a cura di), La riforma delle socie-tà. Profili della nuova disciplina (Torino, 2003), 199; MAZZAMUTO, “Questioni sparse al confine tra dirit-to comune e diritto societario”, Contr. impr., 2006, 1491; MOZZARELLI (supra, n. 17), 197 ss.; PAVONE LA ROSA, “Nuovi profili della disciplina dei gruppi di società”, Riv. soc., 2003, 770; RESCIGNO, “Eteroge-stione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture ed incertezze: una prima riflessione”, Socie-tà, 2003, 335; RORDORF, “I gruppi nella recente riforma del diritto societario”, Società, 2004, 538; SACCHI, “Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali”, Giur. comm., 2003, I, 668; SCOGNAMIGLIO, “Poteri e doveri degli amministratori nei gruppi dopo la riforma del 2003”, in SCOGNAMIGLIO (a cura di), Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma delle società (Milano, 2003), 195. Più di recente, cfr. ABBADESSA (supra, n. 4), 283, nt. 10; BUSSOLETTI-LA MARCA, “Gruppi e responsabilità da direzione unitaria”, Riv. dir. comm., 2010, I, 125 s.; MAUGERI (supra, n. 13), 353 ss.; TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese (Milano, 2010), 36. In giurisprudenza, un accenno in questo senso si ha in Trib. Milano, 13 febbraio 2008, Giur. comm., 2008, II, 762; Trib. Mi-lano, 25 luglio 2008, in questa Rivista, 2011, 125 ss.; nonché le sentenze sopra riportate.

La tesi della natura extracontrattuale della responsabilità, a favore della quale si era pronunziata già la stessa Relazione di accompagnamento al decreto di riforma [v. VIETTI-AULETTA-LO CASCIO-TOMBARI-ZOPPINI (a cura di), La riforma del diritto societario, Lavori preparatori. Testi e materiali (Milano, 2006), 257 s.: “la responsabilità dettata da questa impostazione normativa è apparsa fondamentalmente di stampo aquiliano”] è stata sostenuta da ALPA, “La responsabilità per la direzione e il coordinamento di società. Note esegetiche sull’art. 2497 cod. civ.”, Nuova giur. civ. comm., 2004, II, 661; BASSI, “La di-sciplina dei gruppi”, in BUONOCORE (a cura di), La riforma del diritto societario (Torino, 2003), 201; CARANO, “Responsabilità per direzione e coordinamento di società”, Riv. dir. civ., 2004, II, 432; CORSI, Le nuove società di capitali (Milano, 2003), 290; FERRARA-CORSI, Gli imprenditori e le società (Milano, 2009), 846; DI GIOVANNI, “La responsabilità della capogruppo dopo la riforma”, Riv. dir. priv., 2004, 33; GALGANO, Le nuove società di capitali e cooperative, in GALGANO-GENGHINI, Il nuovo diritto societa-rio, I, in Trattato Galgano (Padova, 2006), XXIX, 321; ID., Diritto commerciale. Le società (Bologna, 2006), 260; MAGGIOLO, “L’azione di danno contro società o ente capogruppo (art. 24973 c.c.)”, Giur. comm., 2006, I, 189 ss.; A. PATTI, sub 2497, in LO CASCIO (a cura di), La riforma del diritto societario (Milano, 2003), IX, 244; RIGHINI, “Responsabilità della capogruppo e tutela dei possessori di warrants azionari”, Giur. comm., 2009, II, 782; SBISÀ (supra, n. 13), 86; GALGANO-SBISÀ (supra, n. 13), 174 s. In giurisprudenza, orientate in questo senso sono le pronunce di Trib. Roma, 17 luglio 2007 e Trib. Ro-ma, 13 settembre 2007, Riv. dir. comm., 2008, II, 211 ss., con nota di MARCHISIO, “Note sulle azioni di responsabilità ex art. 2497”, ivi, 225 ss., che condivide la qualificazione della responsabilità della hol-ding come aquiliana (ID., 239); Trib. Napoli, 28 maggio 2008, Foro it., 2009, I, 1960 ss.; Trib. Napoli, 9 aprile 2008, Dir. fall., 2009, II, 235 ss., con nota adesiva di PENTA, “La natura della responsabilità per abuso di attività di direzione e coordinamento”, 235 ss.; Trib. Pescara, 2 febbraio 2009, Foro it., 2009, I, 2829; Trib. Palermo, 15 giugno 2011, Foro it., 2011, I, 3184.

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Come si è più di recente evidenziato, infatti, dato il tipo di illecito (negoziale o aquiliano) in questione, che si concreta in una condotta abusiva e/o – secondo una diversa impostazione – nella violazione di un’obbligazione negativa, le classiche conclusioni che derivano da dette qualificazioni sulla ripartizione dell’onere della prova non risultano invero sostenibili [40]: col risultato, cioè, che quale che sia la posizione assunta in merito alla natura della responsabilità, gli esiti sotto il profilo dell’onere di allegazione e di prova non sono troppo distanti tra loro, valendo le medesime deduzioni, nel caso della responsabilità contrattuale, a censurare la con-dotta tenuta perché diversa da quella dovuta (e dunque a dimostrare l’inadempi-mento) e, nel caso della responsabilità aquiliana, a stigmatizzare la deviazione da-gli standard comportamentali tipici del grado di diligenza tipicamente richiesto (e quindi a dimostrare quantomeno la colpa). Ad ogni modo, nell’analisi del problema, le decisioni sopra richiamate hanno adottato pro-spettive diverse.

Nel procedimento cautelare il giudice ha preso le mosse dalla ovvia constata-zione che l’oggetto della prova investa in primis l’esistenza dell’eterodirezione; profilo, quest’ultimo, che si pone in termini problematici solo laddove non si possa fare applicazione della presunzione di cui all’art. 2497 sexies c.c. [41] (nel qual ca-so essendo, invece, l’ente dirigente a dover fornire la prova contraria).

Al di fuori della previsione di cui alla norma da ultimo menzionata – secondo il giudice – la prova dell’esistenza dell’eterodirezione potrà essere data per presun-zioni, adducendo indizi precisi e concordanti nel senso: (i) dell’influenza del sog-getto capogruppo sull’attività degli amministratori della eterodiretta; (ii) del fatto che al danno per la società partecipata/debitrice dell’attore in giudizio abbia fatto da contraltare un vantaggio per la capogruppo o per altre società del gruppo.

D’altronde, com’è pacifico in giurisprudenza, la prova per presunzioni non può certo essere confusa con una mera ipotesi, ma ha – per l’appunto – piena dignità di “prova”: la deduzione di plurimi elementi gravi, precisi e concordanti, cioè, può sicuramente sorreggere la credibilità razionale del procedimento logico-giuridico

[40] SBISÀ (supra, n. 13), 88 s., testo e nt. 283; GALGANO-SBISÀ (supra, n. 13), 177; VALZER (supra, n. 6), 15.

[41] Nelle ipotesi di controllo organico di una società in un’altra, la presunzione si giustifica alla luce del rilievo per cui, dovendo l’acquisto di partecipazioni essere funzionale alla realizzazione dell’oggetto sociale dell’ente acquirente, è naturale che quest’ultimo valorizzi il proprio investimento direttamente, coordinando alla propria sfera di attività quella della società controllata [in tema, CARIEL-LO, sub 2497-sexies / 2497-septies c.c., in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capita-li. Commentario (Napoli, 2004), III, 1894 ss.; NIUTTA, “Sulla presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497-sexies e 2497-septies c.c.”, Giur. comm., 2004, I, 983 ss.; PICCIAU, sub 2497-sexies, in SBISÀ (a cura di), Direzione e coordinamento di società, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2012), 349 ss.].

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del passaggio dalla ricognizione di un fatto noto all’accertamento di un fatto igno-to [42].

Altrettanto condivisibile è l’ulteriore passaggio della motivazione nel quale il tribunale afferma che (anche laddove l’esistenza dell’eterodirezione sia pacifica perché pubblicizzata o comunque presumibile ex art. 2497-sexies), l’attore non è tenuto a dare prova di tutti i contorni temporali, causali (id est: di imputazione) ed effettuali dei singoli episodi di danno che si assumono ascrivibili all’attività di ete-rodirezione [43].

In tal modo, la prospettiva adottata dal tribunale parrebbe allinearsi alle osser-vazioni della dottrina, secondo la quale, una volta appurata la sussistenza dell’ete-rodirezione, l’affermazione che una specifica operazione rilevante sia parte for-mante della medesima direzione unitaria è, più che l’oggetto di un ragionamento presuntivo, una normale deduzione dal e del fenomeno [44]. Del tutto fisiologico è, infatti, che, per una società eterodiretta, le decisioni di importanza strategica o di particolare rilievo sotto il profilo economico e industriale siano influenzate dal-l’ente di vertice [45]. Ne consegue, in applicazione dei sopramenzionati principi, che dovrebbe gravare in capo alla controllante l’onere di dimostrare la propria estraneità rispetto a determinate operazioni, che, per dimensioni o caratteristiche, potrebbero normalmente stimarsi come “di gruppo” [46].

Diverso sembra, invece, l’orientamento adottato dal tribunale ambrosiano nella

[42] Per tutti, COMOGLIO, Le prove civili (Torino, 2004), 478 ss. [43] “Non può comunque essere richiesta l’acquisizione della prova diretta dell’esistenza materia-

le e del contenuto esatto della direttiva, essendo sufficiente l’acquisizione di indizi da cui desumere che l’influenza, da parte dell’ente dirigente sugli amministratori della società diretta, vi sia stata ed ab-bia concorso a determinare il compimento dell’operazione o della serie di operazioni dannose per la società diretta, i suoi soci od i suoi creditori e vantaggiose per l’ente dirigente”.

[44] SBISÀ (supra, n. 13), 91 s. [45] Nei più avanzati e recenti studi sulla regolamentazione negoziale del potere di eterodirezione

[cfr. GUERRERA (supra, n. 25), 1553], è, anzi, assunto di base che la direzione unitaria possa “manife-starsi in diversi modi dipendendo dalle scelte dell’iniziativa privata l’estensione e pregnanza dell’attività di direzione e coordinamento ferma restando l’attribuzione al soggetto controllante delle decisioni strategiche concernenti l’assetto organizzativo e la gestione dell’impresa di gruppo”.

[46] Per SBISÀ (supra, n. 13), 91 s., una volta “accertata la direzione unitaria, l’illazione che una specifica operazione sia stata oggetto di una direttiva o comunque concordata con la holding, non co-stituisce una ‘seconda, arbitraria, presunzione’, ma la normale applicazione di una regola generale”; nella specie, non si tratterebbe di “risalire da un fatto noto ad un fatto ignoto. Perché la controllante deve occuparsi istituzionalmente di tutte le operazioni di maggior rilievo per le loro dimensioni o ca-ratteristiche delle controllate”. Lo stesso Autore evidenzia, inoltre, come la prova dei fatti costitutivi di responsabilità ex art. 2497 c.c. debba essere concretamente contestualizzata e coordinata con la sem-pre più accentuata applicazione del principio della vicinanza alla prova, di guisa che “quando i fatti possono essere noti solo alla parte, che ha interesse contrario al loro accertamento, incombe su di essa ‘l’onere della prova negativa’ (Cass. 25 luglio 2008, n. 20484)”.

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sentenza del 14 novembre 2014. Il giudice, invero, ha ritenuto che sia «a carico de-gli attori la prova del fatto che la convenuta abbia esercitato attività di direzione e coordinamento in ordine alle concrete scelte che gli attori assumono dannose per la società»: richiedendo, così, l’adempimento di un onere della prova gravoso, avente ad oggetto le specifiche direttive lesive alla base delle scelte e/o delle operazioni censurate in giudizio.

La posizione ora richiamata merita, però, di essere rimeditata: la sua tenuta va vagliata, infatti, con riguardo al “monte informazioni” al quale il socio esterno o il creditore possono di diritto accedere: informazioni che – come si vedrà –, per defi-nizione, non consentono una conoscenza analitica dei fatti di gestione e delle loro dinamiche.

La delicatezza del tema richiede che vengano analizzati i “valori” in esso coin-volti, al fine di bilanciare la loro composizione in sede giurisdizionale.

Per vero – e al di là delle prospettazioni in linea di principio sopra richiamate – se si guarda alle fattispecie dedotte in giudizio, si rileva che, in effetti, il tribunale non è propriamente entrato nel merito dei termini della prova del danno da eterodi-rezione che dovrebbe gravare in capo al socio esterno: parti attrici erano le società eterodirette, che hanno lamentato di avere subito dei danni da una serie di “opera-zioni” censurate.

Orbene, è ovvio che, in linea di massima, chi subisca un danno conosca come esso sia maturato; e, di norma, una volta descritto l’evento e il connesso depaupe-ramento patrimoniale, il momento più delicato della prova si appunta sull’impu-tazione dell’evento alla condotta dell’agente.

Nell’ipotesi, però, dell’azione esperita dal socio di minoranza e/o dal creditore, provare la singola direttiva e l’ammanco sociale ad essa connesso e/o l’esatta di-namica che abbia scandito la maturazione di quest’ultimo può presentarsi come l’oggetto di una prova sostanzialmente impossibile: il socio esterno è terzo rispetto alle dinamiche sociali e ai rapporti tra gli organi amministrativi della controllata e controllante e (quantomeno nelle società per azioni [47] può solo registrare, in sede di approvazione del bilancio di esercizio e/o nel caso di bilanci straordinari e/o di particolari eventi che interessino la società, gli esiti dell’attività sul valore del pro-prio investimento o, nel caso del creditore, sul grado di attuabilità delle proprie pre-tese creditorie.

Invero, anche nell’ipotesi in cui siano rispettati i paradigmi di best practice, per i quali: (i) l’assetto organizzativo di gruppo sia perfettamente coerente con la natu-ra e le dimensioni dell’impresa policorportativa (art. 2381, 3° comma, c.c.); (ii) la

[47] Nella società a responsabilità limitata parrebbe soccorrere il diritto individuale di controllo dei soci approntato dall’art. 2476, 2° comma, c.c.: ma il problema, in questo caso, si sposta sull’effettività della tutela.

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pianificazione finanziaria sia analitica e accurata tanto per l’impresa di gruppo nel suo complesso, quanto per le singole società a questo afferenti; (iii) la circolazione delle informazioni intragruppo sia fluida e continua e gli amministratori delle so-cietà eterodirette possano, così, conoscere tutto ciò che è loro diritto e dovere sape-re; comunque la legge non consente ai soci di accedere a tali informazioni se non con riferimento a quanto contenuto nel bilancio, d’esercizio e consolidato, e nelle relative relazioni di accompagnamento. Solo in casi particolari, infatti, la normativa impone all’organo gestorio della società di redigere e divulgare informazioni parti-colareggiate in merito alle connotazioni e implicazioni economiche e finanziarie dell’operazione da compiere, come nel caso di finanziamenti per l’acquisto di azio-ni proprie ai sensi dell’art. 2358 c.c. o nel caso della costituzione di un patrimonio destinato ad uno specifico affare e della conclusione di un finanziamento destinato [artt. 2447-ter, 1° comma, lett. c), c.c. e 2447-decies, 2° comma, c.c.] o nell’ipotesi di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (art. 2501-bis, 3° comma, c.c.) o, ancora, nel caso della distribuzione di acconti sui dividendi (art. 2433-bis, 6° comma, c.c.) [48].

Il tema della prova, allora, diventa sensibilmente più complesso di quanto non sia in un comune giudizio risarcitorio avviato da chi abbia direttamente visto matu-rare un danno nel proprio patrimonio.

Sul punto occorre essere chiari e cauti allo stesso tempo: è vero che non si può ammettere che l’art. 2497 c.c. possa legittimare liti “esplorative”, ma è altrettanto vero che non si può pretendere che il socio esterno abbia accesso alle informazioni relative a quegli atti, che occupano la dialettica intersocietaria e intrasociale, e che, normalmente, sono riservate ai componenti del consiglio di amministrazione.

A questi fini e proprio quale utile momento di informazione nella prospettiva delle controversie ex art. 2497 c.c., potrebbe forse valorizzarsi la dinamica endoso-ciale di composizione della lite (che, in altra sede [49], si è indicata come) sottesa all’art. 2497, 3° comma, c.c.: dal comportamento tenuto dal consiglio di ammini-strazione della controllata rispetto alle richieste del socio istante potranno, così, ac-quisirsi o dedursi ulteriori, rispettivamente, elementi o argomenti di prova [50].

Per il resto, le corti dovranno equamente valorizzare, anche sotto questo profilo, la prova per presunzioni e il principio di vicinanza alla prova. E, proprio sotto que-

[48] Il tema è stato di recente sottoposto ad analisi critica da BOGGIO, “L’organizzazione ed il con-trollo della gestione finanziaria nei gruppi”, in CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO-GUERRERA-SCIARRONE ALIBRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2015), II, spec. 1515 ss., alle cui riflessioni si rinvia anche per ulteriori riferimenti.

[49] VALZER (supra, n. 6), 43 ss.; e, per ulteriori riferimenti, cfr., supra, nt. 13. [50] Il che dovrebbe valere anche nell’ipotesi di comportamenti ostruzionistici o reticenti degli

amministratori di società a responsabilità limitata avverso istanze ex art. 2476, 2° comma, c.c.

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sto profilo, è chiaro che la sensibilità d’approccio al tema sarà matura solo quando risulterà acquisito che la tecnica di tutela approntata dalla legge per il socio esterno consista in un’azione diversa da quella propria della società direttamente danneg-giata e che essa assista i beni giuridici individuati dalla norma rispetto agli esiti dello scorretto esercizio di un’attività complessivamente considerata [51].

Anche per questo verso, allora, si può (incidentalmente) tornare sul problema del rapporto tra l’azione di responsabilità esperita ex art. 2497 c.c. contro la capo-gruppo dal socio esterno o dal creditore della controllata danneggiata e la – si ripete – diversa azione risarcitoria che, in ipotesi, quest’ultima potrebbe muovere nei con-fronti dell’ente di vertice, per concludere nel senso che le differenze evidenziate trovino conferma, operativamente, anche sul piano degli oneri di allegazione e di prova in giudizio.

Se, infatti, si analizza il rapporto tra la direttiva abusiva e il danno sociale attra-verso il prisma di lettura dei rapporti tra le società o nella prospettiva del mandato gestorio inadempiuto nella società a valle, le allegazioni da effettuare in giudizio a sostegno di una domanda risarcitoria mossa dalla controllata contro la holding, quale convenuta principale diretta o come concorrente nell’inadempimento del-l’amministratore infedele, avranno ad oggetto, in ogni caso, atti o fatti specifici, che valgano ad identificare il danno lamentato e/o che costituiscano la prova dell’ina-dempimento ai precetti di legge. Se, viceversa, ci si pone nella prospettiva del socio esterno e/o del creditore della società eterodiretta, è del tutto naturale – ragionando per differentiam rispetto alle prospettive ora indicate – osservare come i termini della allegazioni utili ai fini di un’azione ex art. 2497 c.c. aprano uno scenario sen-sibilmente diverso, coerente con una pretesa finale alla legittimità della conduzione dell’attività di eterodirezione e che, proprio per questo, non può che avere ad og-getto una valutazione necessariamente di sintesi dei risultati e delle violazione con-testate.

6. Responsabilità da direzione e coordinamento di società e holding persona fisica

La fattispecie concretamente portata a cognizione del giudice in sede cautelare, ha indotto il tribunale, tanto in prima istanza quanto nel giudizio di reclamo, a

[51] Da questa prospettiva, i problemi pratici di effettività della tutela approntata dalla norma sono destinati ad aumentare nell’ipotesi, non infrequente, in cui la capogruppo sia soggetta alla procedura fallimentare. Intuitivo è, infatti, come la possibilità di insinuare con successo al passivo di una holding fallita un credito risarcitorio ex art. 2497 c.c. decrescano sensibilmente. E non è difficile immaginare che, laddove, anche in quella sede, si pretendesse dal socio di minoranza l’adempimento di un onere della prova che potrebbe richiedersi, al più, alla società eterodiretta, l’aspettativa di tutela ne risulte-rebbe pressoché annichilita.

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prendere posizione anche in merito all’applicazione della disciplina dettata dall’art. 2497 c.c. nei confronti dell’holding persona fisica.

In linea di principio, e (anzi) tanto sotto il profilo normativo quanto in punto di ricognizione del diritto vivente, come lo stesso tribunale ha cura di evidenziare, non v’è dubbio che una persona fisica possa esercitare in maniera professionale e organizzata l’attività di direzione unitaria di più imprese societarie partecipate.

Tuttavia, come è noto, le vicende che hanno interessato la redazione del testo dell’art. 2497 c.c. [52] hanno suscitato, all’indomani della riforma, il problema in-terpretativo dell’applicazione a detta ipotesi della disciplina della responsabilità dettata per «le società e gli enti»: la modifica testuale (da “chi” a “le società o gli enti”) è stata letta da parte della dottrina non solo nel suo risultato immediato di ri-ferire la fattispecie alle società e agli enti esercenti l’attività di direzione unitaria; ma anche in quello ulteriore di escludere espressamente applicazioni analogiche e/o estensive della norma [53].

Nella decisione riportata, il tribunale ambrosiano avalla, invece, la sanzionabili-tà ex art. 2497 c.c. anche della holding persona fisica. I percorsi argomentativi a tal fine seguiti, prima dal giudice del ricorso cautelare e poi dal collegio in sede di re-clamo, sono, in parte, diversi: il primo si fa carico di un più ampio ventaglio di considerazioni e di rilievi; il secondo è più selettivo e più netto.

Le argomentazioni spese riproducono, in sostanza, i due crinali sui quali si sono progressivamente articolate le critiche levate in dottrina avverso il preteso esito dell’irresponsabilità ex art. 2497 c.c. della holding persona fisica.

Orbene, senza indugiare su ipotesi di lettura che vorrebbero far rientrare la per-sona fisica capogruppo tra gli “enti” considerati dalla norma (ciò che equivale – in sostanza – a negare, invece che ad affrontare il problema interpretativo), fonda-mentalmente può dirsi che vi sia chi ha rilevato come una lettura costituzionalmen-te orientata della normativa conduca a rigettare l’ingiustificata disparità di tratta-mento che, a fronte del medesimo fenomeno e della medesima attività dannosa, in-vestirebbe i soci e i creditori delle società eterodirette da una persona fisica rispetto

[52] Come è noto, nella bozza di decreto legislativo circolarizzata ufficialmente nel settembre 2002, l’incipit della disposizione dell’art. 2497 c.c. prevedeva, quale referente di emanazione del-l’eterodirezione e di imputazione della correlata responsabilità, un ampio e generico “chi”: donde l’applicabilità generale della disciplina. Successivamente, però, all’atto dell’emanazione del testo uffi-ciale e definitivo di legge, detto pronome è stato sostituito dal rifermento alle sole “società o enti”.

[53] L’assunto diffuso era nel senso che il legislatore, per (seppure contingenti) ragioni di opportu-nità politica, avrebbe scientemente espunto il pronome “chi” dall’incipit dell’art. 2497 c.c., proprio al fine di escludere la persona fisica dall’applicazione della normativa [tra i molti, lo ricordavano DAL SO-GLIO, sub 2497, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo diritto delle società (Padova, 2005), III, 2329, nt. 115; MOZZARELLI (supra, n. 15), 180, nt. 61].

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a quelli di società dirette da un ente a struttura societaria o associativa [54]; e chi, invece, muovendo dal rilievo che l’art. 2497 c.c. disciplini anzitutto l’attività, ritie-ne che il riferimento testuale della norma alle società o enti sia coerente con il ri-lievo che questi ultimi esercitano istituzionalmente l’attività di coordinamento delle società di cui detengano il controllo (come confermato dall’art. 2497-sexies c.c.), ma, per converso, non preclusivo del fatto che, una volta provata l’eterodirezione anche in capo ad una persona fisica, debba seguirne l’applicazione del regime lega-le di responsabilità all’uopo previsto [55].

Il giudice investito del ricorso cautelare ha valutato entrambe le ricostruzioni, seppur propendendo per l’impostazione di fondo della prima e, pertanto, per l’ap-plicazione analogica della disciplina anche alle persone fisiche holding, nella pro-spettiva di una lettura costituzionalmente orientata della normativa. Il tribunale in-vestito del reclamo ha, invece, valorizzato in maniera molto efficace la seconda im-postazione di lettura, secondo la quale – si ripete – la responsabilità di cui all’art. 2497 c.c. segue sempre l’esercizio dell’attività oggettivamente considerata e, di per sé, il riferimento della norma alle società o agli enti rispecchierebbe semplicemente la tipologia di gruppo empiricamente più ricorrente – ancora: come si deduce anche dalla presunzione dettata dall’art. 2497-sexies c.c. – e non può essere ritenuto, vi-ceversa, capace di escludere l’applicazione della disciplina alla holding individuale.

Questa seconda chiave di lettura è stata vagliata e criticata in un recente com-mento all’ordinanza cautelare quivi esaminata ed è stata giudicata inappagante nel-la parte in cui essa prospettava le possibili, pericolose derive di un’applicazione non selettiva dell’art. 2497 c.c. In particolare, è stato obiettato che «al fine di impe-dire i paventati effetti di estensione della responsabilità anche al caso del socio so-vrano sarebbe stato sufficiente circoscrivere alle holding entificate solo la presun-

[54] Per tutti i riferimenti, v. BENEDETTI (supra, n. 4), 189 ss. e 242 ss. Sempre in questa direzione, ma muovendo da una diversa prospettiva, si è rilevato che, poiché l’art. 2497 c.c. fissa il principio del riconoscimento dell’attività di direzione e coordinamento come legittima esplicazione dell’iniziativa economica privata, non meno ingiustificata, alla luce degli artt. 3 e 41 Cost., sarebbe la preclusione nei confronti della persona fisica dell’adozione del gruppo proprio quale modello organizzativo dell’impresa [SCOGNAMIGLIO (supra, n. 15), 547].

[55] In questo senso, il riferimento alle società e agli enti di cui all’art. 2497 c.c. sarebbe coerente con il tenore della presunzione di cui all’art. 2497 sexies c.c. [VALZER (supra, n. 6), 226 ss.]: nulla, però, nel testo del dettato positivo, varrebbe a precludere l’estensione della disciplina della responsabilità anche alla persona fisica che abbia effettivamente esercitato l’attività di direzione unitaria; né pare che questo esito possa fondarsi sull’art. 19, 6° comma, d.l. n. 78/2009, per il quale per “enti”, ai sensi del-l’art. 2497, 1° comma, c.c., devono intendersi i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato; norma, quest’ultima, posta per esigenze contingenti e da più interpreti, come dall’ordinanza in esame, tacciata di illegittimità costituzionale [sul punto cfr. le considerazioni critiche di CARIELLO, “Brevi note critiche sul privilegio dell’esonero dello Stato dall’applicazione dell’art. 2497, comma 1°, c.c. (art. 19, comma 6°, D.l. n. 78/2009)”, Riv. dir. civ., 2010, I, 354 ss.].

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zione e non anche la fattispecie contemplata nell’art. 2497 c.c.» [56]. Viceversa – è stato sostenuto – se si assume la «senz’altro più condivisibile, prospettiva di chi in-dividua negli artt. 2497 e ss. c.c. non una disciplina di responsabilità ma, all’op-posto, di irresponsabilità per l’attività di direzione e coordinamento (rectius, di re-sponsabilità attenuata), vale a dire un regolamento normativo dell’impresa di grup-po alla luce del quale quest’ultima, lungi dal rappresentare un’anomalia [e] un’interferenza nella normale dinamica della gestione sociale, costituisce piuttosto una modalità legittima di organizzazione e, soprattutto, di finanziamento dell’im-presa, la mancata considerazione del caso, in vero frequente, della persona fisica holding sembra emergere come l’esito coerente di una preciso disegno del legisla-tore». Nella specie, tale regime “premiale” d’impresa sarebbe subordinato all’ado-zione «di un particolare assetto organizzativo nell’ambito del quale sembra iscri-versi anche l’esigenza dell’adozione di una forma entificata per la holding» [57].

Gli argomenti spesi a supporto della tesi ora illustrata, tuttavia, non appaiono persuasivi.

Al riguardo può obiettarsi che, se (i) si conviene sul rilievo che la disciplina dell’eterodirezione sia disciplina di diritto dell’impresa e, dunque, dell’attività, del-la sua organizzazione, del suo svolgimento e della responsabilità per quanto essa, nell’eventualità, comporti; e se (ii) si riconosce che – come risulta sul piano del di-ritto positivo (scritto) [58] – non vi sia nessuna preclusione, né espressa né sistema-tica, capace di escludere l’applicazione della medesima disciplina in presenza di un fenomeno identico e, pertanto, in costanza della stesse esigenze di tutela; allora (iii), davvero non c’è ragione per sostenere una tesi il cui esito si concreta, in fon-do, in una limitazione dei normali strumenti ermeneutici ed applicativi del dettato normativo.

Inoltre, sotto altro profilo, se si considera la tipologia di gruppo idealmente sot-teso alla disciplina ed empiricamente più ricorrente (id est: il gruppo gerarchico ba-sato sul controllo), allora può sicuramente dirsi che il riferimento alle società o en-ti, di cui all’art. 2497 c.c., “chiuda il cerchio” con il regime delle presunzioni di cui all’art. 2497-sexies c.c. D’altronde, come il gruppo sviluppa ed esalta i principi del-la limitazione del rischio, della mobilità dell’investimento e dello sfruttamento del-la leva finanziaria, così è del tutto naturale pensare che al vertice si rinvenga un soggetto giuridico entificato che sia prima espressione di questi medesimi principi.

Tuttavia, proprio in questa prospettiva, se è vero che, come sostenuto in dottrina e come del resto chiaramente affermato anche dal tribunale ambrosiano nelle deci-sioni riportate, la disciplina di cui all’art. 2497 c.c. tracci, a contrario, i termini di

[56] ROSSI, I molti problemi “aperti” (supra, n. 4), 584. [57] ROSSI, I molti problemi “aperti” (supra, n. 4), 585. [58] Che è, evidentemente, altro dai retroscena dei lavori preparatori e di redazione della norma.

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irresponsabilità per l’attività (i margini, cioè, entro i quali l’eterodirezione può dirsi legittima); non è altrettanto vero né scontato che la forma entificata sia anche “un biglietto d’ingresso da pagare” per poter accedere a detta disciplina – se si vuole – “premiale” di irresponsabilità. Tale approdo, infatti, sarebbe discriminatorio sia per chi voglia esercitare la stessa attività in proprio rischiando tutto il patrimonio per-sonale; sia per i soci e per i creditori delle società del gruppo, che si ritrovino ad essere pregiudicati dalla holding persona fisica. Esiti, questi ultimi, che non paiono meritevoli di accreditamento.

7. Eterodirezione congiunta e responsabilità solidale ex art. 2497, 2° comma, c.c. Problemi e prospettive

Sempre nella parte dedicata in generale alla disciplina dell’attività di direzione e coordinamento di società, il tribunale tratta due ulteriori profili meritevoli di rifles-sione: il problema della configurabilità dell’eterodirezione congiunta e di imputa-zione della correlata responsabilità; e il diverso tema della corresponsabilità ex art. 2497, 2° comma, c.c., con le conseguenti ricadute in punto di onere di allegazione e di prova, incombenti sull’attore che voglia citare in responsabilità più ipotetici compartecipi nell’abuso da direzione e coordinamento.

Su altro piano, il tribunale si pronuncia anche sull’ammissibilità e sulla rilevan-za diretta ai fini dell’applicazione della disciplina dell’attività congiunta di direzio-ne e coordinamento [59]. A tal fine, il giudice valorizza sia il dato testuale d’esor-dio dell’art. 2497 c.c. (che guarda alle società o enti), sia il profilo, per così dire, ontologico, per il quale se più soggetti hanno cagionato un danno, è naturale che la responsabilità si imputi a tutti gli agenti; sia ancora la riconosciuta ammissibilità del controllo congiunto, in merito al quale il tribunale non manca di dare alcuni re-ferenti di emersione normativa (testuali i riferimenti al Regolamento recante dispo-sizioni in materia di operazioni con parti correlate e allo IAS 24).

A ciò il giudice aggiunge che se il legislatore stesso, con l’art. 2497, 2° comma, c.c., ha inteso censurare tutti i compartecipi nell’abuso di eterodirezione, allora davvero non possono nutrirsi dubbi interpretativi sull’ammissibilità e sulla sanzio-nabilità dell’eterodirezione congiunta.

Il tribunale, in ogni caso, non prende posizione sulle possibili modalità di svol-

[59] In tema cfr. CARIELLO, “Direzione e coordinamento (supra, n. 13), 1250, testo e nt. 56; e, am-plius, ID., “Dal controllo congiunto all’attività congiunta di direzione e coordinamento, Riv. soc., 2007, 1 ss.; GUERRERA (supra, n. 39), 143 ss. e 345 s.; DAL SOGLIO (supra, n. 46), 2307 e 2311 s.; BENEDETTI (supra, n. 4), 134 ss. In posizione critica, v., invece, SBISÀ (supra, n. 13), 74 ss.; sul punto cfr. anche BUSSOLETTI-LA MARCA (supra, n. 39), 83; e da ultimo, per un riepilogo delle posizioni e del tema, GAL-GANO-SBISÀ (supra, n. 13), 227 s.

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gimento dell’attività congiunta di direzione e coordinamento; ma, poi, in un altro passo dell’ordinanza, distingue espressamente tale fattispecie dall’estensione di re-sponsabilità di cui all’art. 2497, 2° comma, c.c.

Per quanto riguarda il primo profilo, possono senz’altro richiamarsi le osserva-zioni della dottrina che, nell’analisi del fenomeno, ha distinto i due piani della di-sponibilità del potere e dell’attuazione dello stesso e, all’esito, evidenziato come l’attività di direzione e coordinamento possa investire diversamente, e con differen-ti implicazioni, entrambi questi profili.

Anche nel caso di specie occorre fare corretta applicazione del “principio di ef-fettività” che connota la disciplina della responsabilità e, pertanto, fuggire mecca-nici automatismi nel passaggio dal piano del controllo a quello dell’imputazione della responsabilità per l’attività. Di per sé, infatti, l’esistenza di un controllo con-giunto non comporta l’applicazione immediata della disciplina dell’attività e della correlata responsabilità, ma, al più, – anche laddove si accedesse alle tesi che rico-noscono la rilevanza del controllo congiunto ai sensi dell’art. 2359 c.c. [60] – lascia presumere lo svolgimento dell’attività: ben potendo, ad esempio, gli aderenti ad un patto parasociale fondativo di un controllo congiunto su una società, poi eterodiret-ta, dare la prova utile per approdare ad un’imputazione selettiva dell’esercizio dell’attività e della correlata responsabilità. Per chi ritenga, viceversa, che l’ipotesi del controllo congiunto non sia contemplata dall’art. 2359 c.c., allora è chiaro che, non potendosi applicare l’art. 2497-sexies c.c., l’esistenza dell’eterodirezione con-giunta andrà provata dall’attore.

Ciò fermo, astrattamente potrebbe dirsi che le possibili varianti dell’eterodire-zione congiunta possano andare dall’ipotesi (i) – che potremmo dire di comple-mentarietà estrema – che una società diriga, elaborando le strategie di sviluppo im-prenditoriale e un’altra coordini, raccordando e elaborando i flussi informativi di gruppo, impartendo le direttive e verificandone l’attuazione; all’ipotesi (ii) nella quale una società al vertice elabori le strategie complessive e di massima del grup-po e una sub-holding le recepisca e le sostanzi, completandole e adattandole al pro-prio specifico “settore” del gruppo, integrando così un’eterodirezione congiunta verticale. Al contrario, laddove le direttive siano particolareggiate e le sub-holding non debbano far altro che diramarle, senza incidere sul piano dell’esercizio delle prerogative per l’appunto date dalla titolarità dell’attività, l’imputazione sarà solita-ria e di vertice; e l’intervento meramente attuativo/esecutivo, non rilevante ai sensi del primo comma, potrà, se di portata individualizzante nella dinamica dell’attività lesiva, rilevare ai sensi dell’art. 2497, 2° comma, c.c.

Come anticipato, nell’impostazione adottata dal giudice, concettualmente diver-sa dall’imputazione diretta dell’eterodirezione congiunta rilevante ex art. art. 2497,

[60] Per i riferimenti v. CARIELLO (supra, n. 59), 3.

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1° comma, c.c., si rivela la previsione di cui al secondo comma del menzionato ar-ticolo. In quest’ultimo caso il coinvolgimento di altri soggetti nella responsabilità da eterodirezione presuppone logicamente l’imputazione solitaria della titolarità della stessa attività; e correttamente il tribunale segnala la necessità che, in detta eventualità, venga provata la concreta incidenza eziologica dell’attività imputabile al compartecipe sulle connotazioni dell’abuso di eterodirezione, fermo restando che il concorso possa essere anche omissivo.

Ovviamente, non sfugge che tra l’eterodirezione congiunta e la compartecipa-zione episodica nell’abuso di eterodirezione possano esservi delle situazioni meno prossime ai due estremi concettuali “puri” di riferimento. Ad esempio, l’ingerenza sistematica nell’altrui eterodirezione da controllo può ben portare ad un’eterodi-rezione congiunta: ma, allora, al “fatto” dell’eterodirezione si sovrapporrà, da un certo punto in poi, il “fatto” dello svolgimento congiunto dell’attività di direzione e coordinamento. Ciò che parrebbe, comunque, chiaro nelle sue coordinate normati-ve, tuttavia, non è sempre facile da distinguere dal concorso ex art. 2497, 2° com-ma, c.c., che si esprime nel tenere una “condotta individualizzante” dell’attività le-siva oggetto dell’altrui eterodirezione.

Certamente, si potrebbe anche obiettare che, a fronte della disposizione di cui all’art. 2497, 2° comma, c.c., in fondo, la sussunzione della fattispecie concreta en-tro il primo o il secondo comma della disposizione non incida sulla realizzazione delle aspettative attoree: in ogni caso, infatti, all’accertamento della/le responsabili-tà dei convenuti seguirebbe la loro condanna in solido (per aver esercitato congiun-tamente un’attività di direzione e coordinamento lesiva o per l’aver l’uno aver pre-so parte all’altrui attività di eterodirezione lesiva). Tuttavia, non necessariamente il danno da eterodirezione è la conseguenza di un unico abuso, sia esso episodico o continuato. Può accadere, infatti, che l’attività di storno di ricchezza dalla control-lata e di illegittima alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento nella eterodiretta sia l’esito di più operazioni ben isolabili. Da questa visuale, allora, l’estensione della responsabilità anche ad operazioni pregresse o successive, per quanto astrattamente riconducibile al tenore letterale della norma dettata dall’art. 2497, 2° comma, c.c. («risponde in solido chiunque abbia comunque preso parte al fatto lesivo»), risulterebbe evidentemente iniqua; mentre nulla osterebbe all’impu-tazione della responsabilità per l’intera attività in capo alle società che esercitino congiuntamente l’attività di direzione e coordinamento, salvi, naturalmente, gli eventuali (logicamente successivi) accertamenti delle quote di responsabilità nei rapporti interni.

Per altro verso ancora, e risalendo a monte del discorso sino ad ora condotto, un’ulteriore obiezione problematica in punto di definizione della fattispecie dell’e-sercizio congiunto dell’attività di direzione e coordinamento, può sollevarsi laddo-

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ve si guardi alla giurisprudenza che dichiara il fallimento di società di fatto eser-cente l’attività di direzione e coordinamento [61] e ci si interroghi in merito ai ter-mini di distinzione, per l’appunto, tra l’esercizio congiunto dell’attività di direzione e coordinamento e l’esercizio in comune della stessa (con necessaria applicazione, in questo secondo caso, della disciplina residuale societaria ad un unico centro di imputazione dell’attività e della responsabilità).

Detto altrimenti, se – per richiamare le stesse indicazioni normative date dal tri-bunale ambrosiano – (i) il controllo può essere considerato come il potere di de-terminare le politiche finanziarie e gestionali di un’entità al fine di ottenerne i be-nefici dalle sue attività; e se (ii) il controllo congiunto può definirsi come la condi-visione, stabilita contrattualmente, del controllo su un’attività economica, di guisa che per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sia ri-chiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo (parteci-panti al controllo congiunto); allora, (iii) ferma la considerazione che la stessa at-tività di direzione e coordinamento è attività d’impresa, occorre chiedersi (iv) come possa, in concreto, distinguersi tra l’esercizio congiunto dell’attività imprenditoria-le di direzione, di coordinamento e di controllo delle imprese attratte nel quadro di una politica di vertice stabilita di comune accordo e l’esercizio in comune della medesima attività.

Le conseguenze sono ovvie: nel primo caso, la responsabilità viene imputata, ex art. 2497, 1° comma, c.c., alle società che dirigono e coordinano congiuntamente; nel secondo caso, invece, si accerta l’esistenza di una holding società di fatto, alla quale si imputano l’eterodirezione e la correlata responsabilità, con possibile falli-mento, in caso di insolvenza, della stessa holding e, di conseguenza, delle società ad essa partecipanti.

Come è noto, per la dottrina giuscommercialistica vi è esercizio in comune dell’attività d’impresa ai sensi dell’art. 2247 c.c., quando il risultato della stessa è imputabile ad un unico centro di interessi, ossia quando c’è contitolarità dell’esito dell’iniziativa [62]. Da qui si potrebbe sostenere che, in punto di fattispecie, l’atti-

[61] Per l’accertamento dell’esistenza di una società di fatto esercente attività di direzione e coor-dinamento e per la dichiarazione del relativo fallimento, in ragione dello stato di insolvenza a fronte delle pretese risarcitorie avanzate ex art. 2497 c.c. dalle società eterodirette danneggiate, cfr., di re-cente, Trib. Venezia, 12 ottobre 2012, n. 164, reperibile su www.dirittobancario.it; sentenza poi con-fermata da App. Venezia, 12 marzo 2013, Ricerche giuridiche, 2014, vol. 3, 143 ss., con nota di ZOR-ZI, “Il fallimento della holding (società ̀ di fatto) per insolvenza da responsabilità̀ risarcitoria ex art. 2497 c.c.”, ivi, 154 ss.

[62] SPADA, La tipicità delle società (Padova, 1974), 179: “è nella funzionalizzazione del momento della produzione delle fattispecie di diritto comune, individuabile in ordine ad un interesse di gruppo (programmazione contrattuale del risultato d’una attività, della destinazione di questo risultato e dei modi relativi di erogazione), che è possibile riconoscere l’attività comune e così trovare quella costante dei fenomeni associativi assistiti da un rilievo reale metaindividuale”; ABBADESSA, “Le disposizioni gene-

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vità resterebbe congiunta, e non comune, quando non vi sia una sopportazione unita-ria del saldo (ma i risultati siano direttamente imputabili in maniera differenziata a ciascuno dei soggetti che controllano e dirigono congiuntamente). Gli è, però, che laddove si escluda pure il fine di lucro dalla fattispecie societaria [63], allora davvero il confine tra esercizio congiunto e esercizio in comune diventa ancora più labile.

Da ultimo, cambiando decisamente piano e tornando, più in generale, al tema del coinvolgimento in responsabilità ex art. 2497, 2° comma, c.c., può evidenziarsi che un profilo particolarmente delicato riguardi l’attrazione (in responsabilità) de-gli organi di amministrazione e controllo delle società protagoniste, a monte e a valle, dell’attività di direzione e coordinamento.

Sebbene le maglie della disposizione normativa di cui all’art. 2497 c.c. appaiano prima facie piuttosto ampie e per quanto la loro considerazione tra i destinatari ti-pici della norma sia diffusa in dottrina [64], occorre comunque tener fermo che eventuali automatismi in materia contrasterebbero, sistematicamente, con la natura funzionale dell’attività condotta dai menzionati soggetti.

È vero, peraltro, che la considerazione di questo specifico aspetto non possa comunque portare alla deresponsabilizzazione degli organi gestori dietro lo scher-mo della(e) persona(e) giuridica(che): ciò apparirebbe, infatti, distonico non solo rispetto alla forte valenza “sostanziale” della disciplina della responsabilità da ete-rodirezione, ma anche rispetto a principi altrettanto consolidati del nostro ordina-mento (art. 28 Cost.; art. 2395 c.c.). Per altro verso, tuttavia, occorre essere pari-menti fermi nel ribadire che il fondamento di un’imputazione contemporanea e congiunta della responsabilità da eterodirezione alla holding e ai suoi amministrati richiede, per questi ultimi, un titolo specifico di ascrizione, che non può risolversi nel mero esercizio della funzione gestoria nell’ente che dirige e coordina l’attività delle società controllate in violazione dei beni giuridici tutelati dall’art. 2497 c.c. [65].

rali sulle società”, in Trattato Rescigno (Torino, 1985), 21 s., per il quale l’attività può dirsi comune, “quando gli atti che la compongono sono compiuti per conto di una pluralità di persone. (…) con l’avvertenza che l’‘agire per conto’ non si collega alla presenza di un qualsiasi interesse di terzi in ordi-ne ai risultati economici dell’atto, ma indica che il gestore considera il gerito come ‘titolare’ diretto dell’affare”; GAMBINO, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per azioni (Milano, 1987), 17; e più di recente in argomento, ANGELICI, La società per azioni (supra, n. 13), 44 s.

[63] Cfr., di recente, anche per riferimenti, RIVOLTA (supra, n. 9), 7 ss., per il quale, invece, l’elemento identificativo della società (e anzi, “di tutte le società previste dal nostro ordinamento” con-siste “nella presenza di un ente giuridico, dotato di una propria struttura organizzativa e destinato all’esercizio dell’attività economica: ente in seno al quale uno o più soggetti (persone fisiche o non) sono titolari di posizioni attive e passive di varia natura, correlate all’oggetto e allo scopo per cui l’ente stesso è costituito” (ID., 17).

[64] Da ultimo sul tema v., anche per riferimenti, GALGANO-SBISÀ (supra, n. 13), 211 ss. [65] In argomento, sia consentito rinviare a VALZER (supra, n. 6), 108 ss.

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Anche per questo verso, dunque, la disposizione dettata dall’art. 2497, 2° com-ma, c.c. apre a problematiche interpretative di vertice, che arricchiscono ancor di più il novero dei profili di diritto societario posti sotto tensione dalla disciplina del-la responsabilità da attività di direzione unitaria introdotta dalla riforma del 2003.

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Sospensione della deliberazione di modifica dello statuto di s.p.a. e abuso di maggioranza

Massimo Rossi

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. La sospensione cautelare delle deliberazioni assembleari. – 3. Segue: gli effetti della sospensione. – 4. Segue: gli effetti della pronuncia d’invalidità della deliberazione. – 5. Segue: invalidità della deliberazione e circolazione delle azioni. – 6. Il c.d. abuso di maggioranza. – 7. Segue: abuso di maggioranza e sistema rimediale. – 8. Segue: alcune implicazioni operative.

1. Introduzione

Una recente ordinanza cautelare del Tribunale di Milano, sezione specializzata in materia d’impresa “B”, del 19 gennaio 2015 [1], offre lo spunto per alcune ri-flessioni intorno a due temi classici del diritto societario, vale a dire il problema dei presupposti e, soprattutto, degli effetti della sospensione cautelare delle delibera-zioni di modifica dello statuto di società per azioni, disciplinata nell’art. 2378 c.c., e quello dell’invalidità delle deliberazioni assembleari per abuso di maggioranza.

La vicenda al vaglio del Tribunale milanese può essere così riassunta: conte-stualmente al deposito dell’atto di citazione recante l’impugnazione della delibera-zione assembleare assunta da una società per azioni in data 3 luglio 2014, con cui era stato eliminato il diritto di prelazione dei soci sull’acquisto delle azioni della stessa, un azionista rappresentante il 49,5% del capitale sociale chiedeva con ricor-so la sospensione della medesima deliberazione, al fine di impedire che nel tempo necessario alla definizione della controversia potesse mantenere efficacia nei con-fronti della società la cessione a favore di un soggetto terzo dei pacchetti azionari degli altri due azionisti della società – rappresentanti, rispettivamente, il 49,5% e l’1% del capitale sociale – avvenuta fra le parti in data 4 luglio 2014.

A sostegno della propria pretesa, il ricorrente adduce l’invalidità della delibera-zione per abuso di maggioranza: infatti, nella prospettazione di parte, le circostan-ze in cui è maturata la predetta modifica statutaria e le vicende che l’hanno imme-

[1] L’ordinanza è pubblicata in Società, 2015, 829 ss., con commento di SALAFIA.

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diatamente seguita, vale a dire la cessione al terzo delle azioni degli altri due soci il giorno successivo alla predetta deliberazione e la nomina di un nuovo consiglio di amministrazione, paleserebbero che la maggioranza assembleare avrebbe abrogato il diritto di prelazione al solo fine di avvantaggiare se stessa, vendendo le proprie partecipazioni a chi aveva interesse che le acquistasse, e danneggiando il socio di minoranza, il quale, invece, in più di una occasione, aveva manifestato l’interesse a rendersi acquirente delle stesse.

Questa impostazione è integralmente fatta propria dal Tribunale, che riscontra sia il fumus boni juris della fondatezza della pretesa, sia il periculum in mora.

Sotto il primo profilo, in particolare, il Tribunale muove dall’idea che le delibe-razioni costituiscano atti esecutivi del contratto sociale, ai quali dovrebbe pertanto applicarsi il principio di buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c., la cui violazione si riscontrerebbe, fra l’altro, nelle ipotesi in cui «il socio di maggioranza voti una de-libera all’esclusivo scopo di causare un danno al socio di minoranza, ma include anche l’ipotesi in cui quel danno determini nel contempo un vantaggio per il socio di maggioranza»; e, al riguardo, nel caso di specie, rintraccia tale violazione nel fatto che la maggioranza avrebbe eliminato il diritto di prelazione all’esclusivo scopo di ottenere un beneficio individuale e particolare, strumentalizzando la deli-berazione a proprio vantaggio e in danno del socio di minoranza.

Di questo si avrebbe riprova nel fatto che la deliberazione con la quale l’as-semblea ha abrogato il diritto di prelazione non era motivata da alcun interesse del-la società, e che essa è stata immediatamente seguita dalla negoziazione delle par-tecipazioni dei soci di maggioranza: di modo che, nel caso di specie, non si sarebbe assistito tanto (o solo) alla modifica dell’assetto statutario della società, quanto (an-che) alla eliminazione del diritto di prelazione che, per l’imminenza della vendita, poteva ritenersi di fatto già maturato al momento dell’assunzione della delibera-zione.

Quanto, invece, al periculum in mora, esso consisterebbe, secondo il giudice, nell’indebita compressione del diritto a non vedere mutata la compagine sociale originaria, nonché, nel caso di specie, nella circostanza che la società viene posta sotto il controllo di un soggetto estraneo ai soci, senza che al ricorrente sia data la possibilità di assumerne a propria volta il controllo. Nessun danno, al contrario, pa-tirebbe la società per effetto della sospensione della deliberazione, in ragione della sostanziale neutralità, sui versanti, rispettivamente, gestionale e patrimoniale, delle vicende circolatorie che interessano le partecipazioni.

2. La sospensione cautelare delle deliberazioni assembleari

In vero, posta l’integrale adesione del giudice milanese ai predicati dell’orien-tamento prevalente in tema di abuso di maggioranza, l’interesse per l’ordinanza

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riposa, oltre che sulla sua peculiare declinazione nel caso di specie, di cui si dirà più avanti, sul contenuto del provvedimento cautelare [2] che, a fronte della denun-cia del ricorrente dei danni discendenti dalla mancata possibilità di esercitare il di-ritto di prelazione sulle azioni già cedute dagli altri due soci a un terzo, ordina ex art. 2378, 3° comma, c.c. la sospensione dell’esecuzione della deliberazione di mo-difica statutaria – e, dunque, innanzitutto, del suo effetto abrogativo del diritto di prelazione – sul presupposto esplicito di un’efficacia necessariamente e automati-camente retroattiva di tale tutela, idonea anche a travolgere le negoziazioni sulle azioni intervenute nell’intervallo intertemporale di efficacia della deliberazione so-spesa, di là da qualsivoglia indagine sui caratteri che esse abbiano nel concreto as-sunto, e, prima ancora, di una specifica domanda rivolta a ottenere questo esito.

Il Tribunale – anche sotto questo profilo, aderendo a un orientamento prevalente nella giurisprudenza [3] – respinge l’idea che la sospensione possa interessare sol-tanto le deliberazioni assembleari che richiedano l’adozione di atti di esecuzione in senso stretto, fra le quali non sarebbero invece comprese le decisioni che modifica-no l’atto costitutivo o lo statuto della società, appartenenti a quelle che tradizio-nalmente sono dette deliberazioni self executing, vale a dire di per sé idonee a rea-lizzare il valore cui aspirano senza ulteriori mediazioni e, soprattutto, senza il com-pimento di attività giuridiche di tipo dichiarativo da parte degli organi della società, funzionali a costituire rapporti giuridici intersoggettivi [4].

[2] L’affermazione della natura cautelare della sospensione si deve, nel vigore del codice di com-mercio del 1882, a SCIALOJA, “Natura e disciplina del procedimento per la sospensione della delibera-zione d’assemblea delle società per azioni”, Foro it., 1932, I, 817 ss.: cfr., anche per un interessante inquadramento storico, GOMMELLINI, “Sulla sospensione dell’esecuzione delle delibere assembleari”, Giur. comm., 1987, I, 935 ss., spec. 937 ss. e PROTO PISANI, “Appunti sulla tutela cautelare nel proces-so civile”, Riv. dir. civ., 1987, I, 109 ss., spec. 120; si tratta, in vero, di un’opinione ormai consolidata, e v. nel sistema riformato, per tutti, CARRATTA, sub 2378, in CHIARLONI (diretto da), Il nuovo processo societario (Bologna, 2004), 1135 ss., spec. 1156, ove riff. bibll. e giurr.

[3] Cfr., fra le molte, espressione di un orientamento prevalente e consolidato nel tempo, Trib. Roma, 21 febbraio 1952, Foro it., 1952, I, 1612, Trib. Avezzano, 29 luglio 1974 (decr.) e Trib. Chieti, 23 ottobre 1975 (decr.), entrambi Giur. comm., 1976, II, 359 ss., con nota di ZAGANELLI, “Sulla sospen-sione di delibere di nomina di amministratori di società per azioni e cooperative”, Trib. Roma, 15 gennaio 1988, Foro it., 1989, I, 257 ss., Trib. Piacenza, 6 maggio 1989 (decr.), Riv. dir. comm., 1990, II, 181 ss., Trib. Milano, 4 maggio 1990, Foro it., 1990, I, 2033 ss., Trib. Napoli, 13 gennaio 1993 (ord.), Dir. fall., 1993, II, 572 ss., Trib. Nocera Inferiore, 28 luglio 2003, Giur. comm., 2004, II, 443, Trib. Padova, 21 maggio 2005 (decr.), Corr. giur., 2006, 1283 ss., con nota di VILLATA, “La guerra Olanda-Lodi lascia sul campo alcuni principi processuali? (Note in tema di sospensione delle delibere societarie e procedimento cautelare nella vicenda antonveneta)”, ove ultt. indd. bibll. e giurr. (spec. 1298 s.), Trib. Padova, 8 giugno 2005 (ord.), Corr. giur., 2006, 1283 ss.

[4] Cfr. FERRO-LUZZI, La conformità delle deliberazioni assembleari alla legge ed all’atto costitutivo (Milano, 1976, rist. 1993), 82 ss.; più recentemente, in relazione proprio al problema della loro so-spensione, KUTUFÀ, “La sospendibilità di delibere assembleari già eseguite”, Giur. comm., 2008, I, 78 ss., spec. 89 ss.

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Il problema – che si fonda sulla distinzione proposta da una risalente dottrina [5] in ordine all’efficacia interna o, rispettivamente, esterna della deliberazione as-sembleare – origina dall’espressione impiegata nell’art. 2378, 3° comma, c.c., che fa riferimento alla «sospensione dell’esecuzione», alludendo al compimento (allora apparentemente necessario, nella prospettiva della norma) di atti di attuazione del disposto assembleare, da questo autonomi, e, conseguentemente, inducendo a con-siderare la sospensione fra le misure cautelari conservative [6]; per tale ragione, si è dubitato che la decisione che interviene sull’atto costitutivo o sullo statuto richieda atti di esecuzione e, dunque, sia suscettibile di sospensione: essa, infatti, si risolve nella modifica delle norme che disciplinano la società, ponendo perciò regole di azione che in linea di principio non abbisognano di trovare esecuzione in atti pun-tuali, bensì, più esattamente, rappresentano il criterio normativo alla stregua del quale valutare la rilevanza giuridica per la società di autonomi atti e fatti che s’imputano agli organi sociali [7], o anche a terzi, com’è ad esempio nelle vicende di circolazione delle partecipazioni sociali.

Sarebbe, in particolare, l’idea che deliberazioni del tipo di quelle adesso richia-mate esprimono, e contestualmente esauriscono, il loro valore nel generare l’effet-to organizzativo cui aspirano a fondare il convincimento che la sospensione – pro-prio in quanto diretta letteralmente a sospendere, nel senso di interrompere, atti di esecuzione [8], e non anche a offrire una regolamentazione anticipata del rapporto controverso [9] – sarebbe incapace di raggiungere le finalità per le quali è prevista:

[5] Cfr. PAVONE LA ROSA, “La rinnovazione delle delibere assembleari invalide”, Banca, borsa, tit. cred., 1954, I, 865 ss., spec. 893 ss. e già DONATI, L’invalidità della deliberazione di assemblea delle società anonime (Milano, 1937), 23 e BRUNETTI, Trattato del diritto delle società, II, Società per azioni (Milano, 1948), 328.

[6] Sull’originaria partizione delle misure cautelari il rinvio è, ovviamente, a CALAMANDREI, Introdu-zione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari (Padova, 1936), 26 ss., ma v. anche PROTO PISANI (supra, n. 2), passim.: inoltre, sul tema oggetto delle presenti note cfr. PROVINCIALI, “Presupposti del procedimento di sospensione delle delibere assembleari”, Dir. fall., 1952, II, 61 ss., che rileva co-me “sospendere ciò che è già eseguito non ha senso, e neppure è possibile: si può solo (ormai) rimuovere (ciò che è già eseguito)”, il che, però, competerebbe alla sentenza e non al provvedimento cautelare.

[7] Ma non diversamente è a dirsi per altre tipologie di deliberazioni, fra le quali, ovviamente, quelle concernenti il bilancio: e v., infatti, da ultimo, Trib. Napoli, 21 novembre 2013, Società, 2014, 355, ove il rilievo che, sebbene la deliberazione di approvazione del bilancio non necessiti di atti ese-cutivi in senso stretto, essa è comunque destinata a esplicare un’efficacia fondamentale nella vita della società, costituendo la premessa per gran parte delle sue future decisioni; dovendosi, dunque, ricono-scere a tale delibera il carattere proprio di decisione che può aprire a successive operazioni della so-cietà, essa può essere oggetto di sospensione in via cautelare.

[8] Secondo la sottolineatura di ZANARONE, “L’invalidità delle deliberazioni assembleari”, in Tratta-to Colombo-Portale, 3* (Torino, 1993), 187 ss., spec. 409, n. 105.

[9] Si è spesso osservato, infatti, che la sospensione riguarderebbe l’efficacia – e poi per il futuro – del provvedimento, che porrebbe la deliberazione in uno stato di quiescenza, conservando tuttavia

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infatti, proprio la circostanza che tale misura sarebbe rivolta a conservare la situa-zione di modo che il provvedimento finale possa intervenire fruttuosamente [10], vale a dire re adhuc integra, impedirebbe di attingervi allorché la deliberazione ab-bia già raggiunto lo scopo cui era diretta [11].

Nondimeno, la riflessione della dottrina e della giurisprudenza prevalenti, indot-ta anche dagli esiti del concorrente dibattito in materia di sospensione dell’atto amministrativo [12], ha consentito di estendere la misura della sospensione anche alle deliberazioni self executing, essenzialmente sulla base del rilievo che tale mi-sura si giustifica ogni qual volta gli effetti cui aspira la decisione, pur “avviati”, non si siano ancora completamente esauriti [13], o, per essere più precisi, la delibera-zione continui a vincolare la società [14]: così, in particolare, si è potuta ammettere la sospensione, ad esempio, tanto di deliberazioni di modifica dello statuto, sul pre-supposto che le regole organizzative così introdotte mantengano il loro vigore e condizionino l’operatività sociale [15], quanto di quelle di nomina dei componenti

ancora la sua “validità”: “le conseguenze dell’annullamento, per contro, non si esauriscono nel privare il negozio giuridico della sua efficacia, ma implicano la sua totale eliminazione dal mondo giuridico (salve le limitazioni poste dall’ordinamento all’efficacia retroattiva della sentenza di annullamento) e l’inefficacia che è propria dell’atto annullato non è che un effetto riflesso dell’accertamento della sua invalidità” [così GOMMELLINI (supra, n. 2), 944]; non vi sarebbe, pertanto, secondo questa impostazio-ne, alcuna regolazione anticipata del rapporto controverso che forma oggetto della causa principale, ma soltanto “la conservazione dello status quo in attesa che quella regolamentazione venga attuata con la decisione della causa di merito” (ibid.).

[10] Il senso, infatti, sarebbe quello di impedire che, nelle more del giudizio di merito, “possano intervenire mutamenti irreversibili dello stato di fatto o di diritto esistente al momento dell’adozione della delibera che compromettano l’efficacia pratica della futura sentenza di annullamento”: così GOMMELLINI (supra, n. 2), 950 s. In giurisprudenza, in questi termini, da ultimo v. Trib. Napoli, 14 mag-gio 2014 (ord.), Notariato, 2014, 546 ss. (con commento di OCCORSIO).

[11] E v., nella dottrina commercialistica, ZANARONE (supra, n. 8), 409, GOMMELLINI (supra, n. 2), 941, SANZO, sub 2378, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto socie-tario, 1 (Bologna, 2004), 631 ss., spec. 642, nonché, fra i processualisti, PROTO PISANI (supra, n. 2), 120, SALETTI, sub 23, in SASSANI (a cura di), La riforma delle società. Il processo (Torino, 2003), 222 ss., spec. 223 s., ARIETA-DE SANTIS, Diritto processuale societario (Padova, 2004), 427 s. e C. FERRI, “Le im-pugnazioni delle delibere assembleari. Profili processuali”, Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, suppl. al n. 1 – Diritto e processo commerciale, 51 ss., spec. 62 s.

[12] V. un ampio approfondimento in COREA, “Profili del provvedimento cautelare di sospensione delle deliberazioni societarie”, Riv. dir. comm., 2006, I, 35 ss., nonché ID., La sospensione delle delibe-razioni societarie nel sistema della tutela giurisdizionale (Torino, 2008), 191 ss.

[13] Lo rileva, fra gli altri, ABRIANI, “L’assemblea”, in ABRIANI-AMBROSINI-CAGNASSO-MONTALENTI, Le società per azioni, in Trattatto Cottino (Padova, 2010), v. IV, t. I, 534 s.; cfr. anche KUTUFÀ (supra, n. 4), 88 ss.

[14] ZAGANELLI (supra, n. 3), 369 ss. [15] Con riguardo alle disposizioni dell’atto costitutivo, v. del resto quanto osserva FERRO-LUZZI

(supra, n. 4), 104, secondo cui nel fenomeno societario l’atto costitutivo, come per vero la delibera-zione di modificazione, “non soltanto costituisce il momento iniziale dell’attività, ma, organizzandola,

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degli organi sociali [16], ancora una volta in base al convincimento che il loro per-durante potere derivi proprio dalla elezione assembleare asseritamente invalida.

In giurisprudenza, al riguardo, è ricorrente [17] l’idea che la sospensione debba essere negata quando la deliberazione contestata abbia – secondo la terminologia invalsa nei provvedimenti giurisdizionali – esaurito i suoi effetti, evidentemente sulla base del presupposto logico che per le attività già compiute in esecuzione del-le decisioni impugnate la sospensione non sia più in grado di offrire alcuna tute-la [18]: quale senso avrebbe, altrimenti, ai fini del rilascio della sospensione, il di-scrimine fissato dalle corti fra delibere che abbiano o meno esaurito i loro effetti, se l’asserita natura anticipatoria della misura cautelare fosse in ogni caso idonea a incidere anche gli effetti già prodotti [19]?

ad essa rimane immanente”: parallelamente, la deliberazione di modificazione “non esaurisce la sua funzione nella puntuale modificazione di una realtà cui resta estraneo, ma si aggiunge all’atto costituti-vo, sostituendolo per la parte modificata, e per questo restando così immanente alla successiva attivi-tà”. Sul problema v. COREA, La sospensione (supra, n. 12), 189 ss.

[16] E, oltre ad alcune delle decisioni indicate alla precedente n. 3, fra le più recenti v. Trib. Mila-no, 10 gennaio 2013, Società, 2013, 465 ss., Trib. Padova, 21 maggio 2005 (decr.), Trib. Padova, 8 giugno 2005 (ord.), 14 luglio 2005, tutte Corr. giur., 2006, 1283 ss., Trib. Santa Maria Capua Vetere, 20 aprile 2001(ord.), Gius, 2002, 442 ss., Trib. Saluzzo, 10 aprile 2001, Giur. comm., 2001, II, 623 ss., Trib. Bari, 18 maggio 1999, Giur. comm., 2000, II, 152 ss., Trib. Napoli, 13 gennaio 1993, Dir. fall., 1993, II, 572 ss. Sul tema, per una sintesi delle posizioni, v. COREA, Profili (supra, n. 12), 41, ID., La so-spensione (supra, n. 12), 184 ss. e KUTUFÀ (supra, n. 4), 89 ss.

[17] Ma v. Trib. Padova, 14 luglio 2005 (supra, n. 16), 1290 ss. [18] Cfr., fra le molte, Trib. Milano, 25 ottobre 2012, Società, 2013, 844 ss., Trib. Torino, 9 giugno

2002, Giur. it., 2003, 1871 ss., Trib. Roma, 17 luglio 2001 (ord.), Gius, 2002, 1305, concernente la deliberazione di azzeramento e ricostituzione del capitale sociale, in ragione, fra l’altro, della natura conservativa e non anticipatoria del provvedimento cautelare in discorso, Trib. Santa Maria Capua Ve-tere, 20 aprile 2001 (supra, n. 16), 446, concernente la nomina degli amministratori (in quel caso il Tribunale aveva disposto la sospensione della deliberazione sul presupposto del mancato integrale esaurimento degli effetti della deliberazione che, al contrario, avrebbero impedito il rilascio della tute-la cautelare), Trib. Saluzzo, 10 aprile 2001 (supra, n. 16), 623 ss., ove si legge significativamente che “sospendere non significa rimuovere o reintegrare e quindi [la sospensione] ha efficacia solo negativa e impeditiv[a], non ripristinatoria”, Trib. Milano, 31 ottobre 1995 (ord.), Giur. comm., 1996, II, 828, Trib. Genova, 24 maggio 1989 (ord.), Giur. comm., 1992, II, 344, Trib. Milano, 21 giugno 1988 (ord.), Giur. comm., 1988, II, 904 ss. Contra Trib. Como, 1 giugno 2000, Società, 2001, 76 ss., che ha ritenu-to suscettibile di sospensione la deliberazione di aumento del capitale pur integralmente eseguito, in considerazione della perdurante efficacia organizzativa del relativo disposto e Trib. Milano, 12 settem-bre 1995, Giur. comm., 1996, II, 827. In dottrina, cfr. GALGANO-GENGHINI, Il nuovo diritto societario, in Trattato Galgano3 (Padova, 2006), v. XXIX, t. I, 388 s., ove il rilievo che “se la deliberazione ha avuto integrale esecuzione (come, ad esempio, nel caso della già eseguita deliberazione che liquida il com-penso dell’ex amministratore), mancherà di ogni giustificazione una sospensione cautelare della sua efficacia”; v. anche KUTUFÀ (supra, n. 4), 92, la quale fa invece riferimento a eventuali effetti irreversibi-li. Sul problema v. anche COREA, La sospensione (supra, n. 12), 187 ss.

[19] E v., infatti, nel vigore del sistema previgente, quanto rilevato da GOMMELLINI (supra, n. 2), 962, che nega la rilasciabilità della misura della sospensione per l’ipotesi in cui la deliberazione sia

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Pertanto, di là dalla formula legislativa che, anche all’indomani della riforma del 2003, continua a fare riferimento alla «sospensione della esecuzione» della de-liberazione, rispetto a decisioni di questo tipo si porrebbe, in realtà, un problema di efficacia [20], come sarebbe reso evidente nell’art. 2436, 5° comma, c.c., ove si legge che la deliberazione di modifica dello statuto «non produce effetti se non do-po l’iscrizione» nel registro delle imprese.

E, in questo senso, in giurisprudenza è diffuso il rilievo che l’esecuzione cui le previsioni richiamate si rivolgono concerna, più esattamente, l’efficacia della deli-berazione, come induce a ritenere l’art. 35, 5° comma, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, che in tema di devoluzione in arbitri delle controversie in materia societaria, espressamente fa riferimento a provvedimenti cautelari di sospensione dell’effi-cacia (e non dell’esecuzione) delle deliberazioni assembleari [21].

asseritamente nulla, sul presupposto che, in quel caso, la sentenza goda di un’efficacia “ripristinatoria pressoché illimitata”: ma si tratta di una conclusione già in allora isolata, e a maggior ragione nel nuo-vo sistema [e v. per gli opportuni riferimenti della dottrina e della giurisprudenza, oltre all’A. citato, OCCORSIO (supra, n. 10), 553 s., n. 6 e testo corrispondente], rispetto al quale, sebbene l’art. 2379 c.c. non rinvii espressamente alla disciplina dell’art. 2378 c.c., pochi dubitano che l’istituto della sospen-sione trovi applicazione anche per i vizi più gravi della deliberazione [in giurisprudenza espressamente in questo senso, da ultimo, Trib. Napoli, 14 maggio 2014 (supra, n. 10), 549]. Tale conclusione è sug-gerita anche dal confronto con l’art. 2479-ter c.c., concernente l’invalidità delle decisioni dei soci nella s.r.l. che, nel richiamare larga parte della corrispondente disciplina della s.p.a., rinvia espressamente all’art. 2378 c.c.: e, al riguardo, vale la pena di notare che, a differenza che nelle società azionarie, per la s.r.l. il legislatore non ha inteso replicare la tradizionale bipartizione di nullità e annullabilità delle deliberazioni, ascrivendo tutte le diverse fattispecie entro la categoria unitaria dell’invalidità e dettan-do, per quelle ritenute più gravi (e che nella s.p.a. corrispondono alle ipotesi di nullità) una disciplina, per così dire, aggravata [cfr. FERRI, Manuale di diritto commerciale, XIV ed. a cura di Angelici e G.B. Ferri (Torino, 2015), 314, anche per la notazione sulla sostanziale unitarietà del fenomeno dell’inva-lidità delle deliberazioni nelle società azionarie e nella s.r.l., ma per un’anticipazione precedente alla riforma organica del 2003 cfr. PISANI MASSAMORMILE, “Statuti speciali di nullità ed “illegalità” delle deli-bere assembleari di s.p.a.”, Giur. it., 2003, 400 ss., spec. 409]. In vero, proprio tale circostanza rende ragione della maggiore persuasività della tesi che tradizionalmente consente il ricorso al rimedio caute-lare anche per le deliberazione nulle.

Va anche considerato, sotto un diverso profilo, che talvolta è la stessa impugnazione a essere pre-clusa per via del raggiungimento di determinati effetti, sicché la sospensione si presta a realizzare an-che un fine processuale: quello cioè di consentire la pronuncia finale nel merito; si considerino, ad esempio, le vicende concernenti le c.d. operazioni straordinarie, ove l’iscrizione nel registro delle im-prese, rispettivamente, della deliberazione di trasformazione (art. 2500-bis c.c.) o degli atti di fusione e scissione (artt. 2504-quater e 2506-ter c.c.) impedisce che si possa pervenire alla sentenza d’invalidità delle deliberazioni in discorso: cfr. sul punto KUTUFÀ (supra, n. 4), 83 s. e 106.

[20] Conclusione, quest’ultima, decisamente prevalente anche nel sistema previgente: e v., per tutti, ZANARONE (supra, n. 8), 325.

[21] Cfr. CARRATTA (supra, n. 2), 1182, nonché COREA, Profili (supra, n. 12), 66 e ID., La sospensione (supra, n. 12), passim, spec. 209 ss., CHIAPPETTA, sub 2378, in PICCIAU (a cura di), Assemblea (Milano, 2008), in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società, 293 ss., spec. 299 ss. e KUTUFÀ (supra, n. 4), 98 ss., spec. 99, n. 39 e testo corrispondente.

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3. Segue: gli effetti della sospensione

In realtà, la questione è tutt’altro che risolta dalla disposizione processuale ades-so richiamata: si può tuttavia convenire con l’idea che il provvedimento di sospen-sione possa essere diretto verso tutte le deliberazioni il cui contenuto dispositivo vincoli ancora l’operatività sociale, com’è senz’altro per le deliberazioni che modi-ficano lo statuto; piuttosto, è il valore che il Tribunale milanese attribuisce alla mi-sura della sospensione a generare serie perplessità: non è chiaro, infatti, quale fon-damento giuridico regga l’idea che il provvedimento cautelare in parola assuma ef-ficacia retroattiva, “ripristinando ex tunc” – come si legge nell’ordinanza – “il vi-gore della previsione statutaria” previgente e, soprattutto, rendendo le cessioni del-le azioni medio tempore intervenute “inefficaci nei confronti della Società, giusta quanto esplicitamente affermato dall’art. 9, ult. comma dello statuto ante modifi-ca” [22].

Verosimilmente, si giunge all’esito indicato assumendo, per un verso, la natura anticipatoria [23] (e non conservativa) del provvedimento di sospensione e, conse-guentemente, la sua idoneità ad anticipare (almeno in parte) gli effetti della futura, ed eventuale, sentenza di merito che accerti l’invalidità della deliberazione impu-gnata; e, per altro verso, l’idea che l’annullamento (e a maggior ragione, specie per chi ancora assuma la natura negoziale della deliberazione assembleare [24], la di-chiarazione di nullità) della deliberazione operi retroattivamente, travolgendo tutti gli eventuali effetti – mediati o immediati – che derivino dalla deliberazione invalida.

Entrambe le premesse, tuttavia, presentano profili critici che ne impediscono l’accoglimento.

Si deve dubitare, innanzitutto, che il rimedio della sospensione della delibera-

[22] Nel medesimo senso si era espresso Trib. Padova, 8 giugno 2005 (supra, n. 3), 1289. [23] Sulla natura anticipatoria del provvedimento cautelare di sospensione della deliberazione e,

conseguentemente, sulla sua idoneità ad anticipare gli effetti della decisione di merito e a conservare efficacia in caso di estinzione del giudizio di merito, cfr. Trib. Milano, 22 aprile 2011, Società, 2011, 858 ss. Sull’idoneità della sospensione ad anticipare “alcuni effetti che, probabilmente, conseguiranno dalla decisione finale” v. CARRATTA (supra, n. 2), 1157, VILLATA (supra, n. 3), 1300 ss. e già ID., Impu-gnazione di delibere assembleari e cosa giudicata (Milano, 2006), 150 ss. e 192 ss., nonché COREA, Pro-fili (supra, n. 12), passim, spec. 72 ss. e ID., La sospensione (supra, n. 12), 149 ss., 191 ss. e 216 ss., ma già per un cenno 9, 112 e 136 e CHIAPPETTA (supra, 21), 301. Nel vigore del sistema previgente cfr. ZAGANELLI (supra, n. 3), 371 ss. e MEO, Gli effetti dell’invalidità delle deliberazioni assembleari (Milano, 1998), 213 s., ma senza che ciò comporti effetti retroattivi, coerentemente all’impostazione adottata dall’A. da ultimo citato in ordine agli effetti della sentenza d’invalidità.

[24] Ma si veda per il noto, e qui condiviso, contrario avviso FERRO-LUZZI (supra, n. 4), passim, spec. 83 ss. e ANGELICI, voce “Società per azioni e in accomandita per azioni”, Enc. dir. (Milano, 1990), XLII, 977 ss., spec. 986 ss. Sulle deliberazioni assembleari e sugli effetti della dichiarazione di nullità, per una prospettiva tesa a distinguere questi temi da quelli concernenti le invalidità negoziali v. PISANI MASSAMORMILE (supra, n. 19), passim, spec. 401 ss.

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zione disciplinato nell’art. 2378, 3° comma, c.c. – e previsto già nell’originaria let-tera della disposizione, come pure, per vero, dall’art. 163 del codice di commercio del 1882 – operi tout court con effetto retroattivo, privando di rilievo giuridico ogni atto o fatto che si fondi sul contenuto della deliberazione contestata.

Al riguardo, infatti, può in primo luogo essere messa in discussione la natura anticipatoria del provvedimento di sospensione, per quanto quest’idea, negli ultimi decenni, abbia visto crescere le fila dei propri sostenitori anche in forza del rilievo che la funzione, se del caso anche inibitorio-conservativa tradizionalmente asse-gnata alla misura cautelare in discorso, è perseguita attraverso un provvedimento a struttura apparentemente anticipatoria [25], giacché l’interruzione dell’esecuzione della deliberazione, sebbene transeunte, finisce, almeno di fatto, con l’anticipare l’effetto caducatorio finale rimesso all’eventuale sentenza di merito [26].

Ma, d’altra parte, neppure sembra dirimente la ricomprensione della sospensio-ne dell’esecuzione della deliberazione fra le misure cautelari anticipatorie del provvedimento di merito: una tale opzione tassonomica, infatti, pur gravida adesso anche di conseguenze operative rilevanti – giacché l’art. 669-octies c.p.c. assegna una provvisorietà attenuata a misure cautelari di questa natura, ormai capaci di re-sistere alla mancata proposizione o, al limite, all’estinzione del procedimento di merito [27] – semplicemente sposta il problema al livello della sentenza di merito,

[25] E v., ad esempio, ZAGANELLI (supra, n. 3), 372 s., il quale segnala che il provvedimento di so-spensione si ponga come “una vera e propria ‘decisione anticipata e provvisoria del merito’, destinata a durare sino all’emanazione del provvedimento principale”, ma ciò essenzialmente a fini, si direbbe, conservativi, giacché quella misura “mira a prevenire ulteriori danni e a rendere ora possibile ciò che con la decisione finale non sarebbe più possibile”, sul presupposto, allora, che “l’esecuzione non costi-tuisce l’oggetto della sospensione, rappresentandone solo il limite, limite peraltro da non ritenersi sus-sistente nei casi di esecuzione parziale o di esecuzione continuata”.

[26] Sulla distinzione fra i profili funzionali e strutturali del provvedimento di sospensione, oltre all’indagine generale di PROTO PISANI (supra, n. 2), passim, v. COREA, Profili (supra, n. 12), 73 ss. e ID., La sospensione (supra, n. 12), 216 ss. Sull’ambivalenza di tale misura v. anche BUONCRISTIANI, sub 23, in LUISO (a cura di), Il nuovo processo societario (Torino, 2006), 368 ss., spec. 376 e SALETTI (supra, n. 11), 223 s.

[27] Com’è noto, le norme richiamate nel testo prevedono che i provvedimenti d’urgenza e gli al-tri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito, emessi sia ante cau-sam sia in corso di causa, non perdono efficacia se il processo di merito non sia iniziato o, se avviato, si estingua: cfr., in argomento, PROTO PISANI, “La nuova disciplina del processo societario”, Foro it., 2003, V, 25; ARIETA-DE SANTIS (supra, n. 11), 381 ss., BUONCRISTIANI (supra, n. 26), 369 s. e 376, ove una critica all’impiego di un criterio discretivo – vale a dire quello dell’anticipatorietà – a tal punto sfuggente. Tali principi sono stati originariamente previsti dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, recante di-sposizioni per la definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione fi-nanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia adottato in attuazione dell’art. 12, legge delega n. 366/2001 (c.d. rito societario) e, in particolare, negli artt. 23, 1° comma e 24, 3° comma; quindi sono stati successivamente estesi alla disciplina generale del procedimento cautelare: cfr. l’art. 669-octies, 6° comma, c.p.c., nel testo modificato dall’art. 2, 3° comma, lett. e-bis), n. 2, d.l. 14 marzo 2005, n.

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originando il duplice interrogativo sull’idoneità di quella decisione di operare ex tunc e di riuscire a travolgere, insieme con la deliberazione impugnata, tutti gli eventuali atti a questa connessi [28].

In realtà, anche gli studi più recenti sul tema [29] si sono concentrati soprattutto sul chiarimento della natura della sospensione: il che, come si è appena accennato, si spiega col rilievo che la tradizionale distinzione teorica fra provvedimenti con-servativi e anticipatori ha adesso una precisa ricaduta operativa.

Nondimeno, se è chiaro che la preferenza per la qualificazione in chiave con-servativa della sospensione vale ad assegnare al relativo provvedimento un effetto soltanto inibitorio dell’esecuzione della deliberazione, allora necessariamente cir-coscritto alla capacità di impedire l’ulteriore efficacia del decisum, con l’esito di lasciare impregiudicata la sorte degli atti già prodotti in esecuzione della delibera-zione [30], altrettanto indubbio è che l’affermazione della natura anticipatoria della misura cautelare non consente di giungere, di per sé, a risultati opposti: si deve considerare, infatti, che la strumentalità, sia pure attenuata [31], delle misure caute-lari anticipatorie non permette di conseguire per il relativo tramite esiti più estesi di quelli attesi con la sentenza di merito.

Del resto, è tutt’altro che scontata l’idea che, una volta affermata la natura anti-cipatoria della sospensione sottolineando i profili strutturali di tale provvedimento, quella misura sia in grado di “anticipare gli effetti caducanti della sentenza di an-nullamento, neutralizzando provvisoriamente l’efficacia dell’atto impugnato e con-

35, conv. con mod. con legge 14 maggio 2005, n. 80. Adesso, il c.d. rito societario è stato sostanzial-mente abrogato a opera dell’art. 54, 5° comma, legge 18 giugno 2009, n. 69 (che, più precisamente, ha eliso gli artt. da 1 a 31, 41, 1° comma e 42, del citato d.lgs. n. 5/2003, che comunque continuano a tro-vare applicazione per i procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della predetta legge n. 69/2009).

[28] Cfr., per un’impostazione simile, KUTUFÀ (supra, n. 4), 102, la quale tuttavia distingue fra effet-ti reversibili ed effetti irreversibili della deliberazione, segnalando come la sospensione non sarà accor-data per l’ipotesi in cui “l’impugnante non potrebbe comunque ottenere il ripristino dello stato ante-cedente l’azione della delibera”.

[29] E v. KUTUFÀ (supra, n. 4), passim. [30] E v. infatti, in questo senso, espressamente ZANARONE (supra, n. 8), 408 s., che segnala come

“per travolgere gli effetti di una delibera non suscettibile di esecuzione, o la cui esecuzione sia già av-venuta” sia necessario attendere la “sentenza di annullamento, grazie alla sua retroattività”, e già GOMMELLINI (supra, n. 2), 944 s., nonché adesso ARIETA-DE SANTIS (supra, n. 11), 426, i quali conse-guentemente escludono il regime di ultrattività della misura cautelare nell’ipotesi in cui il giudizio di merito non sia coltivato.

[31] Senza voler affrontare in questa sede i problemi originati, in specie, dalla sopravvivenza del provvedimento cautelare all’estinzione del giudizio di merito, per i quali, v., in particolare, CONSOLO, “Le prefigurabili inanità di alcuni nuovi riti commerciali”, Corr. giur., 2003, 1505, spec. 1520, C. FERRI (supra, n. 11), 63 ss., quest’ultimo anche sulla base della scelta, di vertice, in ordine alla natura conser-vativa della misura cautelare della sospensione e COREA, La sospensione (supra, n. 12), 103 ss.

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sentendo la reviviscenza della situazione precedente” [32], giacché è dubbio [33], a monte, che una tale efficacia possa essere dispiegata dalla sentenza d’invalidità [34] della deliberazione.

4. Segue: gli effetti della pronuncia d’invalidità della deliberazione

È necessario, allora, almeno impostare il discorso sugli effetti di tale pronun-cia [35], osservando come si tratti di un tema sul quale la dottrina e la giurispru-denza presentano tuttora una ricca gamma di soluzioni, in prevalenza accomunate dall’idea che il principio di retroattività degli effetti della sentenza d’invalidità – comunemente affermato – valga in realtà soltanto in linea di principio, dovendosi misurare sia con i limiti fissati dalla legge [36], sia con quelli, ulteriori, che sono dedotti dal sistema [37].

Si tratta, a ben vedere, di un problema ampiamente dibattuto prima della riforma

[32] Così invece COREA, Profili (supra, n. 12), 72 ss., spec. 77 cui si riferisce il virgolato e 80 ss. [33] Lo rileva espressamente, in giurisprudenza, Trib. Napoli, 14 maggio 2014 (supra, n. 10), 549.

Sul problema v. COREA, La sospensione (supra, n. 12), 43 ss. [34] È ormai opportuno rivolgersi a tale decisione in termini unitari, comprendendo sotto la mede-

sima natura sia la sentenza di annullamento, sia quella di nullità: e v. in questo senso SACCHI, “Gli ef-fetti della sentenza che accoglie l’impugnazione di delibere assembleari di s.p.a.”, in BENAZZO-CERA-PATRIARCA (a cura di), Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di Giuseppe Zanarone (Torino, 2011), 555 ss., spec. 558, a n. 7, ma più in generale, sull’opportunità di riferirsi alla disciplina dei vizi delle deliberazioni in termini generali di impugnabilità, come è per le società a re-sponsabilità limitata, v. già LIBONATI, “Assemblea e patti parasociali”, in Diritto societario: dai progetti alla riforma, Atti del convegno, Courmayeur 27-28 settembre 2002 e Riv. dir. comm., 2002, I, 463 ss., nonché in ID., Scritti giuridici (Milano 2013), I, 335 ss. (da cui si cita), 342 ss.

[35] Sul tema, anche per l’inquadramento del dibattito, v. COREA, La sospensione (supra, n. 12), 224 ss.

[36] E v. ancora il rilievo di Cass., 27 febbraio 2013, n. 4946, Foro it., 2014, 1406. [37] V., fra i molti, GOMMELLINI (supra, n. 2), 957 ss., ZANARONE (supra, n. 8), 347 ss., SACCHI (supra,

n. 34), 559 ss., che tratta dei “limiti alla retroattività della sentenza che accoglie l’impugnazione”, GUERRIERI, La nullità delle deliberazioni assembleari di società per azioni (Milano, 2009), 295 ss. e KU-TUFÀ (supra, n. 4), 100.

Quello da ultimo segnalato, a ben vedere, è un problema distinto dai limiti dell’impugnabilità del-le deliberazioni, significativamente estesi dalla riforma: in questo caso, infatti, la legge esclude addirit-tura la possibilità di impugnare l’atto dell’assemblea, con l’esito di consolidare – almeno tendenzial-mente – il valore direttamente assegnato dalla legge alla deliberazione [cfr., in questo senso, fra gli al-tri, MEO, “Gli effetti dell’invalidità delle deliberazioni assembleari”, in ABBADESSA-PORTALE, Il nuovo di-ritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), 2, 293 ss., spec. 301, nonché SACCHI (supra, n. 34), 562 s.].

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del 2003, al quale però il legislatore non ha inteso offrire soluzione [38], limitando-si piuttosto a circoscrivere le possibilità di ottenere una pronuncia d’invalidità: quanto invece agli effetti dell’invalidità, se si eccettuano le previsioni dell’art. 2434-bis c.c. in tema d’invalidità del bilancio, la disciplina positiva – precedente e successiva alla riforma organica – sembra apparentemente interessarsi dei soli dirit-ti dei terzi, come si evince dall’art. 2377, 7° comma, c.c., che in virtù del rinvio a essa operato dall’art. 2379, 4° comma, c.c. trova sicura applicazione sia alle ipotesi di annullabilità della deliberazione, sia ai vizi più gravi che nelle società azionarie sono tuttora ascritti al novero della nullità [39], il quale dispone che «in ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in ese-cuzione della deliberazione».

E, anzi, argomentando da questa previsione, si è diffusa l’idea che la sentenza d’invalidità sia, proprio per ciò, idonea a travolgere tutti gli altri [40] effetti medio tempore discendenti, anche indirettamente, dalla deliberazione vittoriosamente im-pugnata: come, fra l’altro, troverebbe conferma nella prima parte del medesimo art. 2377, 7° comma, c.c., a mente del quale l’annullamento della deliberazione ha ef-fetto rispetto a tutti i soci [41] ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorve-glianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità.

È chiaro come in questa impostazione – incline del resto a rintracciare nella sal-vaguardia dei diritti dei terzi l’emersione, nell’ambito qui considerato, del principio di tutela dei subacquisti a titolo oneroso dei terzi di buona fede espressamente pre-visto, in materia contrattuale, per il caso dell’annullamento del contratto (art. 1445 c.c.) – riecheggi il diffuso convincimento sulla natura negoziale della deliberazione assembleare, con l’esito di attrarre anche alla disciplina dell’invalidità i principi e i corollari delle corrispondenti discipline dettate in materia contrattuale [42].

Nondimeno, di là da ogni ulteriore approfondimento in ordine al significato e all’orizzonte applicativo della salvaguardia dei diritti acquistati dai terzi – rispetto al quale, come si dirà, è tuttora grande l’incertezza in dottrina, in particolare consi-derando che la terzietà formale della società, anche rispetto ai propri soci, impone di attribuire a questa espressione normativa un significato senz’altro diverso da

[38] Cfr., per una critica di questa scelta, PISANI MASSAMORMILE (supra, n. 19), 409 s.; MEO (supra, n. 37), 301 e SACCHI (supra, n. 34), 558.

[39] V. MEO (supra, n. 37), 302 s. e GUERRIERI (supra, n. 37), 295 ss. [40] V. per l’impiego dell’argomento a contrario ZANARONE (supra, n. 8), 348. [41] Norma il cui significato, in vero, va rintracciato nell’esigenza che il giudicato si esplichi nei

confronti dell’intera organizzazione sociale: cfr. SACCHI (supra, n. 34), 563. [42] Cfr. SACCHI (supra, n. 34), 560 e GUERRIERI (supra, n. 37), 308 ss.

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quello nel quale è assunta in ambito negoziale [43] – è apparso evidente come l’i-dea stessa di un’efficacia ripristinatoria della situazione giuridica esistente al tem-po dell’adozione della deliberazione invalida incontri numerosi ostacoli.

Ciò, innanzitutto, a motivo del rilievo che il disposto assembleare, introducendo di per sé regole d’azione per la società, vale a dire norme oggettive destinate a di-sciplinare l’operazione di finanziamento dell’impresa, s’inserisce in un contesto non circoscrivibile a una puntuale vicenda attributiva di situazioni giuridiche sog-gettive – eventualmente ripristinabili ex post nella loro conformazione originaria – ma contribuisce a regolare l’attività assegnata alle diverse figure di produzione dell’azione, costituendo il presupposto o, più genericamente, formando un fram-mento della cornice normativa per una serie indeterminata di successivi fatti rile-vanti per l’organizzazione [44].

Già sul piano squisitamente operativo, del resto, si comprende come la rimozio-ne dei fatti successivi all’adozione della deliberazione invalida risulti senz’altro di-sagevole, specie nel caso in cui la sentenza d’invalidità intervenga a lunga distanza di tempo dall’adozione della deliberazione, sicché il ripristino della situazione quo ante appare impossibile: e ciò, si badi, a prescindere dalla circostanza che i c.d. ef-fetti della decisione abbiano un rilievo esterno o anche solo interno alla società.

Si consideri, ad esempio, il caso in cui l’invalidità attenga alla deliberazione di nomina degli amministratori della società e il provvedimento giurisdizionale che l’accerti intervenga soltanto dopo molto tempo dall’assunzione della carica: in pro-posito, non è insolito riscontrare in giurisprudenza un indirizzo secondo il quale la sentenza comporterebbe la decadenza degli amministratori così nominati, determi-nando una reviviscenza della precedente composizione dell’ufficio amministrativo, in regime di prorogatio [45]; ma, di là da questa improbabile conclusione, foriera di numerosi problemi operativi [46], l’interrogativo in questa sede più delicato è

[43] Per il quale v. G.B. FERRI, voce “Parte del negozio giuridico”, Enc. dir. (Milano, 1981), XXXI, 901 ss.

[44] E cfr. MEO (supra, n. 23), 102 ss., che anzi sottolinea i profili di autonomia di ciascuno degli atti che s’inseriscono nel contesto procedimentale societario, seguito da KUTUFÀ (supra, n. 4), 100 s. e PISANI MASSAMORMILE (supra, n. 19), passim, spec. 401, 404 e 406.

[45] V., in questo senso, la giurisprudenza citata da VILLATA (supra, n. 3), 1301, n. 15, nonché l’ordinanza del Trib. Padova, 8 giugno 2005 (ivi), commentata adesivamente dall’A., il quale deduce la conclusione dagli effetti della sentenza di invalidità e, per quel che riguarda il provvedimento di so-spensione della deliberazione, dalla natura anticipatoria di tale misura (ivi, 1300 ss.).

[46] E v. quanto osservato dallo stesso VILLATA (supra, n. 3), 1303, pur se l’A. non giudica quegli impedimenti come ostativi all’accoglimento della tesi. Qui sembra forse preferibile optare per l’applicazione dell’art. 2386, ultimo comma, c.c. che assegna al collegio sindacale l’amministrazione provvisoria della società e il dovere di convocare d’urgenza l’assemblea per la nomina dei nuovi am-ministratori (salva, per la verità, l’ipotesi in cui cessi anche tale organo – com’era nella fattispecie commentata da VILLATA – rispetto alla quale potrebbe non essere irragionevole ritenere che il principio

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quello sulla sorte dell’attività compiuta medio tempore dagli amministratori [47], rispetto al quale è inappagante la distinzione fra atti a rilevanza esterna (destinati a conservare il loro valore non tanto a mente dell’art. 2377, 7° comma, c.c., ma più fondatamente a norma dell’art. 2383, 5° comma, c.c., in forza del quale «le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresen-tanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l’adempimento della pubblici-tà di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a cono-scenza») e atti interni [48].

Infatti, anche rispetto a questi ultimi (e si pensi, ad esempio, alla convocazione dell’assemblea [49]), l’idea che l’invalidità della nomina importi la caducazione, e poi addirittura automatica, degli atti corporativi c.d. dipendenti appare già, secondo un fondamentale scrutinio di buon senso, scarsamente convincente [50].

Il medesimo ragionamento, peraltro, si presta a essere svolto con riguardo a una vasta gamma di decisioni organizzative dell’assemblea, concernenti in particolare la struttura finanziaria della società: e, infatti, il problema è stato posto per quel che concerne le deliberazioni di aumento o riduzione del capitale sociale, e, più in ge-

della prorogatio imperii, vale a dire della conservazione, in capo al titolare, dei poteri concernenti l’uf-ficio fino alla nomina dei nuovi amministratori, esplicitamente previsto dall’art. 2385, 2° comma, c.c. per l’ipotesi di cessazione degli amministratori per scadenza del termine, sia estensibile anche alle ipo-tesi in cui la cessazione derivi dalla pronuncia di invalidità della nomina). Il problema è, in vero, ben più grave per il caso in cui la nomina degli amministratori sia sospesa: infatti, al riguardo, o si assegna anche a tale provvedimento cautelare un’efficacia costitutiva, con l’effetto di risolvere definitivamente il rapporto con gli amministratori, ovvero si apre un serio problema in ordine all’individuazione dei soggetti chiamati a gestire provvisoriamente la società, potendosi immaginare o la prorogatio del pre-cedente organo amministrativo, o quella dei nuovi componenti, oppure un’applicazione “ortopedica” dell’art. 2383 c.c.; in quest’ultimo senso v. Trib. Vicenza, 24 febbraio 1953, aspramente criticato, sul punto, da BIGIAVI, “Nuovi orizzonti in tema di sospensione di delibera assembleare e di sindacati azio-nari”, Foro it., 1953, I, 727 ss., spec. 728 ss. e cfr. anche ZAGANELLI (supra, n. 3), 361 s., n. 2 e testo corrispondente, per l’idea di una nomina di amministratori provvisori, seguito, sul punto, da VILLATA (supra, n. 3), 1303; sul tema v. anche ARRIGONI, “Note sulla sospensione delle deliberazioni assemblea-ri di nomina degli amministratori di s.p.a.”, Giur. comm., 2000, II, 152 ss. e COREA, La sospensione (supra, n. 12), 312 ss., nonché più recentemente, in giurisprudenza, nel senso di rimettere prontamen-te ai soci ogni determinazione, Trib. Milano, 10 gennaio 2013, Società, 2013, 465 ss.

[47] Attività rispetto alla quale, peraltro, sembra ragionevole ammettere, a favore degli amministra-tori invalidamente nominati, il diritto al compenso maturato: cfr. MEO (supra, n. 23), 110. Più in gene-rale, sui termini del problema e sul relativo dibattito v. COREA, La sospensione (supra, n. 12), 320 ss.

[48] Cfr. MEO (supra, n. 23), 109 ss. [49] Cfr. ZANARONE (supra, n. 8), 348. [50] E v. infatti quanto osserva SACCHI (supra, n. 34), 560, secondo il quale le modificazioni orga-

nizzative e i rapporti della società con i terzi “rischiano di rendere – di nuovo, sul piano fattuale – im-possibile o dirompente per la società e per i terzi […] il ripristino della situazione antecedente alla de-liberazione”. Cfr. anche PISANI MASSAMORMILE (supra, n. 19), 404. Ma v. contra Trib. Ancona, 18 gen-naio 2002, Giur. comm., 2003, II, 246 ss., con nota critica di GINEVRA, “Nullità post-conversione di delibera di emissione di obbligazioni bancarie convertibili”.

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nerale, di modifica dello statuto, nonché, specie prima della riforma organica del 2003, in ordine alle deliberazioni di trasformazione e di emissione delle obbliga-zioni: in quest’ultimo caso osservando, fra l’altro, che il criterio della buona fede del terzo, come elemento discriminante in ordine alla salvaguardia dei diritti acqui-stati sulla base della esecuzione della deliberazione, mal si presti a regolare le vi-cende che attengono a un’operazione unitaria di finanziamento dell’impresa, qual è quella in discorso.

Sotto questo profilo, è interessante osservare come la giurisprudenza sia deci-samente orientata a negare l’attitudine della sentenza a incidere, poi retroattiva-mente, non soltanto i diritti acquistati dai terzi in buona fede, ma anche, più in ge-nerale, gli eventuali atti corporativi adottati sulla base del quadro organizzativo di-scendente dalla deliberazione invalida, essendo necessaria, a tal fine, l’autonoma impugnazione di questi ultimi [51]: a ragionare diversamente, del resto, secondo la giurisprudenza che si riferisce, si finirebbe col negare qualsiasi rilevanza pratica proprio all’istituto della sospensione, in ragione dell’affermata identità di risultato discendente dall’ottenimento o meno di tale provvedimento cautelare [52]; e si fini-

[51] È frequente, in proposito, l’esempio tratto dalle operazioni sul capitale sociale e, in particola-re, da quelle di aumento del capitale con emissione di nuove azioni, rispetto alle quali si nota che l’eventuale annullamento, di per sé, non potrebbe privare di validità tutti gli eventuali atti corporativi formati anche con l’intervento di nuovi azionisti o con l’approvazione di nuove maggioranze, discen-denti proprio dall’operazione di aumento del capitale in seguito annullata: è immediatamente perce-pibile, del resto, come la preoccupazione e l’intento della giurisprudenza siano rivolti a evitare che la sentenza di annullamento della deliberazione a monte – la quale potrebbe intervenire anche a distan-za di molto tempo dalla sua adozione (ed esecuzione) – finisca col travolgere una serie potenzialmente assai vasta di decisioni dipendenti dalla prima anche soltanto a motivo della partecipazione al voto delle azioni di nuova emissione. E cfr., fra le decisioni più recenti, Trib. Napoli, 14 maggio 2014 (su-pra, n. 10), 546 ss., nella quale si legge che la mancanza di un provvedimento di sospensione compor-ta la legittimità degli atti esecutivi, ancorché relativi a una delibera annullabile, e tale legittimità resiste al sopravvenire dell’annullamento della delibera impugnata; nello stesso senso già Cass. n. 4946/2013 (supra, n. 36), secondo la quale, significativamente, l’annullabilità di una delibera di aumento del capi-tale sociale, laddove non ne sia stata disposta la sospensione dell’esecuzione ai sensi dell’art. 2378 c.c., non incide – ancorché ne possa derivare una modifica della composizione della maggioranza al-lorquando non sia stata seguita dall’integrale esercizio del diritto di opzione da parte dei vecchi soci – sulla validità delle successive deliberazioni adottate con la nuova maggioranza, poiché l’omessa ado-zione del provvedimento di sospensione rende legittimi gli atti esecutivi della prima deliberazione, resistendo, peraltro, tale legittimità anche al sopravvenire del suo annullamento, la cui efficacia, seb-bene in linea di principio retroattiva, è pur sempre regolata dalla legge e opera nei soli limiti da essa sanciti: ciò rivelandosi coerente con le esigenze di certezza e stabilità sottese alla disciplina delle socie-tà commerciali. In dottrina v. COREA, La sospensione (supra, n. 12), 334 ss., anche per la precisazione del dibattito.

[52] Cfr., da ultimo, chiaramente, Cass. n. 4946/2013 (supra, n. 36), 1406. Echeggia, in questa so-luzione, l’idea che la sospensione costituisca l’unico vero rimedio reale a disposizione dell’impu-gnante, poiché destinato a impedire la realizzazione “di conseguenze in fatto o in diritto irreversibili”: infatti, “il provvedimento della sospensione risulta l’unico mezzo per ottenere un rimedio demolitorio,

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rebbe, ancora più radicalmente, per inficiare automaticamente la serie, potenzial-mente assai numerosa, di atti corporativi assunti sulla base della deliberazione con-testata: il che, secondo anche l’orientamento espresso dal giudice di legittimità, ap-proderebbe a esiti operativi irragionevoli.

E, anzi, da un lato contestando sia il valore eccezionale sia la derivazione nego-ziale della norma che salvaguarda i diritti acquistati dai terzi in base all’esecuzione della deliberazione e, dall’altro lato, valorizzando i non rari indici normativi con-cernenti gli esiti organizzativi della pronuncia d’invalidità delle deliberazioni, tutti orientati all’affermazione della stabilità degli effetti conseguenti a tali decisio-ni [53], nel vigore del sistema previgente alla riforma organica si è proposto di ne-gare l’efficacia retroattiva della sentenza d’invalidità, nonché, più radicalmente, di escludere che tale decisione ripristini situazioni giuridiche modificate dalla delibe-razione invalida [54], come sembrerebbe suggerito dalla previsione che tuttora, all’esito della sentenza, rimette agli amministratori, al consiglio di sorveglianza e al consiglio di gestione di «prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria re-sponsabilità» (art. 2377, 7° comma, c.c.) [55].

In definitiva, si osserva che “la lontananza temporale tra assunzione dell’atto e sua caducazione ha un fondamentale rilievo giuridico, e non semplicemente di fat-to. La diacronia è, per l’azione societaria, ragione di giuridica rottura della condi-zione che, nell’invalidazione del negozio giuridico, consente a priori la ricostitu-

che il normale processo di cognizione, anche se concluso con un giudicato di invalidità, non potrebbe, in concreto, pienamente realizzare”: così KUTUFÀ (supra, n. 4), 103 e in termini consimili OCCORSIO (supra, n. 10), 555 s.

[53] E v., del resto, di recente, Trib. Napoli, 14 maggio 2014 (supra, n. 10), 549, per l’affermazione secondo cui il sistema dell’invalidità delle deliberazioni di s.p.a. “appare caratterizzato dall’esigenza di salvaguardare soprattutto i principi della certezza e della stabilizzazione dei rapporti societari”: anzi, con riguardo alla fattispecie oggetto del suo esame, concernente la stabilità di una decisione di aumen-to del capitale sociale, il Tribunale rileva che, in linea di principio, “tra l’interesse della società a veder stabilizzata la sua organizzazione e quello del socio denunziante, a veder travolti gli effetti della delibe-ra di aumento del capitale, a cautela di propri interessi patrimoniali (in termini di diluizione della sua partecipazione) o amministrativi (in termini di quota di capitale vantata, ai fini della partecipazione sociale), prevalga il primo”.

[54] Il riferimento è a MEO (supra, n. 23), passim, spec. 97 ss., 206 ss., 217 e 243, ma in una pro-spettiva non dissimile v. PISANI MASSAMORMILE (supra, n. 19), passim, spec. 406 ss., nonché GUERRERA, “La responsabilità ‘deliberativa’ nelle società di capitali” (Torino, 2004), 212 ss. Cfr. anche GINEVRA (supra, n. 50), 280 s., che un simile effetto, tuttavia, circoscrive alle ipotesi in cui la delibera viziata in-cida sull’organizzazione sociale, modificandone il contenuto originario.

[55] Potere sul quale v., ancorché in una diversa prospettiva rispetto a quella riferita nel testo, SACCHI (supra, n. 34), 566 ss., nonché GUERRIERI (supra, n. 37), 339, che osserva come sia “estraneo al nostro ordinamento giuridico ‘un apparato rimediale con funzione anche positiva’, che consenta al giudice di intervenire direttamente sulla delibera impugnata, o sui rapporti giuridici dipendenti, ope-randone una modifica in conformità col disposto della pronuncia di invalidità; e ciò anche quando tale tipo di intervento sia richiesto dall’impugnante”.

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zione della situazione anteriore, sia pure per equivalente monetario” [56]. La sentenza, dunque, si limiterebbe ad accertare la violazione delle regole legali

o statutarie di formazione dell’azione, senza tuttavia “pronunciare positivamente sugli effetti dell’annullamento”, rispetto ai quali graverebbe sull’organizzazione e, in particolare, sugli amministratori, un dovere di provvedere secondo le regole che ne governano l’azione, conformandosi al giudicato [57].

Si tratta, come si coglie agevolmente, di una prospettiva profondamente diversa, se non anche opposta a quella, tradizionale, secondo la quale la sentenza operereb-be in termini retroattivi su tutte le situazioni giuridiche generate dalla deliberazione impugnata, con il solo limite, peraltro interpretato in senso decisamente restrittivo, dei diritti acquistati da terzi di buona fede [58].

Tuttavia, anche a non volerla accogliere integralmente, perlomeno nei termini radicali in cui è formulata, tali cioè da ritenere che, di per sé, anche deliberazioni organizzative quali le modifiche dell’atto costitutivo resistano alla sentenza d’inva-lidità [59] – giacché, la circostanza che, in occasione della riforma organica del 2003, la preclusione alla pronuncia dell’invalidità della deliberazione (si badi: non anche al suo accertamento, che resta invece consentito, ma solo a fini risarcitori) sia stata estesa soltanto ad alcune ipotesi tipiche [60] induce, secondo un argomento a contrario, a dubitare della possibilità di poter associare tale effetto a ogni vicenda

[56] Così MEO (supra, n. 23), 239; per un’impostazione tesa a superare le ricostruzioni fondate su-gli schemi dell’invalidità del negozio giuridico e, al contrario, attenta ai peculiari profili organizzativi della società, v. anche GINEVRA (supra, n. 50), 257 ss.

[57] Così, ancora, MEO (supra, n. 23), 241 ss. Ma v. la critica a questa impostazione di COREA, Pro-fili (supra, n. 12), 90 s., n. 165 e testo corrispondente, ove distingue fra retroattività degli effetti giuridi-ci della sentenza, che costituirebbe principio generale, e irremovibilità degli effetti materiali della deli-berazione invalida, talora generata dalla situazione organizzativa che si è medio tempore determinata: “può essere infatti sufficiente riconoscere come, ad onta di un effetto giuridico retroattivo della sen-tenza di annullamento (sempre possibile), al quale di regola possono conseguire effetti ripristinatori e restitutori (anche ‘in via retroattiva’, cioè a far data dall’adozione della deliberazione), vi siano alcune situazioni create dalla delibera specie sul piano organizzativo ed ormai consolidate che non possono materialmente regredire, fermo restando l’obbligo degli amministratori di ottemperare al giudicato po-nendo in essere tutti gli adempimenti, consequenziali alla caducazione della delibera e dei rapporti giuridici sulla stessa fondati, necessari a ripristinare lo stato di legalità e le sfere giuridiche lese – nei limiti del possibile – quantomeno per il futuro”.

[58] E v. in questo senso ZANARONE (supra, n. 8), 352 e 356, il quale, però, richiama la sussistenza di numerose eccezioni di stretto diritto positivo a tale principio generale (ivi, 347 s.).

[59] E v. infatti MEO (supra, n. 23), passim. [60] Il riferimento è, fra l’altro, all’invalidità della trasformazione (art. 2500-bis c.c.), e a quella del-

le deliberazioni di aumento o di riduzione del capitale sociale, nonché di emissione delle obbligazioni nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio (art. 2379-ter, 2° comma, c.c.), rispetto alle quali l’invalidità non può essere pronunciata, rispettivamente, dopo che l’atto è stato iscritto nel registro del-le imprese, ovvero le predette deliberazioni incidenti sulla struttura finanziaria della società sono state anche solo parzialmente eseguite, sostituendosi la tutela demolitoria con il risarcimento del danno.

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organizzativa – essa offre comunque utili argomenti, anche di carattere testuale, per dubitare degli effetti integralmente ripristinatori della pronuncia giudiziale di inva-lidità e, segnatamente, della sua idoneità a incidere, insieme con la deliberazione impugnata e il suo valore tipico, anche la serie di atti organizzativi successivi alla deliberazione impugnata e a quella in qualche misura connessi.

Di là, infatti, dalla salvaguardia dei diritti acquistati dai terzi in buona fede sulla base della deliberazione, espressione di un principio in vero ricorrente nel diritto delle società (e cfr. anche le norme in tema di rappresentanza degli amministratori e di opponibilità dell’invalidità della loro nomina nel tempo successivo alla relativa iscrizione nel registro delle imprese, di cui, rispettivamente, agli artt. 2384, 2° comma e 2383, 5° comma, c.c.), gli indirizzi della giurisprudenza e le riflessioni della dottrina, specie di quella orientata a marcare la distanza teorica fra il fenome-no deliberativo e quello negoziale, suggeriscono di ritenere che la sentenza d’inva-lidità valga soltanto a recidere l’imputazione della deliberazione alla società, vale a dire la riferibilità all’organizzazione della decisione e, con questa, la sua tendenzia-le idoneità a costituire una regola destinata a condizionare l’azione societaria.

Il che, tuttavia, nulla dice circa l’azione sociale già posta in essere anche alla lu-ce di tale regola, nel tempo in cui essa ha manifestato la propria efficacia o, più precisamente, è risultata (sia pure precariamente) imputata alla società: ciò appare evidente non soltanto dinanzi a talune discipline particolari, quale quella appena richiamata dei limiti all’opponibilità dell’invalidità della nomina degli amministra-tori (art. 2383, 5° comma, c.c.), ovvero quelle che concernono la stabilità del pa-gamento di utili fittizi (art. 2433 c.c.) o l’efficacia dell’acquisto di azioni proprie, che resiste anche all’invalidità della deliberazione che l’autorizza, salvo originare l’obbligo della loro alienazione (art. 2357, 4° comma, c.c.) [61], ma anche in consi-derazione delle norme generali fissate negli artt. 2377 ss. c.c. – e, per le delibera-zioni degli amministratori, nell’art. 2388 c.c. – in forza delle quali la violazione delle regole legali e statutarie per l’assunzione delle deliberazioni può emergere soltanto all’esito dell’autonoma impugnazione dei singoli atti, negli stringenti limiti temporali e di legittimazione previsti da quelle disposizioni [62].

Si deve, in altre parole, rilevare come non soltanto la sentenza d’invalidità della deliberazione non vale a travolgere, di per sé, i diritti acquistati in buona fede dai terzi “in sua esecuzione” – qualsiasi cosa il codice intenda con questa espressione – nel tempo che precede la sentenza o, se del caso, il provvedimento di sospensione della deliberazione, di modo che la loro eventuale contestazione non potrà trovare accoglimento: ma, più in generale, neppure estende i propri effetti al di là della

[61] Cfr. ZANARONE (supra, n. 8), 348. [62] E v. GUERRIERI (supra, n. 37), 386 ss., nonché, per uno spunto, COREA, La sospensione (supra,

n. 12), 320 s. e 337 ss.

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funzione che il codice le assegna, consistente nel privare la decisione impugnata del suo valore tipico, in vero comune a ogni deliberazione, vale a dire la sua impu-tazione alla società, rendendo così necessario, sul piano dei rimedi, impugnare au-tonomamente i singoli fatti che trovino il proprio presupposto sulla deliberazione che s’impugna.

Il che, a ben vedere, sembra ricevere una significativa conferma proprio nell’art. 35, d.lgs. n. 5/2003, il quale, nell’affermare come, in generale, la devoluzione in arbitri di controversie societarie non esclude il ricorso al giudice ordinario per i ri-medi di natura cautelare, tuttavia dispone che «se la clausola compromissoria con-sente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di de-libere assembleari agli arbitri compete sempre il potere» di disporne la sospensio-ne [63].

Si deve infatti considerare, al riguardo, che proprio la circostanza che la clauso-la arbitrale possa, di per sé, avere ad oggetto esclusivamente diritti disponibili ine-renti al rapporto sociale – fra i quali la legge mostra di ascrivere anche tutti quelli concernenti l’invalidità delle deliberazioni assembleari [64] –, implica, e per defi-nizione, che né la decisione sull’impugnazione della delibera, né quella sulla sua sospensione, possano incidere i diritti dei terzi che su di essa pur si fondano, giac-ché essi sembrano estranei alla sfera dei rapporti sociali; sicché, l’eventuale devo-luzione in arbitri delle materie richiamate convince che la sospensione non possa che valere per il futuro, rimanendo impregiudicata la sorte degli effetti medio tem-pore riconducibili alla deliberazione impugnata [65].

Lungo questa prospettiva si può anzi segnalare che la conservazione del riferi-mento testuale alla «sospensione dell’esecuzione», contenuto nell’art. 2378, 3° comma, c.c., nonostante i dubbi cui ha dato origine, specie in passato, in ordine al-l’applicabilità della previsione alle c.d. deliberazioni self executing, contribuisca paradossalmente a chiarire il contenuto del provvedimento di sospensione: il quale

[63] Sul problema degli eventuali limiti al potere di devoluzione in arbitri del sindacato sulla validi-tà delle deliberazioni assembleari v. C. FERRI (supra, n. 11), 67 ss., ove ultt. riff., nonché CARRATTA (su-pra, n. 2), 1196 ss.

[64] E. v. LUISO, “Appunti sull’arbitrato societario”, Riv. dir. proc., 2003, 705 ss., spec. 709 e E.F. RICCI, “Il nuovo arbitrato societario”, Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, 517 ss., spec. 520 ss.: contra, nel senso che sarebbero devolvibili in arbitri soltanto le controversie aventi a oggetto deliberazioni assem-bleari che potrebbero chiudersi con una transazione, cfr. CHIARLONI, “Appunti sulle controversie dedu-cibili in arbitrato societario e sulla natura del lodo”, Riv. trim. dir. e proc. civ., 2004, 123 ss., spec. 127 ss., seguito da C. FERRI (supra, n. 11), 67 ss.

[65] Cfr. in questo senso SANZO (supra, n. 11), 642, nel testo e a nt. 35, ma criticamente proprio sul potere assegnato in questo caso agli arbitri CARRATTA (supra, n. 2), 1196 ss., nonostante l’A. avverta che in ipotesi di deliberazioni assembleari si tratterà, nella maggior parte dei casi, di provvedimento cautelare self executing “e dunque non implicante esercizio di imperium da parte degli arbitri”.

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sembra rivolto a offrire una tutela conservativo-inibitoria [66], più che propriamen-te anticipatoria [67]; la «sospensione dell’esecuzione», infatti, induce a concentrare l’attenzione non tanto sul valore giuridico immediatamente ascrivibile alla delibe-razione – e dunque, per quanto ci interessa, la sua imputazione alla società e, in se-condo luogo, la sua effettiva capacità di modificare lo statuto – quanto sull’azione degli uffici della società e, più in generale, su quella di quanti conformino la loro attività giuridica alla luce delle norme dell’ordinamento sociale: segnatamente, im-pedendo loro provvisoriamente, e per il futuro, di considerare vigente l’assetto or-ganizzativo dipendente dalla deliberazione impugnata.

In questo senso, l’espressione «sospensione dell’esecuzione», per quanto non pienamente coerente alla dinamica delle deliberazioni self executing (o, forse, alle deliberazioni in senso proprio, giacché nel moderno assetto delle società azionarie è rara l’ipotesi in cui una deliberazione si presti a essere eseguita), è forse più per-spicua di quella impiegata nell’art. 35, d.lgs. n. 5/2003, segnalando come la pro-nuncia d’invalidità e, in ossequio alla sua natura strumentale alla prima, la sospen-sione della deliberazione, attengono non alla capacità della deliberazione di produr-re gli effetti cui aspirano, ma alla imputazione di quest’ultima alla società quale re-gola d’azione per amministratori, soci e, talora, terzi [68]: la quale, allora, per effet-to della sospensione entra in una sorta di “limbo” che, per l’appunto, le impedisce di essere tenuta a fondamento per ulteriore fatti socialmente rilevanti [69].

Questa impostazione consente anche di spiegare il valore decisivo che è solita-mente attribuito alla misura della sospensione cautelare della deliberazione impu-gnata, nonché le ragioni della critica sovente rivolta al legislatore che ne consente

[66] Sulla qualificazione della sospensione in termini d’inibitoria v. CONSOLO (supra, n. 31), 1520, seguito da BUONCRISTIANI (supra, n. 26), 378.

[67] E v. ancora SANZO (supra, n. 11), 642, il quale, proprio per questa ragione, esclude che alla misura della sospensione della deliberazione sia riferibile la provvisorietà attenuata contemplata origi-nariamente nell’art. 23, d.lgs. n. 5/2003 e adesso nell’art. 669-octies, 6° comma, c.p.c.

[68] Per questa ragione non sembra condivisibile l’assunto che la misura della sospensione non sia destinata a trovare applicazione quando l’impugnazione della deliberazione provenga da sindaci e amministratori, giacché “gli amministratori possono, e anzi debbono, rifiutarsi di dare esecuzione alle deliberazioni illegali, avendo solo l’onere – a giustificazione del loro comportamento – di impugnare la deliberazione, salvo che ad impugnarla non abbiano provveduto i sindaci” [così GALGANO-GENGHINI (supra, n. 18), 389; contra CARRATTA (supra, n. 2), 1159]: si deve considerare, infatti, che l’oggetto del-la deliberazione, nella misura in cui rappresenti una regola organizzativa, potrebbe trovare attuazione non soltanto nell’azione degli uffici della società, ma anche nel comportamento individuale di soci e terzi, com’è appunto nel caso delle clausole che regolano la circolazione delle partecipazioni.

[69] V. del resto l’osservazione di SACCHI (supra, n. 34), 568, secondo il quale l’applicabilità della sospensione della deliberazione anche a quelle asseritamente affette da nullità [in questo senso anche SANZO (supra, n. 11), 647], dimostra come la funzione della misura non sia tanto quella di privare la decisione dell’efficacia, che secondo alcuni per l’ipotesi di nullità dovrebbe ritenersi esclusa, quanto quello “di impedire che essa sia in fatto eseguita”.

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l’emissione soltanto contestualmente al radicamento della causa di merito e il con-seguente tentativo di argomentare l’esperibilità del rimedio residuale offerto dai provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. [70].

Se ne ricava, pertanto, l’idea che la sospensione ex art. 2378 c.c., se è rivolta davvero a privare d’efficacia l’oggetto della decisione, come dichiara l’art. 35, d.lgs. n. 5/2003, sia idonea a farlo soltanto per il futuro [71], sul presupposto non solo della tendenziale efficacia, pur eventualmente precaria, del disposto assem-bleare nel tempo precedente il provvedimento di sospensione [72], ma anche della sua attitudine a fondare, se del caso, un assetto organizzativo capace di resistere alla dichiarazione di invalidità della deliberazione, quale che sia il vizio che colpi-sce quest’ultima.

Un esito siffatto, quindi, sul piano processuale, potrebbe essere ottenuto soltanto con un’autonoma domanda giudiziale, che investa singolarmente i fatti contestati sulla base dell’invalidità, a monte, della deliberazione che ne rappresenta il presup-posto [73]: ma alla luce di questa osservazione si deve anche escludere che un simi-le risultato possa essere ottenuto, in sede cautelare, con la mera sospensione della deliberazione a norma dell’art. 2378, 3° comma, c.c. – la quale, al più, potrebbe es-sere idonea ad anticipare gli effetti della sola pronuncia sull’invalidità della deci-sione – sembrando invece necessario promuovere l’adozione di un provvedimento cautelare autonomo, verosimilmente attingendo alla previsione dell’art. 700 c.p.c.,

[70] V. sul problema, ex multis, ARIETA-DE SANTIS (supra, n. 11), 423 ss., SANZO (supra, n. 11), 638, note e testo corrispondente, C. FERRI (supra, n. 11), 65 s. e CHIAPPETTA (supra, 21), 298 s.

[71] E cfr. in questo senso, peraltro limitatamente ai soli “effetti pregiudizievoli nei confronti dell’opponente”, C. FERRI (supra, n. 11), 63; cfr. anche SCALA, “Profili processuali dei nuovi artt. 2377 e 2378 in tema di impugnazione delle delibere assembleari invalide”, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n. 37), 2, 257 ss., spec. 285.

[72] Cfr. ABRIANI (supra, n. 13), 534 s. e SACCHI (supra, n. 34), 558; ma v., sia pure esprimendo una posizione minoritaria in dottrina, i dubbi sull’efficacia interinale delle deliberazioni assembleari mani-festati nel vigore del sistema previgente da ZANARONE (supra, n. 8), 323 ss., ove anche un esauriente quadro del dibattito.

[73] E v. uno spunto in Trib. Milano, 31 ottobre 1995 (supra, n. 18), 836, ove il rilievo che, per gli effetti già prodotti dalla deliberazione di cui si chiede la sospensione e, dunque, rispetto ai quali non può estendersi l’effetto sospensivo, “si dovrà ricorrere ad azioni recuperatorie e a nuovi procedimenti giudiziari”. Per un’impostazione simile cfr. GUERRIERI (supra, n. 37), 320 s., ove si osserva che, differen-temente dal diritto comune dei contratti, alla luce del quale la tutela dei terzi di buona fede “è pre-ventiva, nel senso che la prova del loro stato soggettivo impedisce, a priori, l’annullamento del contrat-to, nel diritto societario la tutela apprestata a loro favore è successiva rispetto alla declaratoria di inva-lidità della delibera e si manifesta in una deroga alla naturale retroattività della pronuncia”: per tale ragione, prosegue l’A., “è previsto che la presenza di vizi genetici debba condurre, in ogni caso, alla pronuncia di invalidità del deliberato, mentre il problema di tutelare i terzi di buona fede viene, per così dire, spostato ‘a valle’, allorché si tratta di dare esecuzione alla sentenza del giudice mediante l’attività degli organi chiamati, dall’art. 2377, settimo comma, all’adozione dei ‘conseguenti provvedi-menti’”.

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destinato ad anticipare, ove possibile, gli effetti di tale domanda o, quantomeno, a impedire che nel tempo necessario alla pronuncia nel merito su tali autonome do-mande, l’interesse dell’istante sia pregiudicato irreparabilmente.

5. Segue: invalidità della deliberazione e circolazione delle azioni

Le riflessioni che precedono sono sufficienti a mettere in dubbio la legittimità degli effetti che l’ordinanza milanese mostra di riconnettere al provvedimento cau-telare rilasciato, quantomeno limitatamente alla capacità di privare ex se d’efficacia la cessione delle azioni della società intervenuta prima del provvedimento di so-spensione adottato ex art. 2378 c.c., trattandosi ovviamente di un atto distinto dalla deliberazione, e dunque di per sé estraneo al valore a essa direttamente assegnato dall’ordinamento (ed eventualmente reciso dalla pronuncia d’invalidità): resta im-pregiudicato, però, l’interrogativo sulla possibilità che l’invocata invalidità della deliberazione possa fondare un’autonoma domanda destinata a inficiare il predetto negozio di cessione.

Il problema, in vero, esula dai confini delle presenti note: a ogni modo, si tratta d’impostarlo innanzitutto interrogandosi se l’acquisto di azioni da parte di un terzo sino ad allora estraneo alla società possa godere della salvaguardia approntata per i «diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione» dall’art. 2377, 7° comma, c.c.

Di per sé, il tema è distinto da quello relativo all’esigenza di impugnare specifi-camente singoli atti della società che abbiano eventualmente come presupposto la deliberazione invalida: in quest’ultimo caso, infatti, non è in discussione la possibi-lità di inficiare atti che si potrebbero dire, lato sensu, di esecuzione della delibera-zione, bensì la circostanza che la caducazione della seconda non comporti automa-ticamente l’inefficacia dei primi: nel caso contemplato dalla norma, invece, l’esito è affatto diverso, disponendosi il consolidamento delle situazioni giuridiche acqui-state dai terzi in esecuzione di una deliberazione invalida, cioè l’impossibilità di ottenerne al caducazione.

Nel caso di specie, peraltro, la questione è resa più complicata dal rilievo che la negoziazione delle partecipazioni prescinde dall’intervento di organi della società e, sotto un diverso profilo, neppure può dirsi, neanche in un’accezione estensiva e descrittiva, esecuzione della deliberazione: infatti, il fine cui tendeva quest’ultima era, sul piano tecnico, la modifica dell’atto costitutivo e, segnatamente, la rimozio-ne della clausola di prelazione. Pertanto, non soltanto la deliberazione è senz’altro ascrivibile nel novero di quelle self executing, in ragione del rilievo che è di per sé idonea a produrre il valore cui aspira, ma, da parte sua, il negozio di cessione delle azioni è senz’altro autonomo da essa: salvo rilevare, secondo quanto si dirà, che la sua efficacia nei riguardi dell’organizzazione deve misurarsi con la cornice norma-

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tiva dettata dalla legge e dallo statuto al tempo del contratto (in specie, anche per effetto della deliberazione in discorso).

Quest’ultimo rilievo, insieme con l’osservazione che la disciplina delle società a forma capitalistica mostra di assegnare centrale importanza al tema della stabilità degli atti societari e dell’affidamento dei terzi, sembrerebbe indurre a privilegiare un’interpretazione estensiva della particolare tutela accordata ai terzi dall’art. 2377, 7° comma, c.c., di modo che la successiva caducazione della deliberazione che aveva contribuito al quadro normativo in coerenza del quale le negoziazioni sono avvenute non potrebbe né inficiare queste ultime [74], né tantomeno colpire even-tuali altri atti corporativi assunti anche sulla base dell’esercizio dei poteri ammini-strativi connessi alle partecipazioni negoziate.

In vero, su un piano più generale, è assai accesa la discussione in dottrina intor-no alla stessa individuazione dei terzi i cui diritti acquisiti in esecuzione della deli-berazione sarebbero salvaguardati; al riguardo, l’orientamento prevalente, formato-si sull’insegnamento di un Maestro recentemente scomparso [75], ha espresso l’avviso che la norma intenda proteggere l’affidamento di coloro che abbiano ac-quistato diritti nei confronti della società ignorando incolpevolmente l’invalidità della deliberazione presupposta [76]: nondimeno, valorizzando il tenore letterale della previsione, la quale fa salvi i diritti acquistati in base ad atti compiuti in ese-cuzione della deliberazione, quell’orientamento tende a circoscrivere l’ambito di applicazione della norma agli acquisti operati in esito ad atti negoziali fra la società – e, in particolare, i suoi amministratori in qualità di legali rappresentanti – e i terzi.

Ciò perché si rileva, per un verso, che la lettera della disposizione sembra evo-care un atto distinto dalla deliberazione e, dunque, l’idea che l’acquisto del terzo non derivi direttamente da quest’ultima, ma implichi una distinta attività dichiara-tiva della società, e, per altro verso, che la ratio della previsione vada rintracciata nell’esigenza di tutelare il ragionevole affidamento dei terzi limitatamente alle ipo-tesi in cui si possa contare sulla verifica di legittimità della deliberazione presuppo-

[74] V. in questo senso GUERRIERI (supra, n. 37), 384 s. [75] Cfr. MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni (Milano, 1956), 124 ss., seguito da ZA-

NARONE (supra, n. 8), 357 ss.: ma v., di recente, GUERRIERI (supra, n. 37), 308 ss. [76] Il requisito della buona fede previsto dall’art. 2377, 7° comma, c.c. allude evidentemente alla

c.d. buona fede soggettiva, vale a dire all’ignoranza del terzo circa i vizi inficianti della deliberazione: cfr. per tutti ZANARONE (supra, n. 8), 361; al riguardo, è comune il rilievo che la buona fede, secondo il principio generale tratto dall’art. 1147 c.c., si presuma a favore del terzo e, dunque, spetti all’impugnante offrire dimostrazione di indici che ne dimostrino l’assenza: cfr. G. FERRI, Le società in Trattato Vassalli3 (Torino, 1987), v. X, t. III, 659. Da ultimo v. SACCHI (supra, n. 34), 565, secondo il quale la buona fede sarebbe esclusa dalla conoscenza, da parte del terzo, di elementi che “rendono macroscopica l’invalidità della delibera”, nonché GUERRIERI (supra, n. 37), 326 ss., secondo il quale è in mala fede chi conosceva l’invalidità della deliberazione “o anche solo la ignorava per una grave man-canza di diligenza, di perizia e di prudenza”.

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sta compiuta dagli amministratori, i quali, del resto, hanno il potere di impugnare le deliberazioni. Si tratterebbe, in altri termini, di offrire ai terzi una tutela simile, an-corché meno forte, di quella loro riconosciuta per le ipotesi degli atti ultra vires compiuti dagli amministratori ai sensi dell’art. 2384 c.c., condividendo entrambe le vicende la circostanza che v’è dissociazione fra i poteri deliberativo e di rappresen-tanza.

Non sarebbero invece conservati gli acquisti discendenti direttamente dalla de-liberazione impugnata: in assenza, cioè, di atti di esecuzione della decisione, dotati di propria autonomia giuridica, di modo che il diritto del terzo origina da una speci-fica conformazione dell’ordinamento sociale dovuto, ovviamente, anche alla deli-berazione la cui invalidità sia contestata; si deve rilevare, però, che sono obiettiva-mente rari i casi nei quali ciò avvenga: potrebbe trattarsi, per esempio, delle delibe-razioni di nomina degli organi sociali – ove si ritenga, in vero, che la vicenda della preposizione agli uffici della società si risolva nella deliberazione dell’organo competente, pur condizionata all’accettazione del nominato –, come pure delle de-liberazioni di aumento del capitale ed emissione delle azioni o delle obbligazioni. In questi casi, infatti, si segnala che, derivando la posizione giuridica del terzo da un atto corporativo della società – avente cioè rilevanza organizzativa – la relativa tutela sarebbe recessiva rispetto all’esigenza di legalità dell’azione sociale.

E salvo osservare, peraltro, che proprio in considerazione del fatto che il diritto del terzo non deriva da un atto intersoggettivo (dunque negoziale) della società, ma da una vicenda corporativa, cioè peculiare dell’ordinamento sociale, dovrebbe in tesi addirittura dubitarsi della qualità di terzo rispetto alla società.

Va sottolineato, del resto, che la stessa connotazione soggettiva di terzo è, di per sé, ambigua: a rigore, infatti, in virtù della soggettività giuridica assegnata a ogni società e, vieppiù, della personalità giuridica che connota quelle a forma capitali-stica dal momento della loro iscrizione nel registro delle imprese, anche i soci do-vrebbero essere compresi entro il novero dei terzi.

Nondimeno, la generalizzata applicazione della norma, che seguirebbe a una considerazione strettamente formale di terzo, sembra estranea all’intento perseguito dal legislatore, sì che è maggiormente coerente al sistema considerare tali rispetto alla società, più precisamente, coloro (se del caso anche soci, amministratori, sin-daci) [77] che abbiano “acquistato” diritti verso la società nel contesto di rapporti

[77] E ciò, nonostante l’art. 2377, 7° comma, c.c. sembri contrapporre proprio le figure, rispetti-vamente, dei soci, rispetto ai quali dispone che “l’annullamento della deliberazione ha effetto”, e dei terzi, dei quali, invece, come ampiamente segnalato, fa salvi i diritti acquistati in buona fede sulla base di atti compiuti in esecuzione della deliberazione: e v., infatti, GUERRIERI (supra, n. 37), 331 ss., che assegna all’estensione a tutti i soci dell’efficacia dell’annullamento un significato prettamente proces-sualistico, funzionale cioè a chiarire che il giudicato si estende ai soci, ancorché costoro non siano stati litisconsorti nel giudizio di impugnazione.

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intersoggettivi e, dunque, per titoli diversi da quelli propri e peculiari dell’ordina-mento sociale; all’opposto, quando l’“acquisto” è in funzione della struttura orga-nizzativa della società, esso non potrebbe che risultare condizionato alla legittimità del titolo, misurata secondo quel particolare ordinamento giuridico in cui conflui-scono norme legali e previsioni espressione dell’autonomia negoziale.

Secondo questa impostazione, neppure lo status di socio è decisivo al fine di di-scriminare l’applicazione della tutela apprestata dall’art. 2377, 7° comma, c.c., giacché è possibile l’istaurazione di rapporti negoziali fra soci e società che pre-scindano dalla partecipazione dei primi all’impresa sociale e rispetto ai quali costo-ro intervengano, perciò, non soltanto formalmente, ma anche sostanzialmente alla stregua di terzi. Ma in termini esattamente contrari, anche chi a prima vista appaia terzo rispetto alla società può talora risultare estraneo al novero di coloro i cui “ac-quisti” sono salvaguardati dalla disciplina in discorso, come sembra avvenire, ad esempio, per coloro che la deliberazione investa della titolarità di un ufficio (ad es. di amministratore o sindaco), i quali, proprio in virtù del fatto che ricevono i relati-vi poteri direttamente dalla decisione e, dunque, in forza dello specifico ordina-mento organizzativo della società, ai fini della tutela ex art. 2377, 7° comma, c.c. non sembrerebbero poter essere annoverati fra i terzi [78] e la sentenza d’invalidità finisce coll’incidere potenzialmente gli eventuali diritti discendenti dalla delibera-zione impugnata.

Questa prospettiva, se accolta, potrebbe contribuire a sciogliere anche il pro-blema all’esame del Tribunale di Milano, da cui si sono prese le mosse: è evidente, infatti, che sebbene la società acquirente, al momento del negozio di cessione dei titoli, fosse non solo formalmente, ma anche sostanzialmente terza rispetto al terzo acquirente delle azioni, e che il negozio non abbia visto l’intervento della società dei cui titoli si tratta, ma, insieme con l’acquirente, soltanto di taluni suoi azionisti, la circolazione delle azioni cui le parti del contratto aspiravano e l’acquisto della partecipazione formale alla società non potevano realizzarsi che alle condizioni vi-genti nell’ordinamento societario: ciò che induce a dubitare che, ai sensi dell’art. 2377, 7° comma, c.c., le parti di quel negozio, e in particolare il terzo acquirente, possano essere annoverate fra i terzi ai quali si rivolge la tutela apprestata dalla norma richiamata [79].

[78] Ma v. PAVONE LA ROSA (supra, n. 5), 895. [79] Si giunge, in vero, a un esito operativo coincidente con quello proposto a suo tempo da ZA-

NARONE (supra, n. 8), 364, n. 141, ma sulla base di un ragionamento diverso: quell’A. infatti ritiene che “un socio che vende le proprie azioni ad un terzo senza previamente offrirle ai consoci dopo che una delibera dell’assemblea straordinaria ha abolito una clausola di prelazione contenuta nello statuto ori-ginario non è tenuto ad alcun controllo sulla predetta delibera, il cui annullamento lascerebbe pertan-to il suddetto terzo completamente scoperto”; qui, al contrario, l’accento è posto sulla disciplina che presiede all’acquisto del terzo e, in particolare, sulla circostanza che i diritti discendano dal peculiare

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Il che però, a ben vedere, non basta a ritenere che l’invalidità della deliberazio-ne (in specie, di abrogazione delle regole statutarie che prevedevano originaria-mente il diritto di prelazione dei soci sulle azioni offerte in vendita) sia di per sé sufficiente a inficiare, poi automaticamente, eventuali cessioni dei titoli intervenute nel tempo precedente la sentenza (o la sospensione cautelare della deliberazione): un effetto siffatto, in vero, sembra correlato soltanto ai casi in cui la deliberazione sia immediatamente fattispecie del suo valore, com’è ad esempio per il caso della nomina degli amministratori e dei titolari degli altri uffici sociali, o per le decisioni di modifica dell’atto costitutivo e dello statuto [80].

Infatti, la sentenza d’invalidità di tali deliberazioni comporta immediatamente la caducazione dei componenti degli organi con esse nominati, ovvero, nel secondo caso, la reviviscenza delle disposizioni statutarie modificate: invece, rispetto agli atti corporativi o anche intersoggettivi compiuti medio tempore da tali organi, come pure in relazione agli effetti degli atti posti in essere sulla base delle disposizioni novellate, la loro conservazione è condizionata, oltre che, se del caso, alla tutela apprestata dall’art. 2377, 7° comma, c.c. per i diritti acquistati in buona fede dai terzi, nonché ad eventuali disposizioni specifiche (come le richiamate ipotesi di ac-quisto di azioni proprie in violazione della relativa disciplina), all’autonoma impu-gnazione di tali atti, se e nella misura in cui sia possibile in considerazione dei ri-spettivi ordinamenti.

Nel caso della circolazione delle azioni, questo principio non può però declinar-si univocamente, giacché le forme di tutela esperibili dipendono, in definitiva, dalla natura e dall’operatività delle relative clausole: e, in vero, per quel che riguarda il diritto di prelazione, proprio la perdurante mancanza di una precomprensione nor-mativa di tale (pur diffusissimo) istituto [81], insieme con la sua multiforme disci-plina da parte degli statuti, impongono una considerazione che muova dall’analisi della clausola statutaria ove trova regolamento, che talora gli assegna il valore an-che di limite alla circolazione delle azioni, come traspare da clausole che colpisco-

ordinamento organizzativo della società. In senso difforme SACCHI (supra, n. 34), 563, secondo il quale il socio che sottoscrive azioni di nuova emissione risulterebbe, ai fini della disciplina in discorso, uti tertii, sulla base del rilievo che, anche in questo caso, “il socio viene in considerazione quale contro-parte della società nell’ambito di un rapporto di scambio”; in giurisprudenza, nel senso da ultimo indi-cato, v. Trib. Napoli, 23 giugno 1995, Dir. e giur., 1995, 436 ss., ove il rilievo che l’inopponibilità ai terzi di buona fede, che abbiano acquistato azioni di nuova emissione, dell’invalidità della delibera-zione di aumento di capitale, costituisce elemento sostanziante i “gravi motivi” di cui è menzione nell’art. 2378 c.c. per la sospensione della deliberazione viziata.

[80] Cfr. ZANARONE (supra, n. 8), 346 ss., il quale tuttavia, in linea con l’impostazione che rintrac-cia nelle deliberazioni negozi giuridici, distingue fra “situazioni giuridiche che la stessa delibera ha creato” ed “effetti ‘riflessi’ o ‘secondari’”.

[81] E v. da ultimo, per questa osservazione, G. FERRI jr., “Prelazione statutaria e potere di riscat-to”, Giur. comm., 2015, II, 299 ss., spec. 302.

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no con l’inefficacia nei confronti della società (e, secondo la dottrina e la giuri-sprudenza maggioritarie, nei confronti anche dei paciscenti [82]) le cessioni operate in assenza della preventiva offerta delle azioni agli altri soci.

In particolare, in quest’ultimo caso, laddove non si ritenga che l’acquisto delle partecipazioni sia salvaguardato in applicazione diretta (o quantomeno analogica) dell’art. 2377, 7° comma, c.c., non sembra si possa sfuggire all’esigenza di un au-tonomo accertamento dell’inefficacia dell’intervenuto trasferimento delle azioni: tuttavia, si deve anche considerare che un esito siffatto potrebbe essere ostacolato dalla previsione contemplata nell’art. 2355-bis, ultimo comma, c.c., a mente della quale «le limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare dal titolo»; ciò in forza di quella interpretazione, in vero minoritaria, che potrebbe indurre a ritenere prevalente, sotto questo profilo, il principio cartolare della letteralità [83]. Qualora, invece, non siano emessi titoli, in forza dell’art. 2355, 1° comma, c.c., «il trasferi-mento dei titoli azionari ha effetto nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci»: pertanto, può ritenersi che l’eventuale doglianza possa essere rivolta alla deliberazione con la quale gli amministratori provvedono a tale iscrizione, nei limiti previsti dall’art. 2388 c.c.; si può rilevare, infatti, che il mancato ossequio alle regole di circolazione delle azioni possa costituire tipica-mente una violazione dei diritti dei soci che abilita eccezionalmente costoro a im-pugnare le decisioni degli amministratori [84].

E senza considerare, ovviamente, che, di là dalla possibilità di rimuovere gli ef-fetti comunque connessi alla deliberazione invalida, potranno essere esperiti, nei termini che si chiariranno in seguito, eventuali rimedi risarcitori.

La circostanza, però, che lo statuto, pur evocando una generica inefficacia verso la società del trasferimento delle azioni avvenuto in violazione del diritto di prela-

[82] Cfr., per i necessari riferimenti, SERAFINI, “Violazione della prelazione statutaria e tutela del so-cio pretermesso”, Società, 2015, 545 ss., spec. 550 s.

[83] Così LIBONATI, Corso di diritto commerciale (Milano, 2009), 304; in contrario cfr. TUCCI, “Limi-ti alla circolazione delle azioni”, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n. 37), 1, 617 ss., spec. 645 ss., STAN-GHELLINI, sub 2355-bis, in NOTARI (a cura di), Azioni (Milano, 2008), in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (supra, n. 21), 559 ss., spec. 620 s. e DENTAMARO, sub 2355-bis, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario (Bologna, 2004), 360 ss., spec. 395 s. Più in generale sul problema, anche per un inquadramento teorico e bibliografico, v. ANGELICI, “La circola-zione della partecipazione azionaria”, in Trattato Colombo-Portale2* (Torino, 1991), 101 ss., spec. 183 ss. e 238 ss., nonché GUIZZI, Il titolo azionario come strumento di legittimazione (Milano, 2000), pas-sim, per un’impostazione tesa a negare la natura di titolo di credito alle azioni rappresentate da titoli cartolari, massimamente se in presenza di limiti statutari alla circolazione (e v. spec. 96 ss.).

[84] Sul tema il rinvio è ovviamente a PINTO, Funzione amministrativa e diritti degli azionisti (Tori-no, 2008), nonché, da ultima, a M. MARINI, “Il caso Risanamento S.p.A.: funzione e limiti dell’im-pugnazione delle deliberazioni dell’organo amministrativo da parte dei soci di una società per azioni”, Riv. dir. comm., 2016, II, 661 ss.

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zione assegnato a ciascun azionista, secondo uno schema in vero riferibile a una sorta di gradimento “oneroso” e “diffuso” tra i soci [85], nondimeno impieghi il termine prelazione, segnalando in tal modo l’intento di assecondare l’interesse dei soci non tanto a impedire l’ingresso di terzi nella società, bensì a rendersi essi stes-si acquirenti delle partecipazioni sociali offerte, potrebbe suggerire di riconoscere al socio pretermesso il potere di riscattare le azioni medio tempore cedute, ovvia-mente sempre sul presupposto dell’illegittimità della deliberazione che ha abrogato la relativa clausola statutaria [86].

6. Il c.d. abuso di maggioranza

Come si anticipava, il vizio che inficerebbe la deliberazione oggetto di sospen-sione cautelare è quello dell’eccesso di potere o, secondo formule più recenti, dell’abuso di potere o di maggioranza [87].

Il tema occupa le corti e il dibattito scientifico da oltre un secolo: sarebbe vellei-tario, pertanto, anche solo immaginare di offrire un quadro esaustivo delle voci che si sono alzate intorno a questa materia; la circostanza, però, che i più grandi Mae-stri del diritto commerciale si siano occupati di questo problema, in definitiva rias-sumibile nell’interrogativo se, di là dal necessario ossequio alle regole – potrebbe dirsi formali – di produzione dell’azione che presiedono all’adozione delle delibe-

[85] Cfr. ancora G. FERRI jr. (supra, n. 81), 302 s. [86] Sul tema della prelazione statutaria e della configurabilità del potere di riscatto o, al limite, di

un’azione ex art. 2932 c.c., la dottrina e la giurisprudenza si esprimono prevalentemente in senso ne-gativo: per una diversa impostazione v. G. FERRI jr. (supra, n. 81), passim, al quale si rinvia anche per la precisazione dei termini del dibattito e per le necessarie indicazioni bibliografiche, come pure, ancor-ché in una prospettiva diversa, SERAFINI (supra, n. 82), passim.

[87] In dottrina, la teoria dell’eccesso o abuso di potere è stata originariamente formulata da CAR-NELUTTI, “Eccesso di potere nelle deliberazioni delle assemblee delle società anonime”, Riv. dir. comm., 1926, I, 176 ss., G. FERRI, “La tutela della minoranze nelle società per azioni”, Dir. e prat. comm., 1962, 39 ss., ASCARELLI, “Sulla protezione delle minoranze nelle società per azioni”, Riv. dir. comm., 1930, I, 737 ss. e successivamente riproposta da CANDIAN, Nullità e annullabilità di delibera di assemblea di società per azioni (Milano, 1942), 109 ss., VASELLI, Delibere nulle e annullabili delle socie-tà per azioni (Padova, 1948), 154 ss., GRECO, Le società nel sistema legislativo italiano (Torino, 1959), 279 e ASQUINI, “I battelli sul Reno”, in ID., Scritti giuridici (Padova, 1961), III, 235 s.: e vedi, al riguar-do, FERRO-LUZZI (supra, n. 4), 131 ss., spec. 147 ss. Per un’esauriente trattazione del tema si vedano CASSOTTANA, L’abuso di potere in danno della minoranza assembleare (Milano, 1991), PREITE, “Abuso di maggioranza e conflitto di interessi del socio nella società per azioni”, in Trattato Colombo-Portale3** (Torino, 1993), 3 ss., GAMBINO, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per azioni (Mi-lano, 1987), GUERRERA, “Abuso del voto e controllo ‘di correttezza’ sul procedimento deliberativo as-sembleare”, Riv. soc., 2002, 181 ss. e ID. (supra, n. 54), passim.

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razioni dell’assemblea delle società di capitali [88], la maggioranza incontri limiti interni, vale a dire non espliciti, e per definizione mobili, nell’esercizio dei poteri assegnati all’assemblea, “nascenti dall’esigenza di salvaguardare quegli interessi contrattuali che il rapporto societario è demandato a realizzare” [89], suggerisce in-nanzitutto di precisare i termini essenziali della discussione ed enunciare i punti fermi attorno ai quali essa ruota.

Logico è anche che per farlo ci si concentri sulla disciplina della società per azioni, sia perché è con riguardo a essa che il problema storicamente si è posto, sia in ragione del rilievo che, all’indomani della riforma organica del 2003, è in consi-derazione delle peculiarità del tipo azionario, e segnatamente dei caratteri di ano-nimato che la relativa partecipazione sociale conserva, che permangono le maggio-ri perplessità all’emersione e al rilievo giuridico, nel farsi oggettivo dell’azione so-ciale, di moventi e profili soggettivi idonei a inficiarne gli esiti.

Il punto di partenza di ogni riflessione, in proposito, è il convincimento, radica-to e pressoché unanime [90], che nella disciplina positiva delle società azionarie il tema dell’abuso della maggioranza, vale a dire l’esercizio del potere a essa asse-gnato in modi solo formalmente legittimi, ma nella sostanza abusivi poiché indiriz-zati a perseguire interessi contrari a quello sociale o anche soltanto individuale de-gli altri soci, non trovi un’espressa emersione normativa, se non entro i ristretti confini del conflitto di interessi ex art. 2373 c.c. [91].

[88] In vero, non stupisce che il tema dell’abuso di maggioranza e, poi, il tentativo della sua solu-zione ricorrendo ai principi di correttezza e buona fede, trovi emersione proprio nelle società di capi-tali e, segnatamente, nelle società azionarie, e non anche – almeno con la medesima frequenza: e v., per il rilievo, BASSI, “Correttezza e contratto di società”, Giur. comm., 2002, I, 297 ss., spec. 303 s. – nelle società di persone: è nelle prime, infatti, più che nelle seconde, che le regole di produzione dell’azione, conformate in senso marcatamente oggettivo e impersonale, originano il possibile contra-sto fra le determinazioni dell’assemblea e gli interessi di (taluni fra i) soci e possono dar luogo all’ado-zione di decisioni ispirate al solo intento di pregiudicare quelli di minoranza.

[89] GUERRERA (supra, n. 87), 185 e ID. (supra, n. 54), 180. [90] V. per tutti PREITE, L’“abuso” della regola di maggioranza nelle deliberazioni assembleari delle

società per azioni (Milano, 1992), 3 ss. [91] Al riguardo, alcuni Aa. argomentano dall’art. 2373, c.c. (e oggi dal corrispondente art. 2479-

ter, 3° comma, c.c. dettato in materia di s.r.l.) il principio secondo il quale il diritto di voto è conferito al socio, ma non nel suo interesse uti singulus, bensì uti socius, da cui l’invalidità del voto inteso sola-mente a un interesse extrasociale, per fine di danneggiare altri soci. La prospettiva è però criticata da altri sulla base del duplice rilievo che: (i) l’art. 2373, c.c. intende disciplinare il conflitto d’interesse del socio rispetto a quello della società [e non a quello degli altri soci, rispetto al quale l’interesse sociale può assumere una posizione di sostanziale neutralità: e vedi FERRO-LUZZI (supra, n. 4), 142 e GAMBINO (supra, n. 87), 180, ma il rilievo è presente anche in Cass., 26 ottobre 1995, n. 11151, Giur. comm., 1996, II, 329 ss., con il commento a più voci di ANGELICI-CORSI-COSTI-GAMBINO-JAEGER, “Cassazione e contrattualismo societario: un incontro?” e già Cass., 21 dicembre 1994, n. 11017, Mass. giur. it., 1994. Inoltre, come osserva PREITE (supra, n. 87), 66 s., la derivazione del vizio de quo dall’art. 2373 c.c. potrebbe condurre a un’interpretazione restrittiva penalizzante per la stessa minoranza, poiché

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Da cui l’alternativa fra la possibilità di argomentare forme di tutela di tipo reale o, più precisamente, invalidatorie delle relative deliberazioni, perlopiù a motivo dell’invalidità dei voti che hanno concorso ad assumerle – il cui fondamento è poi ritratto vuoi assumendo una pretesa funzionalizzazione [92] del voto alla tutela di interessi anche altrui, vuoi, più diffusamente, soprattutto negli ultimi decenni, asse-condando la supposta natura negoziale del voto (e della deliberazione), e l’esigenza che esso, come atto di esecuzione del contratto (di società), s’ispiri ai principi ge-nerali di buona fede e correttezza [93] –; ovvero di escludere tout court la rilevanza di moventi e intendimenti soggettivi nel contesto del procedimento deliberativo, ancorché chiaramente emergenti dal contegno della maggioranza, che preceda, ac-compagni e segua l’assunzione delle deliberazioni medesime, e che sia oggettiva-mente percepibile.

Con l’esito, nel secondo caso, di declinare la pretesa di tutela dei soci di mino-

escluderebbe la sindacabilità della deliberazione assunta nel conflitto fra gli interessi della maggioranza e quelli della minoranza, ma nella neutralità dell’interesse sociale: e v. infatti JAEGER, L’interesse sociale (Milano, 1964), 184 ss. e GAMBINO (supra, n. 87), 274 ss.; né l’affermazione confligge con quell’orien-tamento, espresso dall’ultimo A., ivi, 114 s., secondo cui l’art. 2373 c.c. non è norma eccezionale, ma espressione del principio generale di sindacabilità degli atti della maggioranza desunto comunque dal-le clausole generali della correttezza e della buona fede] e (ii) lo fa stabilendo l’invalidità della delibe-razione assunta con il voto determinante di tale socio se potenzialmente foriera di danni per la società (e non per il singolo socio), sì che difficilmente si può ricavare da tale norma un simile principio gene-rale. Sull’inidoneità della disciplina del conflitto d’interessi a disciplinare organicamente l’esercizio abusivo o illecito del potere di voto cfr. GUERRERA (supra, n. 87), 182 s.

[92] E, da ultimo, cfr. anche LIBERTINI, in ANGELICI-LIBERTINI, “Un dialogo su voto plurimo e diritto di recesso”, Riv. dir. comm., 2015, I, 1 ss., spec. 8, ove osserva che “ritengo sistematicamente fondata l’idea che tutti i poteri formalmente costituiti all’interno della s.p.a. […] debbano essere disciplinati in termini di poteri funzionali (quindi: con amplissima discrezionalità, ma pur sempre funzionalmente delimitati dalla compatibilità con il vincolo di risultato consistente nel successo e nel profitto dell’impresa lucrativa che dev’essere gestita)”. Contra v. ANGELICI, La società per azioni. Principi e pro-blemi, in Trattato Cicu-Messineo (Milano, 2012), 107.

[93] Paradigmatica di questa prospettiva è la citata Cass. n. 11151/1995 (supra, n. 91), che affer-ma che la deliberazione assembleare adottata a proprio esclusivo vantaggio dai soci di maggioranza di una società di capitali in danno di quelli di minoranza è illegittima e impugnabile a norma dell’art. 2377 c.c., essendo applicabile in materia l’art. 1375 c.c., in base al quale il contratto deve essere ese-guito secondo buona fede, atteso che le determinazioni dei soci durante lo svolgimento del rapporto associativo devono essere considerate, a tutti gli effetti, come veri e propri atti di esecuzione, perché preordinati alla migliore attuazione del contratto sociale. In particolare, di là delle numerose sfumatu-re, si tende a ricondurre l’invalidità della deliberazione assembleare all’invalidità del voto espresso in contrasto ai predetti principi di buona fede e correttezza nell’esercizio di tale diritto. E v. anche GUER-RERA (supra, n. 87), 216 s., 250 e soprattutto 265 ss., nonché ID. (supra, n. 54), 188 ss.

Non mancano sia in dottrina (MENGONI, “Appunti per una revisione della teoria sul conflitto di in-teressi nelle deliberazioni di assemblea delle società per azioni”, Riv. soc., 1956, 460 ss.) sia in giuri-sprudenza (e si veda, da ultimo, Trib. Milano, 15 maggio 2008, n. 6322, Società, 2009, 215 ss., con nota di MARGIOTTA), ricostruzioni che individuano il vizio di tali deliberazioni nell’illiceità dei motivi che hanno indotto la maggioranza a una determinata decisione.

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ranza che, per il medio dell’esercizio, in vero formalmente legittimo, dei poteri as-segnati all’assemblea, vedano pregiudicate le proprie aspettative in ordine alla con-creta conformazione dell’investimento agli interessi sottostanti.

Del resto, sebbene la scelta della forma della società per azioni appaia ostativa all’emersione, quantomeno statutaria, di interessi che si appuntino singolarmente sui soci, si deve segnalare che le aspettative cui si è appena fatto cenno traspaiono sovente dai rapporti intersoggettivi che costituiscono la premessa o che, a ogni mo-do, si instaurano fra i soci e che rappresentano l’humus entro il quale la vicenda so-ciale si dipana [94]: il che si comprende agevolmente in un contesto imprenditoria-le, qual è quello italiano, in cui la forma azionaria è assunta in larghissima preva-lenza per operazioni economiche a ristretta base sociale, rispetto alle quali non sol-tanto la concreta propensione al finanziamento dell’impresa sul mercato del capita-le di rischio resta inespressa, ma la stessa istituzionale irrilevanza delle persone de-gli azionisti rispetto alla vicenda finanziaria nella quale la società per azioni aspire-rebbe a risolversi, è frequentemente, e sotto una pluralità di prospettive, contraddetta.

In vero, è proprio l’insoddisfazione originata dalla seconda impostazione – quella, cioè, orientata a negare rilevanza organizzativa ai canoni generali della cor-rettezza e della buona fede – a indurre la giurisprudenza, insieme alla dottrina pre-valente, verso l’idea che la deliberazione approvata in danno agli interessi della minoranza e senza alcun vantaggio per l’interesse sociale, sia viziata e possa essere rimossa mediante impugnazione: ed è sulla base di questa prospettiva, se si vuole per certi versi anche “ideologica”, che la questione e il dibattito si spostano inevi-tabilmente sul fondamento dogmatico di tale vizio.

Nondimeno, i limiti teorici e le conseguenti aporie operative che l’orientamento dominante reca con sé sono da tempo altrettanto noti, e il problema non sembra in alcun modo risolto dalla riforma del diritto societario del 2003 che, anzi, nel con-fermare i termini marcatamente oggettivi del procedimento deliberativo delle socie-tà azionarie [95], ha precisato in forme più nette che in passato lo iato esistente fra

[94] E v. GUERRERA (supra, n. 54), 26 s. [95] Cfr. GUIZZI, “Riflessioni intorno all’art. 2380-bis c.c.”, in M. CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATAL-

DO-GUERRERA-SCIARRONE ALIBRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pie-tro Abbadessa (Torino, 2014), II, 1043 ss., spec. 1050, n. 15 e testo corrispondente, ove al generale scetticismo intorno alla figura dell’invalidità della deliberazione per abuso di maggioranza, l’A. associa la considerazione che la nuova disciplina dell’impugnazione delle deliberazioni assembleari “abbia voluto ulteriormente circoscrivere gli elementi in grado di condurre alla caducazione della delibera-zione […] escludendo che essa si possa realizzare in presenza di qualsiasi violazione di regole contrat-tuali, operando solo in presenza di violazione di regole organizzative, ossia di una non conformità del procedimento deliberativo alle regole che ne disciplinano il concreto svolgimento”. In particolare, tale conclusione sarebbe indotta dal rilievo che il nuovo art. 2377 c.c., a differenza del suo tenore letterale originario, mentre nel 1° comma sottolinea ancora che le deliberazioni prese in conformità della legge e dell’atto costitutivo vincolano tutti i soci, nel 2° comma, “con un piccolo scarto di formulazione, af-

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tale vicenda e il negozio giuridico [96] e, soprattutto, assai significativamente, non ha colto l’occasione offerta dall’intervento organico di inizio secolo per recepire l’indirizzo dominante in tema di abuso di maggioranza [97].

In realtà, nei settant’anni di vigenza del codice civile del ’42, il legislatore non ha mai recepito le sollecitazioni, provenienti da più parti [98], per l’introduzione di una disciplina espressa dell’abuso di maggioranza: il che, se non può essere inteso come un sostanziale rigetto dei relativi orientamenti teorici, è senz’altro il segnale delle difficoltà di tradurli in una disciplina coerente con i principi societari e, in-sieme, delle profonde incertezze che accompagnano il dibattito della dottrina; di-nanzi a questo quadro, è parso bensì rassicurante lasciare spazio all’intervento della giurisprudenza che, come dimostra anche l’ordinanza in commento, da almeno vent’anni è attestata sul principio di invalidità delle deliberazioni assembleari adot-tate in violazione dei principi di buona fede e correttezza [99].

7. Segue: abuso di maggioranza e sistema rimediale

La trasposizione nel sistema societario di tali principi contrattuali, tuttavia, è tutt’altro che pacifica per la dottrina più attenta, specie dinanzi all’idea, propria del-la giurisprudenza di legittimità, che le deliberazioni assembleari costituiscano atti negoziali di esecuzione del contratto di società [100]: è fin troppo ovvio, del resto, segnalare come la genesi contrattuale delle società di capitali, allo stato, non sia più scontata. E, d’altra parte, altrettanto dubbia resta, sotto il profilo rimediale, la cir-

ferma che quelle che possono essere impugnate, al fine di ottenerne la declaratoria di invalidità, sono quelle che ‘non sono prese in conformità della legge e dello statuto’”: con ciò legittimando il dubbio che in un sistema che ancora conosce la distinzione fra atto costitutivo e statuto (quest’ultimo destina-to a recare le norme sul funzionamento della società, secondo l’art. 2328 c.c.), non sia consentita l’im-pugnazione delle deliberazioni per vizio di non conformità, a motivo della violazione delle norme del contratto di società e, in dettaglio, di quelle che eventualmente pongono obblighi di comportamento a carico di ciascun socio nei confronti di altri.

[96] Sul quale si vedano FERRO-LUZZI (supra, n. 4), passim, spec. 48 ss. e ANGELICI (supra, n. 24), 986 ss.

[97] E v. la circostanziata e appassionata critica alla scelta del legislatore della riforma di non intro-durre nell’articolato normativo il riferimento all’esigenza che i rapporti sociali debbano essere impron-tati a correttezza di DI SABATO, “Il principio di correttezza nei rapporti societari”, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n. 37), 1, 133 ss.

[98] Cfr. JAEGER (supra, n. 91), 335 s., GUERRERA (supra, n. 87), 184 e DI SABATO (supra, n. 97), 133 ss. [99] E v., infatti, GUIZZI (supra, n. 95), 1050, nt. 15, che ritiene come, pur nel silenzio della legge,

“la possibilità di caducare la deliberazione ex art. 2377 c.c. nell’ipotesi di abuso di maggioranza costi-tuisce ormai ius receptum”.

[100] V., in dottrina, per tutti, PREITE (supra, n. 87), 84.

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costanza che la violazione dei doveri di buona fede e correttezza, che nel sistema negoziale comporta il sorgere di obblighi di natura risarcitoria e, ai margini, con-sente la risoluzione del contratto, rilevi nel sistema societario quale motivo d’invalidità della deliberazione: di modo che i predetti principi, da regole di com-portamento tramutino in norme di validità [101]; in vero, questa distorsione è talo-ra spiegata proprio col rilievo che la personalità giuridica, che connota le società di capitali all’esito della loro iscrizione nel registro delle imprese, finisce coll’im-putare alla società stessa, invece che alla maggioranza, la violazione dei predetti principi e a rendere perciò rilevante tale vicenda sotto il profilo dell’invalidi-tà [102]. Non è estranea a questa impostazione la tradizionale idea che il voto nell’assemblea, essendo espresso nell’interesse proprio e non invece funzionalizza-to al perseguimento di un interesse comune, neppure possa essere oggetto di sinda-cato nel merito e soprattutto capace di generare, a carico dei soci, obblighi risarci-tori [103].

D’altra parte, va anche notato che la scelta di preferire forme rimediali di natura reale, di là da più generali obiezioni di carattere teorico, suscita insoddisfazione anche sotto il profilo dell’efficacia: l’invalidità della deliberazione, infatti, non sempre è misura adeguata a tenere effettivamente indenne la minoranza dai danni sofferti a motivo dell’adozione della deliberazione, in considerazione sia del rilievo che, tendenzialmente, alcuni effetti della deliberazione invalida possono comunque stabilizzarsi [104], sia del fatto che la maggioranza può riproporre la deliberazione contestata, eventualmente emendata dei profili, procedimentali o sostanziali, di maggiore evidenza “abusiva”.

È per questa ragione, del resto, che in dottrina si è avviata una riflessione intor-no alla possibilità di associare alla pronuncia d’invalidità rimedi di carattere risar-citorio [105], come sembrerebbe potersi dedurre dalle previsioni in materia di tra-

[101] E cfr. CORSI (supra, n. 91), 353, che segnala la “deformazione” dello “strumento in funzione, anche qui, della dinamica societaria in cui viene trasposto”; sulla stessa linea D’ALESSANDRO, “Il conflit-to di interessi nei rapporti tra socio e società”, Giur. comm., 2007, I, 5 ss., spec. 8 s., nonché, per un cenno, GUIZZI (supra, n. 95), 1050, n. 15 e già ANGELICI, in molti luoghi, fra cui “Le basi contrattuali della società per azioni”, in G.B. FERRI-ANGELICI, Studi sull’autonomia dei privati (Torino, 1997), 300 ss., spec. 316 ss.

[102] Cfr. PREITE (supra, n. 87), 74 ss. [103] Cfr. ancora D’ALESSANDRO (supra, n. 101), 8, ma sulla crisi di questi principi v. GUERRERA (su-

pra, n. 87), 225 e ID. (supra, n. 54), ss. [104] E, d’altra parte, di là da tale stabilizzazione, si deve anche considerare che taluni danni non

possono essere sanati per effetto della rimozione della deliberazione: si pensi, per esempio, al pregiu-dizio recato all’avviamento dell’azienda per effetto di una deliberazione di scioglimento, ancorché successivamente dichiarata invalida [v. per l’esempio GUERRERA (supra, n. 54), 307 s.].

[105] E v. soprattutto GUERRERA (supra, n. 54), 212 ss., ma già ID. (supra, n. 87), passim.

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sformazione, fusione e scissione – che, salvaguardando la stabilità delle relative de-liberazioni una volta che sia intervenuta la pubblicità legale, fanno salvo il ricorso al risarcimento del danno – e da quelle che condizionano la possibilità della pro-mozione e della prosecuzione del giudizio d’invalidità della deliberazione per an-nullamento al possesso, anche congiunto, di una determinata aliquota del capitale sociale: né l’uno, né l’altro dei due addentellati normativi sembrano però convin-centi, giacché essi prefigurano la tutela risarcitoria come succedaneo del rimedio reale; e, d’altra parte – almeno assecondando il principio normativo che fa gravare sulla società il risarcimento [106] – in definitiva il danno subito dalla minoranza finisce, quantomeno pro-quota, per incidere il valore della partecipazione sociale anche di quest’ultima.

Ai limiti cui va incontro la teoria “negoziale”, si è tentato di ovviare affermando come i principi di buona fede e, soprattutto, correttezza [107] nei rapporti intersog-gettivi appartengano al novero dei principi generali del diritto e costituiscano espressione del principio di solidarietà sociale sancito nell’art. 2 della Costituzione: sì che, di là da ogni considerazione sul ruolo del contratto nella disciplina delle so-cietà, a essi non vi sarebbero sottratti i rapporti sociali e, anzi, la loro violazione sa-rebbe di per sé direttamente ascrivibile alla mancata conformità alla legge della de-liberazione.

Ma, a ben vedere, anche nell’ambito di impostazioni più marcatamente oggetti-ve delle vicende societarie e, di per sé, almeno teoricamente refrattarie all’esten-sione dei principi di buona fede e correttezza, si assiste sovente all’apertura verso il rilievo giuridico della trama degli interessi dei soci, al fine della valutazione degli esiti del procedimento assembleare, valorizzando, nel caso concreto, l’emersione di profili di abuso nell’esercizio dei poteri inerenti alla partecipazione sociale; questa operazione sarebbe in vero consentita, in particolare, nelle società a più ristretta ba-se sociale, ove il regolamento dell’azione sociale, per quanto marcatamente ogget-tivo ed essenzialmente procedimentale, non è per questo idoneo a occultare del tut-to i diversi interessi sottesi all’operazione economica: il che, oltre a segnalare l’opportunità di verificare il valido esercizio dei poteri organizzativi che connotano la partecipazione sociale secondo criteri orientati a valorizzare i profili e, soprattut-

[106] Ma v. GUERRERA (supra, n. 87), 282, nonché ID. (supra, n. 54), 361 ss., 391 ss. e 431 s., per la prefigurazione di un’azione di regresso della società nei riguardi, a seconda dei casi, degli organi socia-li, dei soci di controllo o anche dei titolari di partecipazioni qualificate.

[107] V., per il rilievo, GAMBINO (supra, n. 91), 346 s., secondo il quale, nel linguaggio giuridico italiano, la buona fede sarebbe espressiva di un principio di collaborazione per il raggiungimento di un risultato comune, “laddove è generalmente acquisito che non esiste un obbligo del socio, giuridica-mente sanzionabile, di esercitare il voto nell’interesse comune. Corretto è invece un comportamento leale, che non fa prevalere interessi personali estranei al rapporto al fine di danneggiare gli altri parte-cipi al rapporto stesso” e già ID. (supra, n. 87), 299, seguito da DI SABATO (supra, n. 97), 134, nt. 2.

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to, i confini funzionali di tali poteri, induce a considerare anche gli esiti, per le eco-nomie individuali dei soci, delle decisioni adottate, nonostante l’esercizio dei pre-detti poteri – specie quando si tratta di intervenire, modificandolo, sul precedente assetto organizzativo – non richieda di essere giustificato.

In particolare, queste impostazioni, coerentemente con le convinzioni di vertice intorno alla natura delle deliberazioni assembleari, sono inclini a prendere le mosse non tanto dai principi di correttezza e buona fede – sia che il loro rilievo societario derivi dalla comprensione di queste vicende entro gli schemi negoziali o, più am-piamente, obbligatori, sia che discenda dalla loro natura di principi generali del di-ritto –, quanto dalla considerazione della natura lato sensu funzionale del potere assegnato alla maggioranza assembleare. Si rileva, infatti, che il principio di mag-gioranza, e il conseguente vincolo gravante su tutti i soci, anche assenti o dissen-zienti, concernente le deliberazioni prese in conformità della legge e dell’atto costi-tutivo, è criterio di soluzione dei conflitti endosociali: esso, allora, è destinato a operare efficacemente soltanto per il perseguimento di interessi sociali, di modo che “ove ciò non sia, ove l’interesse perseguito sia, anziché comune, esclusivo del-la maggioranza, allora la subordinazione della minoranza alla maggioranza non trova più la sua giustificazione nella comunione di interessi; siamo cioè fuori dall’ambito in cui il procedimento può funzionare” [108].

Dunque, nel caso del c.d. abuso della maggioranza, il problema non sarebbe quello della legittimità del voto o del contegno del socio – rispetto ai quali, a rigo-re, deriverebbero problemi di natura risarcitoria e non di validità dell’atto compiuto – bensì di valutazione di come l’interesse della società è stato in concreto valutato dall’assemblea: e ciò non tanto, è a dirsi, con un sindacato sul merito della delibe-razione (che rimane escluso) quanto sul presupposto di tale valutazione, e cioè se l’interesse perseguito fosse effettivamente comune e perciò sociale.

È evidente, però, che di là dalla sua formulazione teorica, anche questa impo-stazione non può prescindere, sul piano applicativo, dalla verifica in concreto dell’assetto d’interessi sotteso ai tratti formali dell’operazione societaria; infatti, nell’esercizio dei poteri assegnati all’assemblea, proprio l’assenza – almeno ten-denziale [109] – di un dovere di giustificazione delle scelte, insieme con l’astratta prefigurazione del potere di modificazione del quadro organizzativo vigente [110],

[108] Così FERRO-LUZZI (supra, n. 4), 165, cui adde ANGELICI (supra, n. 24), 989 e più recentemente ID. (supra, n. 92), 104 ss.

[109] E v., infatti, per l’eccezionalità del principio posto dall’art. 2441, 5° comma, c.c. già JAEGER (supra, n. 91), 229.

[110] Critico sull’idea che le modificazioni statutarie, corrispondendo a una tipologia essenzial-mente chiusa e a schemi normativamente predisposti “in relazione ai quali un positivo apprezzamento dell’interesse sotteso alla decisione adottata è operato, per così dire, ‘a monte’ dallo stesso legislatore”, GUERRERA (supra, n. 87), 243 ss., secondo il quale anche tali decisioni non sottrarrebbero la manifesta-

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rende di per sé irrilevanti i motivi che ispirano una determinata deliberazione: sono emblematiche, in questo senso, le decisioni di scioglimento della società o di au-mento del capitale a pagamento, le quali possono essere dirette tanto a perseguire un fine sociale, ancorché individuale, come il disinvestimento o, rispettivamente, l’incremento dei mezzi finanziari propri, quanto interessi extrasociali, vale a dire la prosecuzione della società estromettendo la minoranza o, nel secondo caso, la diluizione della partecipazione di quest’ultima per l’ipotesi in cui si abbia consape-volezza che essa non dispone delle risorse finanziarie per sottoscrivere, in opzione, il deliberato aumento del capitale sociale [111].

Diventa perciò necessario, anche seguendo questo ragionamento, interrogarsi sul fondamento non soltanto del rilievo organizzativo che assumono i concreti mo-tivi di determinate deliberazioni, ma, più specificatamente, del dovere della mag-gioranza di tenere conto degli interessi della minoranza o anche, semplicemente, delle condizioni obiettive in cui quest’ultima si trovi. E si è osservato che ciò po-trebbe essere consentito soltanto alla condizione di superare la spersonalizzazione e l’anonimato che istituzionalmente caratterizzano la società per azioni e che tradi-zionalmente si rintracciano nel suo ordinamento corporativo e nel riconoscimento della personalità giuridica: infatti, la rilevanza delle economie individuali e il reci-proco affidamento che s’instaura fra i soci, con il conseguente dovere (della mag-gioranza, come, per vero, della minoranza) di astenersi dall’esercizio del potere per finalità differenti da quelle per le quali esso è fissato e tali da ledere quegli interessi e quelle aspettative individuali, potrebbe fondarsi esclusivamente sull’individua-zione di un qualche rapporto giuridico diretto fra i soci – anche solo nella forma del c.d. contatto sociale – capace di fondare “quell’‘affidamento’ ed allora l’esigenza, anche in sede di esercizio dei diritti sociali, di ‘tener conto’ del relativo interes-se” [112].

zione del voto a una verifica di compatibilità con l’interesse sociale, “per lo meno in tutti quei casi in cui la decisione non esaurisce i suoi effetti sul piano della struttura formale dell’ente ovvero dei mec-canismi di produzione dell’attività, ma integra al contempo, sostanzialmente, un atto ‘di esercizio’ dell’impresa sociale”.

[111] E cfr. ancora ANGELICI (supra, n. 92), 118 ss. (e per qualche cenno il recente “Profili dell’impresa nel diritto delle società”, Riv. soc., 2015, 237 ss., spec. 249) e già ID. (supra, n. 91), 341 s., nonché STELLA RICHTER jr, “Trasferimento del controllo” e rapporti tra soci (Milano, 1996), 231 ss.

[112] Così ANGELICI (supra, n. 92), 117 e già ID., “Rapporti sociali e regole della correttezza”, in G.B. FERRI-ANGELICI (supra, n. 101), 394 ss., spec. 398 ss. A meno che, in vero, non si aderisca all’im-postazione di MAUGERI, Partecipazione sociale e attività d’impresa (Milano, 2010), 151 ss., spec. 162 ss., nt. 191 e 193 e testo corrispondente, ove “doveri di protezione” del valore dell’altrui investimento vengono radicati nella peculiare “forma” che assume la partecipazione del socio all’attività e alla orga-nizzazione della sua titolarità, “cioè la ‘partecipazione al capitale’ della società”, giacché essa viene in rilievo “quale fonte di relazione giuridica direttamente intercorrente con gli altri partecipanti alla me-desima operazione, cioè di un nesso di interdipendenza fra le rispettive posizioni”.

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Non stupisce, peraltro, che tale possibilità si rintracci, di norma, nelle società c.d. chiuse: ove, del resto, l’eventualità di rapporti intersoggettivi fra i soci e l’evidenza di una reciproca consapevolezza degli interessi e delle situazioni indivi-duali, sulle quali fondare i predetti doveri di protezione o, quantomeno, di asten-sione – o, per dirla seconda altra impostazione: dai quali trarre indici di sviamento del potere – sono di agevole dimostrazione, anche processuale.

Questa tendenza non è nuova né rappresenta una peculiarità dell’ordinamento italiano [113]: si fa riferimento, in particolare, al tentativo da più parti intrapreso di desumere dal contenuto di accordi parasociali, quantomeno quando essi siano co-muni a tutti i soci, “un criterio di valutazione della condotta di voto della maggio-ranza sotto il profilo di una sua rispondenza alla generale normativa di correttezza e buona fede” [114].

Nondimeno, ciò origina il dubbio che per tal via si finisca per assoggettare il po-tere della maggioranza al principio secondo il quale, dinanzi a una pluralità di pos-sibili scelte, nella neutralità dell’interesse sociale, si debba privilegiare quella meno gravosa per la minoranza, così rischiando di introdurre, fra l’altro, un sindacato sul merito delle deliberazioni, di regola escluso.

Più in generale, poi, si deve osservare che sebbene queste impostazioni abbiano il merito di valorizzare le peculiarità del sistema delle società rispetto a quello dei contratti, tuttavia, sotto il profilo dei rimedi, esse conducono di fatto alle medesime conclusioni degli indirizzi “negoziali”, vale a dire all’invalidità delle deliberazioni contestate: infatti, facendo riemergere, per il medio della clausola generale della correttezza, oppure attraverso lo schema dell’abuso del potere, le aspettative indi-viduali o i rapporti negoziali fra le parti in ordine all’operazione economica sotto-stante alla società, assegnano a quelle o a questi il valore di regole di validità.

Un esito siffatto potrebbe trovare forse emersione nelle società a responsabilità limitata, rispetto alla cui disciplina riformata il legislatore delegato avrebbe dovuto ispirarsi al principio della rilevanza centrale della persona del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci: sembra più dubbio, invece, che esso trovi cittadinanza nella società per azioni, la cui disciplina novellata, all’opposto, ruota attorno alla rile-

[113] Cfr. GUERRERA (supra, n. 87), 271 s. e MAUGERI, “Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata”, Riv. soc., 2004, 1483 ss., spec. 1508 ss. per alcuni riferimenti comparatistici.

[114] Così MAUGERI (supra, n. 113), 1508 ss.; v. anche ANGELICI (supra, n. 92), 116 s., che segnala come si tenda “a riconoscere in quei rapporti parasociali l’indice su cui fondare quell’‘affidamento’ ed allora l’esigenza, anche in sede di esercizio dei diritti sociali, di ‘tener conto’ del relativo interesse”: affidamento che consenta, in particolare, di superare la “spersonalizzazione” tipica della società per azioni e aprire così alla possibilità di avvalersi anche di “parametri valutativi che guardino alle econo-mie individuali degli azionisti” [e già, al riguardo, ID. (supra, n. 101), 330 ss.]. Sul tema v. anche il re-cente contributo di PORTALE, “Patti parasociali con ‘efficacia corporativa’ nelle società di capitali”, Riv. soc., 2015, 1 ss., ove anche ampi riferimenti al dibattito straniero.

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vanza centrale dell’azione, il che rende più difficile immaginare ricadute organiz-zative per vicende il cui rilievo giuridico sia condizionato alla considerazione delle economie individuali dei soci.

D’altra parte, poi, la circostanza che il contenuto delle pattuizioni sino ad allora confinate nell’ambito del parasociale possa adesso assumere valore organizzativo – per quanto, propriamente, nel solo tipo della società a responsabilità limitata – non sembra poter obnubilare il duplice rilievo che non ogni interesse può aspirare ad assumere un valore propriamente sociale e che, ad ogni modo, quando tale rilie-vo non assumano, tali regole sono destinate a mantenere un valore tipicamente ob-bligatorio, cioè confinato fra i paciscenti. In questo senso, l’emersione organizzati-va, per via interpretativa, dei contenuti dei patti parasociali, al fine di valutare il ri-spetto delle regole di correttezza e buona fede o, se del caso, di rintracciare la sus-sistenza di indici di un esercizio abusivo dei poteri rimessi alla maggioranza, sem-bra contraddire proprio la perdurante distinzione, ormai anche normativa, fra le dimensioni sociale e parasociale sovente compresenti nelle operazioni economiche che assumono le forme delle società capitalistiche.

E, al riguardo, di là da ogni considerazione in ordine alla possibilità che una de-terminata regola possa, in concreto, assurgere al rango di clausola dello statuto [115] senza perciò contraddire i profili caratterizzanti del tipo, si deve osservare come fra i due piani segnalati, il tratto distintivo riposi, più che sulla natura degli interessi pro-tetti, sul tipo di tutela apprestata alla relativa violazione e, prima ancora, sulla scelta che i soci abbiano espresso in ordine al risultato atteso [116]: il che consente di sotto-lineare come non vi sia contraddizione nella circostanza che il mancato rilievo, per l’organizzazione, della violazione delle regole convenute, ai margini anche fra tutti i soci, ma sul piano parasociale, si accompagni all’indiscussa possibilità di far valere tale inadempimenti sul versante obbligatorio della tutela risarcitoria [117].

Proprio la dimensione obbligatoria dei patti [118] e, in particolare, la circostan-za – in vero pacifica, quantomeno nelle società per azioni – che un medesimo com-portamento, vale a dire il contegno assembleare, sia oggetto di due valutazioni nor-

[115] Problema assai ampio, per l’impostazione del quale v. RESCIO, “La distinzione del sociale dal parasociale (sulle c.d. clausole statutarie parasociali)”, Riv. soc., 1991, 596 ss. e ANGELICI (supra, n. 101), 324 ss.

[116] Cfr. ancora per il rilievo G. FERRI jr. (supra, n. 81), 301. [117] Ma v. BASSI (supra, n. 88), 304, secondo il quale “l’obbligo di correttezza del socio potrebbe

contribuire a ridurre la mera obbligatorietà, o la non opponibilità del patto alla società”, nonché, in giurisprudenza, Trib. Genova, 8 luglio 2004 (ord.), Giur. comm., 2007, II, 235 ss., con nota di GHION-NI, “Patti parasociali, sindacati di voto a maggioranza per teste e forme di tutela” e commentata, da ultimo, da TRICOLI, “Appunti su patti parasociali e forme di tutela”, in CONSOLO-GUIZZI-PAGNI (a cura di), Le società nel processo. Spiegazioni di diritto societario e processuale attraverso la giurisprudenza (Torino, 2012), 105 ss.

[118] E v., infatti, TRICOLI (supra, n. 117), 110.

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mative addirittura opposte da parte dell’ordinamento, contribuendo su di un piano alla valida formazione di una deliberazione assembleare e integrando, su di un altro piano, la violazione di una clausola negoziale, con il conseguente sorgere di un ob-bligo risarcitorio, induce a privilegiare, anche sul problema del c.d. abuso di mag-gioranza, una soluzione sostanzialmente analoga.

Ciò che esclude quel che invece sembra comune alle pur diversissime imposta-zioni in tema di abuso di maggioranza: vale a dire, che l’affermazione dell’irrile-vanza dei moventi individuali in ordine alla condotta assembleare dei soci e, in par-ticolare, di quelli di maggioranza, finisca col negare qualsiasi tutela alle ragionevo-li aspettative di quelli di minoranza [119].

In altre parole, se pure, per un verso, il contributo fattuale alla produzione del-l’azione sociale da parte del socio, ancorché orientato a ritrarre vantaggi extra so-ciali in danno (non della società, ma) dell’interesse di altri soci, non pregiudica la validità delle decisioni assembleari adottate in conformità alla legge e allo statuto e la conseguente loro idoneità ad imputarsi alla società e a produrre effetti nell’or-dinamento sociale, per altro verso, esso può rilevare quale violazione del contegno atteso nei rapporti fra i soci, e costituire perciò inadempimento contrattuale e fonte di responsabilità risarcitoria [120].

[119] L’esatto opposto di quanto accade nell’esperienza tedesca, ove la dottrina delle Gesellschaf-tertreuepflichte “è concepita come una Sonderverbindung che nasce dalla sovrapposizione dello statu-to organico della società ai rapporti giuridici interni fra i soci e si esplica essenzialmente nell’esercizio dei diritti corporativi” [così GUERRERA (supra, n. 87), 184 s.], riconducendo tutti i vizi sostanziali della deliberazione e, in particolare, anche quelli derivanti dalla violazione del dovere di correttezza del socio, a causa generale di annullabilità.

[120] La tesi si deve, in principio, ad ANGELICI (supra, n. 83), 203 ss., ed è elaborata proprio in rife-rimento alla soppressione a maggioranza di una clausola di prelazione. Essa è ripresa, con riferimento alle c.d. clausole statutarie a valenza “parasociale” (e a esclusione, invece, delle altre modificazioni statutarie, rispetto alle quali l’eventuale diritto al risarcimento del danno non potrebbe prescindere dall’accertamento dell’invalidità della deliberazione) da GUERRERA (supra, n. 87), 272 s., ma già per un cenno, 249; e v. tuttavia ID. (supra, n. 54), 219 ss. e 276 ss., ma già 161, per l’impostazione orientata, per le ipotesi di illegittimità delle deliberazioni assembleari – che, nella prospettiva dell’A., discendono anche dal c.d. abuso di maggioranza e, più in generale, dalla violazione dei principi di correttezza e buona fede – ad associare alla tutela invalidatoria quella di tipo risarcitorio; nondimeno, “allorché la deliberazione assembleare – quale che sia la sua natura (organizzativa, funzionale o persino gestionale) – si pone in aperto contrasto con il principio di correttezza e buona fede nei rapporti fra soci, l’anti-giuridicità della condotta del soggetto controllante tocca soltanto di riflesso la dimensione societaria e si coglie soprattutto sul versante delle relazioni intersoggettive fondate sul contratto sociale. Il che ren-de plausibile la prospettazione di una tutela risarcitoria ‘sganciata’ da quella invalidativa, cioè total-mente disgiunta da essa”: ivi, 290 s. Da ultimo, nel senso del testo, BRIZZI, “Compromettibilità in arbitri dell’impugnativa di bilancio e abuso di maggioranza: nuovi spunti di riflessione”, in CONSOLO-GUIZZI-PAGNI (supra, n. 117), 119 ss., spec. 165 s., il quale peraltro osserva come tale responsabilità può sor-gere tanto a carico della maggioranza assembleare, quanto dei soci di minoranza nell’ipotesi in cui, attraverso il ricorso a poteri amministrativi di blocco, costoro impediscano all’assemblea di adottare determinate deliberazioni.

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Si tratta, dunque, in definitiva, di tenere distinti i piani rimediali: non anche di escludere, sulla base della considerazione oggettiva e impersonale dell’ordinamen-to delle società azionarie, qualsiasi rilievo delle ragionevoli aspettative dei soci che non trovino, tuttavia, emersione negli statuti sociali.

A favore di questa impostazione, che in vero sembrava vantare autorevolissimi sostenitori già nel sistema previgente alla riforma organica del 2003 [121], militano numerosi argomenti normativi, a cominciare dal diffuso convincimento che il no-vellato sistema delle invalidità delle delibere assembleari abbia decisamente virato verso schemi rimediali orientati alla stabilità dell’imputazione alla società delle de-cisioni, ancorché invalide: e si allude, in dettaglio, non soltanto all’introduzione di limiti quantitativi minimi di possesso azionario ai fini della legittimazione per l’e-sperimento e la prosecuzione dell’azione di impugnazione quando si tratti di vizi di minor rilievo, in difetto di che si consentono forme alternative di carattere risarcito-rio [122] o, forse più esattamente, indennitario, ma soprattutto alla previsione della sola tutela risarcitoria per l’ipotesi di invalidità delle deliberazioni di fusione, scis-sione e trasformazione, dopo che il relativo atto sia stato pubblicato nel registro delle imprese, nonché di altre decisioni concernenti la struttura organizzativa della società, dopo che abbiano avuto, anche solo parzialmente, esecuzione.

In secondo luogo, si deve osservare come il legislatore della riforma abbia af-frontato il tema della responsabilità della holding per la gestione del gruppo ri-chiamando – con singolare consonanza anche terminologica rispetto ai problemi che ci occupano – la violazione di principi di corretta gestione societaria e impren-ditoriale al fine di fissare, in capo a chi esercita attività di direzione e coordinamen-to di società, una responsabilità risarcitoria che si rivolge direttamente a favore dei soci esterni al gruppo e dei creditori sociali delle società controllate: è significati-vo, infatti, che il c.d. abuso di direzione unitaria, il quale può certamente realizzarsi anche mediante formali deliberazioni assembleari, non comporti – di per sé – l’in-validità di atti della società, bensì obblighi risarcitori [123] che, superando il dia-

[121] Cfr. G. FERRI (supra, n. 76), 826 ss., che in tema di deliberazione di non distribuzione degli utili segnala come, trattandosi di valutare un comportamento che si inserisce nell’esecuzione di un contratto ed è diretto a realizzarne gli scopi, si deve dar applicazione al principio di buona fede e rite-nere illegittimo il comportamento che neghi, senza ragione o al solo fine di danneggiare la minoranza, la distribuzione degli utili, operando però non sul piano della validità della decisione: “le conseguenze non possono essere che quelle che derivano da un comportamento illegittimo, e cioè il risarcimento del danno”.

[122] V. sul tema ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale2 (Pa-dova, 2006), 120 ss.

[123] E v. del resto quanto osserva, più in generale, FRISOLI, “La clausola generale della buona fede in ambito societario”, Giur. comm., 2007, II, 95 ss., spec. 107, a giudizio del quale, all’esito della ri-forma del 2003, è legittimo interrogarsi se nel sistema societario valga ancora il tradizionale convincimen-to che esclude che pretese risarcitorie possano derivare da atti tipicamente corporativi: profilo già am-

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framma della distinta soggettività giuridica di ciascuna società, pone i gruppi di so-ci – vale a dire quello di controllo e i c.d. esterni – gli uni dinanzi agli altri, risol-vendo in termini di ristoro economico il danno che i secondi subiscono per effetto della scorretta attività di gestione che s’imputa ai primi [124].

È interessante osservare, in questo senso, che in dottrina si è talora suggerito che l’abuso di maggioranza sia configurabile, a fronte di talune operazioni organizzative concernenti il capitale sociale, soltanto ove il gruppo di comando (e non, si badi, la società) non avesse adeguatamente indennizzato le maggioranze pregiudicate [125].

In questo mutato contesto, limitarsi a replicare le impostazioni del passato come se la riforma non fosse mai intervenuta non sembra esercizio utile e neppure con-vincente [126]: è più interessante, invece, verificare quelle impostazioni che, di-nanzi al mancato rilievo organizzativo dei moventi soggettivi che hanno indotto i soci a un determinato contegno assembleare, come pure di supposti vizi del conte-nuto diversi da quelli contemplati nell’art. 2379 c.c. – fatta salva, ovviamente, la previsione, per certi versi eccezionale, dell’art. 2373 c.c. [127] in tema di conflitto d’interessi – hanno suggerito il ricorso a tutele di natura risarcitoria.

Sembra anche necessario segnalare che l’affermata rilevanza, sotto il profilo della tutela risarcitoria, delle legittime aspettative dei soci non possa, e per definizione, prescindere dall’esistenza (e, in definitiva, dalla prova) di un accordo fra le parti che avrebbe dovuto orientare il loro contegno organizzativo: ciò è dovuto, in particolare, per il rilievo che, di per sé, una responsabilità risarcitoria per la violazione di legitti-me aspettative (quando non anche di diritti) dei soci, in particolare di minoranza, de-ve misurarsi con la circostanza che gli interessi coinvolti nella vicenda societaria e, segnatamente, per quel che qui interessa, nella modificazione della sua organizzazio-ne, risultano “volontariamente assoggettati all’ordinamento «di gruppo» e alle sue peculiari forme di protezione” [128], da cui la consueta osservazione di un rapporto di tendenziale alternativa fra tutele invalidatorie e tutele risarcitorie [129].

piamente revocato in dubbio da GUERRERA (supra, n. 87), 283 e soprattutto ID. (supra, n. 54), passim. [124] E v. per uno spunto, ancorché in termini non coincidenti, ANGELICI (supra, n. 122), 123,

nonché, più in generale e in altra prospettiva, le osservazioni di GUERRERA (supra, n. 54), 130 ss. [125] Cfr. PREITE (supra, n. 87), 149 s., testo e nt. corrispondenti. [126] V. GUIZZI (supra, n. 95), 1050, nt. 15. [127] V. G. FERRI jr., “In tema di interesse legittimo e disciplina delle società di capitali”, Dir. e

giur., 2001, 1 ss., spec. 17 s.: ma in senso contrario cfr. GUERRERA (supra, n. 87), 265, per l’idea che l’art. 2373 c.c. sia espressione del più generale principio “idoneo a fissare il limite di compatibilità dell’esercizio del ‘diritto’ di voto con lo scopo lucrativo comune”, e, nel nuovo sistema, ID. (supra, n. 54), 184 e 190 s. e CIRENEI, sub 2373, in D’ALESSANDRO (diretto da), Commentario romano al nuovo diritto delle società (Padova, 2010), v. II, t. I, 759 ss., spec. 805.

[128] Così GUERRERA (supra, n. 87), 282 e ID. (supra, n. 54), 25 e 368 ss. [129] Cfr. ANGELICI (supra, n. 101), 311 ss., ma v. l’apertura in ID. (supra, n. 122), 123. Per un’im-

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È chiaro come di tale contesto negoziale, ancorché non formalizzato o, ai mar-gini, anche tacito, sarà agevole dimostrare la sussistenza e delinearne il contenuto fra le parti originarie del contratto, facendo emergere l’accordo che presiede all’o-perazione economica sostanziatasi nella costituzione della società. Più difficile, in-vece, è dimostrarne l’esistenza al di fuori delle parti originarie: dovendosi, infatti, escludere, di per sé, una circolazione delle relative posizioni insieme a quella delle partecipazioni sociali, si dovrà ogni volta dedurre l’esistenza di accordi fra i soci del tipo di quelli in discussione (e, se del caso, il subentro del nuovo socio relati-vamente a essi) mediante una rigorosa indagine [130].

8. Segue: alcune implicazioni operative

Volendo declinare questa impostazione nel caso concreto dal quale hanno preso avvio queste riflessioni, si potrebbe concludere per la legittimità, sotto il profilo organizzativo, della deliberazione di modifica dello statuto diretta a sopprimere la clausola di prelazione: nessun dubbio, infatti, che in specie, sul piano formale, l’as-semblea avesse il potere di modificare le regole che presiedono alla circolazione delle partecipazioni sociali, come rileva del resto la stessa ordinanza milanese che tratta, bensì, dei limiti di quel potere [131]. E, d’altra parte, è fondata su un argo-

postazione volta, invece, a cumulare la tutela reale discendente dall’invalidità della deliberazione per violazione dei principi di correttezza e buona fede, con quella risarcitoria, a carico della maggioranza assembleare che quei principi abbia violato, e a favore, ovviamente, della minoranza lesa, v. PREITE (supra, n. 87), 83 ss., ma già, per un cenno, 75 s., sulla base del rilievo che l’organizzazione sociale e l’attribuzione della personalità giuridica alla società “non esclude di per sé la rilevanza di rapporti in-tersoggettivi tra i soci sottoposti al vincolo della buona fede e correttezza”, e GUERRERA (supra, n. 87), passim e ID. (supra, n. 54), passim, spec. 160 e 212 ss.

[130] V. MAUGERI (supra, n. 113), 1510, che sottolinea come le aspettative del socio di minoranza andrebbero ricostruite con riguardo non solo al momento di stipulazione del contratto sociale, ma an-che al successivo corso della vita della società, dunque esaminando l’intera storia dei rapporti fra le parti e le reciproche intese, tacite o espresse, intercorse fra i soci.

[131] Quello dell’introduzione, modificazione ed eliminazione della clausola di prelazione era un problema assai avvertito in dottrina e nella giurisprudenza soprattutto prima della riforma del diritto societario del 2003: v., per l’impostazione del problema e per la sua soluzione nel senso dell’affer-mazione del principio maggioritario in tutte le vicende considerate, MELI, La clausola di prelazione ne-gli statuti delle società per azioni (Napoli, 1991), spec. 209 ss., D.U. SANTOSUOSSO, Il principio di libera trasferibilità delle azioni (Milano, 1993), 333 ss., spec. 336; analogamente RESCIO (supra, n. 115), 643 ss., che già in allora opinava nel senso della modificabilità secondo le ordinarie maggioranze previste per la modificazione dello statuto “purché si rispettino i limiti generali della parità di trattamento e del-la buona fede”, ma in realtà, specie in giurisprudenza, era prevalente l’orientamento incline a ritenere necessaria l’unanimità dei soci, ascrivendo la disciplina della circolazione dei titoli ai c.d. diritti indivi-duali [v. TUCCI (supra, n. 83), 643 s., per le opportune indicazioni bibliografiche]; v. anche STANGHELLI-NI, I limiti statutari alla circolazione delle azioni (Milano, 1997), 407 ss., spec. 412 ss. e 425 ss., il qua-

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mento debole l’idea che, nei fatti, l’assemblea abbia impedito al socio di minoranza l’esercizio della prelazione, comprimendo un diritto le cui condizioni di applicabi-lità, nel caso concreto, si erano già determinate, e non abbia invece inteso modifi-care la regola organizzativa destinata a operare in termini di generalità e astrattezza in un numero indefinito di circostanze: assunto, infatti, il potere della maggioranza di elidere la clausola di prelazione, la circostanza che ciò avvenga a ridosso dei ne-gozi di cessione o, all’opposto, in un momento nel quale nessuno degli azionisti manifesti l’intenzione di cedere le proprie partecipazioni non sembra idonea a di-scriminare la legittimità dell’esercizio del potere che lo statuto assegna all’assemblea.

E, parimenti, appaiono “scivolose” le considerazioni in ordine all’interesse, so-ciale o extra sociale, perseguito con l’abrogazione di tale clausola: infatti, rispetto all’impostazione teorica, espressa dalla decisione in discorso, secondo la quale la società, “configurata e connotata sul piano organizzativo dalla presenza del diritto di prelazione”, sarebbe quindi “interessata a che esso non sia eliminato abusiva-mente” – che sembra proporre una non convincente ipostatizzazione dello strumen-to societario – appare senz’altro più persuasiva l’idea che, nelle clausole in discor-so, se d’interesse sociale vuole comunque parlarsi, esso non potrà che coincidere con quello che si delinea secondo il principio maggioritario, contemperandosi l’im-perio di questa regola con il riconoscimento ai soci «che non hanno contribuito all’adozione della deliberazione» del diritto di recesso (ex art. 2437, 1° comma, lett. g), e 2° comma, lett. b), c.c.).

Ma se anche si fosse declinata la tutela reale, ciò non avrebbe impedito di far valere la violazione, da parte dei predetti soci e, segnatamente da quello rappresen-tante il 49,5% del capitale sociale, di patti negoziali – di cui il provvedimento, a ben vedere, adombra l’esistenza [132] – rispetto ai quali la scelta di abrogare la clausola di prelazione avrebbe potuto rappresentare la violazione, esponendoli in tal modo a obblighi risarcitori [133].

le, mentre ammetteva la possibilità per la maggioranza di sopprimere la clausola di prelazione (salva la possibilità di impugnare la deliberazione per le ipotesi di abuso), riteneva invece che la relativa intro-duzione dovesse incontrare il consenso dell’intera compagine sociale. La questione può ritenersi ades-so risolta nel senso dell’introduzione e modificabilità a maggioranza di tali norme in virtù della previ-sione del diritto di recesso a favore dei soci che non hanno contribuito alla decisione che introduce o rimuove i vincoli alla circolazione dei titoli azionari o che modifica i diritti di partecipazione (art. 2437 c.c.): e v., per tutti, STANGHELLINI (supra, n. 83), 621 ss.

[132] Si allude, in particolare, al patto di covendita delle partecipazioni, al fondo del quale po-trebbe profilarsi la sussistenza di accordi, quantomeno fra i due maggiori soci della società, diretti a favorire nell’interesse di entrambi un profittevole disinvestimento che, al contrario, l’operatività di uno dei due soci, in accordo con quello rappresentante l’1% del capitale sociale, pare sostanzialmente di-sattendere.

[133] Sul tema della liquidazione del danno a favore del socio v. GUERRERA (supra, n. 54), 397 ss.

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Direzione e coordinamento della capogruppo bancaria tra crisi finanziaria e Unione Bancaria

Francesca Chevallard

SOMMARIO: 1. Premessa. Dal Testo Unico Bancario alle nuove Disposizioni di Vigilanza della Banca d’Italia. – 2. I recenti aggiornamenti delle Disposizioni di Vigilanza guardano oltre i confini nazionali. – 3. Un diritto europeo dei gruppi? – 4. La recente crisi finanziaria e le soluzioni prospettate. – 5. Conclusioni: verso la consacrazione del concetto di “gruppo”?

1. Premessa. Dal Testo Unico Bancario alle nuove Disposizioni di Vigilanza del-la Banca d’Italia

La legge Amato del ’90 sulla privatizzazione delle banche pubbliche ha intro-dotto nell’ordinamento italiano la nozione di gruppo societario [1] con una formula che è stata esattamente riprodotta nel d.lgs. n. 385/1993, il c.d. testo unico bancario (di seguito “t.u.b.”). Il legislatore bancario ha disciplinato il “Gruppo Bancario” agli artt. 60 e ss. t.u.b. ponendo in rilievo il ruolo direttivo della capogruppo e gli scopi della vigilanza consolidata [2], negli stessi termini utilizzati nella legge sopra menzionata.

L’art. 61 del testo, che definisce al primo comma la capogruppo bancaria quale la banca italiana che esercita il controllo su altre banche, società finanziarie e socie-tà strumentali e che non sia controllata da altra banca italiana o società finanziaria o società di partecipazione mista finanziaria, al comma 4 stabilisce che “La capo-gruppo, nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, emana disposizio-ni alle componenti del gruppo per l’esecuzione delle istruzioni impartite dalla Ban-

[1] Cfr., in particolare, l’art. 25, 4° comma, del d.lgs. n. 356/1990 di attuazione della legge Amato n. 218/1990.

[2] Sulla scia della normativa comunitaria, cioè della direttiva 83/350/CEE del 13 giugno 1983, il legislatore introdusse già nel 1986 la nozione di vigilanza bancaria su base consolidata con la legge n. 114, in seguito aggiornata con il d.lgs. n. 528/1992 in attuazione della direttiva 92/30/CEE. Cfr., per un’evoluzione storica del sistema di vigilanza bancaria, GIORDANO, Storia del sistema bancario italiano (Roma, 2007).

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ca d’Italia nell’interesse della stabilità [3] del gruppo. Gli amministratori delle so-cietà del gruppo sono tenuti a dare ogni dato e informazione per l’emanazione delle disposizioni e la necessaria collaborazione per il rispetto delle norme sulla vigilan-za consolidata.” Il legislatore fa riferimento esplicitamente ad un “interesse (alla stabilità) del gruppo”. Tale interesse è di natura generale e si identifica con la stabi-lità del gruppo [4], nozione che ha rilevanza macroeconomica e pubblicistica e che trae origine già dai lavoratori preparatori della Carta fondamentale [5].

Proprio al fine di svolgere il compito di garante della stabilità del gruppo, la ca-pogruppo esercita i propri poteri di direzione e coordinamento e del risultato della sua attività di direzione la stessa risponde, perché in caso di instabilità può essere sottoposta ad amministrazione straordinaria o a liquidazione coatta amministrativa, in funzione dei presupposti esistenti [6]. La stabilità rappresenta, quindi, oltre che il fine ultimo dell’attività direttiva, altresì il limite principale all’attività di direzione e coordinamento della capogruppo.

Si precisa che, a seguito del recepimento della direttiva 2014/59/UE (la “diretti-va BRRD” o – in inglese – Bank Recovery and Resolution Directive), a queste mi-sure per la disciplina della crisi bancaria si aggiungono nel t.u.b. le misure di inter-vento precoce e la risoluzione, cui si fa cenno infra nel § 4.

Il supervisore bancario, che dall’entrata in vigore del Meccanismo di Vigilanza Unico (“Single Supervisory Mechanism” o “SSM”) coincide con la BCE per le ban-che significative e con le autorità nazionali per le banche meno significative (pur re-stando in capo alla BCE la facoltà di avocare a sé la medesima funzione, vedi – in generale sul tema – infra al § 4), ai fini di una sana e prudente gestione – che è al contempo finalità della vigilanza e regola di condotta per i soggetti vigilati [7] – eser-

[3] Per “stabilità” si intende l’equilibrio finanziario e gestionale del gruppo, rientrando in tale no-zione anche le condizioni di solvibilità della banca nel lungo periodo verso i terzi, in particolar modo i depositanti. Cfr. DE SURY, “La vigilanza sul sistema bancario”, in La gestione della banca (Milano, 1994), 119, e FERRO LUZZI-MARCHETTI, “Riflessioni sul gruppo creditizio”, Giur. comm., 1994, I, 462 ss. In generale, sugli obiettivi della vigilanza, si segnala LAMANDA, “L’attività di vigilanza. Le finalità della vigilanza”, in FERRO LUZZI-CASTALDI (a cura di) La nuova legge bancaria. Il T.U. delle leggi sull’inter-mediazione bancaria e creditizia e le disposizioni di attuazione. Commentario (Milano, 1996), I, 158 ss.

[4] Cfr. FERRO LUZZI-MARCHETTI (supra, n. 3), 463. [5] Cfr. LAMANDA (supra, n. 3), nel quale è ricordata la finalità dei lavori preparatori della Costitu-

zione di tutelare il risparmio, cioè i depositanti, come previsto dall’art. 47, 1° comma, della stessa Car-ta. L’autore osserva che sul piano storico-giuridico la finalità della stabilità complessiva del sistema si connette immediatamente all’esigenza costituzionale di tutela del risparmio, mentre l’efficienza e la competitività sono valori che, pur essendo riconducibili all’art. 41 Cost., sono essenzialmente di matri-ce comunitaria.

[6] Così l’art. 98, 2° comma, lett. a) e l’art. 99, 2° comma, lett. a) del t.u.b. [7] Cfr. BANCA D’ITALIA, “Le finalità della vigilanza nel nuovo ordinamento del credito”, in Quaderni

di ricerca giuridica della Banca d’Italia,a cura di Napoletano e Sepe (1994), cap. II, 4.

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cita tre tipi di vigilanza: quella informativa, quella regolamentare e quella ispetti-va [8] e su tutte e tre la capogruppo ha il ruolo di referente per l’intero gruppo ban-cario nei confronti dell’autorità di vigilanza.

La regolamentazione del gruppo bancario è volta a consentire un’efficace vigi-lanza da parte del supervisore che concepisce le attività e i rischi delle singole so-cietà del gruppo come identificabili con la capogruppo.

Il quadro normativo prevede dunque che la capogruppo eserciti i suoi poteri di-retti alla stabilità e al controllo dei rischi, operando con “equità” nei confronti di tutte le società del Gruppo e con “ragionevolezza” nelle istruzioni impartite.

La disciplina virtuosa e originale introdotta nel 1993 assurge dieci anni più tar-di [9] a modello per il legislatore della riforma societaria che, pur discostandosi dalla legge delega, che in materia di gruppo societario prevedeva una regolamenta-zione più analitica dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento [10], e pur rinunciando ad una definizione esplicita di gruppo [11], richiama alcuni dei principi della legislazione speciale bancaria in materia.

[8] Cfr. artt. 66, 67 e 68 del t.u.b., recentemente rivisti ad opera del d.lgs. n. 72/2015, che recepi-sce la CRD IV (vedi infra). Tale decreto introduce novità di notevole portata in ambito bancario, quali l’assegnazione alla Vigilanza di poteri più ampi, il potere di rimozione degli esponenti aziendali e addi-rittura dell’intero organo di amministrazione e controllo delle banche, e l’innalzamento fino a 5 milio-ni di Euro del tetto massimo delle sanzioni amministrative.

[9] Oltre alla legislazione speciale bancaria, il legislatore societario – nella redazione della novella del 2003 – ha certamente tenuto in considerazione anche a) la prima legge sulla amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (legge n. 95/1979, c.d. legge Prodi) che prevedeva all’art. 3, 6° comma, che il commissario potesse proporre l’azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori della società controllante e di quella controllata. Tale principio è stato poi riproposto nell’art. 90 del d.lgs. n. 270/1999, il quale per l’ipotesi di imprese di gruppo soggette a direzione uni-taria, dispone che “gli amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla socie-tà stessa in conseguenza delle direttive impartite”; e b) il d.lgs. n. 127/1991 che ha introdotto l’obbligo della redazione del bilancio consolidato per le società di capitali che controllano altre imprese ricono-scendo una rilevanza al gruppo sotto il profilo finanziario, economico e patrimoniale.

[10] Il concetto di “interesse del gruppo” era espressamente menzionato nell’art. 10 della legge delega per la riforma del diritto societario.

[11] In relazione a ciò, TOMBARI, “Riforma del diritto societario e gruppo di imprese”, Giur. comm. 2004, I, 66, precisa che non è stata introdotta nel nostro sistema una disciplina del c.d. gruppo di dirit-to. Con tale locuzione si fa riferimento ad istituti quali “il contratto di dominazione” conosciuto nell’esperienza tedesca. È tuttavia presente implicitamente nella nuova disciplina un interesse di grup-po, al quale devono ispirarsi sia gli amministratori della holding sia gli amministratori delle altre società appartenenti al gruppo. Gli interessi che occorre perseguire e che rilevano ai fini dell’esclusione della responsabilità da attività di direzione e coordinamento sono: del gruppo, delle singole società che ne fanno parte e degli azionisti di minoranza. Sono assenti gli interessi dei creditori sociali e quelli della capogruppo. Cfr. sul punto ABRIANI, “Gruppi di società e criterio dei vantaggi compensativi nella rifor-ma del diritto societario”, in AA.VV., “Una tavola rotonda sui vantaggi compensativi nei gruppi”, Giur. comm., 2002, I, 216 ss. e 619 ss., secondo il quale l’omesso richiamo agli interessi della capogruppo

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Quest’ultima si irradia alla disciplina societaria che a sua volta la integra e ne sviluppa ulteriori aspetti non oggetto di specifica disciplina nel settore. Al riguardo, fa spicco la disciplina della responsabilità della società che esercita direzione e coordinamento [12] ed altresì, anche in funzione dell’individuazione dei presuppo-sti di tale responsabilità, la norma contenuta nell’art. 2497-ter, che prescrive l’ob-bligo di motivare analiticamente le decisioni assunte dalle società “eterodirette”, qualora siano influenzate dall’altrui attività di direzione e coordinamento [13]. Al-tri aspetti che vengono trattati in particolare dal legislatore societario sono quelli dell’esercizio del diritto di recesso e dei finanziamenti (artt. 2497-quater e quin-quies), mentre nel solco della disciplina bancaria si colloca l’obbligo di indicare negli atti e nella corrispondenza la soggezione all’altrui attività di direzione e coor-dinamento (art. 2497-bis), pubblicità che si aggiunge a quella speciale sui gruppi bancari (art. 64 t.u.b.).

Tornando al testo unico, rilevano le norme attuative dello stesso, cioè le Istru-zioni di Vigilanza [14]. Data la stratificazione di normativa secondaria, alla fine del 2013 l’Autorità di Vigilanza ha sistematizzato tale normativa in una sola circolare di vigilanza denominata “Disposizioni di Vigilanza per le Banche” [15].

Tale testo ingloba in parte e in parte supera quanto già contenuto nelle prece-denti circolari [16] della Banca d’Italia in materia, recependo la nuova legislazione

“sembra indicare che nel nuovo quadro normativo, ancor più nitidamente di quanto non si riconosca nel sistema attuale, l’interesse di gruppo non può farsi coincidere con l’interesse della holding e, tanto meno, dei suoi azionisti di comando”. Sui vantaggi compensativi vedi infra, nt. 36.

[12] Vedi anche precedente nt. 11 e successive nt. 24 e 36. Si osserva tuttavia che, alla luce dei recenti sviluppi sulla “risoluzione” delle banche e sull’istituto del bail– in (vedi infra al capitolo 4 e in particolare alla nt. 48), la prospettiva codicistica in cui prevale la tutela del ceto creditorio è ribaltata e diventa centrale l’attività di direzione della capogruppo, in quanto volta a perseguire un interesse pubblico (si rimanda alla nt. 3 per la definizione di “stabilità”), anche in pregiudizio dei creditori.

[13] Cfr. sul punto SCOGNAMIGLIO, “Motivazioni delle decisioni e governo del gruppo”, Riv. dir. civ. 2009, I, 757, e PENNISI, “La disciplina delle società soggette a direzione unitaria ed il recesso nei grup-pi”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Cam-pobasso (Torino, 2007), III, 892, 906 ss. Per GUIZZI, “Eterodirezione dell’attività sociale”, Riv. dir. comm., 2003, 452, e “La responsabilità della controllante per non corretto esercizio del potere di di-rezione e coordinamento”, in Profili e Problemi dell’amministrazione nella riforma delle società (a cura di G. SCOGNAMIGLIO) (Milano, 2003), 212, l’obbligo di motivazione dimostrerebbe che il legislatore societario sia diffidente verso il fenomeno del gruppo.

[14] Cfr. FERRO LUZZI-MARCHETTI (supra, n. 3), 419, secondo cui le Istruzioni hanno “in parte natura interpretativa e chiarificatrice di norme di grado superiore (quelle del t.u.b.), ma in parte hanno natura esse stesse di norme secondarie di natura delegata, talvolta correlate a poteri autorizzatori o di accer-tamento della Banca d’Italia che così predetermina i criteri di esercizio di tali poteri”.

[15] La Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013 della Banca d’Italia. [16] La Circolare n. 229/99 e la Circolare n. 263/2006, che disciplinava in particolare la vigilanza

prudenziale degli enti creditizi in ottemperanza alle direttive comunitarie 2006/48 e 2006/49 che im-

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europea in tema di requisiti minimi di capitale delle banche cioè il c.d. “pacchetto CRD IV” [17], composto dalla Direttiva 2013/36/UE (“Capital Requirements Di-rective” o “CRD IV”) e dal Regolamento n. 575/2013 (“Capital Requirements Re-gulation” o “CRR”). Queste norme hanno trasposto in Europa i contenuti del recen-te Accordo sul Capitale assunto nell’ambito del Comitato di Basilea (c.d. “Basilea III”) e sono volte a rafforzare la capacità delle banche di assorbire shock derivanti da tensioni finanziarie ed economiche, indipendentemente dalla loro origine, a migliora-re la gestione del rischio e la governance e a incrementare la trasparenza e l’infor-mativa delle banche, tenendo conto degli insegnamenti tratti dalla crisi finanziaria.

Come emerge dal paragrafo che segue, si assiste anche qui ad una vera e propria osmosi tra il diritto bancario e quello societario, seppur su un piano inferiore rispet-to a quello di fonte primaria, ma cionondimeno di minor importanza. Si può infatti sostenere che la disciplina contenuta nelle Disposizioni di vigilanza costituisca una sorta di best practice che può assurgere a modello nella regolamentazione interna dei gruppi societari non bancari, attraverso gli adattamenti statutari del caso e-o le pattuizioni contrattuali interne al gruppo, quali il regolamento di gruppo, o l’ado-zione di policy interne al gruppo.

2. I recenti aggiornamenti delle Disposizioni di Vigilanza guardano oltre i con-fini nazionali

L’obiettivo del presente articolo è quello di proporre una nuova riflessione sui poteri di direzione e coordinamento della capogruppo di un gruppo bancario, alla luce delle Disposizioni di Vigilanza e tenuto conto del SSM e dell’Unione Bancaria (vedi infra).

Nel maggio 2014 sono stati pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale due aggiorna-menti di dette Disposizioni di vigilanza per le banche, in cui: a) è stato inserito un nuovo Titolo IV su “Governo societario, controlli interni, gestione dei rischi”, che introduce le novità dettate dalla CRD IV e dalle Linee Guida emanate dalla Euro-pean Banking Authority (“EBA”) nel 2011 in tema di corporate governance della banche, inglobando e in parte superando quanto già contenuto nella Circolare della

plementavano il precedente Accordo sul Capitale delle banche assunto nell’ambito del Comitato di Basilea (c.d. “Basilea II”).

[17] Nelle more del recepimento della CRD IV a livello legislativo (vedi supra, nt. 8), la Banca d’Italia ha inglobato nella nuova Circolare le disposizioni direttamente applicabili contenute nel Rego-lamento ed alcune disposizioni della Direttiva, specificando che “hanno valore di atti normativi secon-dari emanati ai sensi delle norme del t.u.b. (ed eventualmente di altre disposizioni di legge) che attri-buiscono alla Banca d’Italia poteri normativi secondari nelle materie rilevanti per le competenze di vigilanza (si fa riferimento, in particolare, agli artt. 53 e 67 del t.u.b.)”.

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Banca d’Italia n. 263/2006; e b) è stato recepito quanto già previsto nella vecchia Circolare n. 229/1999 della Banca d’Italia riguardo ai poteri di direzione e coordi-namento della capogruppo con alcuni aggiornamenti per quanto riguarda le subsi-diaries estere.

Non si intende prendere in esame in questa sede la neo obbligatorietà della pre-senza di almeno un quarto di consiglieri indipendenti nei consigli di amministra-zione, la “diversificazione” dei consiglieri o i nuovi poteri del Presidente del Con-siglio di Amministrazione, introdotti dal primo aggiornamento, quanto piuttosto mettere in luce che in materia di governo societario viene nuovamente affermato che “la società capogruppo assicura, attraverso l’attività di direzione e coordina-mento, la coerenza complessiva dell’assetto di governo del gruppo, avuto riguardo soprattutto all’esigenza di stabilire adeguate modalità di raccordo tra gli organi, le strutture e le funzioni aziendali delle diverse componenti del gruppo, in special modo quelle aventi compiti di controllo”. Inoltre, nel caso di gruppi comprendenti controllate straniere, viene ribadito, come già esplicitato nella Nota di chiarimenti della stessa Banca d’Italia del 19 febbraio 2009, che “le disposizioni relative al gruppo bancario e, più specificamente, ai rapporti tra la capogruppo e le sue con-trollate devono intendersi riferite, laddove non in contrasto con le normative locali, anche alle società del gruppo aventi sede in altro Stato”. Tale precisazione è stata certamente influenzata dalla crescente attività bancaria cross-border delle banche italiane che esercitano la loro attività anche all’estero.

Ancora, la holding bancaria nel redigere il progetto di governo societario deve illustrare le scelte compiute per assicurare anche a livello consolidato sistemi di ge-stione e controllo efficaci ed efficienti, dando conto degli assetti organizzativi a tal fine adottati dalle controllate, ivi incluse quelle estere, graduando la profondità dell’analisi secondo criteri di proporzionalità (ad esempio: significatività della con-trollata per rischiosità o profili dimensionali). Quando nel gruppo siano presenti entità estere significative con differenti sistemi organizzativi e di governo, la capo-gruppo deve evidenziare nel proprio progetto le misure adottate per garantire una governance di gruppo unitaria ed efficace.

Con il secondo aggiornamento è confermato che “la capogruppo, nell’ambito dei propri poteri di direzione e coordinamento, emana disposizioni alle componenti il gruppo per l’esecuzione delle istruzioni impartite dall’Organo di vigilanza. Le società controllate sono tenute quindi a fornire dati e notizie alla capogruppo per l’emanazione da parte di questa delle predette disposizioni e a prestare la necessa-ria collaborazione per il rispetto delle norme sulla vigilanza consolidata [...] Sotto un profilo di vigilanza, la struttura organizzativa adottata è quindi quella del gruppo ‘integrato’ o ‘strategico’, che si caratterizza per il comune disegno imprenditoriale, per la forte coesione al proprio interno e per la sottoposizione a direzione unitaria”.

Prima della riforma societaria ci si era chiesti se i poteri di direzione e coordi-namento di una capogruppo bancaria fossero limitati all’imposizione di quanto ne-

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cessario per l’esecuzione delle istruzioni di vigilanza [18] o se investissero la capo-gruppo di qualcosa in più, cioè di un ruolo di indirizzo, governo e supporto. Supe-rando alcuni dubbi che erano emersi in passato in dottrina, con la “consacrazione” della nozione di “direzione e coordinamento” nel codice civile, risulta ora in modo univoco che la capogruppo bancaria abbia tali poteri in senso ampio, e proprio nell’ambito di tali poteri emani le proprie direttive alle società del gruppo [19], come avviene in tutti i regolamenti di gruppo adottati nel settore bancario [20].

D’altronde, la capogruppo bancaria ha un vero e proprio obbligo di esercitare direzione e coordinamento [21] e ciò si deduce dalle sanzioni in cui incorrerebbe se tale direzione non esercitasse: qualora infatti risultino gravi inadempimenti nell’e-sercizio dell’attività di cui all’art. 61, 4° comma, t.u.b., come già evidenziato al principio di questo articolo, la capogruppo rischierebbe l’amministrazione straor-dinaria, essendo la capogruppo la garante della stabilità del gruppo, innanzitutto nei confronti dell’autorità di vigilanza, ma anche nei confronti del mercato, che sempre più penalizza chi non opera correttamente.

Tornando alle novità del secondo aggiornamento, ancora una volta il supervisore nazionale ha guardato oltre i confini domestici, estendendo la disciplina del gruppo bancario anche alle società controllate estere [22]. In particolare, nel caso di control-late estere, “la capogruppo, nel rispetto dei vincoli locali, deve adottare tutte le inizia-tive atte a garantire risultati comparabili con quelli previsti dalle Disposizioni di vigi-

[18] Così GALGANO, “Il regolamento di gruppo nei gruppi bancari”, Banca, borsa, tit. cred., 2005, I, 86 ss., che ritiene l’attività della capogruppo bancaria limitata alla direzione e coordinamento necessa-ria per dare attuazione alle istruzioni di vigilanza.

[19] Cfr. PENNISI, sub 60-61, in COSTA (a cura di) Commento al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (Torino, 2013), 693 ss.; e più in generale sempre PENNISI, Attività di direzione e poteri della capogruppo nei gruppi bancari (Torino, 1997). Per l’estensione del regime civilistico al gruppo bancario, cfr. anche LAMANDINI, “Gruppi societari e bancari”, in La riforma del diritto societario e le banche. Nuovi modelli, nuovi strumenti: opportunità e criticità (Roma, 2003), 45 ss. Anche Trib. Biella, con sentenza 12 marzo 2007, riportata in Giur. comm., 2010, II, 295 ss., si è pronunciato a fa-vore di tale interpretazione.

[20] In tal modo si pone MONTALENTI, “Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e problemi”, Riv. soc., 2007, 328 ss. Cfr. anche COSTI, L’ordinamento bancario (Bologna, 1994), 573, e (Bologna, 2007), 630, che, se inizialmente sosteneva una tesi simile a quella di GALGANO, successiva-mente – nel testo del 2007 – ha aderito alla posizione espressa da Montalenti. Già prima della riforma delle società di capitali FERRO LUZZI-MARCHETTI (supra, n. 3), 419 ss., valorizzavano il ruolo della capo-gruppo bancaria e del suo generale potere d’ingerenza nella gestione delle società appartenenti al gruppo. Per i regolamenti di gruppo si rimanda a GUERRERA, “I regolamenti di gruppo”, in Società, ban-che e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014), II, 1551 ss.

[21] Cfr. SBISÀ, “Direzione e coordinamento di società” in Commentario Scialoja-Branca-Galgano (Bologna-Roma, 2014), 133, che ribadisce il dovere della capogruppo bancaria di dirigere e coordina-re le società del gruppo, evidenziando altresì l’ampiezza di tale potere-dovere.

[22] Vedi, nello specifico, la Sezione III, § 4 del Titolo IV delle Disposizioni di Vigilanza.

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lanza, anche nei casi in cui la normativa dei paesi in cui sono insediate le controllate non preveda una disciplina del gruppo analoga a quella italiana” [23]. Inoltre, al fine di presidiare i rischi legali connessi alla responsabilità da direzione e coordinamento, le capogruppo adottano idonei accorgimenti affinché l’attività di direzione e coordi-namento sia improntata a principi di “corretta gestione societaria e imprenditoriale”, richiamando quanto già contenuto nell’art. 2497 c.c. a tutela delle minoranze [24].

3. Un diritto europeo dei gruppi?

Trent’anni fa, la Commissione aveva predisposto un progetto di nona direttiva in materia di armonizzazione del diritto delle società, non arrivando a formalizzare una proposta al Consiglio [25]. La disciplina ivi contenuta mirava a dettare una di-sciplina onnicomprensiva [26] delle ipotesi di legami tra società e dei gruppi, que-sti ultimi definiti come “raggruppamento di società giuridicamente indipendenti sotto una direzione unica”, sull’assunto che “una società per azioni deve poter esse-re assoggettata economicamente alla impresa madre soltanto nel quadro giuridico di una di queste strutture di gruppo”.

Tale progetto era ambizioso e non ha pertanto trovato una concreta definizione per la complessità dei temi trattati, ma anche per l’impostazione divergente negli ordinamenti nazionali degli Stati membri.

[23] Da questa norma emerge in modo netto che il diritto dei gruppi non armonizzato può risulta-re dissonante rispetto alle normative locali, pur in presenza di una normativa di settore armonizzata, come quella bancaria. Per una lucida panoramica sulla pluralità delle fonti in ambito bancario, e sui riflessi negativi che la mancata armonizzazione determina sul sistema, segnatamente con riguardo alla disciplina in esame, cfr. LAMANDINI, “Il diritto bancario dell’Unione Europea”, Banca, borsa, tit. cred., 2015, I, 423 ss.

[24] Cfr., per una descrizione più ampia di tali principi, SCOGNAMIGLIO, “Clausole generali, principi di diritto e disciplina dei gruppi di società”, Riv. dir. priv., 2011, 527 ss. e, sulla natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità della capogruppo ex art. 2497 c.c. per la violazione degli stessi principi, cfr. WEIGMANN, “I gruppi di società”, in Atti del convegno La riforma del diritto societario, Courmayeur, 2002, 206 ss., e TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese (Milano, 2010), 36 ss.

[25] Cfr. il testo del progetto di Direttiva, accompagnato dalla Relazione, Riv. soc., 1985, 1041 ss. e 1071 ss. e Le società, 1987, 1308 ss. e 1326 ss.

[26] Cfr. Premessa alla nona direttiva. Il progetto di nona direttiva prevedeva diverse tipologie di gruppi, c.d. a struttura subordinata e a struttura coordinata, il primo dei quali poteva essere costituito mediante il contratto di affiliazione o mediante una dichiarazione unilaterale della controllante, men-tre il secondo poteva essere creato tramite forme di cooperazione transnazionale in cui nessuna socie-tà era in grado da sola di imporre la propria volontà alle altre, mentre la direzione unica poteva risulta-re o da un contratto, o dall’unione dei membri degli organi direttivi delle società del gruppo, ovvero, ancora, dalla costituzione di un organismo centrale che stabiliva la politica del gruppo, ove fossero rappresentati i membri degli organi direttivi delle società.

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Si può tuttavia sostenere che, grazie allo sviluppo degli ordinamenti di settore, si sia venuto a creare una sorta di diritto europeo dei gruppi in ambito bancario-finanziario, anche se non sistematizzato in modo autonomo e pur in presenza di ampie zone grigie di mancata armonizzazione [27].

Le norme che includono la nozione di “gruppo” comprendono (i) singoli settori economici, come quello bancario, finanziario ed assicurativo, (ii) la normativa dei bilanci e della revisione (non solo per le normative sui bilanci consolidati, ma so-prattutto per le novità portate con il recepimento dei principi IFRS) e (iii) norme di mercato finanziario quali quelle in tema di Offerta pubblica d’acquisto (XIII diret-tiva), che incidono sulla formazione del gruppo e proteggono le minoranze. Certa-mente in Europa permangono dei temi aperti, quali (i) la proposta “filo-tedesca” di un potere di direttiva con dichiarazione unilaterale della controllante, e corrispon-dente responsabilità illimitata, o (ii) una specifica responsabilità della capogruppo per insolvenza (interpretata variamente – e con diversa estensione e finalità ultime – nei vari ordinamenti: e.g. wrongful trading in UK, action en comblement du pas-sif in Francia, nonché simili istituti in Belgio, Olanda ed Austria, o Insolvenzver-schleppung in Germania), ove si tende ad anticipare la soglia di responsabilità nel tentativo di evitare situazioni fallimentari.

Inoltre, la disciplina della Societas Europaea [28] (la “SE”) può essere funzio-nale ad un gruppo societario che sceglie di organizzarsi come una SE e preme in questa sede evidenziare luci e ombre di tale forma societaria e la relativa possibile applicazione ad un gruppo bancario [29].

[27] Anche nell’ambito del sottosistema del diritto finanziario si registrano tuttora scostamenti si-gnificativi, conseguenti alla mancata armonizzazione di aree di disciplina con esso interferenti: esem-plare è l’istituto della privacy, sulla quale le regolamentazioni nei vari Stati differiscono alquanto. Si segnala a tale riguardo che è stato pubblicato il 4 maggio 2016 nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Eu-ropea il Regolamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 relati-vo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libe-ra circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE. Tale Regolamento, direttamente applica-bile in tutti gli Stati Membri a partire dal 25 maggio 2018, impatterà direttamente i gruppi bancari operanti in più Stati.

[28] Istituita dal Regolamento n. 2157/2001 (“Regolamento SE”), direttamente applicabile in tutti gli Stati membri, e dalla successiva direttiva n. 86/2001 sulla partecipazione dei lavoratori.

[29] Cfr. FRATANGELO, “ ‘Societas Europaea’ e problematiche di vigilanza bancaria”, in Studi e Note di Economia, 1/2004, per una panoramica sulla SE e sulla specifica applicazione della stessa alle ban-che, secondo i dettami regolamentari dell’epoca in tema di vigilanza consolidata. Cfr., altresì, AA.VV., La nuova disciplina della società europea, a cura di Capriglione (Padova, 2008), in particolare al cap. XVI cfr. PLUCHINO, “Integrazione bancaria, società europea e sistemi di garanzia dei depositi in Euro-pa”, 451 ss., sul caso concreto della banca Nordea e degli ostacoli alla costituzione da parte della stes-sa nella forma di SE, dovuti principalmente alla perdita dei contributi versati ai fondi di garanzia dei depositi versati nei paesi in cui attualmente opera tramite controllate, in quanto resterebbe come uni-co garante il sistema esistente nel paese in cui abbia sede la costituenda SE.

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Le banche scelgono la forma della succursale piuttosto che quella della filiazio-ne tramite una società controllata in base al paese e all’attività che deve essere svolta [30]. Certamente tale scelta è altresì influenzata, oltreché dall’applicazione di alcune norme fiscali o societarie locali e da esigenze operative-amministrative, dalla sottoposizione ad un’autorità di vigilanza o ad un’altra.

La creazione di una SE consentirebbe ad un gruppo bancario che opera in più Stati membri di superare il dualismo “succursale-filiazione” ed avere una struttura societaria unica, sottoposta a regole di funzionamento proprie, riconosciute in tutta l’Unione europea. Il principale vantaggio di questa razionalizzazione consiste cer-tamente nella riduzione dei costi operativi e amministrativi, ma anche nel regime di vigilanza prudenziale applicabile, che verrebbe esercitato dall’autorità di vigilanza del paese d’origine (c.d. home country) invece che dall’autorità del paese in cui ef-fettivamente l’attività viene svolta (c.d. host country).

Dal punto di vista di un gruppo bancario transfrontaliero è d’obbligo osservare che il vantaggio dell’“home country supervisor” dovrebbe risultare ora superato dall’azione dei collegi di supervisori [31], che riuniscono le autorità dei vari paesi europei ed extraeuropei in cui la banca opera, e – per i gruppi sottoposti alla vigi-lanza della BCE – dal recente avvio del SSM e dell’Unione Bancaria, tutte novità che renderebbero l’adozione dello statuto della SE meno appetibile rispetto al pas-sato. Inoltre, la partecipazione dei lavoratori, “complemento indissociabile” [32] della disciplina della SE, sebbene sia ridimensionata rispetto alla cogestione tede-sca, rappresenta comunque inevitabilmente un ostacolo all’adozione della SE per quegli ordinamenti in cui non sia contemplato il coinvolgimento dei lavoratori nel-la governance della società, così come ad esempio è previsto in Germania e Au-stria, dove infatti risulta il numero più alto di società costituite in forma di SE.

Tornando alla disciplina dei gruppi societari in sede europea, occorre sottolinea-re che, superando il c.d. rapporto Winter del 2002 [33], nell’Action Plan 2012 della Commissione Europea in materia di diritto societario [34] si prevede un’azione eu-

[30] Per FRATANGELO (supra, n. 29), generalmente si hanno filiazioni quando la banca intrattiene rapporti stabili con la clientela o quando intende svolgere particolari attività. Si sceglie invece la suc-cursale se occorre essere presenti su determinate piazze per compiere operazioni di mercato.

[31] In proposito, si veda la bozza di Regulatory technical standards on supervisory colleges pubbli-cata dall’EBA il 19 dicembre 2014 ed il successivo Atto Delegato della Commissione Europea del 16 ottobre 2015.

[32] Considerando 19, Regolamento SE. [33] Cfr. Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Fra-

mework for Company Law in Europe, 94 ss., che, accogliendo la c.d. “Rozenblum doctrine”, ha ricono-sciuto, in generale, la liceità del gruppo di imprese, ma non ha ritenuto opportuno introdurre una spe-cifica disciplina dello stesso. Sul punto, vedi TOMBARI (supra, n. 24), 78.

[34] COM (2012) 740/2. La traduzione in lingua italiana dell’Action Plan del 2012 si trova in Riv.

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ropea in materia di gruppi di imprese mirata a ridurre i rischi che nel caso di gruppi possono presentarsi per gli azionisti, soprattutto esterni, e i creditori sociali.

Il Piano di azione prevede, pertanto, l’introduzione di regole che favoriscano l’aumento della trasparenza all’interno dei gruppi, soprattutto con riguardo alla in-formazione di carattere finanziario e non finanziario, ed il riconoscimento del con-cetto di “interesse di gruppo”. Non esistendo modelli di riferimento [35], la rego-lamentazione italiana dell’abuso di direzione unitaria incentrata sul c.d. criterio dei vantaggi compensativi potrebbe essere presa come riferimento [36]. In generale, sta comunque emergendo – a seguito dell’Action Plan del 2012 – una concezione del diritto dei gruppi come “diritto di organizzazione” (Organisationsrecht) [37] o me-glio come “Enabling Law”, ossia “come un diritto che rende possibile o comunque agevola una determinata sistemazione/organizzazione di interessi che altrimenti non potrebbe essere realizzata o comunque non potrebbe essere realizzata nei me-desimi termini” [38]. Nello specifico, il diritto dei gruppi dovrebbe essere regolato dal legislatore (italiano e comunitario) con una disciplina volta a favorire la dire-zione e il coordinamento e quindi il governo del gruppo: “e ciò anche tramite di-

soc., 2013, 228 ss. Per alcune riflessioni sul punto si rinvia a TOMBARI, “Il ‘diritto dei gruppi’: primi bi-lanci e prospettive per il legislatore comunitario”, Riv. dir. comm., 2015, I, 77 ss.

[35] Cfr. anche HOPT, “Konzernrecht: Die Europaische Perspecktive”, ZHR, 2007, 171, 199-240, che ritiene che il diritto dei gruppi tedesco non costituirà un riferimento per l’ordinamento comunita-rio ma che sia più probabile che il diritto dei gruppi possa trovare in Europa una maggiore compattez-za sistematica o nella forma di diritto del mercato dei capitali, convivendo con i diritti societari nazio-nali come fa il diritto federale USA delle Securities rispetto alle Company Laws dei singoli stati dell’Unione Americana; oppure sviluppandosi intorno alla questione della responsabilità del socio di controllo, guardando ai settori (i) della corporate governance (distribuzione dei poteri tra gli organi so-cietari e codici di autoregolamentazione), (ii) della responsabilità degli organi societari (modelli orga-nizzativi imposti da leggi, anche penali o amministrative, e codici di autoregolamentazione), ma anche direttamente in tema di (iii) responsabilità per la gestione sostanziale degli affari sociali (che nei vari ordinamenti può impostarsi in modo molto diverso: amministratore di fatto, piercing the veil, ecc.). Sul tramonto del Konzernrecht, vedi anche TOMBARI (supra, n. 34), 86.

[36] Lo sostiene MONTALENTI, Il diritto societario europeo tra armonizzazione e concorrenza regola-toria, Atti del Convegno di studio su Unione Europea: Concorrenza tra imprese e concorrenze tra stati, Courmayeur, 19-20 settembre 2014. Per un approfondimento relativamente ai vantaggi compensativi cfr.: MONTALENTI, “Conflitti di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi”, Giur. Comm., 1995, I, 710 ss.; BADINI CONFALONIERI-VENTURA, Commento all’art. 2497, in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti (Bologna, 2004), 2158; ABRIANI (supra, n. 11); SBISÀ, “Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi”, Contr. impr., 2003, I, 596 ss.

[37] Cfr. TOMBARI (supra, n. 24), 5 ss. e, per la precedente concezione attinente alla tutela dei soci e dei creditori – c.d. Schutzrecht –, vedi sempre TOMBARI, “Riforma del diritto societario e gruppo di imprese”, Giur. comm., 2004, I, 61 ss.

[38] La citazione proviene da TOMBARI, “La tutela dei soci nel gruppo”, in corso di pubblicazione su questa Rivista al momento della stesura del presente articolo. Vedi anche, dello stesso Autore, “Il ‘diritto dei gruppi’” (supra, n. 34).

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sposizioni di carattere imperativo a tutela dei vari interessi in gioco, tra i quali – ed in una posizione di primo piano – gli interessi dei soci di minoranza e dei creditori, ossia interessi che ben difficilmente potrebbero trovare adeguata protezione attra-verso una ‘negoziazione’ tra le parti a vario titolo coinvolte” [39].

Oltre a quanto sopra menzionato, possiamo ora aggiungere che anche la crisi fi-nanziaria ha contribuito a dare una spinta propulsiva alla disciplina dei fenomeni di gruppi di imprese, in questo specifico caso i gruppi bancari, non solo con la disci-plina sui nuovi requisiti di capitale delle banche (pacchetto CRD IV), introdotta dal Comitato di Basilea [40] e recepito dalle istituzioni comunitarie, ma anche con l’Unione Bancaria, cui si accenna nel seguente paragrafo.

4. La recente crisi finanziaria e le soluzioni prospettate

La crisi finanziaria ha posto in evidenza le debolezze del sistema bancario euro-peo e delle relative autorità di vigilanza. La cooperazione tra le autorità nazionali non è stata sufficiente ad assicurare la stabilità delle banche. Le policy e le prassi di dette autorità sono spesso state poco coordinate, specie nei momenti di maggiore tensione, e i mercati ne hanno risentito. Il sistema bancario, inoltre, non ha suffi-cientemente diversificato e gestito i propri rischi, addossandosi spesso altresì il ri-schio sovrano di paesi in difficoltà. A seguito della crisi finanziaria e al fine di pre-venirne altre, le autorità nazionali ed europee hanno agito su più versanti, volti fondamentalmente a regolare i gruppi bancari cross-border.

Da un lato si sono create con il CRR regole di massima armonizzazione, diret-tamente applicabili a tutte le banche dell’UE, aventi ad oggetto la composizione del patrimonio di vigilanza, i requisiti prudenziali e l’informativa al pubblico; con la CRD IV sono state introdotte nuove regole di corporate governance, che la Com-missione stessa ha considerato essere stata una delle concause della crisi in quanto gli assetti organizzativi e di governo delle banche contribuiscono ad assicurare sta-bilità [41].

Dall’altro lato, è stata edificata ed avviata l’Unione Bancaria, di cui il SSM [42] costituisce il pilastro fondamentale.

[39] Si cita ancora da TOMBARI, “La tutela dei soci nel gruppo” (supra, n. 38). [40] Vedi anche la pubblicazione del luglio 2015 da parte dello stesso Comitato di Basilea sulle li-

nee guida in tema di “Corporate Governance principles for banks”, in particolare “Principle 5: Gover-nance of group structures”, in cui è menzionato l’interesse di gruppo.

[41] Vedi Considerando (53) e (54) della CRD IV. [42] Vedi Regolamento del Consiglio n. 1024/2013 e vedi la ECB Guide to Banking Supervision

pubblicata nel settembre 2014.

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Dal 4 novembre 2014, è la Banca Centrale Europea (“BCE”) l’organo compe-tente in via esclusiva per la vigilanza diretta degli enti creditizi significativi [43] e, a prescindere dalla significatività, per la verifica del rispetto delle regole prudenzia-li, la valutazione periodica della situazione degli intermediari ed i conseguenti in-terventi, ed alcuni importanti compiti di vigilanza macro-prudenziale. Le autorità nazionali sono ora tenute a vigilare sugli enti creditizi non significativi [44] e sui soggetti non bancari, sulle succursali di banche autorizzate da paesi terzi e, con ri-ferimento sia alle banche – significative e non – sia ai soggetti non bancari, il su-pervisore nazionale ha una competenza riservata per materia, in particolare in rela-zione alla protezione dei consumatori, il contrasto al riciclaggio e finanziamento del terrorismo e la supervisione sui servizi di pagamento.

Gli altri due pilastri di completamento dell’Unione Bancaria sono quello dei si-stemi comuni di gestione delle crisi bancarie e di garanzia dei depositi [45].

Il meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie, c.d. Single Resolution Mechanism (“SRM”), disciplinato dal Regolamento n. 806/2014, viene avviato quando la banca è in dissesto o a rischio dissesto e non si possono ragionevolmente prospettare misure alternative che consentano di superare la crisi in tempi adeguati. L’interesse pubblico perseguito consiste nella salvaguardia della stabilità sistemica e della continuità dei servizi finanziari essenziali e nella protezione dei depositanti. La normativa prevede la costituzione di un fondo di risoluzione unico (“SRF” o Single Resolution Fund), alimentato progressivamente dai versamenti di tutte le banche dell’area Euro, che sarà a regime nel 2024. Tale meccanismo si fonda su di un’autorità centrale di risoluzione – il Comitato – che gestisce centralmente la crisi delle banche “significative” sottoposte alla vigilanza della BCE e dei gruppi tran-sfrontalieri nell’area Euro [46], assicurando la loro liquidazione ordinata e supe-rando i problemi originati dal coordinamento di più autorità nazionali.

[43] Vedi i criteri per la “significatività” elencati nel Regolamento della BCE n. 468/2014, che isti-tuisce il quadro di cooperazione nell’ambito del Meccanismo di vigilanza unico tra la Banca centrale europea e le autorità nazionali competenti e con le autorità nazionali designate (Regolamento quadro sul SSM). La lista degli enti creditizi considerati significativi pubblicata per la prima volta il 4 settembre 2014 sul sito della BCE viene periodicamente aggiornata.

[44] In conformità con il quadro normativo del SSM, la BCE ha la facoltà di decidere in qualsiasi momento se occuparsi direttamente anche degli enti creditizi non significativi.

[45] Lo stretto nesso di continuità fra la realizzazione di un sistema integrato di vigilanza europea e la messa in opera di schemi comuni di assicurazione dei depositi e di risoluzione delle crisi bancarie risulta ben evidenziato già dal Rapporto Van Rompuy del 26 giugno 2012 (“Towards a genuine eco-nomic and monetary Union”).

[46] Per l’ambito di applicazione dell’SRM, in particolare gli altri entri soggetti a tale meccanismo, vedi l’art. 2 del Regolamento n. 806 – unitamente alla definizione di “gruppo transfrontaliero” di cui all’art. 3 – e l’art. 7, 2° comma.

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Oltre al Regolamento [47], si applica la Direttiva BRRD sul risanamento e la ri-soluzione degli enti creditizi che, pur non centralizzando il processo decisionale in materia di risoluzione, rappresenta un passo significativo verso l’armonizzazione delle norme relative e prevede la cooperazione delle autorità nazionali di risoluzione in caso di dissesto di gruppi bancari transfrontalieri [48] al fine di preservare la sta-bilità finanziaria in tutti gli Stati Membri in cui il gruppo bancario opera. L’interesse di gruppo emerge altresì in questa sede, in particolare nella disciplina: (i) dei piani di risanamento di gruppo e (ii) del sostegno finanziario infragruppo [49]:

i) al fine di salvaguardare l’interesse di gruppo la Direttiva prescrive che “Il piano di risanamento di gruppo mira alla stabilizzazione del gruppo nel suo com-plesso o di un suo ente, qualora si trovino in una situazione di stress, in modo da risolvere o eliminare le cause della difficoltà e ristabilire la situazione finanziaria del gruppo o dell’ente in questione, tenendo altresì conto della situazione finanzia-ria delle altre entità del gruppo”. Inoltre, “il piano di risanamento di gruppo indivi-dua gli eventuali ostacoli all’attuazione di misure di risanamento all’interno del gruppo, anche a livello dei singoli enti cui il piano si rivolge, ed eventuali ostacoli pratici o giuridici sostanziali all’immediato trasferimento di fondi propri o al rim-borso di passività o attività all’interno del gruppo”. Da ciò si desume la presa d’atto

[47] Per gli Stati membri che partecipano all’Unione Bancaria i fondi nazionali di risoluzione sono stati costituiti il 1° gennaio 2015 sotto le norme della direttiva BRRD e poi sono passati sotto le norme del Regolamento il 1° gennaio 2016.

[48] Tale Direttiva individua i poteri e gli strumenti che le Autorità nazionali preposte alla risolu-zione delle crisi bancarie possono adottare per la risoluzione di una situazione di crisi o dissesto di una banca, senza ricorrere a risorse pubbliche, e quindi al denaro dei contribuenti, ma preferendo un sal-vataggio di tipo “privato”, a carico di azionisti e creditori, piuttosto che “pubblico” (c.d. bail-in anziché bail-out). È stato tuttavia argomentato (cfr. Presentazione di DAVID G. MAYES, The funding of bank reso-lution in Europe: will the new framework meet expectations?, dicembre 2014 sul sito www.bruegel.org) che tale soluzione non è necessariamente migliore in quanto, anche se non a carico dei contribuenti, può causare comunque ricadute di varia natura sul sistema economico, impattando sul PIL, la disoc-cupazione e quindi le entrate fiscali e la spesa sociale. Il “bail-in” prevede il potere di svalutazione e azzeramento del valore nominale del debito della banca, oppure la conversione di tale debito in capi-tale e potrà essere applicato sia individualmente che in combinazione con gli altri strumenti di risolu-zione previsti dalla Direttiva BRRD quali: (i) vendita dell’attività di impresa senza il preventivo consen-so degli azionisti; (ii) cessione ad un ente-ponte delle attività, diritti o passività della banca soggetta a risoluzione; (iii) separazione delle attività, vale a dire cessione delle attività, diritti o passività della ban-ca soggetta a risoluzione, a favore di una o più società veicolo. L’intervento pubblico è relegato a stru-mento di ultima istanza e solo se trattasi di crisi dal potenziale impatto sistemico e a condizione che il bail-in sia già stato applicato ad una percentuale non inferiore all’8% del debito emesso dalla banca. Si rende noto che, come accennato nella pagine seguente, la Direttiva BRRD è stata recepita in Italia tramite la Legge Comunitaria 2015 approvata nel luglio 2015 e i due provvedimenti conseguenti sono stati approvati il 16 novembre 2015 (d.lgs. n. 180/2015 e d.lgs. n. 181/2015). Per un’interessante e precisa descrizione del bail-in si rimanda a PRESTI, “Il Bail-in”, Banca, impresa, società, 2015, 339 ss.

[49] Per i piani di risanamento di gruppo cfr. artt. 7 e ss. della BRRD mentre per il sostegno finan-ziario cfr. Considerando (38) e artt. 19 ss. della BRRD.

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del legislatore europeo sui limiti del single rulebook [50] che si viene a scontrare con alcune peculiarità nazionali – “ostacoli pratici o giuridici sostanziali” – che mi-nano il buon funzionamento dell’Unione Bancaria.

ii) Circa il sostegno finanziario infragruppo, la Direttiva riconosce i limiti impo-sti dalle normative nazionali di alcuni Stati Membri, che mirano a proteggere credi-tori e azionisti “locali”, non tenendo conto dell’interdipendenza delle banche ap-partenenti allo stesso gruppo. Tale misura è invece promossa dal legislatore comu-nitario che stabilisce le condizioni per il trasferimento di fondi e-o la prestazione di garanzie, con la finalità di preservare l’interesse di gruppo e la stabilità finanziaria del gruppo nel suo complesso, senza mettere a repentaglio la liquidità o solvibilità della banca del gruppo che fornisce il sostegno. La Direttiva, poi, sancisce il dovere per gli Stati Membri di rimuovere nel diritto nazionale – a determinate condizio-ni [51] – eventuali impedimenti giuridici al compimento di tali operazioni: il legi-slatore europeo si riferisce al c.d. ringfencing da parte dei singoli Stati che spesso cercano di evitare i trasferimenti di liquidità al di fuori dei propri confini per evi-denti interessi protezionistici, mettendo ancora una volta in luce i limiti dell’armo-nizzazione comunitaria.

Il d.lgs. n. 181/2015, che attua la BRRD in Italia – incluso il sostegno finanzia-rio infragruppo [52] –, prevede che una banca italiana o società italiana capogruppo di un gruppo bancario, le società italiane ed estere appartenenti al gruppo bancario e le altre società incluse nella vigilanza consolidata possono concludere un accordo per fornirsi sostegno finanziario per il caso in cui si realizzino per una di esse i re-lativi presupposti – essenzialmente gravi violazioni di disposizioni legislative, re-golamentari o statutarie o gravi irregolarità nell’amministrazione ovvero un signifi-cativo deterioramento della situazione della banca o del gruppo bancario – e le re-lative condizioni – elencate all’art. 69 quinquiesdecies, tra cui la ragionevole pro-spettiva che il sostegno consenta di porre rimedio alle difficoltà finanziarie del be-neficiario e che il sostegno sia diretto a preservare o ripristinare la stabilità finan-ziaria del gruppo nel suo complesso o di una delle società del gruppo e sia nel-

[50] Il termine single rulebook fu utilizzato nel 2009 dal Consiglio Europeo riferendosi all’intento di pervenire ad una cornice regolamentare unica per il settore finanziario europeo volta a completare il mercato unico in tale settore. Cfr. http://www.eba.europa.eu/regulation-and-policy/single-rulebook. Per le origini di tale dicitura e per le interazioni tra il single rulebook e il SSM, si veda The Single Rule-book: legal issues and relevance in the SSM context, European Central Bank, Legal Working Paper Se-ries, October 2015.

[51] Cioè, a meno che si tratti di limitazioni imposte sulla base di una normativa nazionale che esercita le opzioni previste dal CRR, o che recepisce la CRD, o che prescrive la separazione delle parti di un gruppo o delle attività svolte all’interno del gruppo per ragioni di stabilità finanziaria (cfr. art. 19, 4° comma, BRRD).

[52] Il Decreto modifica il t.u.b., inserendo un nuovo Capo all’inizio del Titolo IV, rubricato “So-stegno finanziario di gruppo” ed una nuova Sezione rubricata “Misure di intervento precoce”.

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l’interesse della società del gruppo che fornisce il sostegno. Data la delicatezza del-l’intervento, il progetto di accordo è soggetto all’autorizzazione di Banca d’Italia congiuntamente con le altre autorità competenti sulle banche comunitarie aderenti all’accordo e in seguito a ciò è trasmessa all’autorità di risoluzione. Dal punto di vista interno alla società, è richiesta la delibera motivata dell’organo amministrati-vo e l’approvazione da parte dell’assemblea straordinaria dei soci di tutte le società aderenti, che possono anche revocarla nel caso non si realizzino i presupposti per l’intervento precoce [53]. La novella precisa che resta ferma l’applicazione della disciplina degli artt. 2497 ss. ma non si applica il 2497 quinquies né il 2467 a cui lo stesso rinvia in tema di finanziamenti dei soci [54].

Venendo poi al terzo pilastro dell’Unione Bancaria, cioè l’istituzione di un si-stema di garanzia dei depositi accentrati a livello europeo, tale ipotesi sembrava accantonata e sostituita da sistemi di garanzia nazionali armonizzati, basati su fi-nanziamenti ex ante [55] e non più ex post, introdotti dalla direttiva 49/2014 [56]. Tuttavia, a fine novembre 2015 la Commissione ha formulato una proposta di Re-golamento per un unico schema di garanzia a livello accentrato da attuare in tre fa-si, al fine di giungere a pieno regime nel 2024.

5. Conclusioni: verso la consacrazione del concetto di “gruppo”?

Se dal punto di vista economico-finanziario, la trasformazione epocale nel setto-re bancario, avviata con l’Unione bancaria, è il primo passo verso un futuro Testo Unico Bancario europeo ed un mercato finanziario europeo integrato [57], che por-teranno ad un rafforzamento della solidità dei gruppi bancari, dal punto di vista giuridico tale tappa è fondamentale nel processo evolutivo del concetto di gruppo:

[53] La norma specifica anche che l’approvazione di un progetto di accordo di sostegno finanzia-rio infragruppo o la sua revoca non costituisce causa di recesso del socio dalla società.

[54] L’applicazione di tali norme implicherebbe la postergazione dei finanziamenti infragruppo, che viene invece esclusa dal d.lgs. n. 181/2015 al fine di incentivare il ricorso al sostegno finanziario infragruppo. Si rileva che, sempre al fine di favorire tale nuovo istituto, il legislatore ha previsto nello stesso decreto che non si applichino le norme del t.u.b. di cui all’art. 53, 4° comma, sul conflitto di interessi degli amministratori e dei soci, né del codice civile sulle operazioni con parti correlate (art. 2391-bis c.c.) né l’azione revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.) e neppure l’azione revocatoria fallimentare e i reati di bancarotta (artt. 64, 65, 66 e 67, 216, 1° comma, n. 1 e 3° comma e 217 della legge fall.).

[55] Cfr. sul sito dell’EBA www.eba.europa.eu le Linee Guida pubblicate il 28 maggio 2015 su tali contributi ex ante.

[56] Tale direttiva è stata implementata in Italia con il d.lgs. n. 30/2016. [57] A tale proposito si vedano le recenti iniziative in materia di Capital Markets Union in seno alla

Commissione Europea, tra cui l’Action Plan del 30 settembre 2015 all’indirizzo web http://ec.europa. eu/finance/capital-markets-union/index_en.htm#action-plan.

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il SSM potrebbe aprire la porta a nuove iniziative di diritto societario europeo in tema di gruppi di imprese, cui si è fatto cenno nel paragrafo precedente, mentre il SRM parrebbe destinato ad assurgere a modello per l’insolvenza di gruppo tran-sfrontaliera, già oggetto del Regolamento Comunitario n. 848/2015 [58].

Tra i tanti problemi aperti con questa nuova fase, oltre al rischio di sovrapposi-zioni di competenze tra le autorità di nuova creazione e quelle operanti negli ordi-namenti nazionali, si pone un problema di potenziale conflitto tra la normativa bancaria europea e la normativa societaria dei diversi stati in cui il gruppo bancario transfrontaliero opera.

Ai sensi del Regolamento n. 1024/2013 [59] la BCE, quale unica autorità di vi-gilanza, anche avvalendosi dell’Autorità Bancaria Europea – che conserva nel nuo-vo scenario il proprio ruolo di Regulator prudenziale per l’intera Unione Europea, emanando norme tecniche di regolamentazione e di attuazione vincolanti e fornen-do orientamenti e raccomandazioni [60] – applica il “pertinente diritto dell’Unio-ne” e il diritto nazionale che recepisce le direttive o disciplina le opzioni concesse dai regolamenti.

Ma permane in chi scrive il dubbio circa la possibile nascita di un conflitto tra l’interpretazione della BCE e quella dell’autorità giudiziaria nazionale. Allo stato non è dato infatti intravedere di quali strumenti potrà avvalersi il gruppo bancario transfrontaliero che, agendo legittimamente sulla scia di quanto stabilito dall’auto-rità centrale, veda poi il suo atto inficiato da un provvedimento assunto a livello lo-cale, o ancora che, dando seguito a quanto stabilito a livello locale, venga così a violare quanto dettato dalla Banca Centrale Europea [61].

Forse si tratta di un falso problema, visto che la presenza di un unico superviso-re [62] dovrebbe rendere il mercato unico sempre più integrato, dovrebbe consenti-

[58] Per un’aggiornata trattazione dell’insolvenza transfrontaliera, e completi riferimenti bibliogra-fici, v. ora ABRIANI-PANZANI, “Crisi e insolvenza nei gruppi di società”, in Trattato delle procedure con-corsuali, diretto da Cagnasso e Panzani (Torino, 2016). L’auspicio formulato nel testo presupporrebbe un’evoluzione nella sensibilità del legislatore europeo – e prima ancora degli Stati membri – che costi-tuirebbe la necessaria premessa per conseguire un risultato comparabile ad una disciplina completa e strutturata, come quella in esame, anche fuori dal sistema bancario (o, al limite finanziario) europeo.

[59] Cfr. art. 4, 3° comma, stesso Regolamento, [60] Per un’accurata descrizione della gerarchia delle fonti normative nell’ambito della vigilanza

bancaria, cfr. LAMANDINI (supra n. 23) e ID., “Dalla vigilanza nazionale armonizzata alla Banking Union”, Quaderni di Ricerca Giuridica della Banca d’Italia, settembre 2013.

[61] Sulla ripartizione di competenze tra autorità europea e autorità nazionali e sui possibili con-flitti di attribuzione tra le stesse, cfr. LAMANDINI, “Limitations on supervisory powers based upon fun-damental rights and SSM distribution of enforcement competences”, in ECB, Collection of papers pre-sented at the ECB international conference “From Banking Union to Capital Markets Union”, Frankfurt, 1-2 September 2015.

[62] L’unicità del supervisore è contrappesata dalla pluralità dei soggetti che compongono l’organo

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re di rimuovere quegli ostacoli a cui si faceva cenno sopra e di uniformare non solo le prassi di vigilanza, ma gli stessi comportamenti degli operatori.

Si potrebbe concludere affermando che, con un’unica autorità di vigilanza ed un’unica autorità di risoluzione, nell’Unione Bancaria almeno i poteri di direzione e coordinamento delle capogruppo di gruppi bancari cross border troveranno ap-plicazioni e interpretazioni omogenee ed uniformi, che consentiranno di evitare le diversità “comportamentali” dei supervisori nazionali sinora in essere. Tali orien-tamenti delle autorità di vigilanza locali, spesso poco imparziali e con tendenze protezionistiche, hanno talvolta portato ad effetti distorsivi della concorrenza, a vantaggio di alcuni gruppi bancari rispetto ad altri.

L’auspicio, in definitiva, è che le autorità uniche europee garantiscano una più ampia “democraticità” nella supervisione e gestione dei gruppi bancari transfronta-lieri, favorendo in tal modo una maggior competitività tra banche che abbia come obiettivo finale una migliore efficienza e solidità del sistema bancario: ciò, a bene-ficio della stabilità del sistema e del mercato e, in ultima istanza, a beneficio della clientela.

di governo del SSM, cioè, oltre al presidente, vice presidente e altri 4 alti funzionari della BCE, dai rappresentanti delle banche centrali nazionali dei 19 paesi aderenti all’EURO (inclusa la Lituania, en-trata nell’area Euro dal 1° gennaio 2015).

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La tutela dei soci nel gruppo di società [*]

Umberto Tombari

SOMMARIO: 1. Una premessa di carattere metodologico. – 2. La “tutela dei soci” della socie-tà eterodiretta nell’ordinamento italiano: gli artt. 2497 ss. c.c. – 3. Segue: “tutela dei so-ci” della società eterodiretta e disciplina delle operazioni con parti correlate. – 4. “Tutela dei soci” nei gruppi e diritto comunitario: la prospettiva tracciata dall’Action Plan del 2012. La proposta contenuta nel c.d. European Model Company Act. – 5. Alcune conclu-sioni.

1. Una premessa di carattere metodologico

La “tutela dei soci” – ed in particolare dei soci di minoranza – nelle società c.d. eterodirette rappresenta, da sempre, un tema tradizionale nel dibattito italiano ed internazionale in materia di gruppi di società.

Rispetto a questo approccio ricostruttivo, un’influenza significativa è stata cer-tamente esercitata dall’esperienza giuridica tedesca e dal Konzernrecht del 1965: la tutela delle minoranze (e dei creditori) della società “dipendente” è al centro dell’impianto legislativo e domina ancora il dibattito [1], tendendo a monopolizza-re l’intero diritto dei gruppi; in questa prospettiva, le disposizioni sui gruppi “con-trattuali” e “di fatto” contengono, in primo luogo, norme a tutela della società di-pendente (e dei suoi soci di minoranza e creditori) e solo in minima parte norme di “organizzazione” [2].

Sembra, peraltro, più corretto ed efficace – come già in altra sede sostenuto – che il problema della “tutela dei soci (di minoranza della società eterodiretta)” sia

[*] Lo scritto riproduce – con lievi modifiche e l’aggiunta di note – il testo della relazione presenta-ta al Convegno “La riforma del diritto societario dieci anni dopo”, organizzato da Giurisprudenza commerciale nei giorni 13-14 giugno 2014.

[1] Per un quadro v., ad esempio, ALTMEPPEN, “Die historischen Grundlagen des Konzernrechts”, in BAYER-HABERSACK (a cura di), Aktienrecht im Wandel (Tübingen, 2007), II, 1027 ss.; HOFMANN, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht. Eine Untersuchung zum deutschen Recht unter Heranziehung der Rechtslage in den USA (Berlin/New York, 2011), 599 ss.

[2] Cfr., in luogo di molti, EMMERICH-HABERSACK, Konzernrecht (München, 2008), 7 ss.; ID., Aktien– und GmbH– Konzernrecht, Kommentar (München, 2013), 2.

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affrontato all’interno di un “diritto dei gruppi” concepito non quale mero strumento di tutela delle posizioni dei soci (e dei creditori) [3], ma quale “diritto di organizza-zione” (Organisationsrecht) [4] o, forse più adeguatamente come “Enabling Law”, ossia come un diritto che rende possibile o comunque agevola una determinata si-stemazione/organizzazione di interessi che altrimenti non potrebbe essere realizzata o comunque non potrebbe essere realizzata nei medesimi termini [5]. Più in parti-colare, con quest’ultima formula si vuole indicare che il diritto dei gruppi deve es-sere pensato e comunque ricostruito, in via generale ed in primo luogo dal legisla-tore (italiano e comunitario), come disciplina volta a “consentire” ed “agevolare” la direzione e il coordinamento e quindi il “governo del gruppo”: e ciò anche tramite disposizioni di carattere imperativo a tutela dei vari interessi in gioco, tra i quali – ed in una posizione di primo piano – gli interessi dei soci di minoranza e dei credi-tori, ossia interessi che ben difficilmente potrebbero trovare adeguata protezione attraverso una “negoziazione” tra le parti a vario titolo coinvolte. In questo senso, momenti di autonomia contrattuale all’interno del gruppo (si pensi, ad esempio, ai c.d. Regolamenti di gruppo) [6] possono integrare il quadro prospettato, ma non esaurirlo.

Si profila allora quanto mai opportuno adottare una visione “top-down” – che parta dalla capogruppo, per poi passare alle altre società sulle quali viene esercitata la direzione e coordinamento – e non (esclusivamente) “bottom-up”, ossia concen-trata sulle società c.d. dipendenti [7].

La visione prospettata è, inoltre, più coerente con la tipologia, assai variegata, di “minoranza” presente nella realtà dei gruppi italiani (e non solo): strumenti di tute-

[3] Come nella prospettiva di studio tradizionale (per un recente esempio cfr. ROSSI, “Il ruolo della controllata e la tutela del socio esterno nella nuova disciplina dei gruppi”, Giur. comm., 2014, I, 979 ss.). Sottolinea, invece, l’inadeguatezza della mera prospettiva “risarcitoria” ed auspica una tutela delle minoranze dei gruppi di natura “procedimentale ed organizzativa” CARIELLO, “Gruppi e minoranze non di controllo: dalla tutela risarcitoria a quella “organizzativa” e “procedimentale” (all’alba delle azioni a voto potenziato)”, in questa Rivista, 2015, 278 ss.

[4] Cfr. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese (Milano, 2010), 5 ss., ove ulteriori riferimenti biblio-grafici; più di recente PENNISI, “La legittimazione della società diretta all’azione di responsabilità per abuso di direzione e coordinamento”, in questa Rivista, 2014, 195 ss.

[5] TEICHMANN, “Europäisches Konzernrecht: Vom Schutzrecht zum Enabling Law”, AG, 2013, 190, parla di una concezione del diritto dei gruppi (Konzernrecht) negli ultimi anni – dal Forum Euro-paeum all’Action Plan del 2012 – da Schutzrecht a Enabling Law; per alcune riflessioni in questo senso sia consentito rinviare a TOMBARI, “Il ‘diritto dei gruppi’: primi bilanci e prospettive per il legislatore comunitario”, in AA.VV., Il diritto societario riformato: bilancio di un decennio e prospettive in un qua-dro europeo (Milano, 2014), 109 ss. (il saggio è anche pubblicato in Riv. dir. comm., 2015, 77 ss.).

[6] In generale cfr. GUERRERA, “I regolamenti di gruppo”, in Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014), 2, 1551 ss.; TOMBARI (supra, n. 4), 179 ss.

[7] Per questa impostazione v. European Model Company Act (EMCA), Chapter 16. Groups of Companies, 5 ss.

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la specifici (quali, tra gli altri, diritti d’informativa, sell out rights ed azioni di re-sponsabilità) presuppongono – per meglio operare – una minoranza “omogenea e stabile”, mentre le “regole di governo” (che a quegli strumenti si aggiungono) sono poste a tutela, in una prospettiva più ampia, del buon funzionamento dell’impresa nell’ambito del gruppo, a prescindere dalla tipologia di “minoranza” coinvolta. Del resto, se è vero che all’interno del diritto delle società di capitali la funzione di tute-la dei soci di minoranza assume certamente un ruolo significativo, essa non giunge mai a rivestire un valore identificante ed esaustivo dell’intera disciplina [8].

Come si chiarirà meglio nel prosieguo, le considerazioni appena formulate sem-brano trovare conferma anche nella più recente impostazione adottata dalle istitu-zioni comunitarie [9]. Si pensi, ad esempio, alla disciplina della Societas unius per-sonae (SUP) contenuta nella Proposta di direttiva del 9 aprile 2014, ove emerge chiaramente l’interesse per il governo del gruppo transnazionale [10]; più in parti-colare, tale normativa non è ovviamente pensata per la tutela dei soci e certamente testimonia la preoccupazione della Commissione di agevolare il governo del grup-po in una dimensione globale [11]. Nella medesima prospettiva si muovono: i) il

[8] FERRO-LUZZI, “Le operazioni con parti correlate infragruppo”, in CARIELLO (a cura di), Le opera-zioni con parti correlate (Milano, 2011), 6, considera un vero e proprio “mito” “la minoranza e l’esigenza della sua tutela; tesi e moda credo pesantemente influenzata da istanze politiche (posto l’evidente assimilazione della minoranza al virtuoso proletario, e della maggioranza al capitalista sfrut-tatore). Al mito della minoranza e necessità di sua protezione si devono anche interventi normativi fuorvianti, come l’amministratore ed il sindaco di minoranza” (p. 5). “Ancora una volta la centralità del tema si è lentamente smorzata e lentamente abbiamo avuto un’evoluzione verso il riconoscimento di interessi diversi nella compagine sociale”. Quanto affermato ovviamente non vuole escludere la rile-vanza del tema, anche in una dimensione internazionale: a titolo meramente esemplificativo cfr. HO-FMANN (supra, n. 1); ENRIQUES-HANSMANN-KRAAKMAN, “The Basic Governance Structure: Minority Shareholders and Non-Shareholder Constituences”, in AA.VV., The Anatomy of Corporate Law (Ox-ford, 2009), 89 ss.; DAVIES-WORTHINGTON, Gower & Davies’Principles of Modern Company Law (Lon-don, 2012), 687 ss.

[9] La prospettiva in questione è posta in evidenza anche da HOMMELHOFF, “Ein Neustart im euro-päischen Konzernrecht”, KSzW, 2014, 63 ss., che osserva come il problema del governo del gruppo dev’essere affrontato in una prospettiva comunitaria per agevolare soprattutto i gruppi transnazionali medio/piccoli, che hanno maggiori difficoltà – rispetto ai grandi gruppi comunitari – a fornire direttive agli amministratori delle società c.d. “figlie”.

[10] Cfr. HOMMELHOFF (supra, n. 9), 67, che osserva come la SUP non possa essesere considerata una nuova forma transnazionale come la società europea; ID., “Die Societas Unius Personae: als Kon-zernbaustein momentan noch unbrauchbar”, GmbHR, 2014, 1065 ss. Sulla proposta v. anche TEICH-MANN-FRÖHLICH, “Societas Unius Personae (SUP) – Facilitating Cross-Border Establishment”, MJ, 2014, 543 ss.; TEICHMANN, “Europäische Harmonisierung des GmbH-Rechts – Der Beitrag der Societas Unius Personae (SUP) zur grenzüberschreitenden Niederlassungsfreiheit –”, NJW, 2014, 3561 ss.

[11] Si veda, in particolare, il punto 23 delle premesse (p. 13) e l’art. 23 sul diritto del singolo membro (e quindi anche la capogruppo) di dare istruzioni vincolanti agli amministratori della SUP. Sul punto v. anche infra, § 5.

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c.d. Action Plan [12], dalla cui lettura emerge, tra l’altro, la perdita di centralità del-l’esigenza di tutela delle minoranze; ii) il c.d. European Model Company Act [13], nei confronti del quale la Commissione europea ha mostrato espresso interesse in occasione di una consultazione del 2012.

Tanto chiarito, vengo a chiarire – attraverso alcuni (forse troppo) sintetici enun-ciati – come intendo affrontare il tema della “tutela dei soci nel gruppo”:

i) la tutela dei soci della società eterodiretta deve essere fondata, in primo luogo, su un complesso di regole e procedure relative innanzitutto al “governo del grup-po” (così come all’“inizio” ed alla “cessazione” dell’attività di direzione e coordi-namento). Più in particolare, è necessaria la definizione di “regole di correttezza sostanziale e procedurale” del “governo del gruppo”. Momenti specifici di tutela dei soci di una società del gruppo (tutela c.d. informativa, patrimoniale e repressiva: v. infra) dovranno essere adeguatamente ricompresi in questo più ampio contesto;

ii) nella prospettiva tracciata, esamineremo se e fino a che punto il nostro ordi-namento ha scelto di apprestare una tutela dei soci della società eterodiretta attra-verso “regole di correttezza sostanziale e procedurale” relativamente al “governo del gruppo”. L’indagine avrà ad oggetto sia la disciplina sulla “direzione e coordi-namento di società” (artt. 2497 ss. c.c.), sia la normativa sulle “operazioni con parti correlate” nel gruppo (come modello di disciplina costruito su “regole di correttez-za sostanziale e procedurale”);

iii) non sarà oggetto di esame il problema della tutela dei soci della società ca-pogruppo;

iv) al fine di verificare se questa prospettiva di ricerca sia in linea con il dibattito a livello europeo, si ripercorreranno sinteticamente i recenti interventi comunitari e le proposte contenute nel Capitolo sui gruppi del c.d. European Model Company Act.

2. La “tutela dei soci” della società eterodiretta nell’ordinamento italiano: gli artt. 2497 ss. c.c.

Come già in altra sede rilevato, la disposizione contenuta nell’art. 2497 c.c. con-tiene importanti regole di funzionamento e di “correttezza sostanziale” con riferi-

[12] COM (2012) 740/2. La traduzione in lingua italiana dell’Action Plan del 2012 si trova in Riv. soc., 2013, 228 ss. (a questo testo faremo riferimento per le citazioni nel prosieguo); per alcune rifles-sioni sul punto sia consentito rinviare a TOMBARI (supra, n. 5).

[13] V., nello specifico, il cap. 16 sui Gruppi. L’EMCA rappresenta, come noto, un modello elabo-rato da un gruppo di esperti provenienti dagli Stati membri dell’Unione sulla base di un progetto av-viato nel 2007 su iniziativa di Krueger Andersen e Theodor Baums; esso si ispira all’esperienza norda-mericana del Revised Model business Corporation Act e mira a fornire paradigmi disciplinari, ai quali possono ispirarsi (non solo dottrina e giurisprudenza comunitari, ma innanzitutto) gli Stati Membri.

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mento al “governo del gruppo”. Così, da un lato l’art. 2497 c.c. ha una chiara fun-zione di “privilegio”, nel senso che consente all’organo amministrativo della capo-gruppo non solo di impartire direttive all’organo amministrativo della società di-pendente, ma anche di impartire “direttive prima facie pregiudizievoli” (es. impo-sizione di una fideiussione gratuita a favore di altra società del gruppo), a condi-zione che il danno sia “integralmente eliminato a seguito di operazioni a ciò diret-te” o comunque risulti “mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento”. Allo stesso tempo, la disposizione in esame eleva i “princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” (ossia princìpi generali, con funzione “normogenetica”, i quali creano regole di condotta adeguate al caso concreto ed ai mutevoli problemi della realtà del gruppo) [14] a regole fondanti la “correttezza sostanziale” nel governo delle società eterodirette.

Questa prospettiva è poi integrata dalla determinazione di regole di “correttezza procedurale” contenute nell’art. 2497-ter c.c.

In questo più generale contesto sono quindi inseriti gli specifici momenti di tu-tela dei soci della società eterodiretta ed in particolare:

i) la tutela “informativa” predisposta dall’art. 2497 bis c.c.; ii) la tutela “patrimoniale” costruita attraverso la previsione dei c.d. sell-out

rights di cui all’art. 2497-quater c.c., da considerare anche (ed in primo luogo) co-me tecniche a difesa dell’investimento “finanziario” del socio di minoranza nel gruppo [15]. Più in particolare, presupposto della disciplina è che il socio di mino-ranza nel gruppo è privo di poteri di voice ed il suo investimento si caratterizza – ed è tutelato di conseguenza – in termini di mero “investimento finanziario”;

iii) la tutela “repressiva” fondata sulla disposizione sulla “responsabilità da di-rezione e coordinamento” (art. 2497 c.c.), da intendersi come strumento di reazione ad eventuali abusi nell’esercizio del potere di direzione e coordinamento e con fun-zione di tutela nei confronti (anche) dei soci, il cui rilievo, soprattutto avuto riguar-do alla sua efficacia “deterrente”, non può essere sottovalutato [16].

[14] Sul punto v. TOMBARI, “Crisi di impresa e doveri di ‘corretta gestione societaria e imprendito-riale’ della società capogruppo. Prime considerazioni”, Riv. dir. comm., 2011, I, 636 ss., ove ulteriori riferimenti. La tecnica normativa di tutela delineata dall’art. 2497 c.c., è ben conosciuta nel panorama internazionale: si pensi, ad esempio, al principio tedesco del Treuepflicht come baluardo a difesa della minoranza, anche nei gruppi [cfr., da ultimo, HOFMANN (supra, n. 1), 25 ss., ove un riferimento anche all’esperienza dei fiduciary duties statunitensi].

[15] Cfr., ad esempio, VALZER, Le responsabilità da direzione e coordinamento di società (Torino, 2011), 38 ss.

[16] La questione relativa alla legittimazione attiva della società eterodiretta all’esercizio dell’azione volta ad ottenere il ristoro dei danni cagionati da un abusivo esercizio dell’attività di dire-zione e coordinamento è, come noto, dibattuta: per un quadro aggiornato della questione cfr. PENNISI (supra, n. 4), 195 ss.

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3. Segue: “tutela dei soci” della società eterodiretta e disciplina delle operazioni con parti correlate

Le operazioni infragruppo rappresentano un tipico esempio di “operazioni con parti correlate”, ove significativo può essere il rischio di tunneling per i soci di mino-ranza. Ebbene, in questa sede interessa rilevare come la disciplina contenuta nell’art. 14 del Regolamento Consob in materia di OPC [17] fondi la tutela dei soci della s.p.a. (quotata ed eterodiretta) su regole sostanziali e procedurali [18]. In altri termini, tale normativa (ed a prescindere da una valutazione complessiva della stessa) può considerarsi un “frammento” ed un esempio di “regole di correttezza sostanziale e procedurale” del governo del gruppo; più in generale, in una s.p.a. quotata eterodiret-ta, alla tutela offerta dal diritto societario generale (artt. 2497 ss. c.c.) si “aggiunge” quella proveniente dalla disciplina sulle OPC [19], la quale impone una maggiore de-clinazione del processo decisorio. Limitandosi ad alcune considerazioni, la normativa posta dall’art. 14, 1° comma del citato Regolamento non si limita a confermare che nell’ambito in questione si applicano le ordinarie procedure disposte in caso di OPC, ma aggiunge che per i pareri di cui agli artt. 7 e 8 (del Regolamento Consob) sono richieste particolari ed ulteriori informazioni [20]. Più in particolare, la «puntuale in-dicazione delle ragioni e della convenienza dell’operazione» richiesta dalla normati-va, dev’essere effettuata, se del caso, anche alla luce del risultato complessivo del-l’attività di direzione e coordinamento, ovvero di operazioni dirette a eliminare inte-gralmente il danno derivante dalla singola operazione.

È opportuno ricordare, poi, che ai sensi del 2° comma dell’art. 14 è consentito alle Procedure (redatte dagli Emittenti) disapplicare la disciplina contenuta nel Re-

[17] Il Regolamento è stato adottato con delibera n. 17221 del 12 marzo 2010. [18] In argomento cfr. FERRO-LUZZI (supra, n. 8), 3 ss.; MONTALENTI, “Le operazioni con parti corre-

late”, Giur. comm., 2011, I, 319 ss.; GUIZZI, “Interessi degli amministratori e operazioni con parti cor-relate”, in VIETTI (diretto da), La governance delle società di capitali a dieci anni dalla riforma (Milano, 2013), 197 ss.; ID., Gestione dell’impresa e interferenze di interessi. Trasparenza, ponderazione e im-parzialità nell’amministrazione delle s.p.a. (Milano, 2014), 61 ss.; MAUGERI, “Le operazioni con parti correlate nei gruppi societari”, Riv. dir. comm., 2010, I, 887 ss.; ULISSI, “Interessi extrasociali e opera-zioni con parti correlate”, in VIETTI (a cura di), Le società commerciali: organizzazione, responsabilità e controlli (Milano, 2014), 321 ss. e 327 ss., ove ulteriori riferimenti bibliografici. Con specifico riferi-mento alla disciplina delle OPC in ambito bancario v. HOUBEN, “Operazioni con parti correlate e ope-razioni con soggetti collegati: confini e sovrapposizioni. Le interferenze soggettive e oggettive nelle banche quotate”, Banca, borsa, tit. cred., 2014, I, 447 ss.

[19] Il disposto ex art. 2, regolamento Consob, stabilisce che “restano ferme” le previsioni poste dagli artt. 2497 e ss. c.c. Sui vari aspetti problematici che conseguono alla “sovrapposizione” di queste due normative: GUIZZI (supra, n. 18), 197 ss.

[20] Il valore di questa disposizione è più di chiarimento che precettivo, in quanto al medesimo ri-sultato si arrivava probabilmente già applicando le previsioni ex artt. 7 e 8, regolamento Consob e 2497, 1° comma, ultima parte, c.c.

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golamento Consob sulle OPC alle operazioni infragruppo “con e tra società con-trollate”. La medesima facoltà non è concessa, invece, in caso di operazioni tra una s.p.a. quotata e la sua controllante, in quanto si ritiene che, in tal caso, maggiori siano i rischi per la società quotata [21]; in altri termini, l’esenzione dalla procedu-ra prevista in caso di OPC riguarda le operazioni c.d. “discendenti” o “orizzontali”, ma non può essere estesa alle “ascendenti”. Allo stesso tempo è espressamente previsto che la disapplicazione (totale o parziale) sia consentita solo “qualora nelle società controllate o collegate controparti dell’operazione non vi siano interessi, qualificati come significativi in base ai criteri definiti dalle procedure di cui all’art. 4, di altre parti correlate della società. Non si considerano interessi significativi quelli derivanti dalla mera condivisione di uno o più amministratori o di altri diri-genti con responsabilità strategiche tra la società e le società controllate o collega-te”. Ed è di tutta evidenza come l’ambiguità dell’espressione utilizzata alimenti non poche incertezze interpretative su un profilo applicativo di assoluto rilievo [22].

Si deve rilevare, infine, come frequentissimo sia il ricorso, nella prassi, alla “clausola di esclusione” ex art. 14, 2° comma, del Regolamento Consob: su 262 procedure censite, il 94% delle società ha usato tale facoltà [23].

4. “Tutela dei soci” nei gruppi e diritto comunitario: la prospettiva tracciata dall’Action Plan del 2012. La proposta contenuta nel c.d. European Model Company Act

L’Action Plan del 12 dicembre 2012, volto ad indicare le misure per modernizzare, a livello europeo, il diritto ed il governo delle società, contiene alcune, se pur minime, indicazioni in materia di gruppi. In particolare, è prevista un’iniziativa, a cura della Commissione, finalizzata, da un lato, a garantire una maggiore informazione sulla struttura del gruppo, e, dall’altro lato, a riconoscere il concetto di “interesse di gruppo”.

[21] Cfr. GUIZZI (supra, n. 18), 135 ss. [22] V. anche Comunicazione Consob del 24 settembre 2010, 29 ss.; in argomento cfr. MONTALENTI

(supra, n. 18), 336 e 339 (ove un’interpretazione critica all’art. 14, 2° comma, regolamento Consob); MAUGERI (supra, n. 18), 906 ss. Con riferimento alle Procedure adottate dagli Emittenti, può essere interes-sante riportare quanto previsto nella Procedura di Cir s.p.a., ove per interesse significativo si intende “l’interesse di una Parte correlata della Società tale da far ritenere ad un soggetto indipendente, che agisca con diligenza professionale, che tale Parte Correlata possa ottenere, in via diretta o indiretta, un vantaggio o uno svantaggio di qualsivoglia natura dalla realizzazione di un’operazione con una o più altre parti corre-late. Non sussiste un Interesse Significativo in caso di adesione ad un accordo di consolidato fiscale ove vi siano altre parti correlate, qualora tali operazioni siano effettuate a parità e reciprocità di condizioni”.

[23] Così PUCCI, “Il parere degli amministratori indipendenti nelle operazioni con parti correlate: profili funzionali”, Riv. soc., 2014, 12-13, nt. 33. Per un uso della facoltà di esclusione v., ad esempio, la Procedura adottata da Cir s.p.a., art. 4.3.

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Si guarda, invece, ancora con cautela, all’idea di introdurre «a comprehensive legal EU framework covering groups of companies» [24]; si prospetta, infine, la necessità di «migliorare il controllo degli azionisti sulle operazioni con parti correlate» (ossia «le operazioni in cui la società contratta con i suoi amministratori o azionisti di controllo»), eventualmente attraverso una modifica della c.d. Direttiva sugli azionisti [25].

Tanto premesso, come si è rilevato in precedenza, l’Action Plan sembra affermare una visione comunitaria del diritto dei gruppi come “Enabling Law” [26], rispetto alla quale la tutela del socio di minoranza può rappresentare solo uno dei molti tasselli.

Una conferma alla prospettiva di indagine tracciata in questa sede si ritrova poi anche nel Capitolo 16 (Groups of Companies) del c.d. European Model Company Act (EMCA), ove espressamente si afferma che oggetto di indagine della disciplina del gruppo deve essere il “cuore” di questa realtà, ossia «the management of the group» al fine di favorire lo sviluppo ed il funzionamento di questa forma di orga-nizzazione dell’impresa. Più in particolare, abbandonando il tradizionale approccio bottom-up (ossia lo studio del gruppo che parte dalla prospettiva della società c.d. dipendente e dalla tutela degli interessi “esterni”), l’European Model Company Act teorizza che la tutela dei soci e dei creditori della società eterodiretta deve essere affrontata in questo più ampio contesto.

Relativamente agli specifici strumenti di “tutela dei soci” suggeriti dall’Euro-pean Model Company Act, si può sinteticamente ricordare:

a) per i soci della società capogruppo, il diritto di chiedere informazioni agli amministratori della propria società in merito a vicende che riguardano anche le società controllate;

b) per i soci della società eterodiretta, il quadro prospettato è più complesso. In particolare, si prevede: ba) il diritto dei soci di richiedere ad un esperto di compiere una “special investigation” a livello di capogruppo ed in merito alle decisioni della capogruppo che hanno avuto effetti sulla “dipendente”; bb) il c.d. right to sell-out: se la capogruppo direttamente o indirettamente possiede più del 90% delle parteci-pazioni o dei diritti di voto della figlia, i soci di minoranza possono chiedere alla capogruppo di acquistare le proprie partecipazioni.

5. Alcune conclusioni

La “tutela dei soci” della società eterodiretta deve fondarsi, in primo luogo (an-che se non in via esclusiva), sulla definizione di “regole di correttezza sostanziale e

[24] Action Plan 2012 (supra, n. 12), 242-243. [25] Action Plan 2012 (supra, n. 12), 236-237. [26] TEICHMANN (supra, n. 5), 190 ss.

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procedurale” con riferimento al “governo del gruppo”; è stata inoltre ipotizzata la previsione di diritti “di partecipazione” dei soci di minoranza all’organizzazione strutturale corporativa e al procedimento decisionale [27]. Strumenti di tutela spe-cifici (diritti di informativa, sell out rights e azione di responsabilità) sono certa-mente importanti, ma debbono essere inseriti in questo più articolato scenario.

Come abbiamo tentato di verificare, questa prospettiva non è estranea al nostro ordinamento, il quale realizza, tra l’altro, un difficile equilibrio tra l’agevolazione del funzionamento del governo dell’impresa di gruppo attraverso la funzione di “privilegio” svolta dall’art. 2497 c.c. [28] ed il perseguimento di questo obiettivo in assenza di un formale concetto di “interesse di gruppo” [29].

Coerentemente con l’impostazione in questa sede suggerita, non sembra, del re-sto, necessario codificare un concetto di “interesse di gruppo”, che nel diritto socie-tario italiano si affiancherebbe a quello di “interesse sociale”; considerato che la problematica concernente la definizione dell’interesse sociale rappresenta il “mas-simo tormentone che il diritto societario” [30] conosce, non sembra il caso di porre identica (insolubile) questione nell’ambito del diritto dei gruppi. Occorre costruire, invece, princìpi e procedure, alle quali deve attenersi chi esercita o è soggetto al potere di direzione e coordinamento, ossia gli organi di amministrazione della ca-pogruppo e in fase esecutiva delle società eterodirette [31]. Si ribadisce, in sostan-za, la centralità di “regole di correttezza sostanziale e procedurale” in merito al “governo del gruppo”.

[27] Cfr. CARIELLO (supra, n. 3). [28] V. supra, § 2. [29] Nel nostro ordinamento sul problema dell’“interesse di gruppo” cfr., anche per ulteriori rife-

rimenti bibliografici, MONTALENTI, “Interesse sociale, interesse di gruppo e gestione dell’impresa nei gruppi di società”, in La riforma del diritto societario dieci anni dopo. Per i quarant’anni di giurispru-denza commerciale. Atti del Convegno di Milano, 13-14 giugno 2014 (Milano, 2015), 171 ss.; G. SCO-GNAMIGLIO, “Interesse sociale e interesse di gruppo”, in L’interesse sociale tra valorizzazione del capitale e protezione degli stakeholders. In ricordo di P.G. Jaeger (Milano, 2010), 115 ss.; MAUGERI, “Interesse sociale, interesse dei soci e interesse del gruppo”, in PACIELLO (a cura di), La dialettica degli interessi nella disciplina delle società per azioni (Napoli, 2011), 245 ss.; GILOTTA, “Interesse sociale, interesse di gruppo e interesse collettivo nella regola sulla responsabilità per abuso di direzione unitaria”, Giur. comm., 2014, I, 176 ss. Nella letteratura internazionale v. ora CONAC, “Director’s Duties in Group of Companies – Legalizing the Interest of the Group at the European Level”, ECFR, 2013, 195 ss.

[30] D’ALESSANDRO, “Gestione dell’impresa e rapporti tra assemblea e amministratori nella riforma societaria”, in BALZARINI-CARCANO-VENTORUZZO (a cura di), La società per azioni oggi. Tradizione, attua-lità e prospettive (Milano, 2007), 719.

[31] Per maggiori approfondimenti sia consentito rinviare a TOMBARI (supra, n. 5), 109 ss., ove ul-teriori riferimenti bibliografici.

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Parte II

Giurisprudenza

Mirta Morgese, Sulla legittimità del recesso ad nutum ex art. 2473, 2° com-ma, c.c. in caso di società con durata superiore alla normale vita umana (no-ta a Trib. Bologna, 14 novembre 2013)

Andrea Pandolfi, L’impugnazione delle delibere assembleari negative (nota a Trib. Milano, 28 novembre 2014)

Emma Chicco, Sulla determinazione del compenso spettante agli amministra-tori delegati della s.r.l. (nota a Trib. Bari, 6 maggio 2015)

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TRIBUNALE DI BOLOGNA, Sez. specializzata per l’impresa, 14 novem-bre 2013, Liccardo Presidente – Sbariscia Relatore– P.G. c. B.L., B.D., B.E.

Società – Società a responsabilità limitata – Recesso esercitato dagli eredi del socio – Clausola di mero gradimento – Legittimità del recesso (Art. 2469, 2° comma, c.c.) È legittimo il recesso esercitato dagli eredi del socio deceduto, ex art. 2469, 2° comma, c.c., per la presenza di una clausola statutaria di mero gradimento che, nel caso concreto, impedisce il trasferimento a causa di morte della quota sociale. (1) Società – Società a responsabilità limitata – Recesso esercitato dagli eredi del socio – Durata della società superiore alla normale vita umana – Reces-so “ad nutum” – Ammissibilità (Art. 2473, 2° comma, c.c.) È legittimo il recesso esercitato ex art. 2473, 2° comma, c.c., per la presenza nello statuto della società di una clausola che, fissando il termine della durata della so-cietà (costituita nell’anno 2001) nell’anno 2100, equipara in sostanza la fattispecie a quella della società contratta a tempo indeterminato. (2) Società – Società a responsabilità limitata – Effetti del recesso – diritto alla liquidazione della quota (Art. 2473, 4° comma, c.c.) Agli eredi spetta la liquidazione della quota sociale, la liquidazione della quota non costituisce condizione di efficacia del recesso, il recesso è una dichiarazione unilaterale recettizia, che si perfeziona al momento del ricevimento della comuni-cazione da parte degli altri soci. (3)

Visto il ricorso proposto da G. P., in qualità di presidente del CdA della società P. I. s.r.l., volto ad ottenere ai sensi dell’art. 2485 ult. comma c.c. l’accertamento della intervenuta causa di scioglimento della società e la nomina di un li-quidatore;

Considerato che il ricorrente, socio per la quo-ta del 50%, ha allegato l’impossibilità di funzio-namento dell’assemblea, conseguente alla man-cata partecipazione alla vita sociale di L. B., D. B.

ed E. B., eredi M. B. (già titolare della restante quota del 50% del capitale sociale e deceduto in data 1.8.2012) e dunque aventi diritto di parte-cipazione; assume più specificamente il ricorren-te che gli eredi B., dopo avere in un primo tem-po espresso la volontà di accettare l’eredità con beneficio d’inventario, avevano comunicato il recesso dalla società invocando la presenza nello Statuto di una clausola di gradimento avente i caratteri previsti nell’art. 2469 comma 2 c.c. e,

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comunque, la presenza di altra clausola che fissa il termine di durata della società al 31.12.2100, sostanzialmente equiparabile ad una clausola che ponga una durata a tempo indeterminato della società, dunque fondante il diritto di reces-so dei soci ai sensi dell’art. 2473 comma 2 c.c.;

Considerato che nel procedimento si sono co-stituiti i convenuti, eccependo preliminarmente il loro difetto di legittimazione passiva per essere receduti dal rapporto sociale, nel merito, hanno rilevato l’insussistenza della causa di scioglimento prospettata dal ricorrente, in primo luogo in quanto egli sarebbe divenuto socio unico a se-guito del recesso degli eredi dell’altro socio, e dunque in grado di operare da solo; in secondo luogo in quanto egli, come unico amministratore, avrebbe dovuto, prima di adire il tribunale, ac-certare l’avvenuta causa di scioglimento ai sensi dell’art. 2485 c.c. e, conseguentemente, proce-dere agli adempimenti di cui all’art. 2484 terzo comma c.c., iscrivendo nel Registro delle impre-se la relativa dichiarazione di accertamento della causa di scioglimento e provvedendo alla convo-cazione dell’assemblea per la delibera da parte di quest’ultima della nomina dei liquidatori;

Ritenuto che: – Il ricorso non può essere accolto potendosi

pervenire, pur nella sommarietà dell’accerta-mento, ad una positiva valutazione in ordine alla legittimità del recesso operato dagli eredi B.;

– Invero, gli odierni resistenti, eredi del defun-to M. B., già titolare della quota del 50% della società P. I. s.r.l., hanno legittimamente (con comunicazione in data 10.12.2012 inviata all’in-dirizzo del socio e della società) esercitato il dirit-to di recesso dal rapporto sociale: invero, risulta che gli eredi B. hanno accettato in un primo tempo l’eredità con beneficio d’inventario; al momento dell’iscrizione nel registro delle impre-se, verificata l’impossibilità di subentro nella tito-larità della quota in conseguenza del mancato gradimento manifestato dall’altro socio (così co-me previsto dalla clausola statutaria), nonché l’impossibilità operativa della clausola stessa, lad-dove condiziona il subingresso degli eredi al gra-dimento del 51% della compagine sociale (men-tre l’unico socio rimasto in vita della P. I. s.r.l. possiede allo stato il 50% del capitale sociale), hanno ritenuto di esercitare il recesso ai sensi dell’art. 2469 comma 2 c.c.; in via subordinata, hanno comunicato, in pari data l’intenzione di

recedere ai sensi dell’art. 2473 c.c. valutando la previsione di durata della società fino al 31.12.2100 di clausola con la quale si stabilisce una durata a tempo indeterminato;

– Ricorrono, dunque, nel caso di specie, i pre-supposti per l’esercizio del recesso con riferimen-to ad entrambe le ipotesi: in particolare l’art. 2473 c.c. consente in ogni momento ai soci il diritto di recesso nel caso di società contratta a tempo indeterminato; nella fattispecie, il notevo-le arco temporale stabilito dallo Statuto per la vita della società (dal 12.4.2001 fino al 31.12.2100 pari a circa cento anni (arco di tem-po che supera la vita umana dei soci), è sicura-mente equiparabile ad una durata a tempo inde-terminato, conformemente del resto all’indirizzo seguito dalla giurisprudenza di legittimità più re-cente, pure invocato dai resistenti (cfr. Cass. 22 aprile 2013 n.9662) e che in questa sede si ritie-ne di condividere;

– Dunque, a seguito del legittimo esercizio del recesso ex lege ai sensi dell’art. 2473 comma 2 c.c. può legittimamente ritenersi cessato il rap-porto sociale, alle condizioni previste dalla legge, con diritto dei soci receduti alla liquidazione del-la quota sociale già appartenuta al de cuius, e responsabilità in capo a questi ultimi dei soli de-biti sociali già sorti al momento del (decesso [n.d.r.]); né per altro verso, può condividersi la prospettazione del ricorrente, pure sostenuta da autorevole dottrina, secondo cui l’efficacia del recesso è condizionata al compimento della li-quidazione (da effettuarsi entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso), giacché il recesso ha natura di dichiarazione unilaterale recettizia, che si perfeziona al momento del ricevimento della comunicazione da parte degli altri soci, sicché ragionevolmente da tale momento il socio non può più essere considerato far parte della com-pagine sociale, potendo pretendere solamente la liquidazione della propria partecipazione;

– Ritenuto che, la peculiarità della fattispecie sotto il profilo interpretativo della normativa di riferimento giustifica la compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso; Compensa integralmente le spese.

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(2) Sulla legittimità del recesso ad nutum ex art. 2473, 2° comma, c.c. in caso di società con durata superiore alla normale vita umana 1. Il caso

Il caso in esame attiene ad una s.r.l. costi-tuita da due soci, il decesso di uno dei quali determina il sorgere di alcuni problemi di circolazione mortis causa della relativa quota. In particolare, il socio superstite, in qualità di presidente del Cda, adisce i giu-dici bolognesi per ottenere l’accertamento dell’avvenuta causa di scioglimento della società e la nomina dei liquidatori, ai sensi degli artt. 2485 e 2487, 2° comma, c.c. A sostegno della richiesta di scioglimento viene indicata la continua inattività dell’or-gano assembleare (art. 2484, 1° comma, n. 3, c.c.), per via della mancata partecipazio-ne alla vita sociale degli eredi dell’altro so-cio, presupponendo, dunque, il loro ingres-so in società.

Al contrario i successori del socio defun-to, una volta costituitisi in giudizio, eccepi-scono il proprio difetto di legittimazione passiva, affermando di non avere acquistato la qualità di socio a causa di una clausola statutaria di mero gradimento; con conse-guente esercizio del recesso ai sensi del-l’art. 2469, 2° comma, c.c. 1; e, in via su-bordinata, dell’art. 2473, 2° comma, c.c., adducendo la durata estremamente elevata della società.

1 Il legislatore si esprime in termini di recesso, ma presumibilmente intende riferirsi alla possibilità per gli eredi, in caso di impedimento al loro ingres-so in società, di ottenere la liquidazione della quota: ex multis, ZANARONE, “Della società a responsabi-lità limitata”, in Commentario Schlesinger (Milano, 2010), I, 590, nt. 81, l’Autore nota la “stranezza” di riconoscere un diritto di recesso agli eredi del socio i quali, a causa di una clausola limitativa della cir-colazione della partecipazione sociale, non siano mai potuti subentrare nel rapporto sociale dal quale, con l’esercizio del recesso, intenderebbero scio-gliersi.

Gli stessi eredi affermano, poi, l’insus-sistenza della causa di scioglimento pro-spettata: non essendo mai divenuti soci, in-vero, l’assemblea avrebbe potuto perfetta-mente funzionare con il solo intervento del socio superstite.

Questione dirimente per l’accoglimento del ricorso diviene, allora, la legittimità del recesso operato dai successori del socio de-funto, risolta in senso positivo, per entram-be le ipotesi, dall’autorità giudiziaria che, pertanto, perviene al rigetto della domanda proposta.

Segnatamente, i giudici rilevano come la presenza della suddetta clausola statutaria di mero gradimento, imponendo il placet del 51% del capitale sociale per il trasferi-mento mortis causa delle quote, ove il socio superstite ne deteneva solamente il 50%, abbia creato una condizione che, in concre-to, ha impedito agli eredi di subentrare nella compagine sociale, obbligandoli all’eser-cizio del diritto di recesso, ai sensi dell’art. 2469, 2° comma, c.c.

I giudici di merito si soffermano, succes-sivamente, sul secondo motivo di exit: la durata della società fissata all’anno 2100, tale da rendere la stessa assimilabile ad una società contratta a tempo indeterminato, ri-spetto alla quale è ammesso il c.d. recesso ad nutum, ex art. 2473, 2° comma, c.c. Il Tribunale condivide siffatta assimilazione, conformandosi esplicitamente al recente orientamento espresso sul punto dalla Su-prema Corte 2.

Infine, viene confutata l’argomentazione, esposta dalla parte attrice al fine di ricono-scere la qualità di socio agli eredi del defun-to, secondo cui l’efficacia del recesso sa-rebbe sospensivamente condizionata al

2 Il riferimento è a Cass., sez. I, 22 aprile 2013, n. 9662, Giur. it., 2013, 685.

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completamento delle operazioni di liquida-zione, là dove i giudici si pronunciano, in-vece, in favore dell’immediata operatività dello stesso, argomentando della natura di dichiarazione unilaterale recettizia che ca-ratterizza il recesso, scandendone la tempi-stica con riguardo agli effetti.

Sebbene molteplici siano i motivi di inte-resse di tale provvedimento, in questa sede si vuole, però, soffermare l’attenzione sul-l’ammissibilità del recesso ad nutum nelle società a tempo determinato con durata ec-cedente la vita umana.

2. La normativa di riferimento

Il principale riferimento normativo per inquadrare la problematica in esame va ri-cercato nell’art. 2473 c.c., norma dedicata al recesso del socio, integralmente modifi-cata dalla riforma del diritto delle società 3,

3 L’attuale disciplina si differenzia, infatti, note-volmente da quella previgente, caratterizzata dal totale appiattimento sulla normativa dettata per le s.p.a. e dall’assenza di autonomia statutaria nella determinazione delle cause di recesso: vedi per tut-ti, GRIPPO, “Il recesso del socio”, in Trattato Co-lombo-Portale (Torino, 1993), VI, 146, per il quale la tassatività delle cause legali di recesso risulta essere l’interpretazione più coerente del dato nor-mativo e più rispettosa dell’evoluzione storica del-l’istituto. Tale interpretazione, di fatti, impedendo la dispersione del capitale sociale, va a salvaguar-dare l’impresa dal rischio di dissoluzione generato dall’ammissibilità del recesso convenzionale.

Questa opinione non veniva condivisa da altra parte della dottrina, tra cui FERRI, “Le società”, in Trattato Vassalli (Torino, 1987), II, 913; RIVOLTA, “La società a responsabilità limitata”, in Trattato Cicu-Messineo (Milano, 1982), XXX, 1, 353 ss., secondo cui il vecchio art. 2437, 3° comma, c.c., come richiamato dall’art. 2494 c.c., non conteneva un espresso divieto di stabilire nuove cause di re-cesso, ma imponeva esclusivamente di non esclu-derne o limitarne l’esercizio nelle ipotesi legali, tro-vando per il resto applicazione la norma di diritto comune (art. 1373 c.c.).

Il principio di tassatività delle cause legali di re-

in linea con il più ampio spazio concesso ai rapporti contrattuali tra i soci nella nuova disciplina della s.r.l. 4. In particolare, il legi-slatore delegato, dopo aver contemplato le cause legali di recesso, stabilisce che, nel caso di società contratta a tempo indetermi-nato, tale diritto compete al socio in ogni momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno centottanta giorni; l’atto costitutivo può imporre un periodo di preav-

cesso, insieme all’esiguo numero delle ipotesi pre-viste dalla legge ed ai criteri penalizzanti di rimbor-so della quota del socio uscente, rendevano l’isti-tuto in questione assolutamente marginale. Con la riforma, al contrario, a determinate condizioni, si incoraggia l’exit: PISCITELLO, “Riflessioni sulla nuova disciplina del recesso nelle società di capita-li”, Riv. soc., 2005, 518, 519; MAGLIULO, “Il reces-so e l’esclusione”, in CACCAVALE-MAGLIULO-MALTONI-TASSINARI, La riforma della società a responsabilità limitata (Milano, 2007), secondo cui il legislatore ne fa il punto nodale della tutela dei diritti individuali dei soci.

4 Il ruolo di centralità assoluta giocato dall’auto-nomia statutaria nella nuova disciplina del diritto di recesso, messo in luce da M. STELLA RICHTER jr., “Diritto di recesso e autonomia statutaria”, Riv. dir. comm., 2004, 389, 404, si esplica su vari fronti, primo tra tutti nella possibilità di prevedere cause convenzionali di recesso, per poi lasciare alla nor-mativa statutaria il compito di definirne le modalità ed i termini di esercizio.

Cfr. PISCITELLO (supra n. 3), 528 ss., il quale sottolinea come il nuovo art. 2473 c.c. abbia il pre-gio di superare la rigidità caratterizzante la previ-gente disciplina, dettando un assetto normativo au-tonomo rispetto a quello previsto per le s.p.a., tale da consentire una modulazione del diritto di recesso alle istanze di personalizzazione dei rapporti socia-li, particolarmente sentite in un tipo societario come la s.r.l., a ristretta base sociale.

Per altro verso l’aver voluto distinguere la nor-mativa del recesso delle s.r.l. da quello delle s.p.a. ha comportato, a parere di molti [tra cui GALLETTI, sub 2473, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo diritto delle società (Padova, 2005), III, 1903], una serie di lacune e difetti di coordinamento, ai quali si dovrà sopperire, talvolta, valorizzando la ritrovata specificità del modello delle s.r.l. e altre volte ricor-rendo alla vecchia prassi che suole utilizzare la più puntuale disciplina delle s.p.a.

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viso di durata maggiore, purché non superio-re ad un anno (art. 2473, 2° comma, c.c.).

Questa fattispecie exit, prevista anche per le s.p.a. chiuse (art. 2437, 3° comma, c.c.), costituisce una novità introdotta dal d.lgs. n. 6/2003 per due ordini di ragioni. In primis, la possibilità di costituire società di capitali a tempo indeterminato non era contemplata dal legislatore del 1942 e, dunque, siffatta causa di recesso non aveva ragion d’esse-re 5; in secondo luogo, ante riforma, il re-

5 Prima della riforma, infatti, l’art. 2475, 1° com-ma, n. 9, c.c., imponeva tra gli elementi dell’atto costitutivo «la durata della società», previsione es-senziale secondo la dottrina prevalente: per tutti, RIVOLTA (supra, n. 3), 110 ss., ad avviso del quale la previsione di un termine di durata nelle società di capitali veniva reputata una precisa scelta di politi-ca legislativa, volta a comprimere l’autonomia con-trattuale dei soci in favore dell’interesse alla con-servazione dell’ente. Ammettere, al contrario, la costituzione a tempo indeterminato della società avrebbe necessitato la previsione di un correttivo, utile alla risoluzione unilaterale del contratto, come il recesso, al fine di permettere ai soci di liberarsi dal vincolo sociale, con conseguenze negative per i terzi e per i soci.

Contra, DE FERRA, “La proroga delle società commerciali” (Milano, 1957), 125-133, il quale riteneva non sussistessero ragioni esegetiche ovve-ro dommatiche per negare cittadinanza nell’ordina-mento giuridico italiano a società di capitali senza termine di durata, sostenendo, altresì, che in questa circostanza al socio sarebbe spettato il diritto di recesso ad nutum, in analogia con quanto previsto all’art. 24 c.c. per le associazioni; SANTINI, “Socie-tà a responsabilità limitata”, Commentario Scialoja-Branca (Bologna, 1992), IV, 56 e ss., secondo cui l’omissione del termine di durata non costituiva né causa di nullità né elemento di irregolarità dell’atto costitutivo; successivamente, M. STELLA RICHTER jr., “Il tempo nei contratti sociali e parasociali”, Riv. dir. civ., 2000, I, 663, 670 ss., il quale eviden-ziava come la legge parlasse di “durata” e non di termine e, dunque, come una forma di durata del rapporto potesse essere anche quella a tempo inde-terminato. Secondo l’Autore, inoltre, la mancata previsione del recesso ad nutum in tali tipi sociali, diversamente da quanto accadeva nelle società di persone contratte sine die ex art. 2285 c.c., era do-

cesso poteva aversi solo a fronte di una deli-berazione assembleare cui il socio recedente non aveva prestato voto favorevole, eventua-lità assente in tale ipotesi, là dove il diritto di recedere spetta a ciascun socio in conse-guenza di un determinato assetto statutario 6.

3. I precedenti giurisprudenziali

Il problema relativo all’ambito di appli-cazione dell’art. 2473, 2° comma, c.c. e, nello specifico, all’equiparazione delle so-cietà con un termine di durata estremamente lungo a quelle contratte a tempo indetermi-nato, ai fini del recesso ad nutum, è stato risolto in modo differente dalla giurispru-denza di merito.

Il maggior numero di pronunce giurispru-denziali che, dopo la riforma, si è occupato della questione, ha optato per un’interpre-tazione restrittiva del dato normativo, rico-noscendo il diritto di recedere ad nutum esclusivamente nei casi in cui l’atto costitu-tivo non preveda alcuna durata, negando il recesso allorquando lo statuto sociale con-tenga l’indicazione di un termine, anche se riferito ad un momento lontano nel tempo.

vuta al regime di libera circolazione delle parteci-pazioni sociali, tecnica di gran lunga più agevole per il disinvestimento.

6 Come osserva, ZANARONE (supra, n. 1), 797. Il recesso ad nutum in caso di società contratta a

tempo indeterminato era, d’altronde, già, previsto dall’art. 2285, 1° comma, c.c. per le società di per-sone. A parere di BARTOLACELLI, “Profili del re-cesso ad nutum nella società per azioni”, Contr. impr., 2004, 1125, 1126, la suddetta norma si at-teggia a “sorella maggiore” dell’ipotesi di recesso contemplata dall’art. 2437, 3° comma, c.c., analoga a quella di cui all’art. 2473, 2° comma, c.c., pur in presenza di differenze disciplinari: quali il termine di preavviso (più esteso nelle società di capitali do-ve, a causa dei maggiori investimenti, è più difficile reperire le risorse utili alla liquidazione del socio recedente) e la mancata previsione del recesso anche ove la società sia contratta per tutta la vita del socio.

132

Tale orientamento fa proprie le argomenta-zioni dottrinali contrarie ad una lettura e-stensiva della fattispecie legittimante, basa-te su esigenze di salvaguardia del patrimo-nio sociale, rifiutando di applicare analogi-camente l’art. 2285 c.c. alle s.r.l. Viene sot-tolineato come il dettato della norma da ul-timo citata trovi giustificazione nella struttu-ra e nella disciplina delle società di persone, in cui è preponderante l’interesse personale dei soci alla partecipazione alla società, senza poter essere trapiantata nelle società di capitali dove, invece, predominano le ragioni patrimoniali connesse all’investimento 7.

A sostegno di tali conclusioni, la giuri-sprudenza adduce pure il diverso regime legale di trasferibilità delle partecipazioni sociali: libero nelle s.p.a e nelle s.r.l., in vir-tù degli artt. 2355 e 2469 c.c.; condizionato al consenso di tutti i soci, previsto dall’art. 2252 c.c. per le cessioni di quota inter vivos e dall’art. 2284 c.c. per l’eventuale subin-gresso degli eredi nella partecipazione del socio defunto. Queste ragioni avrebbero in-dotto, dunque, il legislatore a stabilire il re-cesso ad nutum nelle società di capitali solo in caso di vincolo sociale perpetuo 8.

7 Sono di tale avviso: App. Trento, 15 febbraio 2008, Società, 2008, 1237; Trib. Napoli, 10 dicem-bre 2008, Notariato, 2009, 285; Trib. Forlì, 16 maggio 2007, Giur. comm., 2008, 256; Trib. Ca-gliari, 20 aprile 2007, Riv. giur. sarda, 2009, 375.

V., in particolare, Trib. Terni, 28 giugno 2010, Giur. it., 2010, 2551, dove i giudici, di fronte al socio istante, il quale pretende di aver legittima-mente esercitato il diritto di recesso ex art. 2473, 2° comma, c.c. in una società con termine di durata fissato all’anno 2050 (termine ictu oculi tutt’altro che abnorme), affermano la necessità di propendere per un’interpretazione restrittiva del dato normati-vo. Viene, infatti, notato come il recesso ad nutum, applicazione di un principio consolidato per i con-tratti di scambio a tempo indeterminato, vada a ge-nerare una serie di conseguenze negative per l’or-ganizzazione della società e per i creditori sociali (su cui si dirà ampiamente nel successivo paragrafo).

8 In questo senso, Trib. Napoli, 10 dicembre 2008, Notariato, 2009, 285, che, per negare il re-

Di diverso avviso si è manifestata altra parte della giurisprudenza, la quale ha rite-nuto che, allorquando il termine della socie-tà sia stabilito in modo da superare la nor-male durata della vita umana, la società debba considerarsi contratta a tempo inde-terminato, con conseguente facoltà per i so-ci di recedere ad nutum 9. Tali pronunce si richiamano espressamente all’elaborazione giurisprudenziale dell’art. 2285 c.c., secon-do la quale il recesso ad nutum va ricono-sciuto in favore del socio non solo qualora la società sia contratta a tempo indetermina-to o per tutta la vita dei soci, ma anche ove il termine di durata sia superiore alla nor-male vita media dell’uomo 10. La norma in

cesso in una s.p.a. con termine di durata lontano nel tempo, afferma come l’interesse ad una durata non eccessiva del rapporto sociale non sia stato ritenuto meritevole di tutela dal legislatore, essendosi privi-legiato quello alla stabilità finanziaria dell’ente.

V., altresì, App. Trento, 15 febbraio 2008, Società, 2008, 1239, nella cui motivazione si sottolinea come, nelle società di persone, la regola posta dall’art. 2252 c.c. permetta ai soci di ponderare il consenso al su-bingresso del nuovo socio valutando, eventualmente, anche la spettanza in suo favore del diritto di recesso, in ragione della durata della società e delle aspettati-ve di vita di quest’ultimo; valutazione non attuabile, in ragione del diverso regime di circolazione delle partecipazioni nelle società di capitali.

9 Così. App. Trento, 22 dicembre 2006, Società, 2007, 1479; Trib. Varese, 26 novembre 2004, Giur. comm., 2004, II, 474, con riferimento ad una s.p.a., ma con argomentazioni sostenibili anche per le s.r.l.; Trib. Roma, 19 maggio 2009, Foro it., 2010, 12, I, 3567, in cui si ritiene sostanzialmente contrat-ta a tempo indeterminato la s.r.l. il cui termine di durata sia prorogato in un momento successivo ri-spetto alle aspettative di vita dei soci.

Con specifico riferimento ad una fattispecie di diritto transitorio relativa ad una s.p.a., v. App. Mi-lano, 21 aprile 2007, Società, 2008, 1121, ove si dà per scontato che in una società con termine fissato al 2100, ai soci spetti il diritto di recesso ad nutum.

10 In questo senso: App. Bologna, 5 aprile 1997, Società, 1997, 1033; Trib. Milano, 13 novembre 1989, Giur. comm., 1992, 524; Trib. Milano, 30 ottobre 1986, ivi, 1987, 396.

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questione conterrebbe un principio generale a tutela dell’interesse del socio a non restare vincolato a vita al contratto sociale. I giudi-ci di merito portano, come argomenti a fa-vore della presente tesi, l’avvicinamento tra s.r.l. e società personali e la valorizzazione dell’elemento personalistico, all’esito della riforma. Simile opinione, d’altro canto, si manifesta cosciente del rischio di recessi diffusi e incontrollati, ma considera questo svantaggio bilanciato dalla maggiore appe-tibilità della società, vista la possibilità di disinvestire agevolmente. Si ritiene, poi, che il preavviso previsto dal legislatore all’art. 2473, 2° comma, c.c. sia sufficiente a garan-tire alla società la stabilità patrimoniale 11.

Di recente è intervenuta, sul punto, una sentenza della Corte di Cassazione nella quale, aderendo a questo secondo orienta-mento, i giudici di legittimità hanno assimi-lato la durata statutaria della società, stabili-ta nell’anno 2100, ad una durata a tempo indeterminato, riconoscendo il diritto di re-cesso ad nutum in favore dei soci 12.

La Suprema Corte ha ritenuto che, ove il termine di durata della società sia fissato in un tempo “oltremodo lontano”, ci si trove-rebbe, da un lato, nell’impossibilità di rico-struire l’opzione dei soci in favore di una durata definita o meno; dall’altro, nel fon-dato dubbio che lo stesso sia stato apposto al mero fine di eludere il dettato dell’art. 2473, 2° comma, c.c. Il riconoscimento del diritto di recesso sarebbe, allora, inevitabile anche al fine di scongiurare l’intento frau-dolento eventualmente perseguito dai soci.

Nel motivare la sua decisione il Supremo Collegio si richiama, genericamente, all’art. 2285 c.c. ed alla funzione del termine di durata dell’ente nell’ambito del diritto so-cietario, di cui si sottolinea la connessione

11 V. Trib. Roma, 19 maggio 2009 (supra, n. 9). 12 Il riferimento è a Cass., sez. I, 22 aprile 2013,

n. 9662 (supra, n. 2).

con l’oggetto sociale 13. Si rileva, inoltre, il potenziamento del recesso operato dalla ri-forma, come correttivo al potere della mag-gioranza, concludendo per la necessità di preservare l’affidamento del socio tramite l’exit tutte le volte in cui manchi un chiaro indicatore della riferibilità del termine fina-le della società ad un orizzonte (razional-mente) collegato al progetto imprenditoriale dalla stessa perseguito 14.

4. La dottrina

L’introduzione del recesso ad nutum in caso di società contratta a tempo indetermi-nato è stata diversamente accolta dalla dot-trina che, per una parte, ha messo in luce l’estraneità alle logiche delle società di ca-pitali di questo istituto, per sua natura più vicino alle dinamiche dei contratti sinal-lagmatici 15, per altro verso, si è dimostrata

13 La mancata previsione del termine di durata della società dipenderebbe, allora, dall’impossibi-lità dei soci di preventivare il tempo necessario alla realizzazione del loro progetto imprenditoriale o da ragioni di perpetuità di tale progetto, a fronte delle quali il legislatore tutela il socio garantendogli di poter recedere in ogni momento.

14 Sulla contraddittorietà di tali argomentazioni vedi quanto si dirà al § 4.

15 V. PISCITELLO, “Recesso ed esclusione nelle s.r.l.”, in Il nuovo diritto delle società. Liber amico-rum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III, 716, 722, il quale definisce tale ipotesi di recesso come una “meccanica applicazione dei principi consolidati in tema di contratti di scambio a tempo indeterminato, in cui il recesso costituisce il neces-sario correttivo della mancata indicazione della du-rata del rapporto”. L’Autore prosegue sottolineando come il legislatore sia stato incauto nel trascurare le conseguenze che una siffatta causa di recesso, ad appannaggio di ogni socio, anche di maggioranza, è in grado di produrre all’interno della società su un piano organizzativo, come pure nei confronti del ceto creditorio. Analogamente, MASTURZI, sub 2473, in SANDULLI-SANTORO (a cura di), La riforma delle società (Torino, 2003), III, 81, 84 ss., seconda la qua-

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meno critica nei confronti di siffatta previ-sione normativa, in particolar modo per le s.r.l., dove, a causa della mancanza di un mercato delle partecipazioni, è più sentita l’esigenza di disinvestire ove la società sia contratta a tempo indeterminato 16.

le il recesso ad nutum è una delle espressioni della liberalizzazione dell’istituto del recesso, contraria all’interesse dei soci, alla stabilità dell’affare intra-preso e alle ragioni dei creditori sociali.

In senso critico nei confronti dell’analoga norma prevista per le s.p.a.: G.F. CAMPOBASSO, “La costi-tuzione della società per azioni” nel “Parere dei componenti del Collegio dei docenti del Dottorato di ricerca in diritto commerciale interno e interna-zionale, Università cattolica di Milano”, Riv. soc., 2002, 1454, 1455; OPPO, “Le grandi opzioni della riforma e la società per azioni”, Riv. dir. civ., 2003, I, 471, 487, il quale evidenzia il rischio distruttivo di tale previsione per la società, il cui interesse vie-ne “sommerso” da quello del socio; quest’ultimo può, difatti, recedere di fronte alla prima difficoltà gestoria, patrimoniale e di mercato che la società incontri, determinandone lo scioglimento; PACIEL-LO, “Il diritto di recesso nella sp.a.: primi rilievi”, Riv. dir. comm., 2004, I, 417, 428; TOFFOLETTO, “L’autonomia privata e i suoi limiti nel recesso convenzionale del socio di società di capitali”, Riv. dir. comm., 2004, I, 347, 378, secondo cui la scelta del legislatore di consentire il recesso ad nutum nelle società a tempo indeterminato risulta, nella prospetti-va del diritto societario, alla luce degli indesiderabili effetti economici prodotti dallo stesso, oscura.

16 Così, PERRINO, “La rilevanza del socio nella s.r.l.: recesso, diritti particolari, esclusione”, Giur. comm., 2003, I, 810, 823, il quale sottolinea come il recesso ad nutum sia stato utilizzato dal legislatore come contraltare della durata indeterminata delle società di capitali in genere e pare ne giustifichi l’introduzione relativamente alle s.r.l., in particolar modo, ove la circolazione delle quote sia vietata o limitata; CALANDRA BUONAURA, “Il recesso del socio di società di capitali”, Giur. comm., 2005, 291, 298 ss., che distingue le cause di recesso volte a controbilanciare i poteri della maggioranza da quelle volte a permettere ai soci di disinvestire, fa-cendo rientrare il recesso ad nutum in questo se-condo gruppo; analogamente, DACCÒ, “Diritti par-ticolari” e recesso dalla s.r.l. (Milano, 2013), 36 ss., la quale mette in luce come, all’esito della ri-forma, il recesso oltre a mantenere il ruolo di stru-

Questo differente approccio ha contribui-to a dividere la dottrina sull’ambito di ap-plicazione di tale ipotesi di recesso e sulla definizione di società “contratta a tempo indeterminato” rilevante a tal fine.

In particolare, è stato evidenziato da al-cuni come il recesso ad nutum sia espres-sione del principio di inammissibilità dei vincoli perpetui, appositamente richiamato dalla Relazione illustrativa allo schema del d.lgs. n. 6/2003 (con riferimento all’analoga causa di recesso prevista in sede di s.p.a.), il quale avrebbe ragion d’essere, con i dovuti temperamenti, anche in ambito societario 17.

mento di tutela a fronte di rilevanti modifiche strut-turali e organizzative dell’ente (peraltro anche non di fonte assembleare), assuma la funzione di confe-rire al socio la possibilità di uscire dalla società, tutelando il suo interesse ad una pronta liquidazione in presenza di situazioni che, invece, la ostacolino, quali la durata indeterminata, il venir meno della quotazione delle azioni, ovvero l’introduzione di clausole limitative della circolazione; DELLI PRI-SCOLI, sub 2473, in BENAZZO-PATRIARCA (diretto da), Codice commentato delle s.r.l. (Torino, 2006), 276, 280.

Cfr., inoltre, REVIGLIONO, Il recesso nella socie-tà a responsabilità limitata (Milano, 2008), 65, 197 ss. il quale compie una ricostruzione unitaria del recesso quale modalità di disinvestimento per ov-viare a situazioni pregiudizievoli e ritiene che, nel-l’ipotesi di cui all’art. 2473, 2° comma, c.c., il no-cumento alla posizione economico-giuridica del socio non dipenda di per sé dalla durata indetermi-nata della società, ma dall’impossibilità di smobi-lizzare l’investimento precedentemente compiuto.

17 Sul punto, ex multis, REVIGLIONO (supra, n. 16), 65, 197 e ss.

In senso contrario, DELLI PRISCOLI (supra, n. 16), 296 ss., il quale nega che il recesso ad nutum trovi la sua ratio nel principio imperativo di inam-missibilità di vincoli perpetui obbligatori, presente nel nostro ordinamento, in quanto da una lettura sistematica dell’art. 2473 c.c., emergerebbe la de-rogabilità di una siffatta previsione.

Di differente avviso: BARTOLACELLI (supra, n. 6), 1161, che individua nel divieto di prolungare il termine di preavviso (posto dall’art. art. 2328, 2° comma, n. 13, c.c. per le s.p.a. e dall’art. 2473, 2° comma, c.c. per le s.r.l.) l’argomento testuale per

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Sicché le istanze di tutela del socio, poste a fondamento di tale causa di exit, portano a riconoscere il diritto in questione anche in società, formalmente contratte a tempo de-terminato, il cui termine di durata le renda sostanzialmente a tempo indefinito 18.

affermare l’inderogabilità della previsione normati-va; IBBA, “In tema di autonomia statutaria e norme inderogabili”, in G. CIAN (a cura di), Le grandi op-zioni della riforma del diritto e del processo socie-tario (Padova, 2004), 152, il quale sottolinea come l’art. 2437 c.c. stabilisca il diritto di recesso in caso di soppressione di cause statutarie e di cause legali derogabili di recesso e non in caso di eliminazione del recesso ad nutum, nell’evidente presupposto che tale ipotesi sia indisponibile all’autonomia statutaria.

18 Accolgono questa impostazione: ANNUNZIA-TA, sub 2473 c.c., in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), commentario alla ri-forma delle società (Milano, 2008), 495, secondo cui tale estensione è giustificata da ragioni di omo-geneità con la disciplina delle società di persone e di coerenza con gli obiettivi che l’art. 2473, 2° comma, c.c. persegue; BIANCHI, “Il diritto di reces-so nelle società a responsabilità limitata”, Società, 2007, 939; REVIGLIONO (supra, n. 16), 211 e ss.; con riferimento al recesso ad nutum nelle s.p.a: MORANO, “Analisi delle clausole statutarie in tema di recesso alla luce della riforma della disciplina delle società di capitali”, Riv. not., 2003, 303, 312; BARTOLACELLI (supra, n. 6), 1130.

Vedi, inoltre, VENTORUZZO, “Recesso da società a responsabilità limitata e valutazione della parteci-pazione del socio recedente”, Nuova giur. civ. comm., 2005, II, 434, 448, n. 47, il quale, dapprima, ammette l’estensione del recesso ad nutum oltre il dato normativo, in vista della maggior rilevanza attribuita alla persona del socio di s.r.l. e dell’og-gettiva difficoltà di trasferire la partecipazione so-ciale, per poi temperare la suddetta conclusione, prospettando l’invalidità di una clausola di durata abnorme, di fatto equivalente alla mancata previ-sione di un termine, da considerarsi pattuizione in frode alla legge.

In senso dubitativo, GALLETTI (supra, n. 4), 1903, nt. 1, il quale si interroga sulla possibilità che nelle s.r.l. e non nelle s.p.a. possa applicarsi analogica-mente la norma, dettata per le società personali, che attribuisce il recesso ad nutum anche nel caso di vincolo sociale vitalizio, in vista dell’autonomia conferita dal legislatore della riforma alla disciplina

Il problema diviene, allora, stabilire quando questo accada e, dunque, quali sia-no i presupposti affinché il recesso ad nu-tum possa essere esercitato anche in società stipulata a tempo determinato 19.

Il criterio più accreditato è quello che fa leva sulla durata media della vita umana, ammettendo il recesso in favore di tutti i soci, nel caso in cui la società sia contratta per tutta la loro vita o per un tempo ecce-dente la presumibile durata della stessa; ov-vero ancora, secondo alcuni, in favore del singolo socio, nel caso in cui il termine sia estremamente lungo se parametrato alle sue personali aspettative di vita 20.

del recesso nelle s.r.l.; CAGNASSO, “La società a responsabilità limitata”, in Trattato Cottino (Pado-va, 2007), V, 162, che rileva come la riqualifica-zione di società a tempo indeterminato di una socie-tà con termine di durata pari alla vita dei soci de-termini gravi incertezze disciplinari e possibili con-flitti tra i soci.

19 V. VENTORUZZO (supra, n. 18), 447 n. 43, che osserva come un termine possa considerarsi prede-terminato anche quando sia certo nell’an ma incerto nel quando (ad esempio, qualora si faccia riferi-mento alla morte di un socio), non al contrario ove lo scioglimento della società sia sottoposto a condi-zione, come tale incerta nell’an, perciò in questo secondo caso la società dovrà considerarsi come contratta a tempo indeterminato e i soci potranno recedere in ogni momento.

Anche una clausola di proroga tacita, che rinnovi automaticamente il termine di durata alla sua scaden-za, deve essere assimilata, quanto agli effetti, ad una previsione di durata indeterminata, a parere di POR-TALE-DACCÒ, “Criteri e modalità «penalizzanti» per il recesso del socio”, in questa Rivista, 2009, 22, 33.

20 Così, REVIGLIONO (supra, n. 16), 214 ss. Contestano il forte elemento di variabilità di tale

impostazione, da cui deriva un trattamento diffe-renziato tra i soci in ordine alla spettanza del diritto di recedere ad nutum: BIANCHI (supra, n. 18), 939; CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 300; MA-GLIULO (supra, n. 3), 256; in conseguenza di tale critica ANNUNZIATA (supra, n. 18), 495, ammette il recesso ad nutum solo nel caso in cui la società risulti contratta per un tempo eccedente la durata media della vita umana, secondo un criterio di normalità.

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A tale esito si giunge, per lo più, rifacen-dosi all’art. 2285 c.c., che prevede il reces-so in caso di società di persone contratta a tempo indeterminato e per tutta la vita dei soci, in virtù del fatto che, sovente, tale norma si applica anche all’ipotesi di società il cui termine di durata (di per se non legato alla morte di un membro della compagine sociale) ecceda la vita media di un essere umano, in omaggio al suddetto principio di inammissibilità di vincoli perpetui 21, ritenu-to applicabile pure alla s.r.l. 22.

In senso parzialmente difforme, vedi BARTOLA-CELLI (supra, n. 6), n. 14, che in materia di s.p.a. ritiene possibile il recesso solo nel caso in cui la società sia contratta per tutta la vita dei soci.

21 In questa direzione, COTTINO, Diritto societa-rio (Padova, 2006), 142, secondo cui l’espressione normativa «società contratta per tutta la vita di uno dei soci» deve essere intesa non letteralmente, ma nel senso di “società la cui dimensione cronologica sorpassi i limiti di prevedibile durata della vita me-dia di un essere umano”. Ma v. GHIDINI, Società personali (Padova, 1972), 525, per il quale il diritto di recesso ad nutum sussisterebbe anche ove il ter-mine di durata della società sia tale da oltrepassare la presumibile durata della vita di uno dei soci, in quanto per quest’ultimo il vincolo sociale si rivela relativamente perpetuo.

Di diversa opinione su questo ultimo punto PI-SCITELLO, “Il recesso del socio”, in questa Rivista, 2008, I, 42, 43, a parere del quale non può ammet-tersi il recesso in una società a tempo determinato, di durata inferiore alla vita media umana, in favore del socio più anziano, in quanto l’età del singolo socio è un elemento di fatto incapace di orientare le scelte in ordine alla spettanza di tale diritto; cfr. COTTINO-WEIGMANN, “Società di persone”, in COTTINO-SARALE-WEIGMANN, “Società di persone e consorzi”, in Trattato Cottino (Padova, 2004), 265, dove, pur protendendo per una interpretazione estensiva della causa di recesso di cui all’art. 2285 c.c., si sottolinea come la stessa possa dare adito a contestazioni.

Per i relativi riferimenti giurisprudenziali v. su-pra, nt. 10.

22 Vedi, in questo senso, MORANO (supra, n. 18) 311 ss.; REVIGLIONO (supra, n. 16), 214, che ravvi-sa nell’art. 2285 c.c. un principio generale applica-bile a tutti i rapporti associativi in cui la persona del

Irrisolti restano, peraltro, alcuni problemi ermeneutici derivanti da un simile orienta-mento, primo tra tutti quello relativo alla spettanza del recesso ad nutum nei confron-ti di soci persone giuridiche 23.

Altra parte della dottrina, diversamente, ri-fiuta di applicare in via analogica l’art. 2285, 1° comma, c.c. e si attesta su una lettura re-strittiva dell’art. 2473, 2° comma, c.c., rite-nendo possibile recedere soltanto là dove la società sia “formalmente” a tempo indeter-minato, non anche allorquando un termine, per quanto di notevole durata, sussista 24.

Questa posizione è fondata sulle ragioni di tutela del ceto creditorio, il quale deve essere messo nelle condizioni di valutare ex

socio “assume un rilievo essenziale e preminente rispetto alle esigenze corporative e metaindividuali facenti capo all’ente”, applicabile in via diretta e non analogica alle s.r.l.

23 Nei confronti di tali soci mancherebbe, infatti, un parametro utile a stabilire il limite oltre il quale un termine di durata possa considerarsi così ecces-sivo da rendere la società sostanzialmente contratta a tempo indeterminato, a parere di MORANO (su-pra, n. 18), 303, 312.

Di contrario avviso, REVIGLIONO (supra, n. 16), 217 ss., il quale individua siffatto parametro nella presumibile durata della vita dei membri della per-sona giuridica, in quanto l’interesse sotteso all’eser-cizio del recesso da parte di quest’ultima va riscon-trato nella tutela di coloro che alla persona giuridica partecipano, mentre utilizzare come criterio diri-mente la durata dell’ente, porrebbe la questione di una sua possibile proroga. Conforme BARTOLA-CELLI (supra, n. 6), 1126.

24 Tra gli altri, CALLEGARI, “Il recesso e l’esclu-sione”, in SARALE (diretto da), Le nuove s.r.l. (Bo-logna, 2008), 217, 226; DELLI PRISCOLI (supra, n. 16), 295 ss.; MAGLIULO (supra, n. 3), 255 ss.; PI-SCITELLO (supra, n. 3), 522; ZANARONE (supra, n. 1), 799; tale interpretazione restrittiva, in riferimen-to all’analoga norma prevista per le s.p.a., pare pre-feribile per CHIAPPETTA, “Nuova disciplina del recesso di società di capitali: profili interpretativi e applicativi”, Riv. soc., 2005, 487, 497; DACCÒ, “Il recesso nella s.p.a.”, in PANZANI-CAGNASSO (a cura di), Le nuove s.p.a., Dottrina, Casi, Sistemi (Bologna, 2010), II, 1397, 1418.

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ante, con un sufficiente grado di certezza, i casi nei quali potrà subire la diminuzione del patrimonio sociale, in conseguenza del rimborso nei confronti del socio recedente, specialmente in un tipo sociale come le s.r.l., dove il patrimonio della società costi-tuisce garanzia non solo principale, come in sede di società personali, ma esclusiva in loro favore 25. A ciò si è soliti aggiungere le ineludibili differenze tipologiche, funziona-li ed organizzative, tali da escludere la ne-cessità di trasporre acriticamente una norma dettata per le società personali ai tipi capita-listici 26. Esistono delle precise ragioni, se-condo questa parte della dottrina, per le quali il legislatore ha espressamente manca-to di stabilire il recesso ad nutum in presen-za di un vincolo vitalizio, come previsto dall’art. 2285 c.c.: nelle società di persone, da un lato, il vincolo sociale è legato alla vita dei soci e viene, dunque, meno con la morte (art. 2284 c.c.); dall’altro, le parteci-pazioni sociali non sono liberamente trasfe-ribili, essendo il mutamento della compagi-ne sociale una modificazione del contratto, soggetta al consenso unanime dei soci (art. 2252 c.c.) 27. Diversamente, nelle s.r.l. le

25 Le ragioni di tutela dei creditori si fanno anco-ra più pressanti in un tipo sociale come le s.r.l. in cui i mezzi patrimoniali a disposizione della società sono, di regola, limitati, motivo per il quale il re-cesso, ove i soci non siano in grado di acquistare la partecipazione del socio uscente, può facilmente condurre allo scioglimento [è quanto osserva PISCI-TELLO (supra, n. 15), 49].

26 In questo senso CALANDRA BUONAURA (su-pra, n. 16), 300 ss.

27 È opportuno sottolineare come il modello legi-slativo delineato dal codice civile nelle citate norme ed in tutta la disciplina delle società di persone sia adatto a società a carattere familiare, dove una ri-stretta compagine sociale amministra direttamente la società, rivelandosi, invece, incapace di rispon-dere alle diverse esigenze poste da società di perso-ne esercenti imprese di rilevante dimensione, le quali richiedono regole di circolazione delle parte-cipazioni sociali che garantiscano un più celere di-

partecipazioni sociali sono liberamente tra-sferibili, per cui non si verifica alcuna limi-tazione della libertà personale del socio qualora la durata della società ecceda la vita dello stesso 28.

Si assuma, inoltre, che la fissazione di una durata abnorme è consapevolmente ac-cettata da tutti i membri della società: dai soci fondatori che hanno voluto un simile assetto e da coloro che sono entrati a far parte della società successivamente. Per questa ragione, non si pone un’esigenza di tutela dei soci, surrettiziamente sottoposti ad un vincolo negoziale perpetuo, in quanto è imputabile ad una loro libera scelta la par-tecipazione ad una società il cui regime de-termina una minore liquidità dell’investi-mento 29.

sinvestimento, come osserva PISCITELLO, Società di persone a struttura aperta e circolazione delle quote (Torino, 1995), 2 ss., 42 ss., al quale si ri-manda circa la conclusione in senso positivo sul-l’ammissibilità nel nostro ordinamento di modelli di circolazione della partecipazione sociale deroga-tori della disciplina legale (in primis la c.d. clausola di libera trasferibilità), ugualmente idonei a tutelare gli interessi dei soci estranei alla cessione sottesi alla norma posta dagli artt. 2252 e 2284 c.c.

28 Così CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 300 ss; MAGLIULO (supra, n. 3), 255 ss., per il quale la circostanza del divieto di circolazione delle quote potrebbe astrattamente giustificare la presenza del diritto di recesso, rilevando come tale problematica sia esclusa dal dettato dell’art. 2469, 2° comma, c.c.

29 Cfr. PACIELLO (supra, n. 15), 43, in materia di recesso ad nutum nelle s.p.a.

La presente impostazione non risolve il problema sollevato da un’eventuale soppressione a maggio-ranza del termine di durata della società, d’altronde il sistema normativo non impone di costituire una tutela verso la durata eccesiva del rapporto sociale, in quanto è lo stesso legislatore a prevedere la proroga della durata della società quale causa derogabile di recesso nelle s.pa., ex art. 2437, 2° comma, c.c. e, addirittura, non contemplarla affatto nelle s.r.l., come nota CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 300 ss.

Si segnala, però, sul punto: CHIAPPETTA (supra, n. 24), 500, il quale considera applicabile per ana-logia alle s.r.l. la possibilità di recedere a fronte

138

Un diverso approccio potrebbe seguirsi, secondo alcuni, nel caso in cui la società a responsabilità limitata sia convenzional-mente regolata in modo tale da accrescere la rilevanza del socio nella compagine so-ciale 30. Nel caso in cui i soci dovessero

della proroga della società, prevista per le sole s.p.a., ritenendo, peraltro, tale ipotesi di recesso statutariamente insopprimibile, atteso il rilevante elemento personalistico della nuova s.r.l. e la diffi-coltà di trasferimento della quota; contra REVIGLIO-NO (supra, n. 16), 224 ss., per il quale la proroga del termine genera nei confronti del socio un pregiudizio pari alla durata a tempo indeterminato, per cui deve essere riconosciuto in favore di tutti i soci il diritto di recedere, senza ricorrere ad alcuna applicazione ana-logica della normativa dettata per le s.p.a.

All’opposto VENTORUZZO (supra, n. 18) 447 n. 42, secondo cui non esistono indici normativi volti ad ammettere il recesso nelle s.r.l. in caso di proro-ga, non potendo la relativa delibera essere assimila-ta alla mancata previsione di un termine di durata della società.

30 V. ZANARONE, “Introduzione alla nuova socie-tà a responsabilità limitata”, Riv. soc., 2003, I, 58, 86 e ss., là dove prospetta quali possano essere le previsioni statutarie tali da conferire maggiore ri-lievo alla persona del socio, individuando le stesse, ad esempio, nell’autorizzazione ai conferimenti d’o-pera ai sensi dell’art. 2464, 6° comma, c.c., nell’at-tribuzione di particolari diritti ai soci riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili ex art. 2468, 2° comma, c.c., nell’intro-duzione di vincoli alla circolazione delle quote, ai sensi dell’art. 2469 c.c., nell’aumento delle ipotesi di recesso ex art. 2473 c.c.

Nel caso in cui, dunque, la s.r.l. adotti un model-lo statutario personalistico, o anche capitalistico, l’Autore sostiene che alla stessa vada applicata, in via tendenziale, la disciplina del capo VII, dettato per le s.r.l. tipiche, non escludendo però che alla stessa si possa derogare: quando sia il legislatore a prevederlo ovvero ove l’interpretazione dello statu-to, ai sensi dall’art. 1362 c.c., imponga di valorizza-re il modello convenzionale atipico; infine, allor-quando sussistano lacune normative che giustifi-chino l’adozione di norme appartenenti al regime legale di altro tipo societario, più affine all’assetto statutario in concreto adottato.

Cfr. SPADA, “Classi e tipi di società dopo la ri-forma organica (guardando alla «nuova» società a

adottare un modello statutario personalisti-co sarebbe lecito applicare norme apparte-nenti al regime legale tipico delle società di persone, come l’art. 2285 c.c., nella parte in cui ammette il recesso ad nutum anche in caso di termine della società coincidente con la vita di uno dei soci ovvero, in base alla lettura dottrinale estensiva menzionata, eccedente la vita media 31.

5. Il commento

Nel caso de quo, a sostegno del ricono-scimento del diritto di recesso ad nutum in favore dei soci di una s.r.l. (il cui termine di durata, lo si ricorda, era fissato all’anno 2100), il tribunale di Bologna, nell’esten-

responsabilità limitata)”, Riv. dir. comm., 2003, 489, 504, il quale, prima di tutto, ascrive le s.r.l. alla classe delle società di capitali, a causa dell’organiz-zazione corporativa per quanto attenuata, che la riforma delinea e dei rinvii normativi alle regole della s.p.a., alla luce di ciò ritiene adeguato integra-re la disciplina di questo tipo sociale con quella delle s.p.a., anche in assenza di esplicito richiamo. Al contrario, in caso di rimozione dello statuto le-gale e di costruzione dell’assetto organizzativo in senso “personalistico”, sarebbe possibile utilizzare per le s.r.l. soluzioni legislative proprie della disci-plina delle società di persone, in luogo di quelle adottate per le s.p.a.

31 Questa è la conclusione cui giungono SALVA-TORE-SIMONCELLI, “Termine di durata delle socie-tà di capitali eccedente la normale aspettativa di vita dei soci e possibilità di applicazione analogica dell’art. 2285 c.c.”, Riv. not., 2007, 1233, 1236. Gli stessi Autori negano, invece, un’applicazione ana-logica alle s.r.l. dell’art. 2285 c.c. nel caso in cui la società sia configurata come una “sorella minore” della s.p.a., in base al modello di esercizio dell’im-presa suo proprio.

Tale soluzione, presa in considerazione anche da CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 301, è criti-cata da CALLEGARI (supra, n. 24), 226 n. 44, 237, che sottolinea come una valutazione circa la sussi-stenza del recesso ad nutum, basata sull’assetto sta-tutario scelto dalla società, andrebbe a discapito di qualsiasi esigenza di certezza.

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dere la portata dell’art. 2473, 2° comma, c.c., non fa altro che seguire quanto detto sul punto dalla Corte di Cassazione, in una decisione di poco precedente a quella del decreto in commento 32.

Su tale pronuncia vanno fatte alcune bre-vissime annotazioni: il Supremo Collegio, nell’ammettere il recesso ad nutum allor-quando la società presenti un termine di du-rata abnorme, si richiama, in maniera laco-nica, all’art. 2285 c.c., per poi soffermarsi sulla funzione che il termine di durata svol-ge nel diritto societario; infine, si fa riferi-mento al ruolo svolto dal recesso, come po-tenziato dalla riforma del 2003, a tutela dei soci di minoranza, ai quali viene concesso di fuoriuscire dalla società qualora le deci-sioni della maggioranza o le scelte gestionali abbiano modificato i “connotati essenziali dell’impresa selezionata dall’investitore”. Tale contesto di maggiore favor verso il re-cesso spinge la Corte ad affermare la possi-bilità di avvalersi dello stesso tutte le volte in cui l’atto costitutivo non indichi un termine razionalmente collegato al progetto impren-ditoriale che ne costituisce l’oggetto 33.

Anzitutto, è bene dire che il riferimento al maggior rilievo riconosciuto al recesso dal-la riforma del 2003 ed alla sua funzione di tutela delle minoranze è inconferente rispet-to a questa ipotesi di exit, non essendoci alcuna connessione con le dinamiche endo-societarie per le quali il legislatore ha previ-

32 Cass., sez. I, 22 aprile 2013 (supra, n. 2). 33 Giustamente si sottolinea come possano esser-

ci esigenze legate all’oggetto sociale che impedi-scono, al momento della costituzione, di preventi-vare con certezza il tempo necessario al suo perse-guimento, tali da condurre, quindi, alla fissazione di un ampio termine di durata. Per quanto si dirà nel corso del presente paragrafo, può non condividersi la posizione assunta dalla S.C., secondo la quale, in questo caso, al socio spetterebbe il diritto di recesso ad nutum, in quanto non vi è ragione di preferire l’interesse di quest’ultimo ad abbandonare il pro-getto imprenditoriale nel quale ha investito a quello della società di portare lo stesso a compimento.

sto ed ampliato il presente istituto. Bisogna, infatti, ribadire come l’art. 2473, 2° comma, c.c. attribuisce il recesso in favore di tutti i soci, per il solo fatto che la società è con-tratta a tempo indeterminato, indipenden-temente da una decisione sociale o da un’o-perazione gestionale. Manca, pertanto, una qualsiasi modifica delle condizioni dell’in-vestimento.

È opportuno, allora, individuare la ratio sottesa all’introduzione di tale ipotesi di re-cesso, per esaminare, alla luce di questa, quanto possa giustificarsi la lettura estensi-va del dato normativo, compiuta nella deci-sione giudiziale in commento.

In proposito, la Relazione al d.lgs. n. 6/2003, nell’ipotesi analoga di s.p.a. con-tratta a tempo indeterminato, si riferisce espressamente ai “principi generali in tema di contratti”. L’accostamento tra negozi as-sociativi e sinallagmatici è alquanto singo-lare, ma rende, ad ogni modo, necessario confrontarsi con le esigenze che il ricono-scimento del diritto di recesso nei contratti di durata a tempo indefinito soddisfa, al fi-ne di verificarne la sussistenza nell’ambito della s.r.l. 34.

La funzione che nei contratti di durata, ti-picamente, si riconosce al recesso è quella di consentire alla parte di sciogliere un vin-colo contrattuale che, altrimenti, peserebbe in maniera intollerabile sulla sua libertà: si parla, al riguardo, di recesso di liberazio-

34 V. G.F. CAMPOBASSO (supra, n. 15), 1455; PI-SCITELLO (supra, n. 15), 722; ROPPO, “Il contrat-to”, in Trattato Iudica-Zatti (Milano, 2001), 554, là dove si sottolinea come il contratto di società dia vita ad un’organizzazione e non sia, per questo, as-similabile ad un contratto di scambio. L’impossi-bilità di ricondurre il contratto di società ad un con-tratto di scambio è, ad ogni modo, acquisizione pa-cifica in dottrina, v. per tutti FERRO-LUZZI, I con-tratti associativi (Milano, 1971), 2 ss., 83 ss., sss, che inquadra il fenomeno societario all’interno del-la categoria dei contratti associativi e ne ricostrui-sce i caratteri in piena autonomia dal fenomeno dello scambio.

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ne 35. Presumibilmente, questa è la finalità che il legislatore del 2003 mirava a perse-guire con la previsione del recesso ad nu-tum, trascurando, però, che la partecipazio-ne sociale, diversamente dalla posizione contrattuale (salvo consenso preventivo del contraente ceduto ai sensi dell’art. 1407, 1° comma, c.c.), è liberamente cedibile ex art. 2469 c.c. Sicché, in astratto, non vi è alcun vincolo contrattuale perpetuo per il solo fat-to che la società sia contratta a tempo inde-terminato 36.

Secondo altri, invece, il recesso nei con-tratti sine temporis è chiamato a sopperire all’indeterminatezza delle prestazioni cui le parti si sono obbligate e non costituisce, come invece si è soliti sostenere, espressio-ne del principio di inammissibilità di vinco-li perpetui 37. Sul punto va notato come, in

35 Ex multis, v. ROPPO (supra, n. 34), 550 ss., che come esempi di contratti tipici in cui è previsto il c.d. recesso di liberazione menziona la sommini-strazione art. 1569 c.c., la locazione art. 1596 c.c., l’affitto art. 1616 c.c., il conto corrente art. 1833, 1° comma, c.c., il deposito bancario art. 1834 c.c., l’apertura di credito art. 1845, 3° comma, c.c., ecc.

36 V. PISCITELLO (supra, n. 15), 723, secondo il quale, per superare il problema empirico costituito dalla difficoltà di smobilizzare l’investimento in società a tempo indeterminato, si sarebbero potute adottare altre migliori soluzioni, come il divieto di introdurre limiti alla circolazione, oppure l’obbligo di riscatto a carico degli altri soci.

37 Per questa tesi GABRIELLI, Vincolo contrattua-le e recesso unilaterale (Milano, 1985), 17 ss.; ed è ripresa tra gli altri da PADOVINI, “Il recesso”, in P. RESCIGNO (diretto da), Trattato dei contratti (Città, anno), II, 1235 ss. Secondo questi Autori nei con-tratti ad esecuzione continuata o periodica (catego-ria a cui parteciperebbe il contratto costitutivo di società) la quantità della prestazione dipende dal tempo di durata del vincolo contrattuale, sicché il potere unilaterale di sciogliere tale vincolo concorre a determinare l’oggetto del contratto e ad evitare la nullità dello stesso, ex art. 1418, 2° comma, c.c. Questa stessa dottrina mette in discussione l’as-sunto per il quale il recesso, di cui all’art. 2285 c.c., rappresenti una reazione dell’ordinamento di fronte

sede di contratto costitutivo di società di capitali, questa indeterminatezza è per lo più assente, in quanto l’investimento cessa al momento del conferimento, non sussi-stendo, di regola, altri obblighi patrimoniali in capo ai soci di tipo positivo, i quali cono-scono dal principio l’entità della prestazio-ne a loro carico. Dunque, può evidenziarsi come il riferimento alla funzione determi-nativa del recesso rispetto all’art. 2473, 2° comma, c.c. non sia, ugualmente, calzante.

Dimostrata la debolezza della ratio posta alla base del recesso ad nutum, se non è possibile superare il dato normativo condi-videndo la tesi estrema della derogabilità di tale ipotesi di exit, è doveroso, quanto me-no, assumere un atteggiamento diffidente verso un’applicazione estensiva di siffatto istituto 38.

Passo successivo è quello di vagliare le conseguenze sul piano organizzativo, per la società e nei confronti dei creditori sociali, prodotte dal recesso ad nutum, al fine di sostenere la tesi dell’eccezionalità di un si-mile rimedio, non ammissibile ove lo statu-to stabilisca un termine di durata, anche se lontano nel tempo.

All’uopo, è utile ricordare che le linee guida della nuova disciplina del diritto di recesso nelle s.r.l., così come enunciate dal-l’art. 3, 2° comma, lett. f) della legge delega n. 366/2001, stabilivano che l’ampliamento di siffatto diritto dovesse avvenire nel ri-

a vincoli obbligatori perpetui, giudicati sfavore-volmente dal legislatore, sostenendo che la man-canza di un termine non equivale ad un’opzione in favore di un rapporto contrattuale sine temporis, il recesso legale rappresenterebbe, invece, una regola suppletiva della lacunosità dei patti sociali.

Contra GHIDINI, Società personali (Padova, 1972), 525 ss.

38 Sul punto v. IBBA (supra, n. 17), 152; BARTO-LACELLI (supra, n. 6), 1161, secondo cui limitare l’autonomia statutaria sul prolungamento del termi-ne di preavviso rappresenti un incontestabile indice dell’inderogabilità della previsione di cui all’art. 2437, 3° comma e 2473, 2° comma, c.c.

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spetto del principio di tutela dell’integrità del capitale sociale e degli interessi dei cre-ditori sociali. Tali direttive appaiono disat-tese dalla previsione del recesso ad nutum, per diverse ragioni.

Il recesso comporta, in generale, la neces-sità di provvedere, in favore del socio uscente, al rimborso della partecipazione in proporzione al patrimonio sociale, il cui va-lore non va più determinato, come nel re-gime previgente, in base ai prudenziali cri-teri di bilancio, ma in base a quelli di mer-cato 39, determinando un ulteriore aggravio

39 È discusso in dottrina se il significato dell’e-spressione «valore di mercato», di cui all’art. 2473, 3° comma, c.c., sia relativo alla partecipazione o al patrimonio sociale; protendono per la tesi secondo cui il legislatore, per rafforzare i diritti patrimoniali del socio uscente, si sia riferito al “valore reale” della partecipazione: PISCITELLO (supra, n. 15), 731; RORDORF, “Il recesso del socio di società di capita-li: prime osservazioni dopo la riforma”, Società, 2003, 923, 929; in questo senso anche la Relazione illustrativa alla riforma del diritto societario.

Sostengono che la lettera della legge sia, invece, da interpretare come valore complessivo di mercato del patrimonio sociale, stimato in base a criteri pa-trimoniali-reddituali utilizzati in sede di cessione d’azienda, con risultati non lontani da quelli rag-giungibili servendosi dei criteri dettati dall’art. 2437-ter, 1° comma, c.c. per le s.p.a., tra gli altri: ANNUNZIATA (supra, n. 18), 520; CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 316; TANZI, sub 2473, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali. Commentario (Napoli, 2004), III, 1529, 1542; VENTORUZZO (supra, n. 18), 465; ASSOCIAZIONE PREITE, Il diritto delle società, a cura di Olivieri-Presti-Vella (Bologna, 2006), 273. Ma v. CAGNASSO (supra, n. 18), 165, secondo cui l’art. 2473, 3° comma, c.c., impone di effettuare la valutazione della partecipazione del socio uscente ai valori correnti, applicando criteri di valutazione omogenei a quelli usati in caso di scioglimento del rapporto di società di persone limitatamente al sin-golo socio, non totalmente coincidenti con quelli dettati, invece, per le s.p.a.

Deve, infine, segnalarsi come l’assenza di merca-to della quota porta il primo orientamento citato ad affermare che il «valore reale» della partecipazione vada calcolato in base al valore effettivo dell’intera

per la situazione patrimoniale della società, in mancanza di acquirenti disponibili (soci o terzi). Per l’appunto, va sottolineata la difficoltà di cedere la partecipazione del socio uscente a soggetti terzi, come previsto dall’art. 2473, 4° comma, c.c., data la ca-renza di mercato delle quote di s.r.l., per cui ove tale acquisto non sia compiuto dai soci, la liquidazione rischia di tradursi in un esborso a carico della società, potenzial-mente in grado di provocarne lo sciogli-mento 40.

azienda, sicché le due posizioni possono raggiunge-re risultati pratici coincidenti, come sottolineano PORTALE-DACCÒ (supra, n. 19), 26.

In chiave sistematica, va sottolineato che anche nella disciplina della s.p.a., all’art. 2437-ter, 1° comma, c.c., viene utilizzata la locuzione «valore di mercato» delle azioni, questo ulteriore criterio cui gli amministratori devono attenersi nella determi-nazione del valore delle azioni del socio recedente andrebbe a confermare che a quest’ultimo spetti un rimborso pari al risultato economico attuale dell’in-vestimento a suo tempo effettuato, c.d. valore di disinvestimento, così PISCITELLO, “«Valore di di-sinvestimento» e tutela del recedente nelle società per azioni”, Riv. soc., 2015, 6 ss.

40 Secondo quanto, infatti, previsto dall’art. 2473, 4° comma, c.c., la società, ove non riesca a colloca-re il peso della liquidazione su economie terze, de-ve utilizzare a tal fine, le riserve disponibili, se pre-senti, ovvero il capitale sociale riducendo lo stesso. A tale operazione i creditori sociali possono, oppor-si, determinando, in caso di accoglimento, lo scio-glimento della società.

In proposito, va osservato come l’accantona-mento, da parte della stessa società di riserve, utili a garantirsi la sopravvivenza, rispetto a questa speci-fica ipotesi di recesso, può risultare un rimedio po-co praticabile, stante le modeste dimensioni eco-nomiche proprie delle s.r.l. e la difficoltà di prede-terminare ex ante il presumibile valore di rimborso in favore del socio, dovendosi lo stesso valutare in base alle condizioni di mercato presenti al momen-to in cui viene esercitato.

Il termine di preavviso concesso alla società in questa specifica ipotesi di exit, dilatato dalla neces-sità del preavviso rispetto a quello previsto per le cause legali di recesso, di cui al 1° comma dell’art. 2473 c.c. [v. sul punto BARTOLACELLI (supra, n.

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L’inevitabile situazione di pericolo per la sopravvivenza della società, generata dal-l’esercizio del recesso, si aggrava notevol-mente in sede di recesso ad nutum, ove si acceda alla tesi che, attribuendo carattere eccezionale allo ius poenitendi, previsto dalla legge nel caso in cui la fuoriuscita vo-lontaria del socio scaturisca da una delibera assembleare, nega alla società il potere di sterilizzare il recesso già esercitato con l’in-troduzione di un termine di durata ex art. 2473, 5° comma, c.c. 41. Minori problemi, al contrario, sussisterebbero se si aderisse al-l’opinione di coloro i quali propendono per un’estensione dello ius poenitendi al di là della lettera della legge, ritenendo, dunque, che una modifica statutaria, nei termini suddetti, produca i medesimi effetti ablativi della revoca 42.

6), 1152 ss.], non può sempre risolvere il problema di reperimento delle risorse necessarie al rimborso, contrariamente a quanto affermato in giurispruden-za [Trib. Roma, 19 maggio 2009 (supra, n. 9)]

41 Di fatti, nello specifico, ove il recesso dipenda da una decisione dei soci o da una scelta di tipo gestionale, è possibile temperare la decisione o l’o-perazione in vista del possibile esercizio di siffatto diritto. In secondo luogo, qualora la società non sia nelle condizioni di far fronte alla liquidazione del socio uscente, può sempre revocare la delibera che ha legittimato il recesso, sterilizzando gli effetti di que-st’ultimo. Questa capacità di controllo e contrattazio-ne è negata da ZANARONE (supra, n. 1), 819, secon-do cui lo ius poenitendi ha carattere eccezionale.

42 V. CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 305, il quale riscontra nello ius poenitendi un potere di portata generale, riferito dal legislatore alla revoca della delibera, in quanto questa costituisce l’ipotesi normale di recesso.

Con riguardo al recesso connesso all’intrasfe-ribilità della quota: GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, Società a responsabilità a struttura chiusa e intra-sferibilità delle quote (Torino, 2011), II, 147 ss., secondo cui la disciplina della revoca mostra l’in-tento del legislatore di consentire alla maggioranza, eliminando il fondamento dell’exit, di evitare le conseguenze negative derivanti dallo scioglimento del singolo rapporto sociale, sicché bisogna permet-tere alla stessa di perseguire tale risultato, a mag-

Ma quest’ultima soluzione non è, in ogni caso, risolutiva ove l’exit venga esercitata dai soci di maggioranza, verosimilmente indisponibili a votare una delibera che ne neutralizzi gli effetti. Va, appunto, sottoli-neato che, diversamente da quel che accade nelle ipotesi di cui al 1° comma dell’art. 2473 c.c., il recesso ad nutum compete an-che a questi ultimi, nei cui confronti, essen-do maggiore il valore della partecipazione, sarà ancor più difficile attuare il rimborso senza che si determini lo scioglimento della società 43.

Qualche ulteriore precisazione va fatta sulla posizione dei creditori sociali, nei cui riguardi il recesso rappresenta sempre un rischio, in quanto, qualora il rimborso della partecipazione debba avvenire utilizzando riserve disponibili, non gli è concessa alcu-

gior ragione, di fronte ad una causa di recesso teo-ricamente incontrollata come l’intrasferibilità delle quote e mutatis mutandis la società contratta a tem-po indeterminato.

In giurisprudenza, per l’applicabilità dell’ultimo comma dell’art. 2473 c.c. in caso di modifica del termine statutario di durata, App. Trento, 22 di-cembre 2006 (supra, n. 9); relativamente ad una s.p.a., Trib. Varese, 26 novembre 2004 (supra, n. 9).

43 La spettanza del diritto di recesso anche ai soci di maggioranza viene considerata una delle ragioni a sostegno della lettura restrittiva del dato normati-vo da Piscitello (supra, n. 15), 469. Cfr. ANNUN-ZIATA (supra, n. 18), 496. La difficoltà in questione aumenterebbe, poi, se si ammettesse la possibilità di dare rilevanza agli assetti proprietari in sede di determinazione del valore della quota di liquidazio-ne, dovendosi attribuire ai soci di maggioranza un premio di controllo, come affermano con differenti argomentazioni REVIGLIONO (supra, n. 16), 382; VENTORUZZO (supra, n. 18), 469.

In senso contrario: TANZI (supra, n. 39), 1542, n. 74; PISCITELLO (supra, n. 39), 19 ss., relativamente alle s.p.a., il quale contesta tale possibilità sulla base, tra l’altro, del meccanismo di collocazione della partecipazione sociale del recedente in favore dei restanti soci, tendenzialmente analogo a quello previsto per le s.r.l. dal 4° comma dell’art. 2473 c.c., per cui la conclusione cui giunge l’Autore sarebbe riproponibile anche per questo tipo societario.

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na tutela 44; diversamente, nel caso in cui per ottemperare l’obbligo di liquidazione del socio uscente la società debba ridurre il capitale sociale, ai creditori spetta il diritto di opposizione, con conseguente pericolo di scioglimento della stessa; ma ciò non costi-tuisce un vantaggio per quei creditori, come i fornitori, i quali ricevono una maggiore e migliore garanzia dalla sopravvivenza del-l’impresa rispetto alla sua estinzione 45.

Questa situazione di rischio aumenta esponenzialmente in caso di recesso ad nu-tum, non potendo i creditori sociali preve-

44 All’obiezione secondo cui i creditori sociali sono sufficientemente garantiti dal diritto di oppo-sizione, ZANARONE (supra, n. 1), 783 n. 16, replica che tale facoltà è prevista in favore dei creditori solo ove il rimborso avvenga riducendo il capitale, non anche qualora lo stesso venga effettuato con riserve disponibili, in tale ipotesi, invece, mancano strumenti di tutela diversi dalla preventiva cono-scenza del grado di rischio sotteso all’investimento.

Inoltre, CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 307 sottolinea come nelle s.r.l., a causa del divieto di acquisto di quote proprie, questa modalità di rimborso si traduce sempre in un definitivo depau-peramento per la società. Cfr. PISCITELLO (supra n. 3), 532 secondo cui tale divieto costituisce un signi-ficativo ostacolo alla composizione degli interessi conseguenti al recesso, privando la società di uno strumento per liquidare il socio uscente senza muta-re i rapporti di forza tra i soci.

45 In tal senso DACCÒ (supra, n. 16) la quale sot-tolinea come la tutela accordata ai creditori sociali tramite lo strumento dell’opposizione sia, comun-que, eventuale: dovendo gli stessi riuscire a provare il pregiudizio che la modifica statutaria arreca alle relative ragioni, non di per sé insito nella mera ope-razione di riduzione; cfr. MASTURZI (supra, n. 15), 84, che contesta la miopia dell’affermazione, con-tenuta nella Relazione, secondo la quale lo sciogli-mento della società, all’esito del procedimento di liquidazione del socio uscente, sarebbe una solu-zione efficiente, stante l’indisponibilità dei soci e del mercato a finanziare l’impresa. Secondo l’Au-trice lo scioglimento coattivo non va a favore né dei soci, né dei creditori sociali e contrasta con il pano-rama legislativo volto ad incoraggiare la costituzio-ne di società ricche, talvolta, solo di idee.

derne il momento di esercizio e l’impatto sulla società.

Se è vero allora che il recesso ad nutum comporta un nocumento per la salvaguardia del capitale e per gli interessi dei creditori, si comprendono le ragioni per le quali si è giunti ad attribuire a tale rimedio carattere eccezionale, essendo lampante il contrasto che questo istituto determina con i principi che avrebbero dovuto informare la nuova disciplina del recesso 46.

Per contestare l’interpretazione estensiva del dato normativo, compiuta dai giudici bo-lognesi, è opportuno confrontarsi con l’u-lteriore argomento, posto a suo fondamento, in base al quale l’art. 2285 c.c., là dove rico-nosce il recesso ad nutum non solo quando la società sia stipulata a tempo indeterminato, ma anche nel caso in cui sia contratta per tut-ta la vita del socio, conterrebbe un principio di carattere generale, ovvero sarebbe appli-cabile analogicamente anche alla s.r.l. 47.

46 Questa è la conclusione a cui giunge ZANA-RONE (supra, n. 1), 799.

Un’interpretazione restrittiva dell’art. 2473, 2° comma, c.c. va preferita, anche, alla luce dell’o-rientamento legislativo diretto a favorire la «con-servazione» dell’impresa, manifestato dal legislato-re nella riforma del 2003. In proposito RIVOLTA, “Le ragioni dell’impresa e principio di conservazio-ne nel nuovo diritto societario”, Riv. dir. civ., 2007, 561 ss., secondo cui il principio conservativo assu-me un valore interpretativo tutte le volte in cui non sussistono altri interessi ritenuti dal legislatore maggiormente degni di tutela. L’autore, invero, considera l’ampiamento del diritto di recesso un’op-zione della riforma in contrasto con il suddetto principio, tale valutazione è però riferita al recesso quale correttivo del potere della maggioranza e non al recesso ad nutum. Quindi, nello stabilire la porta-ta di questa diversa ipotesi di exit, potrebbe ritrova-re applicazione la regola ermeneutica che valorizza l’istanza di conservazione.

47 In merito a tale affermazione v. supra, nt. 22. Bisogna, poi, sottolineare che, qualora il termine di durata della società sia estremamente lungo e non parametrato alla vita dei soci, come nel caso de quo, se di interpretazione analogica si vuole discu-

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Per ammettere, di fatti, l’estensione alla s.r.l. dell’art. 2285 c.c., occorre verificare se tale norma sia compatibile con la disciplina delle s.r.l., a seguito della riforma del 2003 48.

In particolare, l’art. 2285 c.c. è pensato espressamente in un tipo societario in cui, salvo diversa previsione statutaria, le parte-cipazioni sociali sono cedibili solo grazie al consenso di tutti gli altri soci; al contrario, come si è più volte avuto modo di osservare, il regime legale di cessione delle partecipa-zioni sociali nelle s.r.l. è improntato alla libe-ra trasferibilità, secondo quanto dispone l’art. 2469 c.c. Sicché lo stato di “prigionia del socio”, determinato da un vincolo sociale che supera la durata media della vita umana, in cui è possibile cogliere la ratio del diritto di recesso, ha ragion d’essere nelle società personali e non nelle s.r.l. 49. Se poi la s.r.l. adottasse convenzionalmente il regime d’in-trasferibilità varrebbe il correttivo già previ-sto dall’art. 2469, 2° comma, c.c.

Differenti restano, inoltre, i riflessi gene-rati dall’esercizio del recesso sui creditori sociali: la diminuzione del patrimonio, con-seguente all’exit del socio, nelle società di persone non pregiudica le ragioni dei credi-tori che possono contare sulla responsabilità

tere, non lo si fa con riferimento alla lettera dell’art. 2285 c.c., ma alla lettura estensiva della norma, realizzata dalla giurisprudenza e dalla dottrina (v. supra, nn. 10 e 21), secondo cui il recesso ad nutum deve riconoscersi anche nel caso in cui la durata della società ecceda quella della vita media del-l’uomo o, secondo altri, le personali aspettative di vita del singolo socio.

48 Disciplina ispirata al “modello capitalistico at-tenuato” a parere di ZANARONE (supra, n. 30), 80, secondo cui tale modello ne deve, prima di tutto, informare l’interpretazione e, poi, condizionare la scelta delle norme da applicare in caso di lacuna.

49 Cfr. GHIDINI (supra, n. 21), 527, là dove si specifica la minore necessità di prevedere la facoltà di recedere unilateralmente nelle società di persone, se la quota di partecipazione fosse liberamente tra-sferibile, rappresentando l’alienazione il modo più semplice e rapido per sciogliere il vincolo sociale.

illimitata degli altri soci e anche del socio uscente, per le obbligazioni antecedenti allo scioglimento del rapporto sociale, ai sensi dell’art. 2290, 1° comma, c.c. 50. Nelle s.r.l., invece, i creditori sociali non possono sod-disfarsi sul patrimonio personale dei soci e verrebbero, pertanto, pregiudicati dalla più ampia possibilità di recedere dovuta all’ap-plicazione analogica dell’art. 2285 c.c. 51.

I termini della questione non mutano, là dove la società adotti un modello statutario personalistico, in quanto la stessa dovrebbe essere regolata, in ogni caso, dalla disciplina della responsabilità delle s.r.l., con conse-guente ricorso a norme appartenenti al com-plesso normativo previsto per un altro tipo societario solo in via residuale e purché que-ste ultime non contrastino con esigenze di in-tegrità del patrimonio sociale, esigenze inevi-tabilmente sacrificate, come si è visto, dall’e-stensione del diritto di recesso ad nutum 52.

50 In questi termini, PISCITELLO, “Il diritto di «exit» nelle s.r.l. «chiuse» tra «ius conditum» e prospettive di riforma”, in BENAZZO-GHEZZI-PA-TRIARCA (a cura di), ASSOCIAZIONE DISIANO PREI-TE, Verso un nuovo diritto societario (Bologna, 2002), 127, 134, là dove l’Autore si manifesta con-trario alla tesi che sostiene la possibilità di applica-re analogicamente alle s.r.l. l’art. 2285 c.c., prima della riforma. Questa argomentazione si rivela, in ogni caso, ancora attuale non essendo il regime di responsabilità per le obbligazioni sociali nelle s.r.l. mutato con la riforma del 2003.

51 Specularmente, il diverso regime di responsa-bilità per le obbligazioni sociali determina, nelle società di persone, una maggiore esigenza di libera-re i soci dalle pretese dei creditori sociali, cui sono soggetti, seppure con i temperamenti previsti dal-l’art. 2304 c.c. Pertanto è più comprensibile il ri-chiamo al principio di inammissibilità dei vincoli perpetui per l’ipotesi di recesso di cui all’art. 2285 c.c., rispetto a quanto si verifica nelle s.r.l., dove per via dell’autonomia patrimoniale perfetta, il pa-trimonio dei soci è totalmente insensibile rispetto alle obbligazioni contratte dalla società.

52 Sul regime applicabile alle s.r.l. modellate in senso personalistico e sulla relativa disciplina v. ZANARONE (supra, n. 30), 58, 86 ss.

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Va, infine, sottolineato come l’applica-zione analogica dell’art. 2285 c.c. presup-porrebbe l’esistenza di un vuoto normativo che, al contrario, nel caso di specie non è dato rilevare. Il legislatore, infatti, tam dixit quam voluit, prevedendo il recesso ad nu-tum in caso di vincolo perpetuo e non anche vitalizio. Indice della mancanza di lacuna va riscontrato nel fatto che, per le ragioni sovraesposte, l’ambito del recesso, ed, in particolare, del recesso ad nutum, coinvol-gendo l’interesse dei soci e dei creditori alla stabilità degli assetti societari, richiede re-gole certe, facilmente riconoscibili nel traf-fico giuridico 53. Un eventuale riferimento normativo a criteri per loro natura fumosi, quali la durata della vita del socio, non avrebbe, per contro, soddisfatto queste i-stanze di certezza 54.

Da un punto di vista sistematico va, anco-ra, messo in luce come il legislatore, non prevedendo nelle s.r.l. quale causa legale di recesso la proroga della società, ha indiret-tamente indebolito la tutela in favore dei so-ci a fronte di una durata particolarmente lunga del vincolo sociale. Quindi sotto tale profilo, sarebbe incoerente la diversità di trattamento nelle due fattispecie, qualora si giustificasse il rimedio del recesso ad nutum come conseguenza della estrema durata del vincolo sociale in origine imposto 55.

Queste sono le ragioni che spingono a respingere la tesi dell’applicazione analogica del dettato del-l’art. 2285 c.c. in funzione dell’assetto statutario as-sunto in concreto dalla s.r.l., prospettata da SALVA-

TORE-SIMONCELLI (supra, n. 31), 1236; CALAN-

DRA BUONAURA (supra, n. 16), 301. 53 Cfr. ZANARONE (supra, n. 30), 92.

54 V. supra, nt. 20. 55 Sul punto, CALANDRA BUONAURA (supra, n.

16), 301. Una conferma del fatto che l’estrema du-rata della società, in base ad una scelta di politica legislativa, non realizzi un pregiudizio intollerabile per i soci la si ritrova nell’aver espressamente pre-visto la proroga della società come causa derogabi-le di recesso nella disciplina delle s.p.a.

Alla luce di quanto detto va rifiutata la tesi che

Invero il riconoscimento del diritto di re-cesso anche in società contratte a tempo de-terminato con termine di durata abnorme avrebbe la conseguenza di creare un conte-sto di grande pericolo, sempre a danno dei creditori sociali, per le difficoltà di indivi-duazione dei criteri in base ai quali ritenere smisurata la durata della società ed i soci a cui spetti siffatto diritto 56. Tali inconve-nienti sarebbero, poi, accentuati dall’orien-tamento “soggettivistico”, per il quale la sproporzione del termine di durata della so-cietà non va parametrata sulla lunghezza della vita media dell’uomo (criterio già di per sé incerto), ma in base alle prospettive di vita del singolo socio, generando una si-tuazione caotica, nella quale i creditori so-ciali non sono mai messi in condizione di percepire quando sussista il recesso ad nu-tum e di tutelarsi contro i rischi della conse-guente instabilità del patrimonio sociale 57.

MIRTA MORGESE

fa capo a REVIGLIONO (supra, n. 16), 65, 197, secondo cui la proroga del termine di durata vada a generare una situazione equivalente al tempo indeterminato e costituisca, nelle sole s.r.l., causa inderogabile di recesso. Trattasi di uno stravolgi-mento del dato normativo, fondato sulla ratio dell’art. 2473, 2° comma, c.c., sulla cui debolezza già ci si è dilungati.

56 V. quanto rilevato al § 4, in particolare nt. 20. 57 In questo senso, DELLI PRISCOLI (supra, n.

16), 298. Ad esempio, se in una società il cui termine di

durata, fissato all’anno 2050, proporzionale alla vita dei soci trentenni, la partecipazione fosse cedu-ta in favore di una persona di ottant’anni, a que-st’ultimo spetterebbe il recesso ad nutum, prima non previsto in capo ad alcun socio. Cfr., in merito ai problemi scaturenti dal riconoscimento del diritto di recesso ad nutum in base all’età del singolo socio nelle società di persone, COTTINO-WEIGMANN (su-pra, n. 21), 265, 266, dove viene paventato il peri-colo di contestazioni, sulla base delle tavole di mor-talità adoperate, in ordine alla possibilità di soprav-vivenza del socio rispetto al termine di durata della società.

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TRIBUNALE DI MILANO, Sez. Impresa B, ord. 28 novembre 2014 – Mambriani Giudice – Fullsix S.p.A. (avv.ti Pala Ciurlo, Contini e Crimaldi) e altri c. WPP Dotcom Holdings (Fourteen) LCC (avv.ti Ortu, Consonni, Sanna, Anselmi) Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – An-nullamento (Art. 2377 c.c.) La delibera negativa è da ritenere una delibera assunta dall’assemblea, come tale imputabile alla società e suscettibile di essere impugnata nelle forme e nei limiti di cui all’art. 2377 c.c. (1) Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – An-nullamento – Legittimazione attiva dei soci dissenzienti (Art. 2377 c.c.). Vanno qualificati come dissenzienti rispetto a una delibera negativa i soci che, vo-tando favorevolmente alla proposta non adottata, abbiano così dimostrato la loro contrarietà alla delibera negativa poi adottata. (2) Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – An-nullamento – Legittimazione attiva della società – Insussistenza (Art. 2377 c.c.). Non sussiste la legittimazione attiva della società a impugnare la delibera assem-bleare – anche negativa – sia perché essa non è contemplata nel novero dei sog-getti abilitati ex art. 2377 co. 3 c.c., sia perché questa norma abilita invece diret-tamente gli organi che la impersonano. La società, in quanto ente cui è imputata la delibera, è invece soggetto controinteressato alla pronuncia di annullamento. (3) Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – An-nullamento – Legittimazione attiva – Accertamento giudiziale della delibe-ra positiva illegittimamente non proclamata (Art. 2377 c.c.). Nel caso di impugnazione di una delibera negativa, il giudice, accertata l’ille-gittima considerazione del voto nel quorum deliberativo, non deve limitarsi a una

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pronuncia di annullamento, ma deve ripercorrere il procedimento deliberativo e, una volta eliminati i voti illegittimamente conteggiati nel quorum, procedere a re-gistrare il risultato deliberativo che vi è stato e che illegittimamente non è stato proclamato. (4) Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Sospensione dell’ese-cuzione – Inammissibilità (Art. 2378 c.c.) Non può essere chiesta la sospensione dell’esecuzione di una delibera negativa ai sensi dell’art. 2378, c. 3, c.c., poiché tale delibera è per sua natura priva di efficacia. È invece ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. al fine di far dichiarare il risultato deliberativo che vi è stato e che illegittimamente non è stato proclamato. (5) Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Conflitto di interessi (Art. 2373 c.c.) Perché sussista un vizio della delibera rilevante ex art. 2373 c.c., occorre che vi sia un rapporto di incompatibilità tra l’interesse della società e quello del socio tale per cui, approvata la delibera (o in caso di delibera negativa: rigettata la pro-posta di delibera), l’interesse della società verrebbe sacrificato e quello del socio verrebbe soddisfatto. (6) Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Abuso del diritto di voto (Art. 2373 c.c.) Per potersi qualificare come abusivo il voto contrario del socio di minoranza a una delibera di aumento di capitale non è sufficiente che l’aumento di capitale fos-se giustificato o giovevole per la società, ma è necessario che il socio abbia scor-rettamente esercitato il diritto di voto, sconfinando in un arbitrio dannoso per gli altri soci e per la società. (7)

Il Giudice designato Angelo Mambriani, – letto il ricorso ex artt. 669 bis e ss. c.p.c. e

700 c.p.c. depositato il 6.6.2014 da ... assistiti e rappresentati dagli avv.ti Micol Ruta e Gianluca Leotta, e gli allegati documenti;

– letta la memoria difensiva depositata il 24 giugno 2014 da FULLSIX S.P.A. (di seguito: F6 o

la Società), assistita e rappresentata dagli Avv.ti Adriano Pala Ciurlo, Davide Contini e Simone Crimaldi, e gli allegati documenti;

– lette le memorie autorizzate depositate dai ricorrenti e da F6 in data 31 luglio 2014;

– richiamata l’ordinanza depositata il 22 otto-bre 2014 di rimessione in termini di WPP DOT-

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COM HOLDINGS (FOURTEEN) LCC (di seguito: WPP) per la costituzione nel presente procedi-mento;

– letta la memoria di costituzione depositata il 3 novembre 2014 dalla resistente WPP, rappre-sentata e difesa dagli Avv.ti Mario Ortu, Marco Consonni, Fabrizio Sanna, Ludovico Anselmi, e gli allegati documenti;

– sentite le parti nelle udienze del 24 luglio 2014, 23 settembre 2014, 4 novembre 2014 e 11 novembre 2014, ed a scioglimento della ri-serva assunta in quest’ultima udienza, ha emesso la seguente

ORDINANZA

I) FUMUS BONI IURIS. I.1. Le domande dei ricorrenti.

Con il ricorso per cui si procede i ricorrenti

hanno chiesto: i) accettare e dichiarare che, per i motivi illu-

strati in parte motiva, il socio WPP, nell’assem-blea del 28 aprile 2014 convocata in sede straordinaria per deliberare sulle proposte di au-mento di capitale di F6, ha esercitato il diritto di voto in violazione dell’art. 2373 c.c. o, in subor-dine, ha abusato del suo diritto di voto;

ii) conseguentemente e per l’effetto annullare le deliberazioni assembleari a contenuto negativo con le quali l’assemblea straordinaria di F6 del 28 aprile 2014 ha rigettato le proposte di au-mento del capitale;

iii) conseguentemente e per l’effetto dichiarare la costituzione in via giudiziale degli effetti delle proposte di aumenti di capitale respinte dall’a-ssemblea straordinaria di F6 del 28 aprile 2014 a causa del voto contrario determinante del socio WPP;

iv) conseguentemente e per l’effetto, condan-nare WPP al risarcimento, in favore dei ricorrenti dei danni dai medesimi subiti in ragione di tale violazione, nella misura che verrà determinata in una successiva udienza.

Le stesse domande sono state proposte dai ri-correnti in sede di merito, mediante atto di cita-zione notificato alla Società il 6 giugno 2014.

I.2. Prima eccezione preliminare della resistente WPP: carenza di legittimazione attiva dei ricorren-ti e di F6.

In via preliminare WPP ha eccepito che i ricor-

renti non avrebbero rispettivamente provato la

loro qualità di socio alla data di proposizione del ricorso, mediante il deposito di idonea docu-mentazione. Ne conseguirebbe l’inammissibilità del ricorso per non essere stato raggiunto il quo-rum previsto dagli artt. 2377 comma 3 e 2378 comma 2 c.c. per l’impugnazione delle delibera-zioni assembleari adottate il 28 aprile 2014.

L’eccezione è parzialmente fondata. Occorre premettere che, essendo stato propo-

sto un ricorso ex art. 700 c.p.c., con il quale i ricorrenti chiedono ante causam di anticipare gli effetti della sentenza di cui hanno chiesto l’emis-sione in sede di giudizio di merito, i requisiti di legittimazione alla proposizione del ricorso cau-telare non possono che essere i medesimi richie-sti per la proposizione del giudizio di merito.

Ciò posto, si deve constatare che i ricorrenti ... .... non hanno prodotto alcun documento dal quale possa evincersi la loro qualità di soci di F6 alla data della proposizione del ricorso e della notifica della citazione.

Poiché tale qualità, ai sensi dell’art. 2377 com-ma 3 c.c., costituisce requisito necessario per proporre impugnazione delle deliberazioni as-sembleari di s.p.a. con la quale si deducano vizi che ne comportano l’annullamento, non resta che concludere per la carenza di legittimazione dei ricorrenti predetti a proporre il ricorso di cui si discute.

Alla stessa conclusione si deve addivenire con riferimento al ricorrente ... che ha prodotto un documento non firmato da funzionario dell’isti-tuto bancario apparente emittente, datato 8 gennaio 2014 e che pare attestare il possesso di azioni F6 alla data del 31 dicembre 2013. Non essendo provata la provenienza del documento e comunque attestando il medesimo il possesso delle azioni in data troppo risalente rispetto a quella di proposizione del ricorso, non può, allo stato, riconoscersi legittimazione attiva al ricor-rente medesimo.

Opposte conclusioni con riferimento ai ricor-renti ... – che ha prodotto certificato sottoscritto del possesso di 85.000 azioni F6 in data 25 mag-gio 2014, dunque prossima a quella di deposito del ricorso e di notifica della citazione –, ...– che ha prodotto certificato sottoscritto del possesso di 1.500 azioni F6 in data 22 maggio 2014, dunque prossima a quella di deposito del ricorso e di no-tifica della citazione –, ... – che ha prodotto certi-ficato sottoscritto del possesso di 8.000 azioni F6 alla data dell’assemblea impugnata e vi ha parte-

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cipato votando a favore delle delibere di aumen-to di capitale –, ...– che ha prodotto certificato sottoscritto del possesso di 25.000 azioni F6 alla data dell’assemblea impugnata e vi ha partecipa-to votando a favore delle delibere di aumento di capitale –.

Quanto ai ricorrenti ... e ... è da rigettare l’ec-cezione della loro carenza di legittimazione sulla deduzione che l’art. 2377 comma 3 c.c. consen-te tassativamente l’impugnazione solo ai soci as-senti, dissenzienti od astenuti.

Invero, considerato che la delibera negativa è da ritenere senz’altro una delibera assunta dal-l’assemblea, come tale imputabile alla società, e dunque suscettibile di essere impugnata come quelle positive nelle forme e nei limiti di cui al-l’art. 2377 c.c. (essendo tale conclusione necessi-tata ex artt. 3 e 24 comma 1 Cost.; v. postea), la specularità della situazione rispetto all’impugna-zione delle delibere positive impone di qualifica-re “dissenzienti” i soci che, votando favorevol-mente alla proposta non adottata, abbiano cosi dimostrato la loro contrarietà alla delibera nega-tiva poi adottata. Tanto premesso, il ricorso è ammissibile.

Invero, essendo nel caso di specie il quorum previsto dal comma 3 dell’art. 2377 c.c. pari a 11.182 azioni (1 x 1000 di 11.182.315 azioni che compongono il capitale sociale di F6), esso è superato sia singolarmente dai soci ... e ..., sia a maggior ragione dai ricorrenti congiuntamente (art. 2378 comma 2 c.c.).

È invece pacifica la carenza di legittimazione della società ad impugnare la delibera assem-bleare – per quanto negativa – sia perché essa non è contemplata nel novero dei soggetti abili-tati ex art. 2377 comma 3 c.c., sia perché questa norma abilita invece direttamente gli organi che la impersonano – cioè gli amministratori, il consi-glio di sorveglianza, il collegio sindacale – talché non residua spazio per una legittimazione del-l’ente in sé che, a fronte della diretta imputazio-ne della delibera, è individuato invece come sog-getto controinteressato alla pronuncia di annul-lamento.

L’eccezione, tuttavia, è irrilevante, poiché, nel caso di specie, la Società non ha affatto impu-gnato le delibere del 28 aprile 2014, ed è stata invece destinataria del ricorso e dell’atto di cita-zione in veste rispettivamente di resistente e di convenuto, così essendosi instaurati procedimen-ti che seguono l’iter fisiologico previsto dalle norme.

Che poi F6 – qui in veste appunto di resistente – costituendosi abbia deciso di aderire alle do-mande dei ricorrenti configura un accidente di fatto certamente irrilevante sul piano della legit-timazione ad impugnare e della sua formale po-sizione processuale.

I.3. Seconda eccezione preliminare della resisten-te WPP: mancata notificazione dell’atto di cita-zione nel giudizio di merito.

WPP ha eccepito che l’atto di citazione non le

sarebbe stato notificato, deducendone una viola-zione dell’art. 2378 c.c.

L’eccezione – a fronte della prova della rituale e tempestiva notificazione della citazione alla Società in data 6 giugno 2014 – è infondata in fatto ed irrilevante.

Quanto al primo aspetto, i ricorrenti hanno prodotto atto di citazione notificato in data 20 giugno 2014 a WPP nella sede risultante a libro soci a mezzo spedizione postale ex art. 10 della Convenzione dell’Aja del 1956.

Quanto al secondo aspetto, è da considerare che l’art. 2377 comma 6 c.c. prevede, per la proposizione dell’impugnazione della delibera-zione, un termine di decadenza di 90 giorni dalla data della sua adozione, termine qui certamente rispettato con la tempestiva notificazione della citazione alla Società. La rituale notificazione dell’atto di citazione ad altri soggetti – quan-d’anche anche in ipotesi ritenuti litisconsorti ne-cessari quali i soci in conflitto di interesse od abusanti –, a fronte della corretta integrazione del contraddittorio in questo procedimento cau-telare, è invece da considerare quale questione da risolvere nel giudizio di merito, se del caso mediante opportuni provvedimenti di autorizza-zione alla rinnovazione della citazione o di inte-grazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c.

I.4. Terza eccezione preliminare e quarta ecce-zione preliminare della resistente WPP: inammis-sibilità dell’impugnazione di delibera negativa ed inammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p. c. volto a fare dichiarare gli effetti di una deliberazione mai adottata.

Infine, in via preliminare, la resistente WPP ha

eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione di delibera negativa e l’inammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c. volto a far dichiarare gli effetti di una delibera mai adottata dalla Società.

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Questo Giudice ritiene infondate queste ecce-zioni preliminari della resistente WPP. Tuttavia, prima di affrontare le relative questioni, vanno fatte due precisazioni.

La prima è che le complesse problematiche sottese alle questioni di cui si discute saranno affrontate sommariamente, non senza l’espres-sione di qualche opinione in forma apodittica, senza l’altrimenti necessario approfondimento, poiché, come si vedrà, il ricorso è infondato nel merito per carenza di fumus boni iuris in punto di conflitto di interessi rilevante ex art. 2373 c.c. e di abuso nell’esercizio del diritto di voto da parte di WPP.

La seconda puntualizzazione è che, in ogni ca-so, le affermazioni che si andranno svolgendo riguardano strettamente la situazione oggetto del presente procedimento e cioè: – mancata ap-provazione di delibera di aumento di capitale in società quotata in mercato regolamentato; – man-cata approvazione dovuta al voto espresso da un socio di minoranza qualificata. Non ci occupia-mo, dunque, del diverso caso – che esula dal-l’oggetto di questo procedimento – della manca-ta approvazione della proposta di delibera per esclusione di un socio dalla votazione.

Tanto chiarito, non si può che rimarcare la fondatezza delle considerazioni in forza delle quali la migliore e più recente dottrina e parte della giurisprudenza (1), risolvono le questioni di cui si discute, che vanno qui riassunte in estrema sintesi.

Non si può che muovere dalla considerazione che anche la delibera assembleare negativa esiste come deliberazione assembleare, in quanto ma-nifestazione di volontà dei soci assunta all’esito del procedimento all’uopo previsto dalla legge.

Se esiste come tale, la delibera negativa può essere impugnata nelle forme e nei termini di cui all’art. 2377 c.c.

Dunque, quando se ne accerti l’illegittimità, la delibera negativa deve essere annullata.

(1) Cass., n. 2489 del 1959, in Giust. civ., 1959, 2129; Lodo arb. 2.7.2009, in Giur. comm., 2010, II, 911; Trib. Napoli, 5.12.2002, in Dir. prat. soc., 2003, 17, 79; Trib. Milano, 2.6.2000, in Foro it., 2000, 3638; Trib. Milano, 28.4.2000, in Giur. it., 2001, 98; Trib. S.M. Capua Vetere, 5.11.1996, in Soc., 1997; Trib. Velletri, 26.1.1994, in Soc., 1994, 804. Contra: Trib. Palermo, 18.5.2001, in Banca dati De Jure; Trib. Reggio Emilia, 20.12.2002, in Giur. it., 2003, 953.

Nondimeno, l’annullamento di una delibera negativa non fornisce tutela alcuna all’impugnan-te od alla società dei cui diritti fosse riconosciuta la lesione, né costituisce rimedio sinanco logica-mente congruo alla riconosciuta illegittimità della delibera, poiché è inane (se non canzonatorio) togliere effetto (id est: annullare) ad una delibera che, per sua natura, non l’ha.

Perciò va riconosciuto che, accertata l’illegit-tima considerazione del voto nel quorum delibe-rativo (es.: perché chi ha votato non era legitti-mato al voto, per vizio nella delega, per conflitto di interesse del socio, ecc.), il Giudice accerta altresì immediatamente che, espunto il voto ille-gittimamente conteggiato nel quorum, la delibe-razione della società è stata diversa da quella apparente e illegittima, cioè che la proposta all’or-dine del giorno è stata approvata (delibera positi-va) e non respinta (delibera negativa).

L’impugnazione dunque impone al Giudice di ripercorrere il procedimento deliberativo, appli-cando le norme di legge, dunque giungendo al-l’eliminazione dei voti che, non potendo per leg-ge essere espressi, non potevano essere conteg-giati nel quorum assembleare, registrando il risul-tato deliberativo che vi è stato e che illegittima-mente non è stato proclamato.

L’accertamento giudiziale in questi casi si pone naturalmente (secondo lo svolgersi del giudizio imposto dall’impugnazione delle delibere assem-bleari), in momento anteriore alla fase di pro-clama zione del risultato della votazione – pro-clamazione di competenza del presidente del-l’assemblea – e, accertata l’illegittimità del voto e del suo conteggio, accerta altresì l’illegittimità della proclamazione del risultato, conseguente-mente dichiarando il risultato che, in termini di volontà effettivamente e legalmente espressa dal-l’assemblea, immediatamente emerge.

In quest’ottica – senz’altro preferibile, conside-rando che il Giudice non fa nulla di più di quan-to è consentito al presidente dell’assemblea – la pronuncia è di accertamento della volontà effet-tivamente espressa dall’assemblea e, in questi termini, non si pongono ostacoli alla pronuncia giudiziale.

Va qui sin d’ora chiarito che non osta alla rico-struzione appena proposta la circostanza che l’art. 2373 c.c. non imponga al socio in conflitto di interessi di astenersi dal voto. Infatti il control-lo avviene sui voti effettivamente espressi e si in-serisce idealmente nella fase di proclamazione del risultato del voto, fase preposta proprio all’e-

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same della legalità dei voti medesimi, di compe-tenza del presidente dell’assemblea ed ovvia-mente sottoposta a sua volta al controllo di legali-tà (art. 3 comma 1 e 54 comma 1 Cost.).

Peraltro, anche a ravvisare nel fenomeno de-scritto una componente costitutiva (la sentenza sostituisce la delibera reale, illegittimamente pro-clamata), l’ostacolo frapposto dalla tassatività del-le pronunce costitutive (art. 2908 c.c.) è più ap-parente che reale. Invero, come sottolineato da autorevole e sempre più diffusa dottrina, poiché il giudizio di impugnazione delle delibere socie-tarie ex art. 2377 c.c. sfocia in una pronuncia costitutiva – l’annullamento –, poiché anche la delibera negativa è suscettiva di impugnazione e di annullamento, allora non si vede come esclu-dere dall’area di quella pronuncia costitutiva (l’an-nullamento di delibera negativa) quella sua altra faccia – inscindibilmente connessa – data dalla proclamazione del risultato deliberativo secun-dum legem.

Con l’importante postilla che siffatta interpre-tazione non è nella disponibilità dell’interprete, essendo invece costituzionalmente dovuta ex artt. 3 e 24, commi 1 e 2, Cost., realizzandosi al-trimenti un’ingiustificata disparità di trattamento tra provvedimenti che tutti riconoscono l’ille-gittimità della delibera a seconda che essa sia positiva o negativa e un’ingiustificata lacuna nella tutela di soci e società contro deliberazioni ugual-mente viziate a seconda che la deliberazione as-sunta sia positiva o negativa.

Tanto premesso in punto di azione di merito è possibile affrontare la questione della tutela cau-telare.

È pacifico che l’efficacia delle delibere negati-ve non può essere sospesa ex art. 2378 comma 3 c.c., perché esse ne sono prive per natura.

Esclusa l’applicabilità del mezzo cautelare tipi-co, ci si può chiedere se sia ammissibile una cau-tela anticipatoria ex art. 700 c.p.c.

Tuttavia, una volta ammessa l’azione (di accer-tamento o costitutiva) volta a dichiarare il legitti-mo risultato deliberativo dell’assemblea, è pre-cluso il diniego della tutela cautelare corrispon-dente (artt. 3, 24, commi 1 e 2, Cost.; Corte cost., sent. n. 190 del 1985; Corte cost., n. 318 del 1995).

Invero, secondo orientamenti dottrinali e giuri-sprudenziali ormai consolidati, la tutela cautelare atipica è ammissibile in funzione anticipatoria sia rispetto ad azioni di accertamento, sia rispetto ad azioni costitutive, anche se in entrambi i casi si è

sottolineato che ad essere anticipati non sono gli effetti modificativi sostanziali delle seconde o dichiarativi delle prime, ma solo, in via tempora-nea ed interinale, i corollari obbligatori delle re-lative pronunce.

Con specifico riferimento alla delibera di au-mento del capitale sociale scindibile, vanno tut-tavia svolte alcune considerazioni.

Anzitutto la delibera in questione – che, in ge-nere ed anche nel caso di specie, stabilisce un ammontare massimo di aumento del capitale e conseguentemente il numero massimo di azioni suscettibili di essere emesse ed il loro prezzo, modalità e termini dell’esercizio del diritto di opzione, destino dell’inoptato e termine finale di sottoscrizione –, sebbene destinata ad essere ri-portata dello statuto, non ha effetti immediata-mente costitutivi, poiché l’aumento del capitale si avrà solo a seguito dell’eventuale sottoscrizio-ne, cui consegue l’emissione delle azioni (art. 2346 comma 4 c.c.), e per la parte eventualmen-te sottoscritta, con conseguente modifica propor-zionale anche dei rapporti tra le partecipazioni dei soci. Sicché, la delibera di aumento del capi-tale, di per sé, determina solo effetti obbligatori, ponendo i soci di fronte alla scelta se sottoscrive-re o diluirsi.

Inoltre gli effetti della delibera sono destinati a determinarsi (o no) entro un lasso di tempo rela-tivamente breve (rispetto agli ordinari tempi della giustizia), ma non sono di per se stessi assoluta-mente irreversibili, essendo sempre possibile ad-divenire ad un ricalcolo delle partecipazioni e del dare/avere tra soci e società. Altrettanto vero, d’altro canto, che la reversibilità degli effetti della esecuzione di un aumento di capitale è tutt’altro che agevole ed esente da possibili costi, specie con riferimento ad una società quotata in merca-to regolamentato.

Infine, non è consentito – come si vedrà (par. l.5.1) – configurare un vero e proprio diritto della società all’aumento del capitale, suscettibile di essere tutelato in via generale ed assoluta.

E nemmeno, come noto, è configurabile un obbligo (in senso tecnico-giuridico) del socio di votare nell’interesse della società. Anzitutto per-ché l’interesse sociale è notoriamente di assai difficile individuazione – tanto che, dopo appro-fondite analisi, non manca chi realisticamente lo identifica nell’interesse del socio di controllo, dun-que un interesse comunque particolare e non superiore o generale –, sia perché non è rinveni-bile il fondamento positivo di quell’obbligo, ri-

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marcandosi invece la massima discrezionalità del socio nel voto e la funzionalità sistemica di que-sta discrezionalità, salvi ovviamente i limiti del conflitto di interessi e dell’abuso.

Si tratta, in conclusione, di muoversi in un quadro di bilanciamento di opposti interessi che richiama ed impone sin da ora un’attentissima analisi della fondatezza della domanda di merito. I.5. Il merito del ricorso cautelare: conflitto di interessi di WPP nell’esercizio del diritto di voto negativo sulle proposte di aumento di capitale; abuso da parte di WPP del diritto di voto negativo sulle proposte di aumento di capitale.

I ricorrenti assumono che le delibere negative

sulle proposte di aumento del capitale a paga-mento adottate da F6 nell’assemblea straordina-ria del 28 aprile 2014 sarebbero annullabili per avere WPP espresso voto negativo in conflitto di interessi rilevante ex art. 2373 c.c. e, in subordi-ne, per avere, così votando, abusato del suo di-ritto di voto.

Per valutare nel merito le deduzioni dei ricor-renti vanno svolte alcune premesse in fatto:

a) la compagine sociale di F6 è così composta; – ... direttamente 3,6% e, attraverso la controlla-ta Blugroup s.r.l. (di seguito: BG), 45,69%, per un totale del 49,29%; – WPP 29,98%; – flottante 20,73%.

b) le delibere di aumento di capitale sono state così motivate dal presidente in sede di assem-blea:

“– reperire nuove risorse finanziarie per il rag-giungimento degli obiettivi strategici e per il so-stentamento dello sviluppo del Gruppo FullSix a livello nazionale ed internazionale acquisendo eventuali attività sinergiche alla value proposition del Gruppo;

– riequilibrare la struttura finanziaria della so-cietà e del gruppo”.

c) le delibere di aumento del capitale sono sta-te così proposte dal presidente in sede di assem-blea:

“L’assemblea della società FullSix S.p.A., in re-lazione al primo punto all’ordine del giorno della Parte Straordinaria,

– preso atto della relazione illustrativa degli amministratori;

– preso atto di quanto esposto dal presidente DELIBERA

1. Di aumentare a pagamento il capitale socia-le per massimi nominali euro 1.242.479 (unmi-

lioneduecentoquarantaduemilaquattrocentosettan-tanove) mediante emissione di massime n. 2.484.958 nuove azioni ordinarie del valore no-minale di euro 0,50 ciascuna, alle seguenti condi-zioni:

– le azioni di nuova emissione vengono offerte in opzione ai soci, in rapporto di due nuove azio-ni ogni nove azioni possedute;

– il termine per l’esercizio del diritto di opzione sarà fissato dall’organo amministrativo nei modi e nei termini di legge;

– i diritti di opzione non esercitati saranno of-ferti nel mercato regolamentato a cura degli am-ministratori e per conto della società entro il me-se successivo alla scadenza del predetto termine, per almeno cinque sedute;

– il termine finale di sottoscrizione è fissato al giorno 28 aprile 2015;

– il prezzo di sottoscrizione di ciascuna azione viene fissato in euro 2,00 (due), di cui euro 1,50 a titolo di sovrapprezzo, da liberare integralmente al momento della sottoscrizione;

– l’aumento manterrà efficacia anche se par-zialmente sottoscritto, con decorrenza, salvi gli effetti dell’iscrizione della presente deliberazione nel registro delle imprese, dal termine all’uopo stabilito dall’organo amministrativo con Borsa Italiana S.p.A.;

– le azioni di nuova emissione avranno godi-mento regolare.

2. Di modificare conseguentemente l’art. 5 del-lo statuto sociale, aggiungendo la seguente clau-sola in calce:

“L’assemblea straordinaria dei soci in data 28 aprile 2014 ha deliberato di aumentare il capitale sociale a pagamento, in opzione ai soci, in dena-ro, in via scindibile, per massimi nominali euro 1.242.479,00 mediante emissione di massime n. 2.484.958 azioni, con sovrapprezzo, entro il ter-mine finale di sottoscrizione fissato al 28 aprile 2015”.

3. Di conferire all’organo amministrativo, e per esso al presidente e all’amministratore delegato, disgiuntamente tra loro, ogni più ampio potere per espletare gli adempimenti legislativi e regola-mentari conseguenti all’adottata deliberazione, ivi compreso quello di apportare all’art. 5 dello sta-tuto sociale le variazioni conseguenti all’esecu-zione ed al perfezionamento dell’aumento di ca-pitale deliberato, con facoltà in particolare di sce-gliere il momento di pubblicazione dell’offerta di opzione, eventualmente anche non effettuandola ove da essi ritenuto opportuno.”.

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In subordine, per il caso di reiezione della pro-posta, ne veniva formulata altra recante, in sintesi, delega al c.d.a. di effettuare aumento dal capitale a pagamento sino a massimi € 4.999.999,00 comprensivo di sovrapprezzo, senza diritto di opzione.

d) le delibere suddette hanno entrambe ripor-tato il voto favorevole di·... di BG e di altri soci sino al raggiungimento di una percentuale del capitale sociale pari al 50,096% e voto contrario di WPP (29,98% del capitale sociale).

e) F6 ha adottato uno statuto che, per l’assem-blea straordinaria, prevede l’applicazione delle regole di cui all’art. 2368 comma 2 c.c., talché essa è regolarmente costituita quando è rappre-sentata la metà del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno 2/3 del capitale rappresentato in assemblea (art. 12 Statuto F6).

Nel caso di specie, essendo presente in as-semblea 1’80,094% del capitale sociale, il quo-rum deliberativo era pari al 53% del capitale so-ciale, sicché, non essendo stato raggiunto il quo-rum, entrambe le proposte di delibera sono state respinte.

f) WPP in assemblea ha esplicitamente motiva-to il suo voto contrario reiterando le motivazioni del diniego già espresso in occasione di una pre-cedente proposta di delibera di aumento del ca-pitale all’ordine del giorno dell’assemblea straor-dinaria del 18 dicembre 2013, cioè, rispetto alla situazione di crisi finanziaria in cui versa la socie-tà, l’inidoneità/inopportunità/opposizione ad un aumento di capitale destinato ad essere coperto da parte del socio di maggioranza relativa BG me-diante compensazione con una porzione del cre-dito dalla stessa vantato per pregressi finanzia-menti alla società. In particolare WPP ha espresso la convinzione che la conversione del credito di BG verso la Società fosse il reale ed unico scopo dell’aumento di capitale “il quale sembra essere concepito e finalizzato più che a raccogliere nuo-ve risorse finanziarie, piuttosto a consentire all’a-zionista di maggioranza della Società di attribuire al proprio credito il suo valore nominale, nono-stante si tratti di un credito postergato e nono-stante il calo rilevante del patrimonio netto della Società (riconosciuto dagli amministratori stessi) rappresenti una circostanza che farebbe piuttosto pensare di attribuire al suddetto credito un valore reale di gran lunga al di sotto del suo valore no-minale”. Aggiungeva WPP che tale convinzione non veniva, a suo avviso, in alcun modo confuta-ta dal parere rilasciato dallo studio ... (prodotto

anche in atti), insistendo nell’affermazione che tale credito – in relazione anche alla situazione di crisi della società – avrebbe un valore di mer-cato enormemente inferiore a quello che BG vor-rebbe ricavare dalla conversione in capitale e pres-soché nullo.

È altresì doverosa una premessa in diritto. WPP, contrariamente a quanto affermato dai

ricorrenti, non dispone di alcuna “minoranza di blocco” né di alcun “potere di veto”. Lo statuto di F6, invero, riproduce pacificamente le disposi-zioni di cui all’art. 2368 comma 2 c.c., sicché, presente e dissenziente WPP, il quorum delibera-tivo in assemblea straordinaria in prima convoca-zione è raggiunto con votanti a favore pari al 53% del capitale sociale. La sola BG dispone inoltre del totale controllo dell’assemblea ordina-ria.

I.5.1. Conflitto di interesse di WPP rilevante ex art. 2373 c.c.: insussistenza.

Il primo vizio della delibera fatto valere dai ri-

correnti è costituito da un preteso conflitto di interesse di WPP rilevante ex art. 2373 c.c., tal-ché il suo voto dovrebbe essere escluso dal nove-ro di quelli computati ai fini della verifica del quorum deliberativo.

La doglianza non risulta assistita dal necessario fumus boni iuris.

Come noto, perché sussista un vizio della deli-berazione rilevante ex art. 2373 c.c. occorrono tre requisiti:

– l’individuazione dell’interesse della società soddisfatto con la deliberazione adottanda;

– l’individuazione dell’interesse perseguito dal socio con il voto sulla deliberazione adottanda;

– un rapporto di incompatibilità tra l’interesse della società e quello del socio tale per cui, ap-provata la delibera (nel caso di delibere negative: rigettata la proposta di delibera), l’interesse della società verrebbe sacrificato e quello del socio ver-rebbe soddisfatto. Non manca chi sottolinea che il rapporto tra interesse del socio e quello della società rispetto alla delibera adottanda per essere rilevante dovrebbe essere di “antagonismo inidu-cibile”, mentre per altri sarebbe sufficiente un “contrasto oggettivo e preesistente”.

Tutti sono però concordi nell’affermare che quel rapporto di esclusione reciproca, per cui la soddisfazione dell’uno determina un danno per l’altro e viceversa costituisce il “proprium” della fattispecie di conflitto di cui si discute, talché,

154

quando manca, quella fattispecie non è integrata ed il voto del socio non si può escludere.

È tuttavia rilevante ai fini del decidere Io stabi-lire entità e natura di quel nesso di incompatibili-tà dei due interessi contrapposti.

Esso si deve definire nel senso che la delibera-zione assembleare deve avere ricadute opposte, anche mediate ma dirette e determinate – in ter-mini di danno emergente, lucro cessante, incre-mento patrimoniale o risparmio di spesa – sul patrimonio di entrambi i soggetti in conflitto.

Orbene, nel caso di specie, i ricorrenti dedu-cono come interesse della Società, quello di evi-tare di incorrere nella procedura di cui all’art. 2446 c.c., essendo già il patrimonio netto sotto il capitale sociale ed essendo esiguo il margine che lo separa dal limite di 1/3 che la innescherebbe, aggiungendo che essa condurrebbe inevitabil-mente la Società alla liquidazione (con danno anche per gli stakeholders, ad esempio i 400 di-pendenti). Tale prospettazione è avvalorata da quanto risulta dalla relazione redatta dagli am-ministratori a corredo della presentazione delle proposte di delibera di aumento di capitale e ribadita dal dott. ... (dirigente preposto alla reda-zione dei documenti contabili societari) sentito all’udienza del 11.11.2014.

Risulta tuttavia dal verbale di assemblea che l’aumento di capitale sarebbe altresì funzionale all’ottenimento diretto o indiretto di mezzi utili al finanziamento di una politica espansiva della Società.

I ricorrenti individuano l’interesse confliggente di WPP nella sua posizione di concorrente di F6, in quanto entrambe le società – WPP in partico-lare facendo parte di un gruppo multinazionale di rilevanza globale – operano nel campo della comunicazione e del marketing pubblicitario.

Offrono altresì, insieme alla Società, a sostegno di tale deduzione la circostanza che tra WPP e F6 e/o suoi amministratori la stessa WPP ha ini-ziato alcuni contenziosi sinora con esito sempre ed in una occasione gravemente negativo ed una decisione dell’AGCOM in cui il comportamento di WPP viene definito “opaco”.

In sostanza i ricorrenti lamentano che, con il suo atteggiamento ostruzionistico ed esercitando di fatto un diritto di veto e/o di blocco, WPP si oppone senza alcuna ragione ad un aumento di capitale necessario per la sopravvivenza della Società, che, seguendo il trend in atto – positivo per aumento di ricavi e dei corsi azionari, ma negativo in termini di accumulo di perdite di

esercizio –, condurrebbe la Società ad una situa-zione rilevante ex art. 2446 c.c. e, quindi, per conseguenza necessaria trattandosi di società quotata, alla liquidazione.

Tale atteggiamento sarebbe dimostrativo della coltivazione del suo interesse in conflitto e, in particolare, dell’intento di eliminare il concorren-te F6 dal mercato.

Si tratta, all’evidenza, di una individuazione dell’interesse in conflitto che è oggettivamente molto generico.

Ciò posto, occorre prendere le mosse da alcu-ne banali osservazioni.

La prima è che la concorrenza è notoriamente ritenuta una condizione di efficienza del merca-to, dunque un bene espressione di diritti costitu-zionalmente garantiti (artt. 41 e 42 Cost.), sicché l’ordinamento la tutela rispetto al raggiungimen-to, da parte di alcuno, di improprie posizioni di monopolio o dominanti e la sanziona non già e non certo in sé ma in quanto si svolga con moda-lità illegittime.

La seconda è che, per impedire ad una società di assumere partecipazioni in altra società, quando le due si trovano in posizione di concor-renza, occorre che nello statuto della parteci-panda sia inserita una clausola di gradimento e che essa sia attivata nelle forme previste. Invero, il divieto di concorrenza legalmente stabilito, come noto, non riguarda i soci ma gli ammini-stratori (art. 2390 c.c.). Nel caso di specie, le par-ti non hanno nemmeno allegato l’esistenza di una clausola del genere. Né risulta in qualche modo rilevante che, in una società quotata, una società concorrente raggiunga una percentuale di partecipazione di poco sotto la soglia di OPA. Nel caso di specie, WPP era socia di F6 in quota molto consistente sin da prima del lancio del-l’OPA che avrebbe portato ... BG a conseguire la posizione di maggioranza relativa.

La terza è che una società ha sempre e per de-finizione interesse ad essere patrimonializzata. Si tratta certamente di un interesse che, anche in sede giudiziaria, deve essere considerato con la massima attenzione, posto che l’adeguata capita-lizzazione costituisce presupposto fondamentale per la stabilità e lo sviluppo dell’ente commercia-le. Per converso, tuttavia, non si può dimenticare che esiste un interesse di sistema a non mantene-re sul mercato enti inefficienti (eventualmente riconvertendone le residue potenzialità econo-miche mediante apposite procedure di gestione della crisi). Sicché quell’interesse alla patrimonia-

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lizzazione non assurge a diritto della società, sia perché i soci non sono titolari di un corrispon-dente obbligo (cfr. artt. 2446 e 2447 c.c.), nem-meno configurabile rispetto a terzi soci potenzia-li, sia perché sono previste procedure (es.: solle-citazione al rilascio di deleghe) tese a soddisfare quell’interesse, sempre previo vaglio della sua meritevolezza attraverso il giudizio del mercato.

È noto, del resto, che la società non è titolare di un suo proprio interesse meritevole di tutela contro quello dei soci, dei creditori e dei terzi a proseguire nella sua attività economica e a non esser messa in liquidazione, come emerge anche solo dalla lettura degli artt. 2484 (spec. n. 6) e ss. c.c. (2).

Tanto premesso, si deve valutare se la posizio-ne del socio in non meglio identificata concor-renza con la società partecipata che versa in dif-ficoltà (probabile futura situazione rilevante ex art. 2446 c.c.) ma con possibilità di upgrading, determini ipso facto anche una posizione di con-flitto di interesse del socio stesso rilevante ex art. 2373 c.c. quando vota contro una proposta di delibera di aumento del capitale.

Si può ammettere che il socio concorrente re-chi un interesse contrapposto rispetto alla patri-monializzazione della partecipata.

Tuttavia l’elemento essenziale da verificare non è solo se la reiezione della delibera determi-ni per la Società uno svantaggio apprezzabile, ma – come si diceva – se a tale svantaggio sia ricolle-gato in modo anche non immediato ma diretto un vantaggio patrimoniale determinato per il so-cio in conflitto.

Ciò posto, è necessario rilevare che allo svan-taggio per F6 di non vedere il suo capitale nomi-nale aumentato da € 5.591.157,50 ad € 6.833.636,50, oltre al sovrapprezzo, corrisponde un generico vantaggio di WPP – cioè quello di veder perdurare lo stato di difficoltà di un con-corrente – le cui dirette conseguenze sul patri-monio della medesima WPP però non solo non sono state individuate, ma nemmeno allegate dai ricorrenti.

Cioè, tra la delibera negativa e il vantaggio di WPP come, nel caso di specie, un nesso così va-go da non poter essere ritenuto rilevante ai fini di cui all’art. 2373 c.c.

E ciò perché tra il generico vantaggio allegato

(2) Trib. Milano, 28.1.1998, in Soc., 1998, 946; Cass., n. 4923 del 1995.

dai ricorrenti ed il concreto e determinato van-taggio di cui l’art. 2373 c.c. richiede il persegui-mento e la realizzazione come presupposto dell’esclusione dal voto del socio in conflitto, si frappongono nel caso di specie potenti elementi estranei alla deliberazione che non solo sono stati capaci da soli di determinare la situazione di vantaggio di WPP – segnatamente la crisi eco-nomico-finanziaria di F6, la quale nessuno adde-bita a WPP e che deve perciò essere ricondotta a ragioni interne a F6 – ma che, soprattutto, non hanno alcun diretto effetto positivo sulla sfera patrimoniale di WPP. O almeno questo effetto positivo non è stato allegato.

Né vale ad integrarlo il dedotto “vantaggio di posizione” – di natura strategica – che WPP ma-turerebbe opponendosi agli aumenti di capitale di F6, perché è proprio la struttura dell’art. 2373 c.c. ad escluderne la rilevanza, altrimenti doven-dosi ammettere che il socio non possa perseguire politiche economico-commerciali in contrasto o divergenti rispetto a quelle della società parteci-pata. Si giungerebbe per questa via a sanzionare indiscriminatamente il voto del socio (di mino-ranza) che non sia adeguato al perseguimento dell’interesse della società, elidendo ogni suo spa-zio di discrezionalità e determinando surrettizia-mente un obbligo indiscriminato di “voto nell’in-teresse della società”, il che non pare conforme al sistema (v. par. 1.4, 1.5.2).

In conclusione, se non è dimostrato un nesso minimamente stringente tra la crisi di F6 ed un determinato vantaggio patrimoniale di WPP, non si può affermare che quest’ultima versa in conflit-to di interessi rispetto ad una delibera in tesi ca-pace di interromperla.

In sostanza, deve essere ammesso il voto del socio di minoranza in concorrenza sull’aumento di capitale della partecipata in crisi, se non si è dimostrato che lo stato di crisi della partecipata sta producendo un vantaggio patrimoniale de-terminato e concreto al socio stesso.

Considerazioni del tutto analoghe devono es-sere svolte con riferimento all’ipotesi di utilizzo della patrimonializzazione rinveniente dal propo-sto aumento di capitale a fini di sviluppo ed espansione della Società. Nulla è stato allegato in concreto in ordine all’incompatibilità dello svi-luppo di F6 con gli interessi patrimoniali di WPP, essendo tale sviluppo in astratto affatto incompa-tibile (es.: in mercati o segmenti di mercato non coperti da WPP od in cui WPP potrebbe svilup-parsi indirettamente).

156

In conclusione, è ben chiaro che quanto sinora affermato lascia spazio a politiche parassitarie e non collaborative, se non addirittura ostruzioni-stiche, di società che si insinuano nella compagi-ne sociale delle concorrenti.

Nondimeno tali politiche, come noto, non so-no sempre e comunque vietate nel diritto socie-tario, ma solo quando assurgano a specifici illeciti cui sono correlate puntuali sanzioni.

Ed esistono strumenti (clausola di gradimento, sollecitazione al rilascio di deleghe nel voto in assemblea, patti parasociali e sindacati di voto, acquisizione diretta sul mercato di azioni in quantità tale da consentire il matematico control-lo anche dell’assemblea straordinaria, ecc.) per evitare o risolvere situazioni del genere.

La presenza in astratto di tali strumenti, impe-disce – quando essi non siano attivati in concre-to, sopportando i relativi costi –, di rinvenire la soluzione in improprie ed eccessive compressio-ni della libertà ed autodeterminazione dei soci di minoranza nell’esercizio del diritto di voto. 1.5.2. Abuso del diritto di voto da parte WPP: insussistenza.

Parti ricorrenti assumono che WPP avrebbe

votato soltanto per determinare uno svantaggio in capo ad F6 – prolungare la crisi finanziaria di F6 sino a che questa determini una situazione rilevante ex art. 2446 c.c. –, in assenza di qual-siasi giustificazione meritevole di tutela e che, perciò, il suo voto sarebbe abusivo.

Hanno altresì dedotto che WPP ha votato con-tro l’aumento di capitale nelle assemblee straor-dinarie del 22 novembre 2007, 19 maggio 2009, 18 dicembre 2013, oltre che in quella del 28 aprile 2014.

Per inquadrare esattamente la fattispecie oc-corre svolgere alcune osservazioni preliminari.

Anzitutto si deve considerare che il diritto di voto del socio gode di una discrezionalità molto ampia. Si tratta di discrezionalità non tecnica, tanto che il socio non è obbligato a motivare il voto. Tale ampia autonomia consentita al socio è il portato della possibilità, concessagli dall’ordi-namento, di riversare nella società scelte dettate dal più puro interesse personale, laddove la sin-tesi degli interessi particolari viene poi attuata con l’applicazione del principio maggioritario.

Nondimeno, tale ampia autonomia non può giungere sino a determinare un blocco nel fun-zionamento del principio maggioritario motivato

solo da intento di nuocere alla società, agli altri soci o, comunque, da interessi estranei a quello sociale.

In particolare, le fattispecie abusive, per come ricostruite in giurisprudenza, sono essenzialmen-te connotate dal fatto che il voto del socio abu-sante è volto esclusivamente a danneggiare altri soci in assenza di ragioni giustificatrici. Sicché ne sono sintomi, tra l’altro, la mancanza di motiva-zione, l’esclusivo vantaggio proprio o di terzi per-seguito dal socio abusante e la mancanza di van-taggio od il danno all’interesse sociale. Per con-verso costituisce esimente il vantaggio recato al-l’interesse sociale.

La fattispecie abusiva, dunque, mantiene, al-meno in linea di principio e tendenziale, una sua autonomia rispetto a quella di conflitto di inte-ressi rilevante ex art. 2373 c.c., apprezzandosi, in questo secondo caso, la contrapposizione tra gli interessi del socio e quelli della società.

Se ne trae conferma dalla base essenzialmente contrattualistica posta a base della figura dell’a-buso nel voto: l’affermazione – qui pienamente condivisa – secondo cui il contratto sociale è contratto associativo che, prevedendo l’esercizio in comune tra i soci di un’attività economica a scopo di lucro (art. 2247 c.c.), impone ai soci particolari doveri di collaborazione al fine di rag-giungimento dello scopo stesso. Tali doveri as-sumo poi particolare pregnanza, in ragione del-l’applicazione del principio di buona fede nel-l’esecuzione dei contratti (artt. 1175, 1375 c.c.), valido anche con riferimento alle deliberazioni assembleari quali atti esecutivi del contratto so-ciale (3).

In proposito va sottolineato che, con riferimen-to al voto della maggioranza è frequente che, pur in modo nocivo per i soci di minoranza, quel voto intercetti e quindi non risulti incompatibile con lo stesso interesse sociale, eventualmente strumentalizzandolo in danno delle minoranze stesse.

In terzo luogo va detto che la giurisprudenza in tema di abuso del diritto di voto si è formata su ipotesi di abuso della maggioranza, cioè su ipotesi di delibere positive rispetto alle quali non si pone nemmeno il problema del voto determi-nante.

(3) Tra le tante: Cass., n. 1361 del 2011; Cass., n. 27387 del 2005; Cass., n. 11151 del 1995; Cass., n. 4323 del 1994; Cass., n. 2958 del 1993.

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Tuttavia, diversamente, il voto della minoranza nelle delibere negative sarà di frequente in dan-no della società – difficilmente identificandosi l’interesse sociale con quello egoistico della mi-noranza – e, per tramite di quella lesione, lesivo anche dell’interesse della maggioranza.

In giurisprudenza è noto un solo caso di abuso di minoranza (4), riconosciuto rispetto ad una s.p.a. chiusa, con minoranza di blocco (s.p.a. con due soci rispettivamente al 60% ed al 40%, tal-ché non era possibile nemmeno in astratto il formarsi della maggioranza dei 2/3 del capitale presente in assemblea straordinaria senza il voto favorevole del socio di minoranza). Anche in quel caso si trattava di diniego opposto dal socio di minoranza all’aumento di capitale.

Orbene, se nelle società chiuse ben può rileva-re una minoranza di blocco formalmente esisten-te, nelle società quotate si deve apprezzare an-che la situazione in cui il socio di minoranza ab-bia una partecipazione pur minoritaria ma rile-vantissima – qui poco sotto la soglia dell’OPA obbligatoria (29,98%) – e, quindi, riesca, sfrut-tando la fisiologica carenza di partecipazione dei soci polverizzati, ad esercitare un blocco di fatto.

Del resto, non si può non sottolineare che tut-ta la disciplina dell’OPA si fonda esattamente su quel presupposto, laddove impone la condivisio-ne del premio di maggioranza al socio che rag-giunge una percentuale di partecipazione (30%) ben lontana dalla maggioranza assoluta del capi-tale.

Dunque, nelle società quotate, i soci che de-cidano di assumere posizioni pur di minoranza ma particolarmente significative sono vincolati al rispetto del principio di agire in buona fede in misura molto maggiore di quella dei soci polve-rizzati, proprio perché le loro decisioni recano effetti sul patrimonio di questi ultimi, in realtà soggetti deboli, solo formalmente titolari di poteri societari, di fatto incapaci di od impossibilitati ad esercitarli.

In sostanza, il sistema tende a proteggere la posizione debole dei soci polverizzati – tuttavia assolutamente necessari nel loro complesso a rendere funzionante il sistema stesso delle socie-tà quotate – con la responsabilizzazione dei soci titolari di partecipazioni significative.

(4) Lodo arbitrale, 18.12.2006, in Corr. giur., 2007, 1443.

In siffatta situazione, dunque, si rende rilevan-te, ai fini dell’apprezzamento di una situazione di blocco, non solo quella in cui il socio di mino-ranza sia titolare di un tale diritto in via astratta, ma anche quando lo sia sul piano concreto.

Andrà dunque applicato all’abuso di minoran-za il criterio che l’art. 2373 c.c. utilizza per con-notare la esclusione dal voto del socio (anche di minoranza) in conflitto di interessi, cioè l’effetto determinante del suo voto sull’adozione di una determinata deliberazione.

Tanto premesso, e passando a valutare il caso di specie, va anzitutto chiarito che WPP si è astenuta nella votazione dell’aumenti di capitale del 2007 ed ha votato a favore dell’aumento di capitale proposto nell’assemblea del 29.7.2008. In entram-bi i casi l’aumento è stato approvato ma non è stato eseguito, per decisioni non riconducibili a WPP. Quanto all’aumento di capitale del 2009, WPP ha spiegato il suo dissenso in ragione di gravi carenze strutturali insite nell’operazione in que-stione (termine di esecuzione troppo lungo, inten-zione di BG di coprire l’aumento mediante consi-stente utilizzo in compensazione del credito per finanziamento, sconcerto per la mancata esecuzio-ne dei due precedenti aumenti di capitale appro-vati, andamento negativo di F6, assenza di soglia minima per le azioni di nuova emissione, ecc.).

Quanto al voto del 28 aprile 2014 – ma iden-tico era stato il comportamento di WPP quattro mesi prima – si deve considerare che WPP – già in assemblea (v. par. 1.5) ed ancora in sede di memoria di costituzione ed in udienza – ha mo-tivato il voto negativo lamentando che la ragione reale sottesa alla proposta di aumento di capitale di cui si discute, doveva individuarsi nell’inten-dimento del socio di maggioranza di convertire, come già avvenuto in passato, un credito di valo-re inesistente e postergato in capitale, così otte-nendo un indebito vantaggio rispetto agli altri soci che, per non diluirsi, sarebbero costretti a versare moneta fresca.

La società contesta tale ricostruzione, osser-vando che il debito di F6 verso BG risale al 2006, quando, proprio per consentire a F6 di continua-re ad operare, il socio di maggioranza ha finan-ziato la Società per circa 8,4 milioni di euro. Il finanziamento è fruttifero ed è stato regolamen-tato da un contratto che prevede scadenze preci-se delle tranches di restituzione. Alcune tranches rilevanti sono state pagate nel tempo ed ancora di recente, sino alla riduzione del debito verso BG sino agli attuali € 1.948.000. Altra rata di no-

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tevole consistenza è in scadenza a dicembre. La Società sostiene che, avendo patrimonio netto ampiamente positivo, sebbene inferiore al nomi-nale, il finanziamento sarebbe restituito anche nell’ipotesi di liquidazione. In ogni caso, la con-versione del capitale di credito in capitale di ri-schio da parte del socio è operazione del tutto legittima, pacificamente ammessa e che si risolve comunque a svantaggio del socio finanziatore. Si sottolinea, inoltre, che BG ha già convertito parte del suo credito in versamento in conto capitale, salvando così la società in altra precedente occa-sione dal cadere in una situazione ex art. 2446 c.c. Nel caso di specie si risolverebbe in un van-taggio per la Società stessa, consentendole di patrimonializzarsi, di ricevere nuovi capitali e di ottenere maggior credito dalle banche, così scongiurandosi lo spettro del procedimento ex art. 2446 c.c. e consentendosi l’apertura di una fase di espansione.

Osserva in proposito il Tribunale che, con rife-rimento alla contestata fattispecie di abuso della minoranza, la questione non si esaurisce in quel-la se l’aumento di capitale sia giustificato o no o, nel caso, se la conversione del finanziamento del socio alla società sia legittimamente utilizzabile per sottoscrivere un aumento di capitale o se tale operazione sia giovevole per la società, ma ri-guarda lo scorretto utilizzo, da parte del socio di minoranza, del suo diritto di voto e, più in parti-colare, se egli abbia fatto cattivo governo della discrezionalità, pur ampia, che assiste le sue scel-te, sconfinando in un arbitrio dannoso per gli altri soci e per la società.

Ciò posto, ritiene il Tribunale che il voto di WPP – sebbene possa essere ritenuto in altra ot-tica non opportuno o sconveniente – non è stato tuttavia espresso esorbitando i limiti propri della discrezionalità del socio.

Invero, la stessa società – rispetto al finanzia-mento del socio BG – sta tenendo un comporta-mento che, nell’ottica particolare del socio di mi-noranza qualificata, può essere ritenuto non linea-re, poiché da un lato essa lamenta uno stato di crisi finanziaria che le inibisce l’accesso (o comun-que l’ulteriore accesso) al credito bancario e che ha anche effetti patrimoniali – laddove determina la riduzione progressiva del patrimonio netto in misura tale da far prevedere il verificarsi di una situazione ex art. 2446 c.c. –, dall’altro lato proce-de alla restituzione dei finanziamenti al socio BG secondo le previste scadenze contrattuali.

Orbene, trattandosi di valutare l’esercizio, da

parte del socio, della sua discrezionalità nel voto, non è necessario verificare se l’art. 2467 c.c. sia applicabile alle società quotate ed in che termini o se la sua applicazione consentirebbe ad F6 di non essere considerata inadempiente rispetto al contratto sottoscritto con BG, ed è invece neces-sario verificare se sia abusivo il voto del socio che – ritenendo confacente ai principi di corretta gestione della società cui partecipa, la qualifica-zione del credito in questione come postergato, o comunque inopportuna la sua restituzione in una situazione di crisi come quella rappresentata perché incrementativa della crisi stessa e discri-minatoria, e comunque il credito di valore irriso-rio in quanto già (sul piano sostanziale se non formale) “a capitale” e in essere verso una socie-tà che si dice essa stessa in crisi finanziaria con serie ricadute patrimoniali (né è chiaro allo stato quali sarebbero le ulteriori ricadute della liquida-zione sullo stato patrimoniale di F6) –, si oppon-ga con i mezzi che ha a disposizione, cioè, tra l’altro, il voto contrario alla delibera di aumento del capitale, a che quel credito possa essere for-malmente convertito in capitale al valore nomi-nale – senza esborsi e con lm vantaggio ritenuto consistente ed evidente per il socio di maggio-ranza – nel contempo costringendo gli altri soci a versare di moneta fresca o a diluirsi. Sostanzial-mente assume WPP che, rispetto alla gestione del finanziamento in questione è BG ad essere in conflitto di interessi, e di non voler contribuire all’adozione di una delibera che determinerebbe disparità di trattamento tra i soci.

Ritiene questo Tribunale che – per quanto possa essere non condivisa – una posizione siffat-ta non può – specie in un quadro di seria valuta-zione in ordine alla fondatezza dell’azione di merito, sia pure allo stato e nei limiti cognitivi propri di questo procedimento – essere qualifica-ta tout court come arbitraria e strumentale.

È il caso di sottolineare inoltre che nemmeno i ricorrenti hanno in alcun modo illustrato le linee del piano industriale che il c.d.a. si riprometteva di finanziare con l’aumento di capitale, omet-tendo in toto di descriverne fattibilità e benefici effettivamente ricavabili.

Infine, in quanto espresso già in sede di as-semblea straordinaria del 18.12.2013 allorquan-do la Società versava in identiche condizioni, la reiterazione dello stesso voto, in quanto giustifi-cata, non è indice di abuso.

Ne consegue che il voto contrario all’aumento di capitale di F6 da parte di WPP non può essere

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ritenuto esorbitante ai confini della discrezionali-tà del socio, strumentale ed abusivo.

Alla stregua delle superiori considerazioni il ri-corso deve essere rigettato, rimanendo assorbiti i profili relativi alla sussistenza del periculum in mora.

Consegue ex art. 669 septies c.p.c. la condan-na in solido dei ricorrenti e di F6, che ha chiesto l’accoglimento delle loro domande, al pagamen-to delle spese processuali, liquidate come da di-spositivo.

P.Q.M.

RIGETTA

il ricorso e condanna FULLSIX S.P.A., in solido tra loro, alla rifusione delle spese processuali in favore di parte resistente WPP DOTCOM HOL-DINGS (FOURTEEN) LCC, spese che si liquidano in € 5.000,00, oltre CPA ed IVA come per legge.

Si comunichi. Milano, 28/11/2014

IL GIUDICE ANGELO MAMBRIANI

(1-5) L’impugnazione delle delibere assembleari negative 1. Il caso

Varie proposte di aumento di capitale, tutte avanzate nel corso di un’unica assem-blea straordinaria, venivano rigettate per il voto contrario del socio di minoranza. Gli altri soci, assumendo che il diritto di voto fosse stato esercitato dal suddetto socio di minoranza in violazione dell’art. 2373 c.c. o che, in subordine, questi avesse abusato del suo diritto di voto, decidevano di ricorrere ai sensi dell’art. 700 c.p.c. per ottenere in via provvisoria l’annullamento della delibe-ra assembleare di rigetto delle proposte (de-libera negativa), nonché per ottenere la co-stituzione in via giudiziale degli effetti delle proposte di aumento di capitale respinte. Le stesse domande venivano presentate in sede di merito.

Pur respingendo il ricorso, non ritenendo sussistere nella specie il fumus boni iuris, con l’ordinanza in commento il Giudice ha affermato che, laddove sia accertata l’ille-gittimità di una delibera negativa, non si debba procedere meramente all’annulla-mento della stessa, ma – espunti i voti ille-gittimamente conteggiati nel quorum deli-berativo – debba dichiararsi accolta la pro-posta che era stata illegittimamente respinta.

Tema del presente commento è appunto l’impugnazione della delibera negativa e

della sua possibile trasformazione in delibe-ra positiva, argomenti al centro delle prime cinque massime. Più precisamente si avrà riguardo all’ipotesi in cui la proposta venga respinta a seguito del voto contrario e de-terminante (ma esercitato in modo illegitti-mo) di una parte dei soci, non al differente caso della mancata approvazione della mo-zione per l’indebita esclusione dal voto di uno o più soci. Non si tratterà inoltre delle nozioni di conflitto di interessi e di abuso del diritto di voto (oggetto, rispettivamente, della sesta e della settima massima), in quanto, non mutando dette nozioni a secon-da che la delibera sia positiva o negativa, non appare necessaria una specifica analisi in questa sede.

2. La normativa di riferimento

Non esiste una norma di legge che stabili-sca espressamente se la decisione di rigetto possa o meno essere considerata una delibe-ra assembleare. Il tema è dunque controver-so.

Va da sé che, solo ove si ritenga che la decisione di rigetto costituisca una vera e propria delibera assembleare, ancorché ne-gativa, si potrà concludere per l’impugna-bilità della stessa nelle forme e nei limiti di

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cui all’art. 2377 c.c. Se si abbracciasse la tesi della natura deliberativa del rigetto, si porrebbe il problema di individuare i soci dissenzienti, legittimati a impugnare ai sen-si del 2° comma della norma citata. Dissen-zienti rispetto alla delibera negativa sareb-bero coloro che hanno votato a favore della proposta non adottata.

Non paiono invece esservi dubbi sul-l’inapplicabilità dell’art. 2378, 3° comma, c.c. alla decisione di rigetto, anche qualora le si attribuisca natura di delibera. La so-spensione dell’esecuzione di una delibera negativa è infatti impossibile, poiché, come osservato nell’ordinanza in commento, tale delibera è per sua natura priva di efficacia.

3. I precedenti giurisprudenziali e la dottrina

La considerazione da cui muove la pro-nuncia in esame è che la cosiddetta delibera negativa costituisce una vera e propria deli-bera assembleare ed è pertanto impugnabile nelle forme e nei termini di cui all’art. 2377 c.c.

La tesi non trova certo riscontro unanime nella dottrina e nella giurisprudenza, perché sono non poche le voci secondo le quali so-lo una manifestazione positiva di volontà assembleare ha la dignità di delibera, men-tre il voto negativo o l’astensione di tutti i presenti non potrebbero definirsi tali 1.

1 Così in giurisprudenza: Trib. Treviso, 14 marzo 2003, Diritti, 2004, 1; Trib. Palermo, 18 maggio 2001, Giur. comm., 2001, II, 835, Giust. civ., 2001, I, 1944 e Vita not., 2002, 401; Trib. Milano, 29 no-vembre 2003, Giur. it., 2004, 1459.

In dottrina si vedano ad es. MARTINES, “L’abuso di minoranza nelle società di capitali”, Contr. impr., 1997, 1184, 1209; RICCI ARMANI, “Le deli-bere di rigetto adottate dalla maggioranza assem-bleare in conflitto d’interessi”, Riv. dir. comm., 1997, I, 81, 100; MAZZONI, “Gli azionisti di mino-ranza nella riforma delle società quotate”, Giur. comm., 1998, I, 485, 501; SCOTTI CAMUZZI, “I po-

Qualora invece si ritenga, sulla scorta del-l’ordinanza qui commentata, che anche il rigetto di una proposta possa costituire una delibera, ancorché di segno negativo, occor-re stabilire se qualsiasi reiezione della pro-posta possa qualificarsi come delibera nega-tiva, o se non si debba piuttosto distinguere. Come puntualmente osservato in dottrina 2, le locuzioni “rigetto/non approvazione/reie-zione della proposta” abbracciano uno spet-tro di situazioni che va dalla reiezione della proposta da parte della maggioranza del ca-pitale sociale, all’astensione di tutti i pre-senti, al mancato raggiungimento del quo-rum deliberativo nonostante i voti espressi siano stati in maggioranza favorevoli.

Vi è chi ha sostenuto che ogni votazione (qualunque sia stato il suo esito, di appro-vazione o di rigetto) deve considerarsi co-me delibera (positiva o negativa) 3. Solo la

teri del presidente dell’assemblea di società per azioni”, Riv. intern. sc. ec. e comm., 1963, 891, 908 ss.; FERRI, “Le società”, in Trattato Vassalli (Tori-no, 1987), X, 3, 650; CENTONZE, “Qualificazione e disciplina del rigetto della proposta (c.d. delibera negativa)”, Riv. soc., 2007, 414, 422 ss.; PREITE, “Abuso di maggioranza e conflitto d’interessi del socio nelle società per azioni”, in COLOMBO-POR-TALE (diretto da), Trattato delle società per azioni (Torino, 1998), III, 122, nt. 37.

2 CENTONZE (supra, n. 1), 414 ss. 3 Così mi pare sintetizzabile il pensiero di M.

CIAN, La deliberazione negativa dell’assemblea nella società per azioni (Torino, 2003), 78 s. Nello stesso senso, ex multis: TRIMARCHI, Invalidità delle deliberazioni di assemblea di società per azioni (Milano, 1958), 63; CORRADI, “Conflitto d’interes-si, azione sociale di responsabilità e impugnazione di deliberazioni negative”, Giur. comm., 2001, II, 840, 853; ENRIQUES, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni (Milano, 2000), 340 ss.; ANGELICI, “Note in tema di proce-dimento assembleare”, Riv. Not., 2005, 705; RUS-

SO, “Mancata approvazione del bilancio e abuso del diritto di voto nelle società ‘paritetiche’”, Giur. comm., 2009, II, 200, 213 ss.; RORDORF, “L’abuso di potere della minoranza”, Società, 1999, 809, 812; DE PRÀ, “Deliberazione negativa votata in conflitto d’interessi e divieto di voto del socio-

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mancata approvazione della proposta de-terminata dall’astensione di tutti i presenti sarebbe dunque priva dello status di delibe-ra 4. Secondo questa impostazione, la volon-tà dei votanti (in qualunque modo si espri-mano, a favore o contro la mozione) sareb-be comunque diretta primariamente alla conclusione dell’iter assembleare, ovvero alla consumazione della proposta (la stessa non può infatti essere reiterata in seconda convocazione). Tale volontà, imputabile alla società, darebbe vita a una delibera, po-sitiva o negativa a seconda dell’esito della votazione.

Una tesi più restrittiva riconosce invece la

amministratore”, Giur. comm., 2010, II, 922, 934. Nello stesso senso anche DI BITONTO, “Abuso del diritto di voto a carattere ostruzionistico (c.d. “deli-bere negative”): profili sostanziali”, Società, 2015, 700, 701 s. e GABOARDI, “Delibera assembleare negativa e tutela cautelare d’urgenza (profili pro-cessuali)”, Società, 2015, 711, 712, i quali com-mentano la medesima ordinanza del Tribunale di Milano qui in esame.

Per la giurisprudenza si vedano Trib. Milano, 16 luglio 2012, Foro pad., 2014, I, 93; Trib. Catania, 10 agosto 2007, Riv. dir. comm., 2009, II, 17, Corr. giur., 2008, 397 e Giur. comm., 2009, I, 197; Trib. Catania, 29 giugno 2007, Vita not., 2007, 1210; Trib. Reggio Emilia, 20 dicembre 2002, Giur. it., 2003, 953; Trib. Napoli, 5 dicembre 2002, Dir. prat. soc., 2003, 79; App. Roma, 29 maggio 2001, Foro it., 2001, I, 3395 e Società, 2001, 1487; Trib. Milano, 2 giugno 2000, Foro it., 2000, I, 3638; Trib. Milano, 18 maggio 2000, Giur. it., 2001, 98; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 5 novembre 1996, Società, 1997, 558; Trib. Velletri, 26 gennaio 1994, Società, 1994, 804, Riv. dir. comm., 1994, 399, Gius, 1994, 107 e Dir. fall., 1994, II, 626. Anche Cass., 15 novembre 1967, n. 2743, Riv. dir. comm., 1968, II, 106 sembra implicitamente considerare il voto negativo quale delibera, perché ne ammette l’impugnazione non solo come voto illegittimo in sé considerato, ma anche per l’appunto come deli-bera assembleare.

4 Come osserva CENTONZE (supra, n. 1), 415, sia la dottrina sia la giurisprudenza sono unanimemen-te concordi nel negare l’esistenza di una delibera quando tutti si siano astenuti dal votare.

qualifica di delibera negativa solo alla deci-sione di rigetto presa da una maggioranza sufficiente ad approvare la proposta 5. Se-guendo questa opinione, nel caso di specie non si potrebbe parlare di una delibera ne-gativa, poiché la reiezione della proposta, come si è detto, è avvenuta a seguito di voto contrario della minoranza, non della mag-gioranza.

Residua poi il dubbio di come si debba trattare il caso in cui i voti, sufficienti ad approvare la delibera, siano stati mal con-teggiati. In tale ipotesi, si è parlato di mero errore materiale, come tale emendabile dal Giudice 6.

Circa l’effetto di consumazione della pro-posta (ovvero, in altri termini, l’impossibi-lità di reiterare la stessa in seconda convo-cazione), si è osservato 7 che esso consegue per legge al mero fatto della regolare costi-tuzione dell’organo assembleare, quindi prima e indipendentemente dalla votazione e dalla volontà dei soci (l’art. 2369, 1° comma, c.c. dispone che “se all’assemblea non è complessivamente rappresentata la parte di capitale richiesta dall’articolo pre-cedente, l’assemblea deve essere nuova-mente convocata”) 8. A chi invece distingue

5 Così in particolare FERRO-LUZZI, La conformi-tà delle deliberazioni assembleari alla legge ed al-l’atto costitutivo (Milano, 1993), 48 ss. Si interroga sulla fondatezza di tale tesi ANGELICI, “La società per azioni. Principi e problemi”, in Trattato Cicu-Messineo-Mengoni (Milano, 2012), I, 318.

6 Così Trib. Napoli 10 luglio 2002, Dir. e giur., 2003, 347; Cass. 7 agosto 1959, n. 2489, Giust. civ., 1959, I, 2129.

A ritenere che in tal caso sia possibile l’accerta-mento giudiziale dell’esistenza di una delibera di approvazione è RICCI ARMANI (supra, n. 1), 90 s., la quale afferma che la stessa soluzione è adottabile per l’ipotesi di partecipazione al voto di soci non aventi diritto.

7 CENTONZE (supra, n. 1), 420. 8 CENTONZE (supra, n. 1), 420 s., precisa che la

conclusione indicata nel testo non muterebbe nep-pure se si volesse riferire la manifestazione della

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a seconda che la reiezione della proposta avvenga a opera della maggioranza suffi-ciente ad approvare la proposta o della mi-noranza, si è replicato 9 che non si vede per quale ragione si dovrebbero o potrebbero regolare diversamente le varie ipotesi di vo-tazione contraria, dal momento che tutte producono lo stesso effetto.

Per chiudere sul punto, ci si limita a rile-vare che la questione della configurabilità della decisione di rigetto come delibera è di indubbio interesse sul piano ricostruttivo e teorico, ma dal punto di vista dei rimedi esperibili, la conclusione, come si vedrà, sostanzialmente non muta, sia che si ritenga di essere in presenza di una vera e propria delibera, sia che si adotti la concezione op-posta.

Secondo l’ordinanza in commento, “è ina-ne (se non canzonatorio) togliere effetto (id est: annullare) ad una delibera, che per sua natura, non l’ha”. Pertanto, “accertata l’il-legittima considerazione del voto nel quo-rum deliberativo […], il Giudice accerta altresì immediatamente che, espunto il voto illegittimamente conteggiato nel quorum, la deliberazione della società è stata diversa da quella apparente e illegittima, cioè che la proposta all’ordine del giorno è stata ap-provata (delibera positiva) e non respinta (delibera negativa)”. Tale accertamento giudiziale si porrebbe in un momento ante-riore alla fase di proclamazione del risultato della votazione (proclamazione di compe-tenza del presidente dell’assemblea), dun-que il giudice, secondo la pronuncia in esa-

volontà dei soci volta alla consumazione della pro-posta non al momento della votazione, ma dell’in-tervento in assemblea, in quanto la mera volontà di partecipare all’assemblea si potrebbe accompagnare a un completo disinteresse circa la sorte della pro-posta. Peraltro, un’assemblea regolarmente costitui-ta potrebbe chiudersi con l’astensione di tutti i par-tecipanti, il che porterebbe in ogni caso a escludere l’esistenza di una delibera.

9 CENTONZE (supra, n. 1), 417.

me, dovrebbe accertare non solo l’illegit-timità del voto e del suo conteggio, ma al-tresì l’illegittimità della proclamazione del risultato, conseguentemente dichiarando il risultato che il presidente stesso avrebbe dovuto proclamare se non avesse conteggia-to i voti illegittimi. In definitiva, il giudice non farebbe nulla più di quanto è consentito al presidente dell’assemblea, ovvero si limi-terebbe ad accertare la volontà effettiva-mente espressa dall’assemblea. Non oste-rebbe a tale ricostruzione il fatto che il so-cio in conflitto d’interessi non sia obbligato ad astenersi dal voto, poiché “il controllo si inserisce idealmente nella fase di proclama-zione del risultato del voto”.

Le argomentazioni sopra riportate, formu-late in maniera piuttosto sintetica (nell’ordi-nanza si riconosce di affrontare le questioni sommariamente, “non senza l’espressione di qualche opinione in forma apodittica”), sono state invece svolte nel modo più com-piuto da un lodo arbitrale 10, di cui pare op-portuno dare conto.

10 Lodo arb., 2 luglio 2009, Giur. comm., 2010, II, 911. La decisione concerne un’ipotesi di reie-zione della proposta da parte della maggioranza, non della minoranza, come nel caso di specie.

Circa l’illegittima reiezione della proposta a ope-ra della maggioranza, SPOLIDORO, “Tutela cautela-re del diritto di intervento all’assemblea tra poteri del presidente e poteri o doveri del rappresentante del socio (con qualche osservazione sull’impugna-bilità delle delibere negative)”, Foro pad., 2014, I, 106, 109, nota peraltro che “non è vero neppure che l’abuso della “negativa” sia tipico della minoranza [..]: le azioni di responsabilità, ma in generale le azioni in cui si discute di conflitto di interessi, esi-biscono infatti un vasto campionario in cui “l’abuso del no” è imputabile alla maggioranza”.

A sostenere la medesima tesi della pronuncia in esame sono Trib. Napoli, 5 dicembre 2002 (supra, n. 3); Trib. Roma (ord.), 24 settembre 2001, Corr. giur., 2002, 949 (afferma che la trasformazione di una delibera negativa in positiva non è esente da problematicità, ma non sembra escludere tale pos-sibilità); Trib. Catania (ord.), 3 settembre 2001, Vita not., 2002, 124 (il caso preso in esame da tale

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pronuncia concerne però l’illegittima esclusione dal voto di un socio, non l’illegittimo esercizio del voto da parte di un socio); App. Roma, 29 maggio 2001 (supra, n. 3); Trib. Roma, 2 aprile 1999, Riv. dir. comm., 2001, II, 295; Trib. Velletri, 26 gennaio 1994 (supra, n. 3); sembra essere possibilista anche Trib. Santa Maria Capua Vetere, 5 novembre 1996, in quanto non esclude si possa agire ex art. 700 c.p.c. per ottenere “quei provvedimenti più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della de-cisione sul merito”; Trib. Milano, 30 novembre 1968, Temi, 1968, 513; Cass., 7 agosto 1959 (nt. 6), che però concerne un caso di mero errore di calcolo da parte del presidente dell’assemblea, il quale ave-va erroneamente dichiarato respinta una proposta in realtà votata a maggioranza. V. anche Trib. Napoli, 10 luglio 2002 (nt. 6), secondo la quale, il Giudice può sostituire una pronuncia di segno positivo alla delibera negativa, ma quando la delibera è frutto di un errato calcolo delle maggioranze. In tal caso non vi sarebbe una sostituzione della volontà dell’auto-rità giudiziaria a quella dei soci, ma la mera rettifi-ca di un errore materiale.

In dottrina, si vedano (si avverte che l’elenco non è esaustivo): PREITE (supra, n. 1), 122, nt. 37; GALGANO, “Contratto e persona giuridica nelle so-cietà di capitali”, Contr. impr., 1996, 1, 6; MARTI-

NES (supra, n. 2), 1209 ss., la quale però precisa che il giudice non potrà sostituirsi “agli organi so-ciali nelle decisioni riguardanti le scelte fondamen-tali di una società”; CENTONZE (supra, n. 1), 428 ss.; BONOTTO, sub 2373, in PICCIAU (a cura di), MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2008), 197 ss.; SCHERMI, “Esito della votazione e calcolo delle maggioranze nelle assemblee delle s.p.a. e delle s.r.l.”, Giust. civ., 1959, I, 2130 ss.; SCOTTI CAMUZZI (supra, n. 1), 908 ss.; ENRIQUES (supra, n. 3), 379 ss.; DI BITONTO (supra, n. 3), 709; GABOARDI (supra, n. 3), 716 ss..

La posizione contraria è invece sostenuta in giu-risprudenza da Trib. Milano, 16 luglio 2012 (supra, n. 3); Cass., 26 agosto 2004 n. 16999, Vita not., 2004, 1623; Trib. Reggio Emilia, 20 dicembre 2002 (supra, n. 3), Trib. Palermo, 18 maggio 2001 (su-pra, n. 1); Trib. Milano, 2 giugno 2000 (supra, n. 3); Trib. Bologna, 27 giugno 1974, Giur. comm., 1975, II, 222; App. Milano, 23 maggio 1952, Foro it., 1952, I, 936. La posizione contraria è stata so-stenuta in dottrina ad esempio da: RICCI ARMANI (supra, n. 2), 88 ss.; CAMPOBASSO, Diritto com-merciale, 2, Diritto delle società (Torino, 2012),

Il collegio arbitrale, ben conscio delle dif-ficoltà a giustificare giuridicamente la “tra-sformazione” di una delibera negativa in delibera positiva, tenta di superare le prin-cipali obiezioni.

Nega anzitutto che vi sia incoerenza sul piano sistematico con le scelte di fondo del-la riforma delle società, improntata sulla marcata restrizione della tutela reale della minoranza. Proprio tale restrizione, secondo il collegio “induce a non ridurre ulterior-mente i margini di questa tutela, laddove ciò non sia imposto da precise scelte legi-slative” 11. In altri termini, poiché nessuna norma esplicitamente la esclude, detta tutela dovrebbe essere permessa.

In secondo luogo, il collegio arbitrale re-spinge le accuse di indebita ingerenza giu-diziaria 12, affermando che, sia in sede di

345; RUSSO (supra, n. 3), 214 s.; KUTUFÀ, “La so-spendibilità di delibere assembleari già eseguite”, Giur. comm., 2008, I, 78, 95 ss.; RORDORF, “Mino-ranza di blocco ed abuso di potere nelle delibera-zioni assembleari di s.p.a.”, Corr. giur., 2007, 1448, 1448 ss.; GUERRERA, “Il verbale di assem-blea”, in Il nuovo diritto delle società. Liber amico-rum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), II, 131; M. CIAN (supra, n. 3), 186 ss.; MAZZONI (su-pra, n. 1), 501 ss.; DE PRÀ (supra, n. 3), 947 ss.

11 Lodo arb., 2 luglio 2009 (supra, n. 10), 919. La tesi che il Collegio Arbitrale cerca di confuta-

re è probabilmente quella esposta da ANGELICI (su-pra, n. 5), 72 ss. e 341, il quale ha rilevato che il rimedio di carattere generale è rappresentato dal-l’azione risarcitoria, in quanto solo esso compete in base al possesso anche di una singola azione, men-tre per l’azione di impugnazione è necessario che sia posseduto il numero minimo delle azioni richie-sto dall’art. 2377. 3° comma, c.c.

12 A sostenere che il giudice debba esaurire il suo compito nell’annullare le delibere illegittime e che “sostituire la propria volontà a quella comunque inefficace che si sia manifestata attraverso gli orga-ni sociali” non sarebbe rispettoso dell’autonomia della volontà privata è in giurisprudenza App. Mi-lano, 23 maggio 1952 (supra, n. 10), 936. In dottri-na si veda GUERRERA (supra, n. 10), 126 s., che sottolinea come il rafforzamento dei poteri del pre-sidente dell’assemblea accentui l’autonomia del-

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annullamento della delibera negativa, sia in sede di accertamento della delibera positiva, il giudice non farebbe altro che valutare il possibile pregiudizio per l’interesse sociale per poi decidere di conseguenza. Non viene negato che, in astratto, possa sussistere il pericolo che le decisioni giudiziali in tema di invalidità delle delibere ledano l’autono-mia privata, ma questo si verificherebbe solo se il giudice si sostituisse ai soci sce-gliendo una fra le varie soluzioni consenti-te 13. Nella fattispecie, però, il giudice si li-miterebbe a compiere una mera operazione aritmetica di scomputo dei voti invalidi.

4. Il commento

4.1. L’annullamento della delibera negati-va e la sua “trasformazione” in una de-libera positiva

La tesi, secondo la quale all’annullamen-to della delibera negativa possa o debba se-guire l’accertamento giudiziale della delibe-ra positiva, appare infondata a chi scrive.

Il primo argomento, a mente del quale non andrebbe ristretta la tutela reale della minoranza salvo che ciò non sia imposto da

l’organizzazione sociale in ordine alla gestione del procedimento deliberativo, il che implica l’impos-sibilità di sfociare nell’accertamento giudiziale di una delibera.

Per PREITE (supra, n. 1), 122, nt. 38, non si può invece parlare di lesione dell’autonomia privata, in quanto l’esito della decisione è proprio di impedire ai soci non in conflitto di interessi di vedere appro-vata la loro proposta.

13 L’esempio proposto dal collegio è quello del c.d. “bilancio giudiziale”, ipotesi inammissibile in cui il giudice, dopo aver accertato un vizio di una posta di bilancio, sceglie uno fra i valori consentiti dalla normativa sul bilancio, sostituendo così la sua valutazione a quella dei soci. Si noti che l’esempio concerne l’annullamento di una delibera positiva di approvazione del bilancio (non l’annullamento di una delibera negativa), cui seguirebbe la sostituzio-ne di una diversa decisione del giudice.

una norma di legge, appare di per sé piutto-sto debole, perché, ove si riconosca che il legislatore abbia deciso di limitare la tutela reale solo a ipotesi specifiche (dunque, di stretta applicazione), non si vede per quale ragione detta tutela dovrebbe essere estesa anche a fattispecie diverse. In ogni caso, proprio considerazioni sul piano sistematico portano a negare la possibilità che una deli-bera negativa si trasformi in positiva, in quanto, come si è osservato in dottrina 14, quando l’ordinamento prevede la possibilità che si producano per via giudiziaria gli ef-fetti dell’atto che l’assemblea non ha ap-provato, si è sempre in presenza di un atto dovuto (esempi tipici sono la riduzione ob-bligatoria del capitale per perdite o di ven-dita obbligatoria di azioni illegittimamente acquistate o trattenute dalla società).

Neppure è sostenibile che il giudice, nel-l’accertare l’esistenza della delibera positi-va dopo aver annullato la delibera negativa, compia una mera operazione di riconteggio. Tale conclusione sarebbe condivisibile solo qualora vi fosse stato un errore da parte del presidente dell’assemblea nel conteggiare voti validi. In tale ipotesi, come si è visto, si può sostenere che il giudice si limiti a cor-reggere un errore materiale, dal momento che sussistono voti validamente espressi e di per sé sufficienti ad approvare la delibe-ra, ma semplicemente non computati dal presidente. Il giudice dunque, in questo ca-so, si limita a inserire nel computo quei voti (validi) erroneamente non presi in conside-razione. Nel caso di specie, il giudice do-

14 RICCI ARMANI (supra, n. 1), 99 e nt. 27. In dottrina [cfr. GABOARDI (supra, n. 3), 717,

che riporta indicazioni bibliografiche alla nt. 22] ci si è anche domandati se si possa invocare l’art. 2932 c.c. e si è data risposta negativa, sulla base del presupposto che la delibera assembleare sarebbe un atto giuridico in senso stretto, non un atto negozia-le, in quanto non concorrerebbe alla formazione di un contratto, ma al perfezionamento di un procedi-mento decisionale.

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vrebbe invece porre in essere un’operazione inversa (eliminare dal computo i voti inva-lidi) e ben più complessa, perché dovrebbe accertare previamente l’invalidità dei voti e poi, effettuato lo scomputo, dichiarare ap-provata la proposta con i rimanenti voti va-lidi.

Poiché, secondo la tesi che qui si critica, il giudice si limiterebbe ad accertare la vo-lontà assembleare, il che escluderebbe trat-tarsi di indebita ingerenza giudiziaria, va inoltre precisato che individuare una pre-sunta volontà assembleare positiva, quando vi sia stata una votazione negativa, potrebbe essere tutt’altro che agevole 15. In proposito, va anche considerato che il modo in cui la volontà assembleare in concreto si determi-na è influenzato dall’ordine di voto 16. At-

15 Un’ipotesi in cui sembrerebbero non esservi difficoltà a ricostruire la volontà assembleare è per esempio quella in cui venga illegittimamente riget-tata una proposta di contenuto negativo (ossia diret-ta a non produrre alcun mutamento giuridico). Qui non vi è alcuna proposta di contenuto positivo da dover individuare a seguito dell’annullamento della delibera negativa viziata, vi è solo una proposta di contenuto negativo. Come rilevato da M. CIAN (su-pra, n. 3), 97, la reiezione di una proposta di conte-nuto negativo non comporta infatti l’automatico accoglimento della proposta positiva speculare, in quanto i soci potrebbero aver respinto la prima per ragioni diverse dalla volontà di aderire alla secon-da. La sentenza del giudice, volta dichiarare appro-vata la proposta di contenuto negativo, avrebbe tut-tavia in ogni caso valore costitutivo e quindi non sarebbe ammissibile (v. infra).

16 Si veda l’esempio proposto da MURINO, “Pote-re del presidente dell’assemblea, ordine di voto e paradosso di Condorcet”, Giur. comm., 2011, I, 549, 557 s. Si ipotizza una situazione di perdite del capitale di una s.p.a. che intaccano il minimo lega-le, con la presenza di tre soci in posizione paritaria. Caio opta per la trasformazione in s.r.l.; Sempronio per la reintegrazione del capitale sociale al minimo legale e, in subordine, se si dovesse procedere a trasformazione, opterebbe per il tipo s.r.l.; Tizio per la trasformazione in società di persone. Se venisse messa ai voti la mozione per la trasformazione in s.r.l. (sia an che quomodo) voterebbero contro sia

tribuire un significato positivo al rigetto è dunque impresa più che sconsigliabile, per-ché porta in ultima analisi a sostituire alla volontà assembleare quella del giudice, rea-lizzandosi così un’indebita ingerenza giudi-ziaria.

La più importante obiezione alla tesi che si sta esaminando è che la pronuncia con la quale il giudice dichiara approvata la deli-bera positiva è una sentenza costitutiva, non prevista dal nostro ordinamento giuridico (come noto, l’art. 2908 c.c. stabilisce il prin-cipio del numerus clausus per le sentenze costitutive).

Per superare il rilievo, l’ordinanza in commento sostiene che il giudice non fa-rebbe nulla più di quanto è consentito al presidente dell’assemblea, limitandosi ad accertare la volontà effettivamente espressa dall’assemblea. Si tratterebbe dunque di una sentenza dichiarativa, non costitutiva 17.

Anche se l’ordinanza non lo esplicita, per poter ritenere che la sentenza abbia natura dichiarativa, occorre partire dal presupposto che non solo l’accertamento dei voti ma an-che la proclamazione da parte del presiden-te non abbia natura costitutiva. Se la pro-clamazione fosse un “atto meramente certi-ficativo o interpretativo” 18, non sarebbe un elemento costitutivo della fattispecie deli-berazione, pertanto il giudice ben potrebbe

Sempronio che Tizio. Se invece si mettesse ai voti la proposta di trasformazione (solo an) e successi-vamente la proposta di trasformazione in s.r.l. (quomodo) si otterrebbe la maggioranza sia sull’an (a favore voterebbero Caio e Tizio) sia sul quomo-do (a favore voterebbero Caio e Sempronio).

17 È questa l’argomentazione che sostengono tutti i fautori della trasformabilità della delibera negativa in positiva.

18 Virgolettato da PREITE (supra, n. 1), 121, nt. 35. Sul punto cfr. anche GAMBINO, “Nuove pro-spettive del conflitto di interessi assembleare nella società per azioni”, in SACCHI (coordinato da), Stu-di in ricordo di Pier Giusto Jaeger (Milano, 2011), 340 s.; CENTONZE (supra, n. 1), 469; SCHERMI (su-pra, n. 10), 2130 ss.

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sindacare tale proclamazione facendo pre-valere l’effettiva volontà assembleare.

Di contro, è stato rilevato che la procla-mazione costituisce l’ultima fase del proce-dimento assembleare e ha carattere costitu-tivo, in quanto implica il controllo e il com-puto dei voti e perché la deliberazione non può essere considerata mera somma di di-chiarazioni individuali 19.

Anche a voler ammettere che la procla-mazione abbia funzione solo certificativa, si deve rilevare che il giudice non si limita a proclamare il risultato, poiché prima di po-ter così procedere, deve rimuovere i voti invalidi. Orbene, come si è detto, l’ordi-nanza commentata afferma che il giudice “non fa nulla più di quanto è consentito al presidente dell’assemblea”. Se tale affer-mazione fosse esatta, il presidente dovrebbe avere dunque il potere di scomputare i voti illegittimi, il che è ciò che appunto si asse-risce nell’ordinanza in esame 20. L’assunto confligge tuttavia irrimediabilmente con quanto disposto dall’art. 2373 c.c., che at-tribuisce al solo giudice il potere di deter-minare se il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante e potenzial-mente pregiudizievole nei confronti della società (e ciò ai fini dell’annullamento della delibera positiva) 21. Analoghe considera-

19 In tal senso cfr. CHIOFALO, “Poteri del presi-dente dell’assemblea e accertamento giudiziale del risultato deliberativo”, Vita not., 2002, 124, 134 s. V. anche Cass., 26 agosto 2004 n. 16999 (supra, n. 10), per la quale la proclamazione dei risultati ha carattere costitutivo e non può dunque essere surro-gata dall’accertamento giudiziale.

20 Anche in Lodo arb., 2 luglio 2009 (supra, n. 10), 920, si legge che il presidente ha il potere di sindacare i voti (ma solo ex post, non ex ante, in quanto prima della votazione non si sa se il socio in conflitto di interessi esprimerà un voto conforme all’interesse sociale o potenzialmente dannoso per lo stesso).

21 Cfr. sul punto DE PRÀ (supra, n. 3), 942 s., il quale sottolinea la differenza tra la situazione del voto in conflitto di interessi (per la quale non è pre-

zioni valgono per l’abuso del diritto di voto (con l’unica differenza che qui il giudice deve verificare se il voto, oltre che determi-nante, sia potenzialmente pregiudizievole non tanto nei confronti della società, ma nei confronti di altri soci).

Altra osservazione: come si può sostenere che la proclamazione non ha funzione costi-tuiva, se poi in tale sede il presidente può escludere il voto di uno o più soci? Se così fosse, l’iter procedimentale sarebbe comple-tato solo con la proclamazione, che avrebbe dunque valore costitutivo. Non sarebbe suf-ficiente pertanto una mera sentenza di ac-certamento a rimuoverne gli effetti, sarebbe necessaria una sentenza costitutiva, che è quanto qui si sostiene 22.

Si è anche rilevato 23 che, se la domanda

visto un divieto di voto) e il caso in cui invece il divieto di voto sussista. Solo nel caso del divieto di voto il presidente dell’assemblea ha il potere di escludere ex post il voto del socio.

Quanto invece al potere del presidente dell’as-semblea di escludere ex ante il voto del socio, è ravvisabile nel caso previsto dall’ultimo comma dell’art. 2344 c.c., ovvero nell’ipotesi del socio mo-roso. La fattispecie non è ovviamente in alcun mo-do assimilabile a quella in esame.

A esprimere posizione contraria, dopo la riforma del 2003, alla possibilità per il presidente dell’as-semblea di escludere ex post il voto del socio in conflitto di interessi sono MASSA FELSANI, Il ruolo del presidente nell’assemblea della s.p.a. (Milano, 2004), 251 s.; ALAGNA, Il presidente dell’assem-blea di società per azioni (Milano, 2005), 149 e 152; M. CIAN (supra, n. 3), 136; PASQUARIELLO, sub 2373, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo diritto delle società (Padova, 2005), I, 498. Nello stesso senso, prima della riforma, RICCI ARMANI (supra, n. 1), 95 s.; FERRI (supra, n. 1), 601. Prima della riforma la questione si poneva in termini di-versi. Era molto dibattuta la questione dell’esisten-za di un divieto di voto del socio in conflitto di in-teressi, in assenza di indicazioni espresse nella normativa di legge. Oggi è pacifico che tale divieto di voto non sussiste.

22 Quella riportata nel testo è la conclusione cui giunge DE PRÀ (supra, n. 3), 943.

23 RICCI ARMANI (supra, n. 1), 90.

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fosse davvero volta a ottenere una sentenza di accertamento della delibera positiva (previo annullamento della delibera negati-va), potrebbe essere proposta da chiunque vi abbia interesse e non solo dal socio as-sente o dissenziente, come invece accade nel caso di specie.

Si consideri infine che, per poter giungere alla proclamazione giudiziale di una delibe-ra positiva, è necessario comunque che i voti invalidi, scomputati da quelli validi a seguito del ricalcolo effettuato dal giudice, non vengano conteggiati ai fini della deter-minazione del quorum deliberativo. Qui si pone un altro ostacolo. L’art. 2368, 3° com-ma, c.c. dispone che le azioni «per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a se-guito della dichiarazione del soggetto al quale spetta il diritto di voto di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l’approva-zione della deliberazione». La norma stabi-lisce quindi che, solo se il socio dichiara il proprio conflitto d’interessi e si astiene dal votare, le sue azioni non vanno computate. E se il socio nulla dichiara e vota? Per poter ammettere che il giudice possa dichiarare approvata la delibera positiva, si è costretti ad applicare analogicamente l’art. 2368, 3° comma, c.c. anche al caso in cui il socio in conflitto d’interessi nulla dichiari e non si astenga dal votare. L’argomentazione uti-lizzata è che la ratio dell’art. 2368, 3° com-ma, c.c. consisterebbe nell’evitare la parali-si dell’assemblea e che il socio riuscirebbe a paralizzare i lavori assembleari proprio quando adotta un comportamento non tra-sparente (non dichiarando il proprio conflit-to) e contra legem (votando in modo pre-giudizievole per la società), se non si appli-casse la norma anche all’ipotesi in parola 24.

24 Così Lodo arb., 2 luglio 2009 (supra, n. 10), 922.

Prima della riforma del 2003, l’opinione preva-lente era che l’art. 2368, 3° comma, fosse effetti-

Dopo la riforma del 2003, la tesi dell’ap-plicazione analogica dell’art. 2368, 3° com-ma, c.c. non sembra più sostenibile, in quanto è venuto meno il divieto del voto del socio in conflitto d’interessi 25 e la nuova normativa (il suddetto art. 2368, 3° comma, c.c.) differenzia ora esplicitamente tra con-tribuzione al quorum costitutivo e a quello deliberativo, stabilendo per il solo caso del-l’astensione dal voto del socio in conflitto d’interessi la non computabilità nel quorum deliberativo 26. Non appare d’altronde rav-visabile nel nostro ordinamento un princi-pio generale secondo il quale tutti i voti abusivi andrebbero esclusi dalla base di calcolo del quorum deliberativo 27, potendo-si semmai individuare un principio opposto,

vamente applicabile analogicamente all’ipotesi del socio in conflitto d’interessi che vota senza dichia-rare nulla. L’art. 2373, 4° comma stabiliva che le azioni per le quali non poteva essere esercitato il diritto di voto andavano computate nel quorum co-stitutivo e se ne ricavava a contrario che non potes-sero essere computate nel quorum deliberativo (in particolare cfr. sul punto MARTINES (supra, n. 2), 1186 s. In tal senso anche SALAFIA, “Il conflitto di interessi nelle società di capitali”, Società, 1996, 391, 394; RORDORF (supra, n. 3), 809. Oggi l’ap-piglio rappresentato dall’art. 2373 comma 4 c.c. non esiste più.

PASQUARIELLO (supra, n. 21), 472, si chiede se la norma debba trovare applicazione anche quando il socio si astenga dal voto ma non ne dichiari il motivo. Secondo l’Autore, l’art. 2368 comma 3 c.c. non è in tal caso applicabile.

Sul tema dell’applicabilità analogica dell’art. 2368, 3° comma, c.c. v. anche SACCHI, “Gli effetti della sentenza che accoglie l’impugnazione di deli-bere assembleari di s.p.a.”, in BENAZZO-CERA-PATRIARCA (diretto da), Il diritto delle società og-gi. Innovazioni e persistenze (Torino, 2011), 576 s.; BONOTTO (supra, n. 10), 203.

25 Tema peraltro che, come si è detto, era co-munque dibattuto prima della riforma.

26 Opinione espressa da DE PRÀ (supra, n. 3), 946.

27 Così invece afferma CENTONZE (supra, n. 1), 440.

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in forza del quale tutti i voti (anche quelli abusivi) devono essere computati nel quo-rum deliberativo, salvo diversa disposizio-ne. Un esempio di simile disposizione è da-to dall’art. 2368, 3° comma, c.c., che rap-presenta dunque un’eccezione alla regola generale e, come tale, è insuscettibile di ap-plicazione analogica.

L’ordinanza in commento, in un estremo tentativo di salvare la sua costruzione, af-ferma infine che “non si vede come esclu-dere dall’area di quella pronuncia costituti-va (l’annullamento di delibera negativa) quella sua altra faccia – inscindibilmente connessa – data dalla proclamazione del risultato deliberativo secundum legem. Con l’importante postilla che siffatta interpreta-zione non è nella disponibilità dell’inter-prete, essendo invece costituzionalmente dovuta ex artt. 3 e 24, commi 1 e 2 Cost., realizzandosi altrimenti un’ingiustificata di-sparità di trattamento tra provvedimenti che tutti riconoscono l’illegittimità della delibe-ra a seconda che essa sia positiva o negativa e un’ingiustificata lacuna nella tutela di soci e società contro deliberazioni ugualmente viziate a seconda che la deliberazione as-sunta sia positiva o negativa”.

Che la proclamazione di una delibera po-sitiva sia l’altra faccia dell’annullamento di una delibera negativa è un’affermazione di cui non si vede il fondamento. Certo tale fondamento non è ravvisabile nelle norme costituzionali citate, in quanto un’ingiu-stificata disparità di trattamento può darsi solo per situazioni identiche o simili, non per situazioni molto diverse, o addirittura opposte, come nella specie: nell’un caso, quello contemplato dagli artt. 2377 e 2378 c.c., si tratta di annullare una delibera di segno positivo, nell’altro caso, quello in esame, la delibera positiva dovrebbe invece essere creata (o dichiarata esistente) dal giu-dice 28. Nessuna interpretazione costituzio-

28 Così GABOARDI (supra, n. 3), 717 s. e nt. 23, osserva che gli artt. 3 e 24 Cost. possono imporre

nalmente orientata può dunque giustificare la proclamazione giudiziale della delibera positiva. Ove il giudice ritenga che la man-cata previsione normativa di quest’ultima tutela sia incostituzionale, dovrebbe pertan-to rinviare la questione alla Corte costitu-zionale.

Resta dunque confermato che il giudice non ha il potere di trasformare una delibera negativa in delibera positiva. La conclusio-ne di cui sopra non muta sia che si consideri il rigetto della proposta quale vera e propria delibera (negativa), sia che non lo si consi-deri tale. Comunque si voglia qualificare il rigetto, una sentenza che produca gli effetti della delibera positiva sarebbe una pronun-cia costitutiva e come tale non ammissibile ai sensi dell’art. 2908 c.c. 29.

Quanto invece alla possibilità di annullare il rigetto ex art. 2377 c.c., questa effettiva-mente si dà solo ove si consideri il rigetto una delibera di segno negativo. Tuttavia, l’annullamento sarebbe volto a privare di

(se si ritiene che il rigetto di proposta abbia natura deliberativa) che debba applicarsi il regime impu-gnatorio di cui agli artt. 2377 e 2378 c.c. anche alle delibere negative, non che si arrivi alla proclama-zione giudiziale della delibera positiva. Per l’Auto-re il potere di annullamento si consuma con l’an-nullamento della delibera, la trasformazione in de-libera positiva è un quid pluris, effetto di un diverso potere costitutivo. La conclusione cui però approda Gaboardi è che “l’accertamento del vizio che ha originato l’illegittimo rigetto della proposta assem-bleare non possa andare disgiunto dall’accerta-mento del legittimo risultato assembleare”, il che è affermazione sostanzialmente identica a quella con-tenuta nell’ordinanza in commento.

29 Si noti che a ritenere possibile la trasformazio-ne in delibera positiva sono sia autori che attribui-scono natura di delibera, sia autori che negano detta natura al rigetto. Allo stesso modo, a escludere la trasformabilità in delibera positiva sono sia autori che affermano sia autori che negano la natura di delibera del rigetto. Ciò dimostra che la qualifica-zione del rigetto come delibera o meno non è deci-siva sul piano dell’individuazione delle forme di tutela.

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effetti una delibera che effetti non ha e dun-que, in sé e per sé considerato, sarebbe del tutto inutile (come del resto rilevato dal-l’ordinanza in esame). Pertanto, resta con-fermato che dalla qualificazione del rigetto (come delibera o meno) non discendono conseguenze apprezzabili dal punto di vista della tutela utilmente azionabile.

Per chiudere sul punto, si osserva che l’u-nica ipotesi in cui si può ammettere l’accer-tamento giudiziale dell’esistenza di una de-libera positiva è quella del mero errore di calcolo da parte del presidente dell’assem-blea. In tal caso, il giudice sarebbe chiama-to a correggere un mero errore materiale, non dovrebbe sindacare l’illegittimità dei voti, né applicare l’art. 2368, 3° comma, c.c. La sua non sarebbe dunque una senten-za costitutiva, ma di mero accertamento della volontà assembleare, una volta corret-to l’errore 30.

4.2. Altre forme di tutela

Posto che il giudice non può far nascere dal nulla, con un’inammissibile sentenza costitutiva, una delibera positiva che non è mai esistita, ci si può chiedere se con la sentenza di annullamento della delibera ne-gativa non possa essere stabilita quanto meno una regula iuris che vincoli l’assem-blea nel caso di successiva deliberazione sulla stessa proposta.

La dottrina processualistica, con riferi-mento però alle delibere positive, non nega-tive, ha in effetti espresso l’opinione che, in caso di annullamento di una delibera, la so-

30 Secondo RICCI ARMANI (supra, n. 1), 90 s., come già rilevato alla nt. 6, la stessa soluzione sa-rebbe adottabile per la partecipazione al voto di soci non aventi diritto. La tesi non convince, dal momento che non sembra trattarsi in questo caso di un mero errore di calcolo, ovvero di un mero errore materiale. Neppure nell’ipotesi inversa di soci aventi diritto esclusi dal voto si potrebbe parlare di mero errore materiale.

cietà non dovrebbe limitarsi ad adottare una delibera sostitutiva, ma sarebbe necessario che tale seconda delibera sia immune dei vizi rilevati nella prima. Il giudice non do-vrebbe dunque solamente controllare che una nuova delibera sia emanata, ma do-vrebbe entrare nel merito della seconda de-liberazione, indipendentemente da un’e-spressa impugnazione 31.

La tesi appare condivisibile se riferita al-l’annullamento di delibere positive, tenuto conto anche di quanto disposto dall’art. 2377, 7° comma, c.c. («L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità»), ma nel caso di delibere negative non pare che si possa per-venire alla medesima conclusione.

Un conto è infatti vietare all’assemblea di emanare una delibera formalmente diversa ma viziata allo stesso modo della prima (l’assemblea sarà comunque libera di sce-gliere una delle possibili opzioni lecite) e un conto è intimare all’assemblea di adotta-re una ben precisa delibera (ovvero quella individuata dal giudice) 32.

31 È questo il pensiero di VILLATA, Impugnazio-ne di delibere assembleari e cosa giudicata (Mila-no, 2006), 436 ss. In particolare, a pag. 441 si legge che “in seguito alla pronuncia giudiziale compor-tante l’estinzione delle situazioni giuridiche create dal deliberato invalido, l’organizzazione societaria dovrà, da un lato, adeguarsi alla statuizione elimi-natoria e, dall’altro, procedere ad una nuova mani-festazione della propria volontà assembleare che colmi la lacuna apertasi. In questa riedizione del potere assembleare la società non si troverà libera, come invece si trovava nel momento dell’emana-zione della prima deliberazione, ma dovrà attenersi al capo di accertamento contenuto nella sentenza di invalidazione”.

32 L’obbligo di riconvocare l’assemblea per deli-berare sulla stessa proposta respinta è stato affer-mato in giurisprudenza da Trib. Reggio Emilia, 20 dicembre 2002 (supra, n. 3).

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Si consideri che, in tale ultimo caso, la sentenza stabilirebbe l’obbligo per gli orga-ni sociali di convocare l’assemblea, deter-minando inoltre l’ordine del giorno e la mozione da votare (ovvero la proposta già respinta) e imponendo ai soci di votare a favore della medesima. Ovvio che in tali condizioni, non solo la votazione, ma l’in-tero procedimento deliberativo sarebbero una mera fictio.

E se poi l’assemblea non si conformasse al giudicato? Nel caso di decisioni di segno positivo, se fosse emanata una nuova deli-berazione viziata come la prima, il giudice (se si segue la linea proposta dalla dottrina sopra riportata) annullerà anche la seconda delibera, senza bisogno di autonoma impu-gnazione. Evidente però che tale soluzione non potrebbe essere adottata nell’ipotesi di delibere negative, poiché non vi sarebbe alcuna delibera positiva da annullare. Se dunque l’assemblea rigettasse nuovamente la proposta o rimanesse inerte, non adem-piendo all’obbligo di esecuzione in forma specifica (perché di questo si tratterebbe) fissato in sentenza, che dovrebbero fare i soggetti lesi? Agire ai sensi dell’art. 2931 c.c. per ottenere che tale obbligo venga ese-guito a spese della società e dei soci in con-flitto di interessi, secondo le forme e le mo-dalità previste dagli artt. 612 e ss. c.p.c.? Il rimedio risulta, in tutta evidenza, inattuabi-le. Il punto è che non è possibile l’esecu-zione in forma specifica di un obbligo di fare, quando il facere sia infungibile, come nella fattispecie. Neppure i fautori della tesi qui criticata hanno del resto proposto un’a-zione ex art. 2931 c.c., suggerendo semmai che si agisca per il risarcimento del danno, o ai sensi dell’art. 2409 c.c., fino all’extre-ma ratio dello scioglimento della società 33.

Per la dottrina cfr. FERRO-LUZZI (supra, n. 5), 54 nt. 138; CHIOFALO (supra, n. 19), 132; M. CIAN (supra, n. 3), 152; DE PRÀ (supra, n. 3), 950; CEN-

TONZE (supra, n. 1), 427. 33 CHIOFALO (supra, n. 19), 132, propone anche

Si osserva che tali rimedi sarebbero co-munque esperibili (in presenza dei necessari presupposti), senza bisogno di convocare un simulacro di assemblea quale esecuzione in forma specifica di un obbligo in realtà irrealizzabile in via coattiva.

Vi è poi chi ha ritenuto che la sentenza di annullamento della delibera negativa do-vrebbe imporre al presidente dell’assemblea di escludere dalla formazione del quorum deliberativo il voto che sia stato espresso in senso conforme a quello esercitato illegit-timamente dal socio in conflitto nel corso della nuova assemblea avente ad oggetto l’approvazione della medesima proposta 34. Con ciò però si attribuirebbe al presidente un potere di sindacato del voto ex post. Le conseguenze che ne deriverebbero si sono già esaminate nel paragrafo precedente, cui si rinvia.

In conclusione, gli unici rimedi che paio-no attuabili nell’ipotesi in esame paiono es-sere quello del risarcimento del danno (che comunque, il più delle volte, sarà in concre-to assai difficilmente dimostrabile e quanti-ficabile), eventualmente le azioni di respon-sabilità nei confronti degli organi sociali o la denuncia ex art. 2409 c.c., ove ve ne sia-no gli estremi, e, nei casi più gravi in cui la società sia impossibilitata a funzionare, lo scioglimento della società 35. Quanto sopra,

la convocazione ai sensi dell’art. 2367 c.c., che co-munque non risolve il problema, se l’assemblea respinge nuovamente la proposta.

Quanto alla possibilità della nomina di un com-missario ad acta che voti al posto del socio colpe-vole dell’abuso, cfr. M. CIAN, “Abus d’égalité, tu-tela demolitoria e tutela risarcitoria”, Corr. giur., 2008, 399, 402.

34 Così RIZZARDO, “La tutela avverso le delibere negative illegittime e il ruolo del presidente dell’as-semblea di s.p.a.”, in CONSOLO-GUIZZI-PAGNI (a cura di), Le società nel processo. Spiegazioni di diritto societario e processuale attraverso la giuri-sprudenza (Torino, 2012), 192 ss.

35 Tutti coloro che non ritengono possibile la tra-sformazione della delibera negativa in delibera po-

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ancora una volta, vale sia nell’ipotesi in cui si consideri il rigetto come delibera negativa, sia nell’ipotesi in cui si neghi tale qualifica.

Si ha piena coscienza che nessuno dei ri-medi menzionati sopra risulta del tutto ido-neo a soddisfare le ragioni dei soggetti lesi, ma – stante l’attuale quadro normativo – non sembra possibile individuare forme di tutela diverse e più efficaci.

4.3. Aspetti processuali

Con la seconda massima si afferma che, rispetto a una delibera negativa, vanno qua-lificati come dissenzienti i soci che abbiano votato a favore della proposta non adottata. Con la terza si nega la legittimazione attiva della società a impugnare ex art. 2377 c.c. la delibera assembleare, anche negativa.

Quanto sopra è pacifico nel caso di azio-ne di annullamento. Ove invece non si qua-lifichi la decisione di rigetto come delibera, un’azione di annullamento ex art. 2377 c.c. non sarebbe possibile. Chiunque vi ha inte-resse (dunque, teoricamente, anche i terzi estranei alla società e la società medesima) potrebbe proporre un’azione di accertamen-to per rilevare l’illegittimità del voto. In concreto, tuttavia, pare difficile ipotizzare che l’interesse ad agire venga individuato in capo a soggetti diversi dai soci che hanno votato a favore della proposta respinta.

Scontata, come già detto, appare la quinta massima nella sua prima parte, ove si rileva che non può essere chiesta la sospensione dell’esecuzione di una delibera negativa ai sensi dell’art. 2378, 3° comma, c.c., poiché tale delibera è per sua natura priva di effi-cacia. Una simile domanda sarebbe eviden-temente priva dell’interesse ad agire 36.

sitiva ritengono che le forme di tutela attuabili sia-no quelle indicate nel testo.

36 Circa l’impossibilità di sospensione ex art. 2378, 3° comma, c.c. cfr. Trib. Santa Maria Capua Vete-re, 5 novembre 1996 (supra, n. 3).

Per la dottrina v. FERRO-LUZZI (supra, n. 5), 54

Viene invece considerato ammissibile il ri-corso ex art. 700 c.p.c., volto a ottenere un’anticipazione degli effetti della delibera positiva illegittimamente non adottata 37.

Naturalmente, se si adotta la linea che qui si è illustrata, e che ritiene inammissibile la trasformazione in via giudiziale di una deli-bera negativa in delibera positiva, il ricorso ex art. 700 c.p.c. non avrebbe alcun senso, al pari della richiesta di sospensione ex art. 2378, 3° comma, c.c. Ove però si ammetta, come l’ordinanza in commento, che il giu-dice possa dichiarare approvata la mozione respinta, ci si può effettivamente domanda-re se sia ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c.

Il fatto che esista il rimedio rappresentato dall’art. 2378, 3° comma, c.c. dovrebbe di per sé portare comunque alla risposta nega-tiva 38, essendo, come noto, la misura caute-lare atipica inapplicabile ove sussistano ri-medi tipici.

Si segnala comunque che vi è chi sostie-ne 39 che l’ambito di operatività della caute-

ss.; FERRI (supra, n. 1), 473 ss.; KUTUFÀ (supra, n. 10), 93 ss.

37 Trib. Velletri, 26 gennaio 1994 (supra, n. 3), afferma invece che è inammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. volto a sospendere la delibera negativa e quindi ad accertare l’avvenuta approvazione della proposta respinta, in quanto esiste il rimedio tipico previsto dall’art. 2378 comma 3 c.c.. Nello stesso senso Trib. Roma (ord.), 24 settembre 2001 (supra, n. 10).

Contrario all’ammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c. (ma anche alla sospendibilità ex art. 2378, 3° comma, c.c.) è Trib. Milano, 16 luglio 2012 (supra, n. 3) che ritiene tali rimedi non esperibili quando si tratti di delibere negative, coerentemente con la propria posizione volta a negare la possibilità di proclamazione giudiziale della proposta respinta.

Concordano invece con l’ordinanza in commento Trib. Milano, 18 maggio 2000 (supra, n. 3); Trib. Milano, 2 giugno 2000 (supra, n. 3).

38 Così in effetti conclude KUTUFÀ (supra, n. 10), 97 s. V. anche la giurisprudenza citata alla nt. 37.

39 GABOARDI (supra, n. 3), 721.

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la innominata non potrebbe ridursi alle sole situazioni soggettive non presidiate da una forma di cautela tipica. Al contrario, in tutti i casi in cui sia riconosciuta un’azione di merito diversa da quella presidiata da una cautela tipica (come sarebbe quella volta a far dichiarare l’approvazione della delibera positiva illegittimamente rigettata), sarebbe possibile agire ex art. 700 c.p.c.

Non appare questa la sede per affrontare

in termini generali la questione dell’ambito di applicazione dell’art. 700 c.p.c. Ai fini che qui interessano, pare sufficiente affer-mare che il ricorso ex art. 700 c.p.c. non è ammissibile, in quanto non lo è nemmeno l’azione di merito corrispondente, volta a far dichiarare giudizialmente approvata la proposta respinta.

ANDREA PANDOLFI

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TRIBUNALE DI BARI, Sez. II civ., 6 maggio 2015 – Valentina D’Aprile (Giudice) Società – Società a responsabilità limitata – Compenso degli amministrato-ri delegati – Clausola statutaria – Competenza del consiglio di amministra-zione – Necessità della decisione dei soci Nella s.r.l. la clausola statutaria che attribuisce al consiglio di amministrazione la facoltà di delegare parte dei propri poteri ad uno o più dei suoi componenti, de-terminandone anche il compenso, è inidonea ad integrare i fatti costitutivi del di-ritto al compenso degli amministratori, né vale ad attribuire al consiglio la compe-tenza a determinare la remunerazione spettante ai delegati poiché, al riguardo, non si può prescindere dalla previa determinazione e delimitazione dell’ammon-tare complessivamente dovuto agli amministratori, così come fissato dall’assem-blea nel rispetto dell’ordinario regime delle competenze tra organi sociali. (1)

Il Tribunale di Bari, seconda sezione civile, in composizione monocratica, nella persona del giudice Valentina D’Aprile, all’udienza del 6/5/2015, a seguito della discussione orale, di-sposta ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., ha pro-nunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al n. 15 52/2013 r.g. proposta da

STUDIO 9/ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Calculli, domiciliatario, in virtù di mandato a margine dell’atto di citazione

– opponente – contro

LOJACONO CARMELA, rappresentata e difesa dall’Avv. Leonardo Patroni Griffi, domiciliatario, in virtù di mandato a margine del ricorso per in-giunzione di pagamento

– opposta – Oggetto: Opposizione a decreto ingiuntivo n.

2842/2013, emesso dal Tribunale di Bari in data 5/11/2013.

MOTIVI I. – Nei limiti di quanto strettamente rileva in

funzione della motivazione della decisione giusta il combinato disposto degli artt. 132 co. 2 n. 4 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c., le posizioni de le parti possono sinteticamente riepilogarsi come segue.

I.1. – La Studio 9/Italia s.r.1. ha opposto l’in-giunzione di pagamento emessa in favore di Lo-jacono Carmela per il complessivo importo di € 16.436,44, oltre accessori, a titolo di residuo sul compenso complessivo lordo maturato in rela-zione all’incarico di amministratore per l’anno 2012 ricoperto fino al 12/11/2012, eccependo in compensazione un controcredito, ancora sub iudice, da risarcimento del danno per il compi-mento di atti di concorrenza sleale perpetrati dall’opposta in epoca prossima alle dimissioni dalla stessa rassegnate in data 12/11/2012 (ossia, sviamento clientela e perdita di importanti dati del patrimonio aziendale), nonché l’infondatezza della pretesa creditoria azionata in sede monito-ria, per difetto di specifica deliberazione assem-bleare di determinazione dei compensi. Ha, pertanto, concluso, previo accoglimento dell’op-posizione, per la revoca del decreto opposto, la condanna, in riconvenzionale dell’opposta, al risarcimento di tutti i danni derivanti dalle con-dotte illecite di cui all’art. 2598 c.c. poste in es-sere dalla Lojacono, nonché a titolo di responsa-bilità aggravata ex art. 96, co. I, c.p.c.; vinte le spese del presente giudizio (atto di opposizione notificato in data 29/1/2013).

I.2. – La creditrice intimante si è costituita, contestando i motivi di opposizione e invocando l’esistenza di una clausola statutaria di attribuzio-ne del potere di determinazione dei compensi, nei confronti degli amministratori delegati, allo

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stesso consiglio di amministrazione; insistendo, dunque, nel rigetto dell’avversa domanda, la conferma del titolo monitorio e la vittoria delle spese di lite (comparsa di risposta depositata in data 18/3/2014).

I.3. – Sospesa la provvisoria esecuzione in cor-so in causa (ordinanza del 9/6/2014), la causa, istruita prevalentemente attraverso la documen-tazione versata in atti dalle parti, è pervenuta al-l’odierna udienza, in cui è stata discussa oral-mente e decisa ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c. mediante lettura del dispositivo e dei motivi, sul-le conclusioni precisate come in epigrafe.

II. Deve procedersi alla trattazione del thema decidendum secondo l’ordine logico-giuridico delle questioni controverse.

II.1. – Sul piano dello specifico rapporto pro-cessuale instaurato per effetto dell’azione moni-toria, l’opposizione è fondata e va, accolta, per quanto di ragione.

La fonte negoziale del credito posta dalla Loja-cono a fondamento della pretesa avanzata in sede monitoria è costituita dalla delibera del consiglio di amministrazione del 7/5/2012 (doc. 3 fasc. monitorio), mediante la quale veniva fissa-to, per ciascuno degli amministratori delegati, un compenso lordo per l’anno 2012 di € 40.000,00, oltre al riconoscimento delle spese sostenute per l’espletamento del mandato: ammontare che, in sede di ingiunzione, è stato ridotto proporzio-nalmente in ragione dei giorni mancanti alla na-turale scadenza dell’incarico (a decorrere dalla data delle dimissioni rassegnate dalla Lojacono) e degli importi già percepiti.

Tale deliberazione, tuttavia, anche in conside-razione dell’espressa statuizione della clausola n. 11 contenuta nell’atto costitutivo della società Studio 9/Italia s.r.l., approvato con delibera del-l’assemblea del 29/9/2004, in forza della quale si prevede che “i soci possono inoltre stabilire sul compenso spettante agli amministratori che può essere assegnato in misura fissa, ovvero propor-zionale agli utili netti di esercizio, nonché sull’ac-cantonamento dell’eventuale indennità di fine mandato”, non può ritenersi idonea ad integrare i fatti costitutivi del diritto al compenso degli amministratori, peraltro, in linea di continuità con la normativa di carattere generale prevista agli artt. 2364, comma I, n. 3) e 2364 bis, co. I, n. 2) c.p.c., non derogata dalla disciplina statuta-ria di riferimento.

Non pertinente risulta in proposito il rilevo della opposta allorquando richiama la clausola

statutaria n. 15, a mente della quale “il consiglio di amministrazione può delegare tutti o parte dei suoi poteri ad uno o più dei suoi componenti de-terminandone anche il compenso e la misura dell’accantonamento dell’eventuale indennità di fine mandato”, atteso che, in ogni caso, tale di-versa modulazione dei corrispettivi – a fronte dell’attribuzione dello speciale incarico ammini-strativo – non può prescindere dalla previa de-terminazione e delimitazione dell’ammontare complessivamente dovuto agli amministratori, così come fissato dall’assemblea, nel rispetto del-l’ordinario regime di distribuzione delle compe-tenze tra organi sociali.

Né in alcun modo può sopperirsi alla carenza della deliberazione assembleare mediante l’alle-gazione del bilancio al 31/12/2012, prodotto dalla opposta con la memoria istruttoria ex art. 183, co. VI, n. 2, c.p.c., da cui emerge la corre-sponsione del compenso in favore degli altri amministratori. È, infatti, escluso che, in materia, possa operare una forma di ratifica assembleare di decisioni assunte dall’organo amministrativo in contrasto con le previsioni di legge, non derogate nella fattispecie dall’atto costitutivo.

Peraltro, la soluzione trae conforto anche alla luce dell’indirizzo ormai consolidato della giuri-sprudenza di legittimità, la quale ha affermato che “con riferimento alla determina zione della misura del compenso degli amministratori di so-cietà di capitali, ai sensi dell’art. 2389, primo comma cod. civ. (...), qualora non sia stabilita nello statuto, è necessaria una esplicita del ibera assembleare, che non può considerarsi implicita in quella di approvazione del bilancio, attesa: la natura imperativa e inderogabile della previsione normativa, discendente dall‘essere la disciplina del funzionamento delle società dettata, anche, nell’interesse pubblico al regolare svolgimento dell’attività economica, oltre che dalla previsione come delitto della percezione di compensi non previamente deliberati dall’assemblea (art. 2630, secondo comma cod. civ., abrogato dall’art. 1 del d.lgs. n. 61 del 2002); la distinta previsione delle delibera di approvazione del bilancio e di quella di determinazione dei compensi (art. 2364 n. 1 e 3 cod. civ); la mancata liberazione degli ammini-stratori dalla responsabilità di gestione, nel caso di approvazione del bilancio (art. 2434 cod. civ.); il diretto contrasto delle delibere tacite ed implici-te con le regole di formazione della volontà della società (art. 2393, secondo comma, cod. civ.). Conseguentemente, l’approvazione del bilancio

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contenente la posta relativa ai compensi degli amministratori non è idonea a configurare la spe-cifica delibera richiesta dall’art. 2389 cit., salvo che un’assemblea convocata solo per l’appro-vazione del bilancio, essendo totalitaria, non ab-bia espressamente discusso e approvato la propo-sta di determinazione dei compensi degli ammini-stratori” (cfr. Cass. Sez. U., n. 21933/2008; indi-rizzo interpretativo confermato, altresì, da Cass. n. 20265/2013, nonché n. 17673/2013).

Orbene, sulla scorta dell’esame dello stato pa-trimoniale, del conto economico e della nota integrativa del bilancio del 31/12/2012, emerge un mero prospetto indicativo dei debiti accumu-lati e delle variazioni rispetto all’esercizio finan-ziario del 2011, il quale evidenzia un incremento del compenso spettante agli amministratori pari circa ad € 11.786,00; ma non vi è alcuna speci-fica menzione ad un’espressa discussione ed ap-provazione della proposta di determinazione dei compensi degli amministratori, come richiesto dal citato orientamento nomofilattico (cfr. all. sub memoria istruttoria ex art. 183, co. VI, n. 21, c.p.c. depositata dall’opposta in data 23/9/2014).

Pertanto, la contestazione della pretesa credi-toria oggetto dell’ingiunzione opposta è merite-vole di accoglimento e, pertanto, il decreto in-giuntivo va revocato.

II.2. – L’infondatezza del la domanda ricon-venzionale spiegata dall’opponente deriva, inve-ro, dall’inadeguatezza del compendio istruttorio ad essa relativo.

A fronte, infatti, di un’analitica tipizzazione delle fattispecie di responsabilità ex art. 2598 c.c., ciascuna dotata di autonomia e peculiare con:1otazione strutturale delle relative condotte lesive della leale concorrenza imprenditoriale, l’opponente ha articolato prove orali basate su circostanze di portata generica, indeterminate nei riferimenti spazio-temporali, oltremodo valu-tative e per tali ragioni ritenute inammissibile; circostanza che, da un lato, impedisce di apprez-zare l’esatta natura e consistenza degli atti con-cretamente posti in essere ed addebitati alla Lo-jacono, dall’altro, non è in alcun modo contrad-detta dalle emergenze documentali, atteso che la relazione tecnica a firma del ‘esperto informatico Luciano Regano evidenzia, attraverso l’analisi delle copie di backup e del ripristino effettuato il 13/11/2012, l’assenza di un ingente volume di dati dalla postazione ordinariamente utilizzata dalla Lojacono. Si tratta, tuttavia, di mero ed iso-lato elemento presuntivo, il quale, peraltro, in-

certo in ogni dettagliata informazione sulla quali-tà dei dati sottratti, non può affatto attribuire a detta condotta valore di per sé solo sintomatico della ricorrenza dei presupposti della fatti­ specie di illecito di cui all’art. 2958 c.c.

Peraltro, la richiesta di risarcimento del danno risulta, altresì, generica ed indeterminata in ordi-ne alla tipologia del pregiudizio e all’entità del danno di cui la Studio 9/Italia s.r.l. intende con-seguire ristoro.

Per tali ragioni, la stessa va rigettata. III. Non merita accoglimento neppure la do-

manda di condanna a titolo di responsabilità ag-gravata ex art. 96 c.p.c., avanzata dal l’oppo-nente, non potendo essa derivare dalla mera soc-combenza processuale – con riguardo alla prete-sa creditoria oggetto di ingiunzione – della parte creditrice, né potendo essere affermata in difetto di qualsivoglia circostanza – incombente su chi agisce per il riconoscimento anche di detta forma di tutela giudiziaria – comprovante la mala fede o colpa grave della controparte.

IV. – In ragione della soccombenza reciproca le spese processuali tra le parti possono essere integralmente compensate ai sensi dell’art. 92 c.p.c.

V. – Questa sentenza, che costituisce parte in-tegrante del verbale dell’udienza odierna, nella quale viene pronunciata, si ha per pubblicata con la sottoscrizione, seguita dall’immediato de-posito in Cancelleria.

Il Cancelliere provvederà agli adempimenti di cui all’art. 35 disp. att. c.p.c.

P.Q.M.

il Tribunale di Bari, seconda sezione civile, in composizione monocratica, definitivamente pro-nunciando sulla domanda proposta, con citazio-ne notificata in data 29/11/2013 da STUDIO 9/ITALIA s.r.l., nei confronti LOJACONO CAR-MELA così provvede:

a) ACCOGLIE l’opposizione e, per l’effetto, REVOCA il decreto ingiuntivo n. 2842/2013, emesso dal Tribunale di Bari in data 5/11/2013;

b) RIGETTA la domanda riconvenzionale del-l’opponente;

c) RIGETTA la domanda di condanna ex art. 96, co. I, c.p.c. dell’opponente;

d) Spese compensate. Bari, 6/5/2015

Il Giudice Valentina D’Aprile

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(1) Sulla determinazione del compenso spettante agli amministratori de-legati della s.r.l. 1. Il caso

Con la sentenza in esame il Tribunale di Bari è intervenuto sul tema della determi-nazione del compenso degli amministratori delegati nella s.r.l.

La controversia esaminata nasce dalla pre-tesa monitoria attivata dall’amministratore delegato di una società a responsabilità limi-tata che richiedeva il pagamento del suo compenso, maturato e non riscosso prima delle sue dimissioni, così come deliberato dal consiglio di amministrazione della società.

Il decreto ingiuntivo veniva impugnato dalla società che lamentava l’infondatezza della pretesa, opponendo in compensazione un controcredito ancora sub iudice, e ri-chiedendo, in via riconvenzionale, la con-danna al risarcimento dei danni derivanti dagli atti di concorrenza sleale asseritamen-te commessi dall’amministratore poco pri-ma delle proprie dimissioni.

L’ex amministratore si difendeva invocan-do la clausola statutaria che così disciplinava le deleghe e i relativi compensi: “[I]l consi-glio di amministrazione può delegare tutti o parte dei suoi poteri ad uno o più dei suoi componenti determinandone anche il com-penso e la misura dell’accantonamento del-l’eventuale indennità di fine mandato”.

Il Tribunale, ritenendo incompetente il consiglio di amministrazione a deliberare in merito al compenso spettante agli ammini-stratori delegati e sostenendo che la deter-minazione del compenso di questi ultimi non potesse non considerare la previa de-terminazione dell’ammontare complessivo dovuto all’organo di gestione, da stabilirsi con decisione dei soci, disponeva l’annulla-mento del decreto ingiuntivo (rigettando, per altre ragioni, la domanda di risarcimen-to danni dell’opponente).

Secondo il giudice di primo grado la de-

terminazione del compenso degli ammini-stratori delegati nella s.r.l. restava di com-petenza esclusiva dell’assemblea anche in presenza di una clausola statutaria del teno-re di quella appena richiamata, poiché la predetta clausola non poteva ritenersi “ido-nea ad integrare i fatti costitutivi del diritto al compenso degli amministratori” e ciò – proseguiva il giudicante – in quanto “la normativa di carattere generale” non sareb-be derogata dalla disciplina statutaria “non potendosi in alcun modo sopperire alla ca-renza di deliberazione assembleare”.

La decisione si fondava, prevalentemente, su altra disposizione dello statuto sociale in virtù della quale “[I] soci possono inoltre stabilire sul compenso spettante agli ammi-nistratori che può essere assegnato in misu-ra fissa, ovvero proporzionale agli utili netti di esercizio, nonché sull’accantonamento dell’eventuale indennità di fine mandato”.

Il Tribunale riteneva che non sarebbe per-tinente il richiamo alla clausola di cui all’art. 15 dello statuto sociale, poiché la stessa si limiterebbe a prevedere una “diversa modu-lazione dei corrispettivi a fronte dell’attri-buzione dello speciale incarico amministra-tivo” e non potrebbe prescindere “dalla pre-via determinazione e delimitazione dell’am-montare complessivamente dovuto agli amministratori così come fissato dall’assem-blea, nel rispetto dell’ordinario regime delle competenze tra organi sociali”.

La pronuncia in rassegna si configura, dunque, come valida occasione per affron-tare il tema della ripartizione delle compe-tenze tra organo sovrano e organo gestorio in merito alla determinazione dei compensi spettanti agli amministratori nella società a responsabilità limitata in presenza di una disposizione statutaria ad hoc e, più in par-ticolare, della determinazione del compenso degli amministratori delegati nella s.r.l.

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2. Normativa di riferimento. Dottrina e giurisprudenza. Il “regime delle com-petenze tra organi sociali”. Autono-mia statutaria e libertà di forme or-ganizzative

Nella società a responsabilità limitata le “decisioni dei soci” possono distinguersi in cinque categorie: I) decisioni inderogabil-mente riservate alla competenza dei soci dall’art. 2479, 2° comma, nn. da 1 a 5, c.c.; II) decisioni espressamente assegnate ai so-ci da altre disposizioni di legge (quali quel-le di cui agli artt. 2465, 2° comma; 2477, 5° e 6° comma; 2476, 5° comma; 2475, 2° comma – nella parte in cui rinvia all’art. 2257 c.c. – e 2487 c.c.); III) decisioni im-plicitamente assegnate ai soci dalla legge; IV) decisioni riservate ai soci dall’atto co-stitutivo ed infine V) decisioni sugli “argo-menti” sottoposti all’approvazione dei soci dagli amministratori o dai soci stessi (art. 2479, 1° comma, c.c.) 1.

All’interno di queste categorie il tema del compenso degli amministratori in generale e di quelli delegati in particolare non trova alcuna espressa collocazione.

D’altra parte, dell’amministrazione della s.r.l. si occupano quattro disposizioni di legge e nessuna di queste contiene alcun cenno al profilo della remunerazione del-l’organo amministrativo o degli ammini-stratori delegati. L’art. 2475 c.c., che con-cerne l’amministrazione della società, non ne fa menzione e nemmeno i successivi artt. 2475-bis e ter e 2476 c.c., si occupano di questo aspetto.

Come noto, prima della Riforma delle so-cietà del 2003 2 la norma di riferimento in

1 VIGO, Decisioni dei soci: competenze, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), 3, 455.

2 Il riferimento è alla riforma organica delle so-cietà di capitali, di cui alla legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, “Delega al Governo per la riforma del diritto societario” in G.U. n. 234 dell’8 ottobre

tema di amministrazione della s.r.l. rinviava espressamente all’art. 2389 c.c. in tema di s.p.a., recependo la disciplina dettata per la società azionaria a proposito dei compensi degli amministratori (cfr. art. 2487, 2° com-ma, c.c. nella formulazione vigente ante Riforma). In forza di tale rinvio la compe-tenza a determinare la misura dei compensi dell’organo gestorio veniva attribuita ai so-ci, per i membri del consiglio, e al consiglio di amministrazione, per gli amministratori investiti di particolari cariche. Oggi tale rinvio non è più previsto e, al riguardo, i principali interrogativi da parte della giuri-sprudenza pratica e teorica sono sorti in me-rito alla possibilità che questa lacuna abbia, o meno, uno specifico significato. In estre-ma sintesi, secondo parte dei commentatori, se per effetto di scelte adottate nell’ambito dell’autonomia statutaria è possibile asse-gnare preminenza agli aspetti personalistici tipici delle società personali deve essere inibita l’applicazione analogica della disci-plina delle società per azioni 3, viceversa, nel caso in cui la s.r.l. presenti elementi ca-ratteristici di un’organizzazione capitalisti-ca l’applicazione analogica dell’art. 2389 c.c. sembra imporsi 4.

2001, d’ora in avanti per brevità semplicemente “legge delega”, attuata dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, ed entrata in vigore dal 1° gennaio 2004, d’ora in avanti per brevità, semplicemente, la “Riforma”, che, come è ben noto, ha ridisegnato la s.r.l. preve-dendo una disciplina molto più completa rispetto a quella previgente, in grado di far emergere i tratti distintivi di un tipo sociale che fino all’entrata in vigore delle nuove norme veniva regolato di fre-quente sulla base di rinvii alla disciplina della so-cietà per azioni.

3 Cfr. BONAFINI, “Compensi degli amministrato-ri”, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diret-to da), Commentario alla riforma delle società (Mi-lano, 2005), 347, secondo cui in tale eventualità si potrebbe fare riferimento all’art. 2260 c.c., ovvero alla disciplina prevista in tema di società di persone in virtù della quale i diritti e gli obblighi degli ammi-nistratori sono regolati dalle norme sul mandato.

4 Si veda in proposito FOLLADORI, “Sulla deter-

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In linea generale l’analisi del tema della determinazione dei compensi degli ammini-stratori delegati di s.r.l. non può prescinde-re, seppure senza alcuna pretesa di comple-tezza, da alcune brevi considerazioni sui princìpi generali ed i criteri direttivi imposti dal legislatore delegante a chi ha ridisegna-to la “veste” del tipo societario in preceden-za collocato in un ruolo “ancillare” rispetto a quello azionario 5. La legge delega per la Riforma delle società ha riconosciuto alla s.r.l. “ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della società e agli strumenti di tutela degli interessi dei soci” (v. art. 3, 2° comma, lett. e), legge delega) e ha indotto il legislatore delegato alla adozione di inter-venti particolarmente incisivi in materia di amministrazione e procedimenti decisionali della società.

Nella disciplina della società a responsa-bilità limitata il legislatore ha dunque attri-buito ai soci un ruolo centralissimo nella determinazione delle regole di funziona-mento della società, delegando loro non so-lo la predisposizione delle regole di funzio-namento ma anche l’allocazione delle com-petenze tra organo sovrano e organo di ge-stione della società, salvo solo quel numero limitato di ipotesi (di cui alla I), II) e III) delle categorie sopra individuate) che rap-presentano le uniche fattispecie in cui la competenza assembleare, e solo talvolta an-

minazione del compenso degli amministratori di s.r.l.”, Giur. comm., 2009, 6, 1135; PISANI MAS-SAMORMILE, sub 2389, in GABRIELLI (diretto da), Commentario del Codice Civile, Delle società – Dell’azienda – Della concorrenza, a cura di Santo-suosso (Torino, 2015), 2, 259 ss.; ABRIANI, Com-mento sub art. 2475, in GABRIELLI (diretto da), Commentario del Codice Civile, Delle società – Dell’azienda – Della concorrenza, a cura di Santo-suosso (Torino, 2015), 3, 560.

5 Il riferimento è ai principi generali e criteri di-rettivi contenuti nella già richiamata legge delega n. 366/2001, ed in particolare all’art. 3 della stessa legge delega.

che collegiale, è inderogabile. La possibilità di effettuare scelte organiz-

zative diversificate concerne sia l’indivi-duazione delle persone cui l’amministra-zione è affidata, sia il metodo secondo il quale l’organo di gestione dovrà agire, ed anche la distribuzione delle competenze tra assemblea e organo amministrativo varia, inevitabilmente, al variare delle competenze che l’atto costitutivo vorrà riservare ai soci (e di cui alla IV) delle categorie sopra indi-viduate) 6.

L’elevato “tasso di dispositività” 7 della disciplina della s.r.l. rende lo “statuto lega-le” 8 della stessa in larga parte modellabile dall’autonomia statutaria 9. La struttura so-

6 Cfr. in tal senso la Relazione alla Riforma or-ganica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ot-tobre 2001, n. 366, disponibile on line sul sito www.tuttocamere.it, ove si precisa che la “regola di principio” è che spetta al contratto sociale determi-nare quali materie siano di competenza dei soci, purtuttavia qualsiasi materia potrà essere sottoposta alla loro valutazione quando lo richiedano gli ammi-nistratori o un numero qualificato dei soci, e “anche quando la competenza dei soci è inderogabile non necessariamente le caratteristiche del tipo societario richiedono l’adozione del metodo assembleare”.

7 In tal senso SCIUTO, “L’atto costitutivo della società a responsabilità limitata”, Riv. soc., 2009, 659 secondo cui, lo statuto legale, ampiamente de-rogabile dall’autonomia statutaria, traccia “un mo-dello organizzativo nel quale il tasso di dispositività della disciplina e la correlativa autonomia statutaria risultano talmente elevati, da indurre taluno a chie-dersi “quale debba ritenersi la attuale (o addirittura se residui una qualche) identità tipologica della so-cietà a responsabilità limitata, e in particolare quali ne siano, sul versante organizzativo, le caratteristi-che indefettibili”. Un ragionamento di questo tipo, del resto, appare ancora più attuale alla luce delle più recenti novità normative che hanno riguardato la disciplina del capitale sociale nella s.r.l., cfr. art. 9.15-ter, d.l. 28 giugno 2013, n. 76, convertito in legge 9 agosto 2013, n. 99.

8 SCIUTO (supra, n. 7). 9 L’atto costitutivo potrà (e solo per citare alcune

ipotesi) prevedere che il trasferimento delle parte-

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cietaria potrà essere in grado di assolvere tanto le esigenze proprie di realtà societarie complesse quanto quelle di una organizza-zione imprenditoriale di ridotte dimensio-ni 10 e l’articolazione interna della società potrà atteggiarsi diversamente a seconda che, sulla base delle scelte contrattuali, la società sia caratterizzata dal corporativismo tipico delle società di capitali oppure da una spiccata personalizzazione della compagine sociale propria delle società personali.

Coerentemente, anche per quanto concer-ne il profilo delle deleghe gestorie, sebbene nella disciplina del consiglio di amministra-zione della s.r.l. non siano espressamente contemplati organi delegati – come è stato correttamente osservato – non vi sono ra-gioni per non ritenere ammissibile l’attri-buzione di deleghe ad un comitato esecuti-

cipazioni sociali sia subordinato al gradimento dei soci o dell’organo amministrativo (cfr. art. 2469 c.c.); oppure, in merito alla proposta di concordato preventivo, potrà assegnare ai soci la competenza a deliberare sulla proposta, e sulla condizioni del concordato, che l’art. 152, 2° comma, lett. b), legge fall. assegna agli amministratori salva una diversa disposizione dello statuto. L’art. 2479 c.c., sulle decisioni dei soci, infatti, consente che l’atto costi-tutivo trasferisca ai soci competenze che di norma spettano ad altri “centri decisionali” della società (cfr. in tal senso VIGO, supra, n. 1), 471 ampliando o riducendo, di conseguenza, la sfera di competen-za degli amministratori.

10 In merito alla possibilità di ritrovare nello schema della s.r.l. e dunque, più in generale, nelle società a responsabilità limitata, strutture assoluta-mente idonee alle più diversificate dimensioni im-prenditoriali appaiono interessanti le osservazioni di RIVOLTA, “La società per azioni e l’esercizio di piccole e medie imprese”, Riv. soc., 2009, 629. L’A. nel considerare il modello della s.p.a. c.d. “chiusa” come la migliore espressione organizzati-va per le piccole e medie imprese finisce con l’evi-denziare alcune peculiarità della società a respon-sabilità limitata che rendono il tipo sociale adatta a sostenere le più diverse forme di attività non solo, come ovvio, sotto il profilo della natura dell’attività esercitata, ma anche – e ciò rileva maggiormente – per quel che riguarda le dimensioni dell’attività.

vo o a singoli amministratori “poiché la so-cietà a responsabilità limitata non incontra limiti dimensionali e d’altronde l’adozione del regime amministrativo consiliare la av-vicina al modello della società per azioni, di cui può condividere le esigenze organizza-tive” 11. Pertanto, ove l’atto costitutivo ab-bia optato per un organo amministrativo pluripersonale, l’amministrazione potrà es-sere affidata ad un consiglio di amministra-zione che – legittimato da una previsione statutaria che rappresenta l’esercizio del-l’autonomia contrattuale dei soci riguardo alle strutture organizzative (cfr. art. 3 legge delega) – potrebbe, a sua volta, delegare alcuni dei suoi membri, attribuendo a taluni particolari cariche e funzioni tali da qualifi-care questi ultimi amministratori delegati. In tale eventualità, poiché l’“ampia auto-nomia statutaria dei soci” è chiamata a col-mare l’assenza di una disposizione analoga a quella prevista nella disciplina della s.p.a., ove la nomina degli amministratori delega-ti, nonché la determinazione dei limiti e delle modalità di esercizio della delega so-no per legge di competenza esclusiva del consiglio di amministrazione (cfr. art. 2381, 2° e 3° comma, c.c.), è ragionevole imma-ginare che l’autorizzazione alla delega deb-ba “necessariamente risultare dall’atto co-stitutivo, non essendo sufficiente, in assen-za di una norma corrispondente all’art. 2381, il consenso espresso dai soci all’atto della nomina degli amministratori” 12. Ove

11 RIVOLTA, “I regimi di amministrazione nella società a responsabilità limitata”, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Cam-pobasso (Torino, 2007), 3, 527.

12 V. ABRIANI, sub 2475, in BENAZZO-PATRIAR-CA, Codice commentato delle s.r.l. (Torino, 2006), 344; in proposito si vedano anche, ex multis, CA-GNASSO, “Brevi note in tema di delega del potere gestorio nelle società di capitali”, Società, 2003, 801; CARCANO, sub 2475, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commenta-rio alla riforma delle Società (Milano, 2008), 377. Contra RIVOLTA (supra, n. 10), secondo cui, appli-

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sussista una valida delega gestoria (statuta-ria) il consiglio di amministrazione potrà decidere in merito all’attribuzione di dele-ghe, alla revoca delle stesse, anche senza giusta causa ed ad nutum, o in merito alle materie per cui è attribuita la delega 13.

Sostanzialmente, una scelta come quella

cando analogicamente l’art. 2381, 2° comma, c.c., anche una decisione dei soci rappresenterebbe una valida delega gestoria. Si è, poi, di recente osserva-to che “il difetto di una disciplina della delega nella s.r.l. sembra trovare giustificazione alla luce di una pluralità di considerazioni. Anzitutto, il fenomeno delle deleghe appare proprio di società che assur-gono a notevoli livelli dimensionali, caratterizzate da una gestione per uffici da una complessità orga-nizzativa. La s.r.l., viceversa, si caratterizza per la naturale chiusura della compagine sociale e per il carattere residuale ed attenuato dell’organizzazione corporativa, con la conseguenza che non può sor-prendere che il legislatore non abbia sentito l’esigenza di dettare una disciplina organica della gestione delegata. In particolare, nella s.r.l., nella quale manca una norma (a differenza di quanto espressamente previsto nella s.p.a.) che devolva agli amministratori potere di compiere gli atti ne-cessari per il conseguimento dell’oggetto sociale, vi è una naturale coincidenza fra soci ed amministra-tori. Pure in difetto di quest’ultima, cioè nel caso in cui la gestione sia affidata a soggetti estranei alla compagine sociale, non può trascurarsi di sottoli-neare che la gestione comunque sia incentrata (ten-denzialmente) sulle persone degli stessi soci. (…) In questa prospettiva, il peculiare atteggiarsi della funzione gestore nella s.r.l. giustifica l’omessa pre-visione della disciplina della delega nella s.r.l. e non consente l’applicazione analogica dell’articolo 2381 c.c., quantomeno in via automatica” (ABU AWWAD, sub. 2475 c.c., in La s.r.l. Commentario dedicato a Giuseppe B. Portale (Milano, 2011), 568).

13 E ciò, ritengo di poter considerare, per legitti-ma competenza statutariamente attribuita al consi-glio di amministrazione, se l’atto costitutivo con-tenga una clausola in tal senso oppure per via ana-logica, applicando la normativa sulla s.p.a. nei limi-ti della compatibilità, laddove l’atto costitutivo pre-veda una delega astratta ma non specifichi le con-crete modalità di attuazione della stessa (compreso il profilo dei compensi).

di attribuire ai soci la competenza a deter-minare il compenso spettante agli ammini-stratori e di lasciare all’autodeterminazione dell’organo consigliare l’indicazione della remunerazione spettante agli amministratori delegati, appare assolutamente in linea con il potere riconosciuto ai soci di regolare i loro rapporti riguardo, non solo alle già ri-chiamate “strutture organizzative”, ma an-che “ai procedimenti decisionali della so-cietà e agli strumenti di tutela degli interessi dei soci” 14.

D’altro canto, è vero che l’art. 2463, 2° comma, c.c., sul contenuto dell’atto costitu-tivo di s.r.l. non si occupa né degli ammini-stratori delegati né degli emolumenti dei gestori, ma tale disposizione impone al con-tratto di società d’indicare, tra l’altro, le norme relative al funzionamento della so-cietà, comprese quelle sull’amministrazio-ne, nonché d’individuare le persone cui è affidata la gestione della società. In partico-lare, sotto il profilo della remunerazione dell’organo amministrativo, partendo dal-l’assunto, certamente condiviso, secondo cui uno tra gli elementi più significativi del rapporto di amministrazione è la decisione se agli amministratori spetti, e in che misu-ra, un compenso, è indubbio che l’atto co-stitutivo possa occuparsi degli emolumenti dei gestori 15.

14 Anche tale espressione rinviene, testualmente, dall’art. 3 della legge delega.

15 Cfr., in tal senso, SANGIOVANNI, “La quantifi-cazione del compenso dell’amministratore di s.r.l.”, Giur. merito, 2011, 11, 2748. Del resto, la tradu-zione concreta dell’astratto riconoscimento di una “ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative” (v. art. 3, 2° comma, lett. e), legge delega) si manifesta chiaramente nelle scelte di go-vernance, e quanto detto a proposito dell’organo di gestione potrebbe ripetersi anche con riguardo al sistema dei controlli, interni ed esterni, che, salvo i limiti di legge (ridottissimi all’indomani delle più recenti novità normative, cfr. art 2477 c.c.), potrà atteggiarsi diversamente in virtù delle opzioni pre-scelte dai soci. Anche con riguardo all’organo di

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Tutto ciò per dire, anche in un’ottica si-stematica, che la competenza a determinare il compenso da attribuire agli amministrato-ri, ed ancor prima quella di prevedere la possibilità di deleghe gestorie, è rimessa non semplicemente alla volontà dei soci ma all’autonomia statutaria degli stessi. I soci, nell’esercizio della loro autonomia contrat-tuale, e forti della possibilità di orientare le proprie scelte organizzative, con l’unico limite del rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi (cfr. art. 3, 1° com-ma, lett. c), legge delega) hanno la possibi-lità di stabilire, nell’atto costitutivo, tanto l’astratta delegabilità di funzioni ad alcuni membri del consiglio di amministrazione quanto la competenza a determinare il com-penso degli amministratori delegati, nonché le modalità e i criteri di determinazione dei compensi 16.

controllo interno è noto il dibattito dottrinale ma anche giurisprudenziale circa il rinvio alle norme della s.p.a. per i casi di nomina non obbligatoria del collegio sindacale, anche prima dell’ultima novella dedicata all’art. 2477 c.c. di cui all’art. 20 d.l. 24 giugno 2014, n. 9, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 116. La norma, nella formulazione vigente fino al 2012 (e modificata dall’art. 35, 2° comma, lett. c) del d.l. 9 febbraio 2012, n. 5 convertito in legge 4 aprile 2012, n. 35), richiamava espressa-mente la disciplina del collegio sindacale nelle so-cietà azionarie solo nei casi di nomina obbligatoria nella s.r.l. sicché restava da chiarire se in caso di nomina facoltativa ed in assenza di una espressa previsione contrattuale si potesse o meno applicare la disciplina della s.p.a. In proposito si vedano, ex multis, COSSU, “Il sindaco unico nelle s.r.l.: prime riflessioni interpretative sulla monocratizzazione dell’organo di controllo”, Riv. not., 2012, 595; FIENGO, “L’organo di controllo facoltativo nella s.r.l. alla luce della l. n. 35/2012”, Giur. comm., 2012, 741; BENAZZO, “I controlli nelle società a responsabilità limitata: singolarità del tipo od omo-geneità della funzione?”, Riv. soc., 2010, 19.

16 Astrattamente sarebbe anche possibile che i soci fissino nell’atto costitutivo anche l’importo della remunerazione degli amministratori, sia dei membri del consiglio, sia eventualmente dei dele-gati. Tale eventualità, assolutamente desueta nella

3. (Segue). Mancanza di una disposizio-ne statutaria ad hoc

Il tema che ci occupa deve essere affron-tato almeno in parte diversamente laddove l’atto costitutivo (o lo statuto 17 della s.r.l. non contenga alcuna clausola in merito alla remunerazione dell’organo amministrativo e dei consiglieri delegati.

Al riguardo, si potrebbe astrattamente so-stenere la tesi secondo cui nella s.r.l. spetti agli stessi amministratori determinare il proprio compenso, anche a prescindere dai casi di particolari deleghe. Una soluzione di questo tipo, tuttavia, appare difficilmente percorribile per un duplice ordine di ragioni che fanno propendere, invece, per la tesi contraria. Innanzitutto, vi è almeno un dato

prassi, risulterebbe, tuttavia, senza dubbio poco pratica, ponendosi in tal caso la necessità di proce-dere ad una modifica dell’atto costitutivo in ogni occasione in cui si rendesse necessario, o quanto-meno opportuno, variare in aumento, o in diminu-zione, il compenso degli amministratori. Al riguar-do, è appena il caso di rilevare che la giurispruden-za ha negato all’assemblea il potere di adeguare il compenso degli amministratori laddove esso sia fissato nell’atto costitutivo. Più precisamente, la Corte di Cassazione (cfr. Cass., 7 aprile 2006, n. 8230), se da un lato ha affermato che la determina-zione degli emolumenti dei gestori è rimessa in primo luogo all’atto costitutivo e – solo ove esso non provveda – all’assemblea ordinaria, da un altro lato ha precisato che l’assemblea non può accordare agli amministratori un compenso ulteriore rispetto a quello già previsto dallo statuto sociale, a nulla ri-levando che quest’ultimo sia eventualmente stabili-to nella forma aleatoria della partecipazione agli utili. In proposito si veda SANGIOVANNI (supra, n. 15), 2749.

17 Si precisa che solo per comodità, in queste brevi note, si parla e parlerà indistintamente di atto costitutivo e statuto, pur nella consapevolezza che il legislatore non ha espressamente previsto uno statu-to per la s.r.l. ma che, per una inveterata prassi, an-che nella s.r.l. le regole di funzionamento della so-cietà assai di frequente trovano collocazione in uno statuto allegato all’atto costitutivo, che di quest’ul-timo forma parte integrante e sostanziale.

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testuale a disposizione dell’interprete che sembra non ammettere tale possibilità, ov-vero l’art. 2463, 2° comma, c.c. che impone ai soci, in sede di atto costitutivo, di dettare le norme in tema di amministrazione. In se-condo luogo manca, anche nell’ambito del-la disciplina dettata per le altre tipologie societarie, qualunque referente normativo che faccia argomentare a favore di tale tesi. L’attribuzione agli amministratori del pote-re di decidere i propri compensi, verosi-milmente, “porrebbe questi ultimi in una posizione di antitesi nei confronti della so-cietà” 18. La s.r.l., tipo sociale d’elezione di compagini societarie numericamente limita-te o di stampo familiare, si caratterizza di frequente per la presenza di soci-am-ministratori, ed in tale circostanza i soci che intendono ricoprire ruoli di gestione po-trebbero tendere ad abusare del proprio po-tere esprimendo il diritto di voto nella no-mina ad amministratori ed auto-assegnan-dosi compensi eccessivamente elevati 19.

A meno che non si voglia sostenere la gratuità dell’incarico 20, che pure da taluni è stata proposta ma che rappresenta una tesi che cede in toto dinanzi ad una presunzione

18 Così SANGIOVANNI (supra, n. 15), 2751. 19 Secondo SANGIOVANNI (supra, n. 15), il caso

tipico è quello del socio che detiene la maggioranza del capitale e, auto-nominandosi amministratore, si assegna un emolumento del tutto sproporzionato, che riduce drasticamente le aspettative di utili del socio di minoranza.

20 L’ipotesi è quella della società che decida di affidare l’amministrazione a tutti i soci. La gratuità dell’incarico troverebbe concreta giustificazione nel fatto che ciascun socio-amministratore vedrebbe compensato il proprio incarico con la partecipazio-ne agli utili. Per di più, realizzando un sistema di conferimenti non proporzionali alle quote di parte-cipazione agli utili si potrebbe anche immaginare che la remunerazione delle quote si preveda in mi-sura uguale per tutti i soci, anche se diversa fosse stata la quota di capitale da ciascuno sottoscritta.

di onerosità largamente condivisa 21, ap-paiono ipotizzabili due soluzioni, peraltro tra l’altro sovrapponibili, per risolvere la questione “competenza sui compensi”: è possibile, infatti, sia ritornare a parlare di applicazione analogica della più dettagliata disciplina dettata sul punto per la s.p.a., sia ritenere che ogni amministratore possa chiedere l’intervento del giudice, affinché “la società sia dichiarata tenuta e condanna-ta a pagare una congrua remunerazione” 22.

Partendo dalla prima delle due soluzioni ipotizzate, è necessario riflettere prelimi-narmente sulla possibilità, in via generale, di ricorrere all’analogia con le regole della s.p.a. per integrare la disciplina della s.r.l.

21 Effettivamente, considerato che la disciplina della s.r.l. non si occupa del compenso degli ammi-nistratori e dunque nemmeno statuisce che i gestori ne abbiano diritto, si potrebbe perfino affermare che l’incarico di gestore di s.r.l. debba generalmen-te considerarsi a titolo gratuito. Tuttavia conside-rando che la gestione di una società di capitali ri-chiede un elevato livello di professionalità, è ragio-nevole ipotizzare che l’amministratore debba essere compensato per tale attività. A questo risultato si giunge sia considerando applicabile alla s.r.l. l’art. 2389 c.c. sia considerando applicabile a tale tipo societario l’art. 2260 c.c. (la disposizione sulle so-cietà di persone rinvia, infatti, alle norme sul man-dato, che si presume oneroso ex art. 1709 c.c.). Cfr. FOLLADORI (supra, n. 4), 1138.In assenza di pre-visioni statutarie che prevedano espressamente la gratuità dell’incarico, dottrina e giurisprudenza af-fermano pressoché concordemente che l’incarico di amministratore è a titolo oneroso. In dottrina si ve-da, per tutti, PORTALE, “Compenso quantitativo del consiglio di amministrazione e delibere assembleari modificative del criterio di remunerazione”, Contr. imp., 1987, 799; ed in giurisprudenza si veda, ex multis, Cass., 26 febbraio 2002, n. 2861, Società, 2002, 845.

22 Così SANGIOVANNI (supra, n. 15), 2753. Sul tema, si veda ex plurimis, Cass., 20 febbraio 2009, n. 4261, Guida al diritto, 2009, XII, 54; Cass., 9 agosto 2005, n. 16764, Giur. it., 2006, 295; e per la giurisprudenza di merito, tra gli altri, Trib. L’Aqui-la, 14 aprile 2006, Giur. merito, 2006, 2415; Trib. Milano, 23 maggio 1991, Giur. it., 1991, I, 2, 545.

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Il ricorso all’analogia è – per il ricordato principio dell’autonomia statutaria – legit-timo solo ove lo statuto ometta di regola-mentare la materia attribuendo ad uno degli organi societari la competenza a decidere sia sul compenso spettante agli amministra-tori, sia sulla speciale remunerazione di ca-rica spettante ai consiglieri delegati. Al ri-guardo, sembrerebbe che la soluzione non possa essere ancorata a posizioni nette, qua-le quella che esclude ogni rinvio alla disci-plina della società azionaria o quella che applica, sempre e comunque, le regole della s.p.a. 23, ma che, invece, debba essere ne-cessariamente legata alle esigenze non tanto del “tipo sociale” quanto piuttosto della singola società.

23 Emblematica in questo senso è l’oscillazione della giurisprudenza a proposito della applicabilità analogica alla s.r.l. dell’art. 2409 c.c. che da evi-denza dell’impossibilità di poter giungere ad una soluzione univoca della questione. Si veda in pro-posito la più recente giurisprudenza di merito sull’applicabilità alla s.r.l. della disciplina del con-trollo giudiziario prevista per la s.p.a.: Trib. Bolo-gna, Sez. spec. Impresa, 4 febbraio 2015, Red. Giuffrè, 2015, secondo cui “[I]l controllo giudizia-rio di cui all’art. 2409 c.c. deve ritenersi ammissibi-le anche per le s.r.l., in caso di proposizione del ricorso da parte del collegio sindacale di nomina obbligatoria ex art. 2477 c.c. Non si deve ritenere, infatti, che la nuova disciplina delle s.r.l. di cui al d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6 sia incompatibile, in vir-tù dell’estensione dei poteri di controllo dei soci prevista dai commi 2 e 3 dell’art. 2476 c.c., con la previsione di forme di intervento del giudice, quale il controllo ex art. 2409 c.c.». Contra, per tutte: Cass., 13 gennaio 2010, n. 403 «[P]er le società a responsabilità limitata non vi è alcun richiamo al procedimento di cui all’art. 2409 c.c. neppure nel’ipotesi di collegio sindacale obbligatorio, e det-to mancato richiamo è riferibile ad una chiara op-zione del legislatore, esplicitamente motivata, nella relazione al d.lg. n. 6 del 2003, con l’esigenza di adottare soluzioni in sintonia con il nuovo più arti-colato sistema societario delineato», Riv. dott. comm., 2010, 399 e ivi, 616 con nota di SERVODIO, Inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. alle società a re-sponsabilità limitata.

Ed invero, se il rischio di un continuo rinvio al modello azionario è quello di vani-ficare lo spirito della Riforma, d’altra parte il pericolo di una netta chiusura rispetto alle regole dettate per la società per azioni è pe-rò quello di giungere a soluzioni, forse, ir-razionali 24.

Come è stato efficacemente osservato, seppur con riguardo al diverso tema dei

24 In tal senso, seppure con riferimento a diverso tema dell’applicabilità del controllo giudiziario di cui all’art. 2409 c.c. alla società a responsabilità limitata si veda BENAZZO (supra, n. 15), 19. Se-condo l’A. all’indomani della pronuncia della Con-sulta del 2005 (Corte cost., 14 dicembre 2005, n. 481) che ha escluso la questione della legittimità costituzionale relativa all’art. 2409 c.c. in merito all’assenza di alcun riferimento esplicito al control-lo giudiziario nella società a responsabilità limitata, una netta chiusura della disciplina della s.r.l. rispet-to alle regole dettate per la società per azioni avrebbe dovuto portare ad escludere radicalmente l’applicabilità del controllo giudiziario alla s.r.l.. Secondo la Corte “la lamentata disparità di tratta-mento tra i soci di una società a responsabilità limi-tata e i soci di una società per azioni non sussiste” e la previsione di un controllo giudiziario risulterebbe “sostanzialmente superflua” perché sostituita con meccanismi alternativi quali, per l’appunto, il pote-re individuale di ispezione e controllo, funzional-mente collegato al successivo (e duplice) potere, altrettanto individuale, di iniziativa giudiziaria, di ordine reale (revoca dell’amministratore) e obbliga-torio (azione sociale di responsabilità) (art. 2476 c.c.). Secondo l’A. condividendo in toto l’indirizzo del giudice delle leggi ne conseguirebbero almeno tre conseguenze di non poco momento e probabil-mente irrazionali, innanzitutto la s.r.l. non dovrebbe essere, in nessun caso assoggettata a un controllo giudiziale. Ancora, «seppure società con il benefi-cio della responsabilità limitata, la s.r.l. andrebbe considerata, a differenza e in contrapposizione alla s.p.a., un mero “affare privato” che, in punto di controlli, ben potrebbe fare affidamento (unicamen-te) su meccanismi endosocietari. Terzo corollario, infine, sarebbe quello che − anche in presenza del-l’eventuale attivazione di controlli organici − la soluzione di eventuali conflitti resterebbe comun-que circoscritta ai (e confinata nei) meccanismi en-dosocietari”.

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controlli nella società a responsabilità limi-tata (ma pur sempre con riferimento alla possibilità di colmare le lacune della disci-plina legale della s.r.l. riferendosi analogi-camente alle norme sulla s.p.a.), negando la possibilità di ricorrere all’interpretazione analogica, la sensazione è che si commetta un errore metodologico di fondo, ovvero quello alimentare “un’ansia” di affranca-mento della s.r.l. dal modello azionario 25

25 In tal senso BENAZZO (supra, n. 15), secondo cui l’errore metodologico di fondo sarebbe quello alimentare “[U]n’ansia la quale, a propria volta, mossa dalla preoccupazione di affermare e preser-vare l’autonomia e la distinzione dei due tipi, pro-voca, per converso, con riguardo al tema qui in di-scussione, la frammentazione della funzione (e dunque della disciplina) [...]. Con il risultato però di pervenire [...] a esiti non in linea con il dato legale, né, prima ancora, coerenti con una corretta valuta-zione degli interessi effettivamente coinvolti (e coinvolgibili) ad opera di un’impresa costruita sul beneficio della responsabilità limitata dei soci”. Del resto, un discorso non dissimile sulla opportunità di ricorrere alla interpretazione analogica, non in via generale, ma a seconda della realtà societaria con cui ci si confronta, potrebbe essere fatto a proposito di un’altra nota questione interpretativa ovvero quella legata alla interpretazione analogica della regola della postergazione dei finanziamenti dei soci anche alla s.p.a. In proposito si veda BACCET-TI, “Postergazione dei finanziamenti e tipi sociali”, Giur. comm., 5, 2012, 804 secondo cui occorre for-nire una risposta ai casi che divergono dal tipo normativo. Secondo l’A. “[S]ono infatti consentite forme di partecipazione capitalistica nella s.r.l. con cui un socio di minoranza realizza un investimento tipicamente finanziario in una società gestita da altri soci imprenditori. Correlativamente, i tratti capitalistici della s.p.a. non escludono forme di par-tecipazione imprenditoriale, come nel caso, ad e-sempio, di un’impresa medio-piccola a compagine sociale familiare o ristretta, in cui un socio parteci-pa direttamente all’amministrazione in virtù di una partecipazione di controllo tale da superare ogni significativo potere di veto della minoranza. Nulla vieta che, in tali ipotesi, l’interesse partecipativo e l’influenza imprenditoriale del socio di controllo sia equivalente o addirittura superiore a quella di un tipico socio di s.r.l.”. Occorre, dunque, secondo

che finisce con l’esporre “il modello della s.r.l., sul piano interpretativo e applicativo, a incertezze e antinomie gravi e non coeren-ti, vuoi con il dettato normativo, vuoi, ancor più, con il quadro delle premesse e delle scelte, assunte (le prime) e operate (le al-tre), dal legislatore” 26.

Conclusivamente, se è pur vero che la preminente volontà del legislatore della Ri-forma di attribuire una più marcata identità alla società a responsabilità limitata – tra-dotta legislativamente nella consistente ri-duzione dei richiami normativi alla disci-plina della s.p.a. che, come è noto, prima della Riforma caratterizzavano di frequente le disposizioni dettate per la s.r.l. – si scon-tra inevitabilmente con la possibilità di ri-correre all’interpretazione analogica delle norme sulla società per azioni per le fatti-specie in cui la disciplina della s.r.l. nulla prevede 27, è altrettanto vero che nel tentati-

l’A. fornire una risposta ai “casi che divergono dal tipo normativo” per poter affermare “se lo schema offerto dall’ordinamento esprima una soluzione ri-gida e non modificabile” o, viceversa, “se la neces-sità di evitare discriminazioni nel trattamento di posizioni analoghe imponga una ricostruzione di-versa, in cui il dato positivo si limita a dettare un criterio di partenza che può essere corretto tramite un’interpretazione che applica o disapplica la po-stergazione in base alla sua ratio”.

26 Così BENAZZO (supra, n. 15), 21. 27 In altri termini, alla richiamata volontà di af-

francazione dal “tipo” azionario fa da contraltare un irrigidimento verso il “luogo” sicuro dell’interpre-tazione analogica. Il tema non è nuovo e non coin-volge solo il discorso sulla competenza a determi-nare i compensi degli amministratori. Anzi il di-scorso può emblematicamente riassumersi rilevan-do che “[A]ccanto a fughe in avanti verso una con-trapposizione netta della s.r.l. rispetto al modello azionario, costruita in ragione di una (tanto presun-ta quanto) assoluta flessibilità statutaria della pri-ma, si registrano battute di arresto e conseguenti ricadute in un irrigidimento (dal sapore antico) del-la disciplina della s.r.l., mercé principi di ordine pubblico economico”, così BENAZZO (supra, n. 15), 18. Nell’ambito di un serrato confronto tra s.p.a. e

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vo di voler coordinare le due opposte esi-genze, di far emergere (o di affrancare defi-nitivamente dalla s.p.a.) il tipo sociale s.r.l., da una parte, e di ottenere una disciplina applicabile ai vuoti normativi (e soprattutto statutari) dall’altra, nella s.r.l. capitalistica, in particolar modo quando le scelte dei soci orientano verso istituti tipici della società azionaria, è probabilmente possibile ricorre-re all’analogia con la s.p.a. per integrare la disciplina.

Sulla determinazione dei compensi del-l’organo gestorio nella società per azioni, la legge da un lato attribuisce espressamente alla competenza dell’assemblea ordinaria la determinazione del compenso degli ammi-nistratori se non è stabilito dallo statuto (cfr. artt. 2364, 1° comma, n. 3 e 2389, 1° comma, c.c.), dall’altro lato, prevede che la remunerazione degli amministratori investi-ti di particolari cariche in conformità dello statuto sia stabilita dal consiglio di ammini-strazione, sentito il parere del collegio sin-dacale (v. art. 2389, 3° comma, c.c.). Infine, con riguardo a quest’ultimo profilo, preve-de che nel caso in cui lo statuto contenga una previsione in tal senso, l’assemblea possa determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli ammini-stratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche.

Alla luce di tali disposizioni, percorrendo la via dell’interpretazione analogica, se l’at-to costitutivo tace in merito ai compensi degli amministratori, ovvero prevede l’one-rosità dell’incarico ma non ne indica la mi-sura, la determinazione del compenso dei gestori spetterà ai soci, mentre la determi-nazione del compenso per gli organi dele-gati spetterà all’organo gestorio 28.

s.r.l., si veda RIVOLTA (supra, n. 10), 629, ivi 638 ss.; nonché SCIUTO (supra, n. 7), 659.

28 È opinione pressoché unanime che rientri nella competenza del consiglio di amministrazione la determinazione della remunerazione degli ammini-stratori delegati, purché nominati in virtù di un’e-

La determinazione del compenso potrà avvenire mediante semplice decisione dei soci oppure mediante una vera e propria deliberazione assunta in assemblea 29, oppu-re, se gli amministratori vengono delegati

spressa previsione statutaria. Sul punto, tra gli altri, si vedano, per tutti RAINELLI,, in COTTINO-BON-FANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario (Bologna, 2004), 743 e BO-NAFINI,, in AA.VV., Amministratori, in MARCHET-TI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Com-mentario alla riforma delle società, Milano, 2005, 357.

29 La deliberazione assembleare (o la decisione dei soci, per usare la terminologia propria della s.r.l.) con la quale si stabilisce il compenso dell’or-gano di gestione, soprattutto nella s.r.l., potrebbe porre anche un problema di conflitto d’interessi dei soci nel caso in cui gli amministratori della società siano anche soci della stessa. Al riguardo appare opportuno segnalare l’orientamento della giurispru-denza di legittimità secondo la quale la deliberazio-ne assembleare che stabilisce il compenso è valida anche se approvata con il voto determinante del-l’amministratore stesso, purché il compenso non sia irragionevole o sproporzionato o persegua interessi extrasociali (Cass., 3 dicembre 2008, n. 28748, Giur. comm., 2009, II, 1131, con nota di FOLLADORI (su-pra, n. 4); Riv. dir. comm., 2010, II, 81, con nota di BENTIVEGNA). La giurisprudenza di legittimità, peraltro, ha avuto occasione di affrontare il tema che ci occupa anche sotto il profilo dell’abuso di potere (v. Cass., 17 luglio 2007, n. 15942) ed ha ritenuto che, a fronte dell’attribuzione all’ammi-nistratore di compensi sproporzionati, è possibile impugnare la delibera dell’assemblea della società di capitali per abuso di potere, sotto il profilo della violazione del dovere di buona fede in senso ogget-tivo o di correttezza, giacché una tale deliberazione si dimostra intesa al perseguimento della prevalen-za di interessi personali estranei al rapporto sociale, con ciò danneggiando gli altri partecipi al rapporto stesso. Sul tema si veda BENTIVEGNA, “Il problema dei compensi. Eccessività sopravvenuta e possibili rimedi”, in V Convegno annuale dell’associazione italiana dei professori universitari di diritto com-merciale “Orizzonti del diritto commerciale” – “L’impresa e il diritto commerciale: innovazione, creazione di valore, salvaguardia del valore nella crisi”, Roma, 21-22 febbraio 2014, disponibile on line sul sito www.orizzontideldirittocommerciale.it.

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dal consiglio allo svolgimento di particolari compiti, sarà stabilita con decisione del consiglio stesso, in assoluta autonomia o rispettando un eventuale limite fissato dal-l’assemblea, se lo statuto così dispone (cfr. art. 2389, 3° comma, ult. parte, c.c.).

Venendo, invece, a considerare la secon-da delle soluzioni prospettate, quella della determinazione dei compensi ad opera del giudice, di fronte alla situazione che in con-creto potrebbe verificarsi nella società a re-sponsabilità limitata, ovvero quella di dover quantificare l’emolumento spettante all’am-ministratore nei casi in cui non solo manchi una previsione dell’atto costitutivo al ri-guardo, ma non vi sia stata neppure alcuna decisione dei soci, o del consiglio di ammi-nistrazione, in merito al compenso spettante agli amministratori o ai consiglieri delegati, all’amministratore che non riceve la retri-buzione dovutagli – in ossequio alla pre-sunzione di onerosità dell’incarico – non resta che rivolgersi al giudice perché fissi, in via sostitutiva rispetto alla società, la mi-sura della sua remunerazione. In tal caso l’amministratore potrà fare valere il “diritto soggettivo perfetto relativamente alla per-cezione del compenso per un’opera già pre-stata” 30.

30 Così RENNA, Nomina, cessazione e compensi degli amministratori di s.r.l., in www.personae danno.it, 2008. Secondo l’A. “[V]a sul punto osser-vato che la giurisprudenza maggioritaria e più re-cente ritiene che il singolo amministratore possa ricorrere all’autorità giudiziaria per vedere deter-minato dal giudice l’ammontare del proprio com-penso nella sola ipotesi in cui nulla stabilisca sul punto l’atto costitutivo o lo statuto”. Più in genera-le, osserva l’A., “in tema di determinazione del compenso spettante agli amministratori può osser-varsi che, nel determinare il compenso spettante agli amministratori, la giurisprudenza ha fatto ri-corso, oltre all’importanza dell’opera prestata, a parametri ben precisi quali, ad esempio, gli emolu-menti liquidati nell’esercizio precedente, gli utili conseguiti o al compenso corrente nel mercato per analoghe prestazioni, in relazione a società di ana-loghe dimensioni, e, ma in funzione complementa-

4. Alcune brevi considerazioni conclu-sive. Il commento

Alla luce delle considerazioni che prece-dono la sentenza in commento non può es-sere condivisa, né sul piano della ricostru-zione sistematica, né per il profilo dell’in-terpretazione concreta delle disposizioni statutarie che la stessa fornisce.

Al contrario, appare chiara la legittimità della scelta di affidare, nella s.r.l., con espressa previsione statutaria, la determi-nazione del compenso dei membri del con-siglio di amministrazione ad una decisione dei soci e la determinazione del compenso dei consiglieri delegati all’organo di ge-stione.

Previsioni statutarie di questo tipo non solo rappresentano la definitiva manifesta-zione di volontà della società, e quindi dei soci, ma non dovrebbero far sorgere alcun dubbio sulla legittimità di una delibera con-sigliare che fissi, in esecuzione della speci-fica disposizione dello statuto sociale, la misura del compenso spettante all’ammi-nistratore delegato.

È quasi scontato precisare che l’atto co-stitutivo avrebbe anche potuto prevedere diversamente in ordine alla competenze sui compensi e, da quanto sopra detto, avrebbe anche potuto non prevedere nulla. In tale ultima eventualità, non solo non sarebbe stato corretto ritenere che la competenza a determinare i compensi degli amministrato-ri delegati dovesse essere riservata ai soci, ma anzi, aderendo alla tesi secondo la quale l’analitica disciplina dettata per le società azionarie debba trovare applicazione anche nella s.r.l. a vocazione capitalistica, seppure

re, alla situazione patrimoniale e all’andamento economico della società in via subordinata”. Si ve-da pure FOLLADORI (supra, n. 4), 1140, secondo cui il giudice deciderà in via equitativa e tenuto conto, tra l’altro, della possibilità che il medesimo soggetto rivesta sia lo status di socio che la carica di amministratore della società.

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in via analogica, la competenza sarebbe spettata al consiglio di amministrazione. L’assemblea potrebbe avocare a sé una tale competenza solo (il che vale anche per la fissazione di un complessivo compenso per tutti gli amministratori) ove ciò sia espres-samente previsto da una apposita previsione statutaria. Previsione, quest’ultima, che – stando a quanto si legge nella sentenza in commento – nello statuto della società og-getto del caso di specie non c’è, o quanto-meno, che il Tribunale di Bari ha lasciato intendere che non vi fosse.

Non può condividersi, pertanto, il ragio-namento secondo cui il consiglio di ammi-nistrazione non potrebbe prescindere “dalla previa determinazione e delimitazione del-l’ammontare complessivamente dovuto agli amministratori così come fissato dall’as-semblea, nel rispetto dell’ordinario regime delle competenze tra organi sociali” e ciò perché, innanzitutto, l’ordinario regime del-le competenza tra organi sociali non preve-de nulla in merito e se si vuole, in via di in-terpretazione analogica, l’unico organo le-gittimato a deliberare sul tema sarebbe pro-prio il consiglio di amministrazione; in ag-giunta, la “previa determinazione e delimi-tazione” del compenso complessivo da par-te dell’assemblea sarebbe stata necessaria solo in presenza di una disposizione statuta-ria in tal senso (v. art. 2389, ultima parte,

c.c.) e non certo quando lo statuto si limita a prevedere che “[I]l consiglio di ammini-strazione può delegare tutti o parte dei suoi poteri ad uno o più dei suoi componenti de-terminandone anche il compenso [...]”.

È appena il caso di precisare, poi, che il consolidato orientamento giurisprudenziale, richiamato dalla pronuncia in commento, secondo cui per la determinazione della mi-sura del compenso degli amministratori di società di capitali è necessaria una esplicita delibera assembleare, che non può conside-rarsi implicita in quella di approvazione del bilancio, riguarda solo le ipotesi in cui non vi sia una chiara ed inequivoca scelta statu-taria dei soci e non si riferisce alla determi-nazione del compenso di amministratori delegati.

Il Tribunale di Bari, nella sentenza in commento, sembra dunque non aver tenuto conto né della disciplina generale dedicata alla determinazione dei compensi degli amministratori, né delle linee direttive della Riforma, e soprattutto del valore di una di-sposizione statutaria che rappresenta pro-prio l’attuazione di alcune di quelle linee direttive. La pronuncia in commento si can-dida, dunque, ad essere un precedente sul quale, probabilmente, converrebbe rimedi-tare.

EMMA CHICCO

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Parte III

Osservatori

Sez. I – Osservatorio su banche e imprese di investimento

Daniele Stanzione, Note al d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72: tra rafforzamento della vigilanza e “compressione” della governance societaria

Sez. II – Osservatorio su informazione societaria e contabilità

Maria Lucia Passador, Appunti sulla nuova nozione di controllo. Tra princìpi IAS/IFRS e diritto societario

Sez. III – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Milano, a cura di Mat-teo Bazzani, Paolo Flavio Mondini, Michele Mozzarelli e Amedeo Valzer

Sez. IV – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Roma, a cura di Igna-zio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione

Sez. V – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Napoli, a cura di Gio-vanni Bosone, Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola

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Sez. I – Osservatorio su banche e imprese di investimento

Note al d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72: tra rafforzamento della vigilanza e “compressione” della governance societaria

Daniele Stanzione

SOMMARIO: 1. Premessa. Gli obiettivi del d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72. Armonizzazione della re-golamentazione europea e rafforzamento dell’attività di vigilanza. Riflessi sulla governance societaria. – 2. Le principali modifiche apportate dal decreto al t.u.b. e al t.u.f. La nuova pro-cedura di autorizzazione per l’acquisizione di “partecipazioni rilevanti”. – 2.1. (Segue). Re-quisiti di idoneità per lo svolgimento delle funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, Sim, società di gestione del risparmio, Sicav e Sicaf. – 2.2. (Segue). Potenzia-mento dei flussi informativi interni ed esterni e segnalazione delle violazioni (c.d. whistleblo-wing). Poteri di rimozione degli esponenti aziendali e dei componenti degli organi di ammini-strazione e controllo. – 2.3. (Segue). La disciplina “speciale” per i conflitti di interessi. Nullità dei patti o delle clausole non conformi alle disposizioni in materia di sistemi di remunerazio-ne e di incentivazione emanate dalle autorità di vigilanza. Ampliamento dell’apparato san-zionatorio. 1. Premessa. Gli obiettivi del d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72. Armonizzazione

della regolamentazione europea e rafforzamento dell’attività di vigilanza. Rifles-si sulla governance societaria. – Con il presente lavoro si intende fornire un primo sintetico commento a talune recenti evoluzioni normative derivanti dall’approva-zione del d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72 di attuazione della direttiva 2013/36/UE, concernente «l’accesso all’attività degli enti creditizi e la vigilanza prudenziale su-gli enti creditizi e sulle imprese di investimento» (di seguito anche il “Decreto”).

Il Decreto, preso atto che «la crisi finanziaria già nel 2009 ha evidenziato le ca-renze dell’architettura di vigilanza europea, fortemente frammentata a livello na-zionale e quindi non adeguata rispetto alle criticità poste dalla crescente integrazio-ne del mercato unico europeo dei servizi finanziari e dell’attività dei gruppi bancari

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transfrontalieri» 1, ha apportato consistenti modifiche al testo unico bancario e al

testo unico finanziario: e ciò nell’ambito del più ampio processo di armonizzazione delle legislazioni europee in materia bancaria, considerato il “presupposto necessa-rio per la realizzazione dell’Unione Bancaria”

2. Le richiamate modifiche muovono, in particolare, nella direzione di una mag-

giore pervasività dell’attività di controllo esercitata dalle autorità di vigilanza (Banca d’Italia e Consob, nei rispettivi ambiti di competenza) e dei relativi poteri sanzionatori, incidendo conseguentemente (e strumentalmente) anche sulla gover-nance societaria delle banche e delle imprese di investimento.

Ulteriori significative modifiche dell’impianto normativo in materia bancaria e finanziaria sono state inoltre apportate con la recente approvazione dei decreti legi-slativi nn. 180 e 181 del 16 novembre 2015

3, di recepimento della direttiva 2014/59/UE

4 (c.d. BRRD – Bank Recovery and Resolution Directive) – a sua volta modificativa, tra le altre, della Direttiva 2013/36/UE di attuazione del decreto in commento – «che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti credi-tizi e delle imprese di investimento»

5, quadro in cui si è inserito anche d.l. 22 no-

1 Così la Relazione illustrativa al d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72. 2 Così CALANDRA BUONAURA, “L’influenza del diritto europeo sulla disciplina bancaria”, Paper di-

scusso in occasione della Presentazione del tema del VII Convegno annuale dell’Associazione Orizzon-ti del Diritto Commerciale “L’influenza del diritto europeo sul diritto commerciale italiano: valori, prin-cipi, interessi”, Roma, 10 luglio 2015. L’Autore precisa sul punto che: “Nell’ambito delle discipline che regolano l’esercizio delle attività economiche il diritto bancario è quella che ha subito maggiormente l’influenza del diritto europeo. L’elevato grado di internazionalizzazione dell’attività finanziaria e la rapidità di propagazione delle crisi finanziarie e dei relativi effetti sistemici, nonché la stretta connes-sione esistente tra stabilità del sistema bancario e sostenibilità delle economie e dei conti pubblici dei singoli Stati, hanno rappresentato un forte incentivo alla elaborazione di regole comuni e universal-mente condivise e hanno condotto ad una decisa accentuazione del processo di armonizzazione nella convinzione che l’esistenza di una articolata cornice regolamentare, applicata in modo uniforme, pos-sa salvaguardare la solidità e il corretto funzionamento del sistema bancario e la stabilità finanziaria quale condizione indispensabile per il perseguimento degli obiettivi di politica monetaria e del proget-to di integrazione economica europea” .

3 Per un commento dei quali v. STANGHELLINI, “D.lgs. 180 e 181 del 16 novembre 2015: le nuove regole sulle crisi bancarie”, Quotidiano giuridico, Wolters Kluwer, 17 dicembre 2015.

4 Su cui v. BOCCUZZI, L’Unione bancaria europea. Nuove istituzioni e regole di vigilanza e di gestio-ne delle crisi bancarie (Roma, 2015). V. anche STANGHELLINI, “La disciplina delle crisi bancarie: la pro-spettiva europea”, in Quaderni di ricerca giuridica della consulenza legale della Banca d’Italia, marzo 2014, n. 75, 148-176.

Altresì, per uno specifico approfondimento del ruolo dei fondi di garanzia nel sistema normativo post BRRD v. altresì BENTIVEGNA, “Fondi di garanzia dei depositi e crisi bancarie. novità e profili pro-blematici alla luce del nuovo framework regolamentare europeo in materia risanamento e risoluzio-ne”, Riv. trim. dir. ec., 2015, 3 (suppl.), 25 ss.

5 Attraverso l’introduzione di misure che, come osservato in dottrina, si aggiungono e non sostitui-scono quelle di diritto comune: in questi termini STANGHELLINI, “Cos’è il ‘bail-in’ per gestire le crisi bancarie?”, lavoce.info, 23 gennaio 2015. Sul punto v. anche RULLI, “Prevenire l’insolvenza. Dal salva-

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vembre 2015, n. 183 che ha disciplinato i primi casi di risoluzione bancaria in at-tuazione del nuovo framework normativo

6. Anche tali strutturali innovazioni in materia di risanamento e risoluzione degli

enti creditizi e delle imprese di investimento sono ispirate da una logica di inter-vento preventivo

7, di natura anticipatoria 8, in linea con gli stessi obiettivi del de-

creto qui commentato 9.

2. Le principali modifiche apportate dal decreto al t.u.b. e al t.u.f. La nuova

procedura di autorizzazione per l’acquisizione di “partecipazioni rilevanti”. – Tra le modifiche di principale interesse si segnala in primo luogo la nuova proce-dura di autorizzazione, da parte della Banca d’Italia

10, alla «acquisizione a qualsia-

taggio pubblico alla risoluzione bancaria: rapporti con i principi della concorsualità e prime esperienze applicative”, Riv. trim. dir. ec., 2015, 3 (suppl.), 285.

6 Su cui v. RULLI (supra, n. 5), 284 ss. 7 Per “ridurre la possibilità che si verifichi una crisi bancaria” e per “consentire che, qualora si veri-

fichi, la crisi venga gestita con il minimo impatto per i clienti e i creditori della banca e, possibilmente, senza costi per i contribuenti”: così STANGHELLINI (supra, n. 3), nel delineare i due principali obiettivi del nuovo quadro normativo.

8 In questo senso anche FORTUNATO, “Misure di risoluzione e liquidazione”, intervento al Semina-rio FITD, La gestione delle crisi bancarie e l’assicurazione dei depositi nel quadro dell’Unione Bancaria Europea, tenutosi a Roma il 22 gennaio 2016, il quale evidenzia l’esigenza di anticipazione degli inter-venti che contraddistingue il nuovo quadro normativo post Direttiva BRRD, come sarebbe dimostrato dal fatto che “il rischio o pericolo o minaccia di insolvenza [è] equiparato alla insolvenza” e che “la nozione di crisi è ancor più anticipata”.

9 In questo senso anche STANGHELLINI (supra, n. 3) il quale, a proposito dei decreti attuativi della Direttiva BRRD, precisa come “i due decreti legislativi in commento costituiscono solo l’ultimo di una serie di vari interventi che, a questo scopo, hanno incrementato i requisiti patrimoniali perché le ban-che possano operare, hanno uniformato a livello europeo le regole in materia di valutazioni (ad esem-pio, dei crediti), hanno accentrato nella BCE la vigilanza delle banche e dei gruppi più significativi dei 19 paesi dell’Eurozona e hanno dotato le autorità di vigilanza dei singoli paesi di incisivi poteri di in-tervento sull’autonomia delle banche (da ultimo, in Italia, con il d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72, che ha modificato il TUB)”.

10 Sul punto si deve segnalare che ai sensi dell’art. 4 del Regolamento (UE) n. 1024/2013 del Con-siglio del 15 ottobre 2013 («che attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi») la BCE, a fini di vigilanza prudenziale e nei confronti di tutti gli enti creditizi stabiliti negli Stati membri partecipanti, ha competenza esclusi-va, inter alia, nel «valutare le notifiche di acquisizione e di cessione di partecipazioni qualificate in enti creditizi, tranne nel caso della risoluzione di una crisi bancaria, e fatto salvo l’articolo 15».

A proposito della natura giuridica del rapporto tra BCE ed autorità nazionali, all’esito della nuova ripartizione di competenze prevista dal diritto europeo, C. BRESCIA MORRA-G. MELE, “La nuova vigilanza bancaria: i rapporti tra BCE e autorità nazionali”, www.finriskalert.it, hanno osservato quanto segue: “Analizzando il ruolo delle autorità nazionali nell’ambito delle materie di competenza esclusiva della BCE, appare immediatamente chiaro come le stesse siano, di fatto, prive di autonomo potere decisio-nale. Le stesse esercitano un’attività di assistenza non avente contenuto decisorio per cui la loro attività finisce per essere equiparata a quella di uffici periferici ausiliari della BCE. Ne consegue che gli atti

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si titolo in una banca di partecipazioni che comportano il controllo o la possibilità di esercitare un’influenza notevole sulla banca stessa o che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento, tenuto conto delle azioni o quote già possedute» (art. 19, 1° comma, t.u.b.)

11. Il nuovo 5° comma dell’art. 19 t.u.b. prevede infatti che la Banca d’Italia prov-

vede a rilasciare l’autorizzazione unicamente laddove ricorrano «condizioni atte a garantire una gestione sana e prudente della banca, valutando la qualità del poten-ziale acquirente e la solidità finanziaria del progetto di acquisizione in base ai se-guenti criteri»:

a) «la reputazione del potenziale acquirente ai sensi dell’articolo 25»; b) «l’idoneità, ai sensi dell’articolo 26 t.u.b., di coloro che, in esito all’acqui-

sizione, svolgeranno funzioni di amministrazione, direzione e controllo nella ban-ca»;

c) «la solidità finanziaria del potenziale acquirente»; d) «la capacità della banca di rispettare a seguito dell’acquisizione le disposi-

zioni che ne regolano l’attività»; e) «l’idoneità della struttura del gruppo del potenziale acquirente a consentire

l’esercizio efficace della vigilanza». L’ultima parte del rinnovato 5° comma dell’art. 19 del t.u.b. precisa altresì che

«l’autorizzazione non può essere rilasciata in caso di fondato sospetto che l’ac-quisizione sia connessa ad operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrori-smo» mentre essa «può essere sospesa o revocata se vengono meno o si modificano i presupposti e le condizioni per il suo rilascio».

Già dai criteri sopra elencati si può evincere l’ampio margine di discrezionalità riservato alla Banca d’Italia ai fini del rilascio dell’autorizzazione, spesso sulla ba-se di parametri di non agevole determinazione: in tal senso si pensi, a titolo esem-plificativo, a «l’idoneità della struttura del gruppo del potenziale acquirente a con-sentire l’esercizio efficace della vigilanza», requisito che denota il riconoscimento di un peculiare rilievo all’intero assetto organizzativo ed economico (il gruppo) che

adottati dalle autorità nazionali debbano essere considerati emanazione di un potere della BCE e va-dano, pertanto, a essa imputati, anche sul piano dell’impugnazione. Ciò non significa che sia comple-tamente escluso qualsiasi margine di discrezionalità delle autorità nazionali nei procedimenti di vigi-lanza di competenza della BCE. Nell’attività di vigilanza è difficile distinguere fra attività istruttoria e attività decisionale in maniera netta. Il provvedimento finale è il frutto di un’attività e scelte che impli-cano un margine di discrezionalità “tecnica” nella fase istruttoria molto rilevante. Per queste ragioni è stato rilevato come l’accentramento della vigilanza nelle mani della BCE “non si configuri come una mera devoluzione di poteri, ma come un nuovo sistema di esercizio congiunto dei poteri di vigilanza” [la citazione degli autori è a C. BARBAGALLO, “L’unione bancaria europea, intervento alla tavola rotonda organizzata dal NIFA (New International Finance association)”, Verso l’Europa Unita Gli obiettivi rag-giunti, gli ostacoli da superare, le nuove sfide, 6 maggio 2014].

11 Il comma in questione è stato così sostituito dall’art. 1, comma 1, lett. d), n. 1, d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 21.

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fa capo al potenziale acquirente – piuttosto che al singolo ente cessionario – e al-l’importanza di prevenire le difficoltà e le inefficienze correlate, nella prassi, all’esercizio dell’attività di vigilanza in un contesto di gruppo

12. 2.1. (Segue). Requisiti di idoneità per lo svolgimento delle funzioni di ammini-

strazione, direzione e controllo presso banche, Sim, società di gestione del rispar-mio, Sicav e Sicaf. – Il nuovo art. 26 t.u.b. enuncia invece al 3° comma i requisiti – da precisare con apposito decreto del MEF – che devono possedere coloro i quali svolgano funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche: tra di essi si segnalano «i limiti al cumulo di incarichi per gli esponenti delle banche, graduati secondo principi di proporzionalità e tenendo conto delle dimensioni del-l’intermediario» (art. 26, 3° comma, lett. e), t.u.b.).

I predetti criteri potranno essere applicati – previa adozione dell’apposito decre-to attuativo del MEF che ne determinerà i casi e i requisiti – non solo agli organi di amministrazione e controllo ma anche ai responsabili delle principali funzioni aziendali nelle banche di maggiore rilevanza (art. 26, 4° comma, t.u.b.).

Altresì, all’infuori dell’ipotesi di limitate e specifiche carenze dei requisiti di cui alla lett. c) del 3° comma dell’art. 26 (c.d. criteri di competenza), «il difetto di ido-neità o la violazione dei limiti al cumulo degli incarichi determina la decadenza dall’ufficio; questa è pronunciata dall’organo di appartenenza entro trenta giorni dalla nomina o dalla conoscenza del difetto o della violazione sopravvenuti. Per i soggetti che non sono componenti di un organo la valutazione e la pronuncia della decadenza sono effettuate dall’organo che li ha nominati» (art. 26, 5° comma, t.u.b.).

Regole sostanzialmente analoghe sono state previste anche al nuovo art. 13 t.u.f. al fine di garantire che i soggetti i quali svolgano funzioni di amministrazione, di-rezione e controllo presso Sim, società di gestione del risparmio, Sicav e Sicaf sia-no idonei allo svolgimento dell’incarico.

L’interessamento dello stesso ente sottoposto a vigilanza nell’esercizio del pote-re sanzionatorio contribuisce a responsabilizzare le banche e le imprese di investi-mento, coinvolgendole direttamente nell’attività di controllo e nella relativa attua-zione.

2.2. (Segue). Potenziamento dei flussi informativi interni ed esterni e segnalazio-

ne delle violazioni (c.d. whistleblowing). Poteri di rimozione degli esponenti azien-dali e dei componenti degli organi di amministrazione e controllo. – La medesima finalità di coinvolgimento dell’ente e delle sue articolazioni emerge anche dalla

12 Si pensi alle problematiche emerse nella nota fattispecie che ha interessato la Consob, di cui alla pronuncia della Suprema Corte di Cassazione 23 marzo 2011, n. 6681: sul punto sia consentito rinvia-re per ogni riferimento, anche bibliografico, a D. STANZIONE, “Sulla responsabilità della Consob per omessa o inadeguata vigilanza: substance over form”, Banca, borsa, tit. cred., 2013, 4, 367 ss.

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previsione della possibilità, da parte della Banca d’Italia di «chiedere informazioni al personale delle banche nonché ai soggetti ai quali le banche abbiano esternaliz-zato funzioni aziendali essenziali o importanti e al loro personale» (art. 51, comma 1°-quater, t.u.b.)

13. Lo stesso potere è riconosciuto alla Banca d’Italia e alla Consob in relazione al

personale (e ai soggetti ai quali siano state esternalizzate funzioni aziendali essen-ziali o importanti e al loro personale) delle imprese di investimento (art. 8 t.u.f.)

14.

13 Analizzando la questione sotto un diverso profilo, la possibilità per gli amministratori di s.p.a. di richiedere direttamente informazioni ai dirigenti o ai dipendenti della società è stata esclusa dalla maggior parte della dottrina in virtù della mancanza di un’espressa previsione legislativa e della neces-sità di tutelare la simmetria informativa tra gli amministratori e il normale svolgimento dell’attività so-ciale, potenzialmente a rischio in ipotesi di richieste informative avanzate per via extraconsiliare: sul punto v. CALVOSA “Sui poteri individuali dell’amministratore”, in AA.VV., Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Antonio Piras (Torino, 2010), 362 ss.; GIANNELLI, “Poteri di controllo degli amministratori non esecutivi”, in SARCINA-GARCIA CRUCES (a cura di), L’attività gestoria nelle società di capitali – Profili di diritto societario italiano e spagnolo a confronto (Bari, 2010), 219 ss.; TOMBARI, “Problemi in tema di alienazione della partecipazione azionaria e attività di due diligence”, Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, 68; ZAMPERETTI, Il dovere di informazione degli amministratori nella governance della società per azioni (Milano, 2005), 336 ss.; MONTALENTI, sub 2381, in COTTINO (a cura di), Il nuovo diritto societario (Bologna, 2004), 682. Contra cfr. LIBONATI, “Noterelle a margine dei nuovi sistemi di amministrazione della società per azioni”, Riv. soc., 2008, 303 ss.; BARACHINI, La ge-stione delegata nella società per azioni (Torino, 2008), 144 ss.

Più di recente, significative aperture a favore della “pienezza” dell’informativa sono state mostrate in dottrina da REGOLI, “Poteri di informazione e controllo degli amministratori non esecutivi”, in questa Rivista, 2014, III, 370 ss. e spec. 374-376 e 378 –380, il quale, muovendo dalla ricostruzione del ruolo degli amministratori non esecutivi in termini di “potere-dovere” (“il cui raggio di azione non è pre-definito né uguale per tutti gli amministratori, ben potendo essere esteso dal singolo amministratore a tutte le informazioni e la documentazione che egli ritenga necessarie per adempiere, con la diligenza richiestagli dall’art. 2392 c.c., ai propri doveri di controllo e di agire informato”) osserva che “è indub-bio che il dato normativo dell’art. 2381 c.c. sia abbastanza preciso nel delimitare alla sede collegiale la condivisione delle informazioni sulla gestione della società. Ciononostante, esistono alcuni indici lette-rali, sistematici e applicativi che possono condurre ad una contenuta estensione per via interpretativa della dimensione individuale, in special modo in punto di poteri di informazione e controllo, pur sen-za volersi con ciò discostare dal dato normativo della centralità del consiglio di amministrazione, obiet-tivamente non in discussione”.

Altresì, per una compiuta ricostruzione del ruolo centrale che l’informazione e la trasparenza rive-stono nell’attuale governance della società azionaria, ai sensi del t.u.f. e del codice civile post riforma del 2003, v. MONTALENTI, “L’informazione e il diritto commerciale: principi e problemi”, Riv. dir. civ., 2015, 4, 779 ss.; ID., “Corporate governance, sistema dei controlli interni e ruolo della Consob: da ga-rante della trasparenza a presidio della correttezza della gestione?”, Riv. soc., 2015, 1, 120 ss.

14 Nell’ottica dell’allineamento rispetto alle novità normative in commento (nonché rispetto alle best practices, anche internazionali), il Comitato per la Corporate Governance di Borsa Italiana S.p.A., nell’ambito della più ampia revisione del Codice di Autodisciplina realizzata nel luglio 2015, ha introdotto una nuova previsione che impone alle società quotate nell’indice FTSE – Mib di dotarsi di “un sistema interno di segnalazione da parte dei dipendenti di eventuali irregolarità o violazioni della normativa applicabile e delle procedure interne (c.d. sistemi di whistleblowing) in linea con le best practices esistenti in ambito nazionale e internazionale, che garantiscano un canale informativo

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Rientrano nella nozione di «personale», ai sensi della nuova lett. h-novies del-l’art. 1, t.u.b., e della nuova lett. i-ter dell’art. 1 del t.u.f., secondo un concetto più ampio, «i dipendenti e coloro che comunque operano sulla base di rapporti che ne determinano l’inserimento nell’organizzazione aziendale, anche in forma diversa dal rapporto di lavoro subordinato».

Nella stessa direzione di ampliamento e rafforzamento dell’attività di vigilanza, con coinvolgimento delle funzioni aziendali, muovono anche i nuovi artt. 52-bis e 52-ter del t.u.b., che prevedono, rispettivamente, l’obbligo in capo alle banche e alla relative capogruppo di predisporre sistemi interni di segnalazione delle viola-zioni delle norme disciplinanti l’attività bancaria nonché il potere della Banca d’Italia di stabilire condizioni, limiti e procedure per la ricezione delle segnalazioni da parte del personale delle banche e delle relative capogruppo.

Analoghe regole (e poteri) sono state introdotte, rispettivamente, per le imprese di investimento e le relative capogruppo, nonché per Banca d’Italia e Consob, dai nuovi artt. 8-bis e 8-ter del t.u.f.

Ulteriori e significativi poteri di intervento sono altresì previsti, inter alia, dagli artt. 53-bis, 67-ter e 70-bis t.u.b., laddove si stabilisce, a titolo esemplificativo, la possibilità, da parte della Banca d’Italia, di disporre la rimozione di uno o più esponenti aziendali «qualora la loro permanenza in carica sia di pregiudizio per la sana e prudente gestione della banca» (art. 53-bis t.u.b.) nonché il potere (in capo alla medesima autorità di vigilanza) di rimozione collettiva di tutti i componenti degli organi di amministrazione e controllo (art. 70-bis t.u.b.) in presenza dei pre-supposti di cui all’art. 70, comma 1, lett. a), t.u.b.

Regole equivalenti sono previste, in relazione alle imprese di investimento, da-gli artt. 12 e 56-bis del t.u.f. 15.

Occorre tuttavia segnalare che, il precitato d.lgs. n. 181/2015 ha già abrogato il neo introdotto art. 70-bis t.u.b. (“Rimozione collettiva dei componenti degli organi di amministrazione e controllo”) inserendo nel t.u.b. un nuovo art. 69-vicies-semel (“Rimozione dei componenti degli organi di amministrazione e controllo e dell’alta dirigenza”) secondo il quale, in presenza dei presupposti di cui all’art. 69-octies-

specifico e riservato nonché l’anonimato del segnalante” (così nel commento all’art. 7 del codice di Autodisciplina).

15 Il d.lgs. n. 181/2015 ha inoltre apportato alcune modifiche all’art. 56 t.u.f. che al rinnovato pri-mo comma dispone: «La Banca d’Italia, di propria iniziativa o su proposta formulata dalla Consob nell’ambito delle sue competenze, può disporre lo scioglimento degli organi con funzione di ammini-strazione e di controllo delle Sim, delle società di gestione del risparmio, delle Sicav e delle Sicaf quando: a) risultino gravi irregolarità nell’amministrazione ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie che ne regolano l’attività, sempre che gli interventi indicati dagli articoli 55-quinquies o 56-bis, ove applicabili, non siano sufficienti per porre rimedio alla situazione; b) siano previste gravi perdite del patrimonio della società; c) lo scioglimento sia richiesto con istanza motivata dagli organi amministrativi o dall’assemblea straordinaria ovvero dal commissario nominato ai sensi dell’articolo 53».

198

decies, 1° comma, lett. b), «la Banca d’Italia può disporre la rimozione e ordinare il rinnovo di tutti i componenti degli organi con funzione di amministrazione e di controllo delle banche e delle società capogruppo di un gruppo bancario» (1° comma), nonché «può inoltre ordinare la rimozione di uno o più componenti dell’alta dirigenza di una banca o di una società capogruppo di un gruppo banca-rio» (3° comma), detenendo inoltre il potere di approvare «la nomina dei compo-nenti dei nuovi organi o della nuova alta dirigenza effettuata dal competente organo della banca o della società capogruppo» (4° comma)

16. 2.3. (Segue). La disciplina “speciale” per i conflitti di interessi. Nullità dei patti o

delle clausole non conformi alle disposizioni in materia di sistemi di remunerazione e di incentivazione emanate dalle autorità di vigilanza. Ampliamento dell’apparato sanzionatorio. – Si segnala infine il nuovo art. 53 del t.u.b. il cui 4° comma, in con-trotendenza rispetto alle innovazioni apportate in materia di conflitti di interessi dalla riforma del diritto societario agli artt. 2373 e 2391 c.c. – che mirano ad evita-re la paralisi decisionale e compensano i rischi e gli effetti negativi derivanti dal potenziale conflitto di interessi con l’obbligo di disclosure e di risarcimento del danno, nonché con il potere di impugnativa delle delibere viziate

17 – dispone che «in ogni caso i soci e gli amministratori, fermi restando gli obblighi previsti dal-l’articolo 2391, primo comma, del codice civile, si astengono dalle deliberazioni in cui abbiano un interesse in conflitto, per conto proprio o di terzi. Ove verifichi in concreto l’esistenza di situazioni di conflitto di interessi, la Banca d’Italia può sta-bilire condizioni e limiti specifici per l’assunzione delle attività di rischio»

18. Nello stesso senso, il nuovo comma 2°-novies dell’art. 6 t.u.f. dispone: «I soci e

gli amministratori dei soggetti abilitati, fermi restando gli obblighi previsti dall’ar-ticolo 2391, primo comma, del codice civile, si astengono dalle deliberazioni in cui abbiano un interesse in conflitto, per conto proprio o di terzi».

L’innovazione di cui sopra – frutto della rielaborazione dei principi di cui alle guidelines dell’EBA

19 – non è stata accolta con favore dai primi commentatori in

16 V. sul tema STANGHELLINI (supra, n. 3). 17 Per una ricostruzione del conflitto di interessi nella disciplina societaria post riforma del 2003,

v., per tutti, SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario (Milano, 2003), 143 ss. V. anche MONTALEN-TI, “Il conflitto di interessi nella riforma del diritto societario”, Riv. dir. civ., 2004, 243 ss. Per uno speci-fico approfondimento sul conflitto di interessi del socio v., per tutti, GAMBINO, “Nuove prospettive del conflitto di interessi assembleare nelle società per azioni”, Riv. dir. comm., 2011, 2, 379 ss.

18 Sul punto v. SANTOSUOSSO, “Conflitti di interessi con regole su misura”, in Il Sole 24 Ore, 12 feb-braio 2015, che parla di “norma retrograda e mal scritta”.

19 V. in particolare il documento Eba Guidelines on Internal Governance, London, 27 settembre 2011, 25, ove si precisa: “The management body should have a written policy on managing conflicts of interests for its members. The policy should specify: […]d. a member’s responsibility to abstain from participating in the decision-making or voting on any matter where the member may have a conflict of

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dottrina che hanno evidenziato i limiti derivanti da un siffatto approccio general-preventivo

20, che non tiene minimamente conto della rilevanza qualitativa e quanti-tativa dell’interesse potenzialmente configgente

21.

interest or where the member’s objectivity or ability to properly fulfil his/her duties to the institution may be otherwise compromised; […]”.

20 Si esprime infatti molto criticamente su questo tema SANTOSUOSSO (supra, n. 18): “non sembra il modo migliore, quello del dovere di astensione generalizzato, per prevenire i conflitti (prevenzione richiesta sì, ma genericamente dalla direttiva). Senza contare il rischio della caducabilità delle delibe-razioni anche se il voto in conflitto non sia stato determinante e la deliberazione non sia nemmeno potenzialmente dannosa per la società”. Sul punto v. anche CALANDRA BUONAURA (supra, n. 2), 6, il quale osserva: “Più che la reintroduzione del dovere di astensione degli amministratori colpisce l’e-stensione di tale dovere ai soci nell’esercizio del voto in assemblea che pare assumere il significato di una funzionalizzazione del voto al perseguimento dell’interesse sociale imposta dal rispetto del princi-pio della sana e prudente gestione della banca che non sembra trovare un puntuale riscontro nella normativa europea né nelle Guidelines dell’EBA dove invece si prevede il dovere di astensione degli amministratori in conflitto di interessi (parr. 12-66, lett. d). Da notare che alla violazione dell’obbligo di astensione si applica la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dal nuovo art. 114-sexies TUB”.

21 Sul punto v. ENRIQUES, sub 2391, in GABRIELLI (diretto da), Commentario del codice civile, in SAN-TOSUOSSO (a cura di), Delle società – Dell’azienda – Della concorrenza (Torino, 2015), II, 335, il quale pur rinvenendo la ratio della disciplina dell’art. 2391 c.c. nella sua “prevenzione”, precisa che “non viene dunque in considerazione ogni rappresentazione di utilità, sia pur minimale, ma solo quella quanti-tativamente e qualitativamente rilevante, per quanto, eventualmente, del tutto compatibile con l’interesse della società”: in senso conforme anche SANTOSUOSSO (supra, n. 17), 143. Nello stesso senso v. anche ENRIQUES, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni (Milano, 2000), 146 ss.

Per una più ampia analisi della fattispecie, da parte della dottrina, anche precedente alla riforma del 2003, si rinvia, a vario titolo, ai contributi di ALLEGRI, “Amministratori e consiglio direttivo”, in RO-TONDI (a cura di), I grandi problemi della società per azioni nelle legislazioni vigenti (Padova, 1976); BLANDINI, “Conflitto di interessi ed interessi degli amministratori di società per azioni: prime riflessio-ni”, Riv. dir. civ., 2004, 420 ss.; BONELLI, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società (Mila-no 2004), 147 ss.; GAMBINO, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per azioni (Mila-no, 1987), 180 ss.; DE POLI, “’Interessi’ e ‘conflitto di interessi’ degli amministratori nella società per azioni”, Riv. dir. banc., gennaio 2005; GUIZZI, sub 2391, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali, Commentario (Napoli, 2004), II, 659; MACRI’, “Interessi degli amministratori”, in SCOGNAMIGLIO (a cura di), Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma della società (Milano, 2003), 143 ss.; MELI, “La disciplina degli interessi degli amministratori di s.p.a. tra nuovo sistema e vecchi problemi”, AGE, 2003, 160 ss.; NAZZICONE, “Note minime sul conflitto di interessi per conto terzi”, Foro it., 1994, I, 896 ss.; ID., sub 2391, in NAZZICONE-PROVIDENTI, Società per azioni. Ammini-strazioni e controlli (Milano, 2003), 154 ss.; VENTORUZZO, sub 2391, in Amministratori, in Commenta-rio Marchetti-Bianchi-Ghezzi-Notari (Milano, 2005), 427 ss.; ZAMPERETTI, “Il nuovo conflitto di interessi degli amministratori di s.p.a.: profili sparsi di fattispecie e di disciplina”, Società, 2005, 9, 1089 ss.

In giurisprudenza, v., a vario titolo, anche prima della riforma del 2003, Cass., 10 aprile 2000, n. 4505, Giust. civ. Mass., 2000, 764; Cass., 1 febbraio 1992, n. 1089, Giur. comm., 1995, II, 30, con nota di MALTONI; Cass., 22 dicembre 1993, n. 12700, Mass. giust. civ., 1993, 12, e Dir. fall., 1994, II, 721; Trib. Catania, 9 settembre 1999, Riv. dir. comm., 2001, II, 37 con nota di Macrì; nonché da ul-timo, si rinvia alla recente pronuncia del Trib. Roma, 21 luglio 2015, la cui massima, pubblicata in www.giurisprudenzadelleimprese.it recita: “Sussiste conflitto di interessi tra socio e società quando il primo si trovi nella condizione di essere portatore – con riferimento a una specifica delibera – di un duplice e contrapposto interesse: da una parte il proprio interesse di socio e dall’altra l’interesse della società, e questa duplicità di interessi è tale per cui il socio non può realizzare l’uno se non sacrifican-

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Altrettanto significative ingerenze nella governance societaria e in particolare in materia di remunerazione sono previste dai successivi commi 4°-quinquies e 4°-sexies dell’art. 53 del t.u.b. in base ai quali le emanande disposizioni della Banca d’Italia possono prevedere che (i) «determinate decisioni in materia di remunera-zione e di incentivazione siano rimesse alla competenza dell’assemblea dei soci, anche nel modello dualistico di amministrazione e controllo, stabilendo quorum costitutivi e deliberativi anche in deroga a norme di legge» (comma 4-quinquies); (ii) «È nullo qualunque patto o clausola non conforme alle disposizioni in materia di sistemi di remunerazione e di incentivazione emanate ai sensi del comma 1, let-tera d), o contenute in atti dell’Unione europea direttamente applicabili. La nullità della clausola non comporta la nullità del contratto. Le previsioni contenute nelle clausole nulle sono sostituite di diritto, ove possibile, con i parametri indicati nelle disposizioni suddette nei valori più prossimi alla pattuizione originaria» (comma 4°-sexies).

Anche tali innovazioni hanno già sollevato talune perplessità in dottrina, specie sotto il profilo attuativo

22. Analoghe previsioni – soggette alle precisazioni di cui all’emanando Regola-

mento congiunto Banca d’Italia – Consob – sono introdotte, per le imprese di inve-stimento, dal nuovo art. 6, commi 2°-septies e 2°-octies, t.u.f.

Ulteriori innovazioni riguardano infine l’apparato sanzionatorio che viene am-pliato, inter alia, con l’introduzione degli artt. da 144-bis a 144-sexies t.u.b. e, per le imprese di investimento, con le modifiche apportate alla parte V del t.u.f. 23.

do l’altro. La figura dell’abuso di potere rappresenta un limite al principio maggioritario vigente nel diritto societario corrispondente ad un principio generale dell’ordinamento giuridico secondo il quale è vietato abusare dei propri diritti e, quindi, fare di essi un esercizio emulativo. L’abuso di potere (abu-so di maggioranza) è causa di annullamento delle deliberazioni assembleari quando la deliberazione: (i) non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società (deve pertanto trattarsi di una deviazione dell’atto dallo scopo economico – pratico del contratto di società, per essere il voto ispirato al perse-guimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico rispetto a quello socia-le); (ii) sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci di maggioranza diretta a provoca-re la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli poiché è rivolta al conseguimento di interessi extrasociali. I due requisiti non sono richiesti congiuntamente, ma in alternativa. La delibera assembleare di determinazione del compenso dell’amministratore adottata col voto determinante espresso dallo stesso amministratore che abbia pre-so parte all’assemblea in veste di socio non è, per ciò solo, annullabile, dovendosi anche valutare se con la stessa delibera stessa sia stato pregiudicato l’interesse sociale”.

22 Sul punto v. CALANDRA BUONAURA (supra, n. 2), 6, il quale precisa: “A parte i problemi che si pos-sono porre in sede di sostituzione della clausola nulla, la norma può sollevare dubbi in merito a quali siano gli atti dell’Unione Europea in tema remunerazioni di diretta applicazione”.

23 Sul punto si segnalano, da ultimo, le modifiche apportate dalla Consob, con delibera n. 19521 del 24 febbraio 2016, al c.d. Regolamento sul procedimento sanzionatorio della Consob “al fine di consentire, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, del decreto legislativo 12 maggio 2015, n. 72, l’applica-zione delle modifiche apportate dal citato decreto legislativo alla Parte V del Testo unico finanziario”.

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Sez. II – Osservatorio su informazione societaria e contabilità

Appunti sulla nuova nozione di controllo. Tra princìpi IAS/IFRS e diritto societario [*]

Maria Lucia Passador

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. IFRS 10: la nozione di controllo. – 2.1. Trattamento riservato alle società veicolo e coesione con altri princìpi (cenni). – 2.2. Perenne divenire. – 3. Dallo IAS 27 allo IFRS 10. Prospettiva evolutiva e controllo da business covenants. – 4. Dalla titola-rità di Strumenti Finanziari Partecipativi (SFP) alla titolarità del controllo? – 4.1. Caratteri degli SFP e loro interpretazione contabile. – 4.2. Controllo da titolarità di SFP. – 5. Caso Italtel S.p.A.: ruolo degli SFP. – 6. Conclusioni. 1. Introduzione. – Argomento del presente studio sono le implicazioni in tema

di controllo societario c.d. solitario derivate dall’entrata in vigore della nuova di-sposizione, l’IFRS 10, appartenente al corpus degli International Financial Repor-ting Standards, punto di approdo di un importante processo di revisione affrontato nell’ultimo decennio, avente carattere di compiuta elaborazione di una serie di no-vellati princìpi contabili in tema di consolidamento e di ridefinizione dell’intero concetto di controllo, “tema scientificamente assai dibattuto […] oggetto, forse al pari di nessun’altra provincia della disciplina societaria, di numerosi, tutt’altro che omogenei, interventi legislativi”

1. Preme infatti rilevare come esso rivesta attualmente profilo di interesse partico-

lare per il giurista, “chiamato […] al non facile compito di ricostruire il significato

[*] Desidero esprimere un sentito ringraziamento al prof. Piergaetano Marchetti ed al prof. Gio-vanni Strampelli per la discussione approfondita sul tema oggetto di trattazione.

1 MARCHETTI, “Sul controllo e sui poteri della controllante”, in I gruppi di società, Atti del convegno internazionale di studi tenutosi in Venezia, 16-17-18 novembre 1995 (Milano, 1996), 1547 ss., a 1547. L’A. riferisce di un quadro complessivo in cui si assiste ad una “incontrollata proliferazione delle nozioni di controllo” in ambito societario, editoriale, antitrust, bancario, contabile: una autentica “ba-bele di linguaggi” (a 1448).

202

e, soprattutto, la portata di disposizioni che, per tecnica definitoria, finalità ed im-postazione, risultano assai diverse da quelle, pur caratterizzate da elevato tecnici-smo e (quantomeno parziale) autoreferenzialità, del cosiddetto diritto contabile ita-liano”, attribuendo rilievo ad un tema, quello del controllo, “la cui ricostruzione e interpretazione è stata sin ad oggi confinata in un confronto, tanto sovente vivace quanto per lo più ‘sotterraneo’, tra imprese e loro consulenti, da una parte, e organi di revisione e autorità di controllo, dall’altra” 2.

La trattazione della citata modifica analizza l’attuale IFRS 10 3, la cui elabora-zione rappresenta l’approdo di un’esigenza sentita da più parti, viste le non unifor-mi interpretazioni, che, per diverse ragioni ed aspetti, derivavano dalla lettura com-

2 BIANCHI, Bilanci, operazioni straordinarie e governo dell’impresa, Casi e questioni di diritto societa-rio (Milano, 2013), 210 e, nello stesso senso, ID., “Note sulla nozione di “controllo” nei princìpi conta-bili internazionali IAS/IFRS in materia di bilancio consolidato”, Riv. soc., 2011, 253 ss., ove si eviden-ziano due ragioni di interesse: da un lato, “la rilevanza pratica della problematica”, dall’altro, “la novi-tà dell’impostazione”. La questione è, peraltro, essenziale in una prospettiva sinanco europea, come prova LAMANDINI, “Noterelle sulle prospettive evolutive della nozione di controllo nell’ordinamento interno ed europeo”. Relazione in occasione del Seminario di presentazione del Quaderno della ricer-ca giuridica sul controllo Consob, tenutosi presso l’Università di Bologna il 19 ottobre 2015, in corso di pubblicazione.

3 Per un’ampia ricostruzione storica che ha condotto all’introduzione dei princìpi contabili inter-nazionali in parola nel panorama europeo sia consentito rinviare a BIANCHI, “L’“area di consolidamen-to” nella VII Direttiva CEE nella prospettiva della sua attuazione in Italia”, Riv. soc., 1987, 1109 ss.; PROVASOLI, “La modifica della disciplina del bilancio e i princìpi contabili internazionali IAS/IFRS”, Riv. dott. comm., 2003, 497 ss.; GIUSSANI, “La compatibilità fra i princìpi internazionali IAS/IFRS e quelli nazionali”, Riv. dott. comm., 2003, 539 ss.; VERNA, “Il bilancio tra riforma delle società e introduzione dei princìpi contabili internazionali”, Riv. dott. comm., 2003, 509 ss.; PICOLI, “Princìpi contabili inter-nazionali IAS/IFRS. Prima applicazione dal 2006”, Il controllo nelle società e negli enti, 2004, 531 ss.; MORETTI, “L’applicazione dei princìpi IAS nell’ordinamento italiano”, Corr. trib., 2004, 2355 ss.; CASÒ, “L’utilizzo degli IFRS in Italia: facoltà, obblighi e divieti introdotti dal legislatore italiano”, Riv. dott. comm., 2005, 191 ss.; CERIANI-FRAZZA, “L’implementazione dei princìpi contabili IAS/IFRS nell’ordi-namento giuridico italiano” (Roma, 2006), 1 ss.; SACCHI, “Princìpi contabili internazionali e finalità dell’informazione societaria”, Corr. giur., 2007, 598; BARTOLACCI, “Gli impianti prodotti dall’introdu-zione dei princìpi contabili internazionali sui sistemi informativi e di controllo di gestione. Un’indagine empirica sui gruppi aziendali”, Riv. dott. comm., 2008, 1099 ss.; FORTUNATO, “I princìpi contabili in-ternazionali e le fonti del diritto”, Giur. comm., 2010, I, 5 ss., ivi spec. a 13 s. e, diffusamente, a STRAMPELLI, “L’introduzione dei princìpi IAS-IFRS e gli effetti sulla disciplina giuridica del bilancio di esercizio”, in NOTARI-BIANCHI (a cura di), Obbligazioni. Bilancio, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2006), 323, ove l’A. dà conto di come la strada percorsa dalla Commissione sia frutto di una scelta tra una modifica delle direttive contabili ai fini di una implementazione anche negli Stati Uniti, di un “accordo di mutuo riconoscimento delle rispettive discipline contabili”, della “esclusione delle società destinate a quotarsi nei mercati statuni-tensi dall’applicazione delle direttive in materia contabile”, ovvero della istituzione di un organo euro-peo incaricato della redazione di standards contabili (European Accounting Standards Board). V. anche IFRS, Reasons for issuing the IFRS, IN3: “[t]he Board added a project on consolidation to its agenda to deal with divergence in practice in applying IAS 27 and SIC-12. For example, entities varied in their ap-plication of the control concept in circumstances in which a reporting entity controls another entity but holds less than a majority of the voting rights of the entity, and in circumstances involving agency rela-tionships”, consultabile all’indirizzo www.efrag.org.

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binata delle esistenti norme. Attenzione particolare verrà infatti posta alle moltepli-ci sfumature che la disposizione attribuisce al concetto di controllo: una nozione secondo cui, come attesta il punto B6 dell’articolo in esame, unicamente “[n]el ca-so più semplice, l’investitore che detiene la maggioranza di tali diritti di voto, in assenza di altri fattori, controlla la partecipata”, mentre nei casi più articolati può derivare pure da accordi parasociali, clausole contrattuali, business covenants e si-nanco strumenti finanziari partecipativi.

2. IFRS 10: la nozione di controllo. – La citata disposizione, come conferma il

Regolamento (UE) n. 1254/2012 della Commissione, datato 11 dicembre 2012, so-stituisce lo IAS 27 Bilancio consolidato e separato e l’Interpretazione 12 dello Standing Interpretations Committee – Consolidamento – Società a destinazione specifica (società veicolo) (SIC 12) 4,5. Dottrina pressoché unanime si è infatti espressa nel senso di attribuire agli IAS/IFRS 6 forza di legge diretta nell’ordina-

4 Cfr. MIHAI, “Consolidated Financial Statements – in IAS 27 perspective”, Studies and Scientific Re-searches: Economics Edition, dicembre 2012, n. 16-17, 16 s.; Zu ̈LCH, “Kritische Wu ̈rdigung der Neu-regelungen des IFRS 10 im Vergleich zu den bisherigen Vorschriften des IAS 27 sowie SIC-12”, KoR: Zeitschrift fu ̈r internationale und kapitalmarktorientierte Rechnungslegung; IFRS, 2011, vol. 11, n. 12, 585 ss.; MUTHUPANDIAN, “IAS 27, Consolidated and Separate Financial Statements – A Closer Look”, Management Accountant, 2010, vol. 45, n. 7, 596 ss.; Pu ̈TZ, “ED 10 Consolidated Financial Statements – eine Verbesserung gegenu ̈ber den aktuellen Regelungen des IAS 27 und SIC-12?”, Die Wirtschaftspru ̈fung, 2009, vol. 62, n. 17, 867 ss.; HENDLER, “Unternehmenszusammenschlu ̈sse und A ̈nderung von Beteiligungsverha ̈ltnissen bei Tochterunternehmen: die neuen Regelungen des IFRS 3 und IAS 27”, Die Wirtschaftspru ̈fung, 2008, vol. 61, n. 11, 484 ss.; Ku ̈TING, “Zweckgesellschaften als Tochterunternehmen nach SIC-12: Bestimmung und Konsolidierung”, KoR: Zeitschrift fu ̈r internatio-nale und kapitalmarktorientierte Rechnungslegung; IFRS, 2007, vol. 7, n. 7, 397 ss.

5 FERRARI-PANZIRONI, IFRS 10 “Consolidated Financial Statements”, in Guida alla contabilità e bilan-cio, a cura de Il Sole 24 Ore, febbraio 2013, 10 ss. I SIC costituivano “regole applicative molto detta-gliate, che presentavano in buona misura i requisiti di “oggettività”, “armonizzazione” e “verificabilità” […]. Tra IAS e SIC, il set dei princìpi contabili internazionali è divenuto, […], molto articolato e com-plesso. […] Ne è derivata una richiesta, da parte di tutti gli utilizzatori, sempre più marcata, di “sempli-ficazione” […] [e] sostanziale convergenza dei vari set”, v. CASÒ, “Princìpi contabili internazionali (IFRS) tra sostanza e regole convenzionali”, in BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (a cura di), Diritto, mercato ed etica. Dopo la crisi. Omaggio a Piergaetano Marchetti (Milano, 2010), 853 ss., a 855 s.

6 Preme sottolineare come l’adozione di detti princìpi è oggetto di costante attenzione e periodica valutazione per parte della Commissione europea. Essa si dichiara soddisfatta rispetto alla “overall quality of the evaluation and in that context finds the overall results adequately supported by the evi-dence […] Nevertheless, there are opportunities to improve the way in which the provisions of the IAS Regulation are applied and the Commission has identified a number of practical steps which could be taken”, in EUROPEAN COMMISSION, Report from the Commission to the European Parliament and the Council. Evaluation of Regulation (EC) n° 1606/2002 of 19th July 2002 on the Application of Interna-tional Accounting Standards, COM(2015) 301 final, Bruxelles, 18 giugno 2015, consultabile all’indi-rizzo ec.europa.eu, spec a 10 ss. e relativo Staff Working Document, SWD(2015) 120 final, consultabile all’indirizzo ec.europa.eu, presentato a Riga il 25 giugno 2015.

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mento nazionale, in sostituzione della disciplina previgente, ovvero dell’art. 28, d.lgs. 127/91 7, la cui applicazione è oggi limitata unicamente alle società che non adottano gli IAS. Non solo. Anche alla luce del Public Statement dell’ESMA del 28 ottobre 2014 (ESMA/2014/1309), la recente Comunicazione Consob del 19 gennaio 2015, n. 0003907 8, ha riaffermato come ai fini del consolidamento rilevi unicamente la valutazione degli amministratori circa la sussistenza dei presupposti del consolidamento, eccetto talune esenzioni.

Al riguardo, International Accounting Standards Board (IASB) e Financial Ac-counting Standards Board (FASB), a partire dal giugno 2003, ulteriormente inco-raggiati da crisi, globalizzazione 9 e raccomandazioni a cura del Financial Stability Forum (FSF), hanno sottoscritto formali impegni all’eliminazione delle differenze tra accounting standards: il Norwalk Agreement 10 prima, la Roadmap of Conver-gence between IFRS and US GAAP 2006-2008 poi 11-12. Dunque l’allineamento tra i princìpi, l’incremento della trasparenza delle norme, la tutela sostanziale degli ope-ratori e degli investitori appaiono obiettivi primari dello IASB, costantemente teso, nella propria attività, ad incrementare gli standard, ad allineare il contenuto dei princìpi destinati a normare i bilanci societari nonché a garantire chiara, corretta, costante, precisa informazione contabile.

Il principio in parola, come già accennato, mira a definire il concetto di control-lo (§§ 5-9 del documento), a compendiare ciascun aspetto dell’informativa in tema di bilancio consolidato e a ridurre incertezze o discrasie interpretative eventual-

7 V. SCOGNAMIGLIO, “La ricezione dei princìpi contabili internazionali IAS/IFRS ed il sistema delle fonti nel diritto contabile”, in IAS/IFRS, Atti del Convegno su IAS/IFRS, La modernizzazione del diritto contabile in Italia, tenutosi in Roma il 23-24 novembre 2006 (Milano, 2007), 29 ss., spec. a 53 s.

8 Il documento, che ha ad oggetto i temi di maggior rilevanza delle relazioni finanziarie al 31 di-cembre 2014, è consultabile all’indirizzo www.consob.it e rileva in particolare per i riferimenti in tema di controllo ai §§ 2 e 3.

9 TEZZON, “IAS/IFRS: la modernizzazione del diritto contabile in Italia”, in AA.VV., IAS/IFRS. La mo-dernizzazione del diritto contabile in Italia (Milano, 2008), spec. a 85-90. V. anche BROWN-TARCA, “Ten Years of IFRS: Practitioners’ Comments and Suggestions for Research”, Australian Accounting Review, dicembre 2012, vol. 22, n. 4, 319 ss.

10 Cfr. CAMFFERMAN-ZEFF, The First Wave of Jurisdictional Adoptions of IFRSs (Oxford, 2015), spec. cap. 4 (“Aiming for Global Accounting Standards”) e KIRSCH, “The Evolution of the Relationship be-tween the US Financial Accounting Standards Board and the international Accounting Standard Set-ters: 1973-2008”, The Accounting Historians Journal, giugno 2012, vol. 39, n. 1, 1 ss., a 36 s.

11 Cfr. CÎRSTEA-BALTARIU, “Convergence of Consolidated Financial Statements Regulations: Are we there Yet?”, Procedia Economics and Finance, 2014, vol. 15, 1297 ss.; HANSEN, “Convergence comes together: accounting standards setters have agreed upon a process designed to converge IFRS and U.S. GAAP by 2008. The changes could dramatically affect U.S. companies’financial statements”, Business Finance, 2007, vol. 13, n. 3, 16 ss.

12 VÈRON, “Financial reform after the crisis: an early assessment”, Bruegel Working Paper, 2012/01. V. anche IASB, Preliminary Views on an improved Conceptual Framework for Financial Reporting: the Reporting Entity, consultabile all’indirizzo www.ifrs.org.

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mente generate dai princìpi citati nei paragrafi precedenti, avvalendosi di una rile-vante guida operativa alle appendici A e B, costituente parte integrante della dispo-sizione. Essenziali, a tal fine, la presenza di alcuni requisiti, elencati al § 7: (i) “po-tere sull’entità” oggetto di investimento (“power over the investee”), come precisa-to ai §§ 10-14; (ii) “esposizione o diritto a rendimenti variabili derivanti dal rappor-to” con tale entità (“exposure, or rights, to variable returns from its involvement with the investee”), dettagliato ai §§ 15-16; (iii) “capacità di esercitare il proprio potere sull’entità” al fine di incidere sull’ammontare degli investimenti della mede-sima (“the ability to use its powers ove the investee to affect the amount of the inve-stor’s returns”), specificato ai §§ 16-17 13.

Il primo fattore è fortemente legato all’individuazione di un elenco, da non in-tendersi tuttavia in guisa di numerus clausus, delle attività rilevanti che influenzano le decisioni (nomine e definizione delle politiche retributive di dirigenti con re-sponsabilità strategiche o fornitori di servizi, …) o i rendimenti (vendita, acquisto di beni e servizi, selezione, acquisizione, gestione, detenzione di attività finanziarie sino alla loro scadenza, …) delle società oggetto di investimento. Rispetto a dette attività, il soggetto controllante esplica il proprio ruolo ed esercita i propri diritti potenziali, derivanti da opzioni call od obbligazioni convertibili; operativi, collega-ti al possesso di azioni ordinarie di una partecipata, ove non si verifichi un mero assenso rispetto alle posizioni assunte da terzi 14; di influenza dominante su attività rilevanti 15; di istruzione della partecipata ad avviare operazioni che avvantaggino l’investitore; di nomina o destituzione di dirigenti con responsabilità strategica del-la partecipata, capaci di condurre attività rilevanti. In altre parole, nel caso di socie-tà il cui governo societario si fondi unicamente sull’esercizio dei diritti di voto, la verifica del controllo richiede la identificazione del soggetto che mediante tali dirit-ti possa indirizzare le “operating and financing policies” della società medesima, ai sensi del § B6. Laddove invece l’investitore non arrivi a detenere nemmeno una quota di minoranza, egli ha comunque la possibilità di esercitare il controllo nel ca-so in cui sia dotato della “practical ability” (c.d. concreta capacità) di incidere uni-lateralmente sulle attività rilevanti, come sottolinea il § B41. Si ricorda, peraltro, come detta “practical ability” rappresenti soltanto una delle tre modalità di realiz-zazione del “controllo di fatto”, il quale, al fine di compiutezza, necessita pure dei già citati “exposure, or rights, to variable returns from its involvement with the in-vestee” ed “ability to use its power over the investee to affect the amount of the in-

13 Rispetto allo IAS 27, evidente e permeante appare la prospettiva dell’investimento, cui il rappor-to di controllo è ricondotto senza cenno alcuno all’operare di mere presunzioni o circostanze rilevanti. V. GORNIK-TOMASZEWSKI-LARSON, “New Consolidation Requirements under IFRS”, Review of Business, estate-autunno 2014, vol. 35, n. 1, 47 ss., a 49.

14 QUAGLI, “IFRS 10: nozione di controllo e bilancio consolidato”, Amm. e finanza, 2011, 9, 7. 15 MEZZABOTTA, “IFRS 10: controllo e aree di consolidamento”, Amm. e finanza, 2014, 6, 6 ss.

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vestor’s return”. Per comprendere se l’investitore abbia davvero il controllo di fatto sulla società o meno, appare necessario condurre una indagine a tre livelli: anzitut-to, correlare l’entità della sua partecipazione, in senso assoluto e relativo, con il grado di dispersione dell’azionariato residuo (§ B43 ed esempi 4 e 6); quindi, valu-tare “any additional facts and circumstances that indicate the investor has, or does not have, the current ability to direct the relevant activities at the time that deci-sions need to be made” (§ B43); infine, assumere che non si verifichi controllo al-cuno nel caso in cui nulla si rinvenga nemmeno dall’analisi di fatti e circostanze ulteriori (§ B46). Nel dettaglio, in concreto, costituiscono “additional facts and cir-cumstances” una serie di elementi: (i) la partecipazione dei medesimi alle delibera-zioni assembleari in un periodo di tempo sufficientemente ampio, anche futuro (v. § B45 e, a conferma della necessità di includere nella valutazione considerazioni che, seppur fondate su situazioni correnti, abbiano carattere prospettico 16; (ii) la facoltà di proporre la nomina del key management della società; (iii) l’induzione nei confronti della società a concludere operazioni significative a proprio vantaggio o vietarne la modifica; (iv) la possibilità di controllare l’iter di selezione degli am-ministratori o quello di raccolta di deleghe dagli altri azionisti; (v) il fatto che il key management o la maggioranza degli amministratori della società siano costituiti da parti correlate dell’investitore stesso [v. § B18, lett. a), b), c), d), e), f)].

Il secondo elemento richiede invece una oculata valutazione da parte dell’inve-stitore della variabilità dei rendimenti provenienti dalla partecipata alla luce della sostanza dell’accordo e dell’andamento economico dell’entità oggetto di investi-mento. In altre parole, esso pone la necessità di un investitore capace di andare ol-tre la semplice forma giuridica dei rendimenti. Pertanto debbono essere oggetto di valutazione oculata gli interessi, i dividendi, le oscillazioni del valore dell’inve-stimento, nondimeno i benefici fiscali, gli interessi residuali sulle attività in ipotesi di liquidazione ed i pagamenti fissi degli interessi, espressione del fattore del ri-schio di credito cui l’investitore è sottoposto.

Il terzo ed ultimo fattore valuta infine il legame stabilito tra il potere esercitato dall’individuo decisore controllante e l’entità oggetto di investimento, onde incide-re sull’ammontare dei rendimenti risultanti. La valutazione dell’effettivo controllo del decision maker è sicuramente soggetta ad ampia discrezionalità, ma non può certo prescindere dalla detenzione di rendimenti variabili connessi ad altre parteci-pazioni detenute dalla partecipata; dalla esistenza di diritti di destituzione da parte di terzi e da una correlazione proporzionale tra livello di remunerazione e ruolo ri-coperto dal decisore 17. Meritano inclusione nel novero anche gli agenti di fatto, che

16 V. ERNST & YOUNG, International GAAP 2015. Generally Accepted Accounting Principles under In-ternational Financial Reporting Standards, Somerset, 2015.

17 Tanto più la remunerazione aumenta e la sua connessione rispetto ai servizi resi si affievolisce, tanto più è probabile che il soggetto decisore sia un principal.

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verranno ripresi nel prosieguo della trattazione, quali controparti commerciali del-l’investitore, siano essi parti correlate, clienti e fornitori 18.

2.1. Trattamento riservato alle società veicolo e coesione con altri princìpi (cen-

ni). – La normativa risultante appare sicuramente apprezzabile, garantendo essa una rappresentazione sostanziale e globale della realtà economica in esame, rappresen-tando al pubblico, inter alia, il rapporto di indebitamento o cash flow. In altre paro-le, per un verso, considerare quale partecipazione di controllo una partecipazione che in realtà non lo è permette di aumentare i ricavi ed i risultati operativi; per l’altro, considerare quale partecipazione non di controllo una partecipazione che in realtà lo è permette al controllante di celare al gruppo parte del debito 19.

Più precisamente, detto principio, rubricato Consolidated Financial Statement, oltre a risolvere il novero di questioni sorte nell’ambito della crisi economica 20, of-fre strumenti sempre nuovi per la preparazione del bilancio consolidato di un grup-po di società controllate da una capogruppo 21 e produce effetti evidenti sul conso-lidamento dei veicoli societari, già oggetto di attenzione dal punto di vista contabi-le del SIC 12, soprattutto in virtù dello studio supplementare a cura dell’EFRAG 22. Nonostante i chiari limiti della norma, dati dal fatto che la disamina si sofferma su operazioni di cartolarizzazione di mutui ipotecari e prestiti personali, essa coinvol-ge un limitato numero di partecipanti e risulta ampiamente discrezionale nella valu-tazione degli impatti, invero ha interessato dieci istituti bancari od assicurativi eu-

18 L’applicazione del modello di business così delineato, con la presenza di agents, è oggetto di analisi esemplificativa nella relazione di TERAZZI, Il Caso Amplifon, Convegno a cura dell’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli esperti contabili, tenutosi in Milano il 13 maggio 2014.

19 BINI, “La nuova disciplina del controllo nei princìpi contabili internazionali”, Società, 2011, 1067 ss. 20 La crisi finanziaria ha palesato evidenti inadeguatezze regolamentari in tema di consolidamento:

ora, i contenuti degli accordi stragiudiziali di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis legge fall., introdotti nel quadro della regolamentazione con il d.l. 35 del 14 marzo 2005, conferiscono di fre-quente alle banche negoziatrici poteri di controllo sui debitori, onde evitare che le banche di investi-mento continuino a sottostimare i rischi assunti.

21 “I conti consolidati devono presentare la situazione patrimoniale, quella finanziaria, nonché il ri-sultato economico delle imprese incluse nel consolidamento come se fossero un’unica impresa”, così in OLIVIERI, “La rilevanza giuridica del bilancio consolidato. La funzione giuridica del bilancio consoli-dato”, in COLOMBO-PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni, (Torino, 1994), 7*, 577 ss., a 585. In altre parole, ai sensi del par. 4 dello IAS 27 e dell’art. 29, d.lgs. n. 127/1991, “[i]l bilancio di un gruppo presentato come se fosse il bilancio di un’unica entità economica” compie dunque riferi-mento alla complessità della realtà societaria tutta, già oggetto di attenzione particolare in altri com-parti, della realtà economica e del diritto, così CAMPOBASSO, “Controllo societario e poteri della capo-gruppo nei gruppi e nei gruppi bancari, in I gruppi di società (supra, n. 1), 787 ss.

22 Come rilevato da attenta dottrina, espressasi in senso generale, “[l]’EFRAG, nel discutere la ri-forma della governance dello IASB, ha chiaramente sottolineato che la ‘convergenza’ non è un obietti-vo, mentre l’obiettivo fondamentale dei princìpi contabili internazionali resta la qualità”, v. CASÒ (su-pra, n. 5), 859.

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ropei e quattro statunitensi (tra essi, Assicurazioni Generali S.p.A., intesa San Pao-lo S.p.A., Banco Santander S.A., Deutsche Bank GA, HSBC Holding, UBS AG, So-ciété Générale), su richiesta della Commissione Europea. Alla luce delle conclu-sioni cui lo studio è giunto, l’eliminazione di una definizione di controllo in ragio-ne di rischi e benefici genera una variazione del perimetro di consolidamento, di conseguenza diminuendo il numero di veicoli consolidati quali Leasing SPEs e Fi-nancing SPEs, Funds SPEs e soprattutto di quei veicoli riguardanti operazioni di cartolarizzazione di mutui ipotecari e prestiti personali, settori maggiormente coin-volti dalla crisi finanziaria. Tale particolare veicolo è stato oggetto di alcune opera-zioni: più di recente, nel 2011, il gruppo Unicredit ha perfezionato la cartolarizza-zione di prestiti personali, denominata Consumer One, nel 2008, e, nel 2006, quella di mutui ipotecari, denominate rispettivamente Arabella Finance e Salome Fun-ding; in tempi più risalenti, nel 2004, il gruppo Intesa San Paolo ha perfezionato operazioni di cartolarizzazione mediante il veicolo Duomo Funding plc e, nel 2002, mediante il veicolo societario Romulus Funding Corporation. Pur tuttavia non si offre una risposta definitivamente risolutiva alla problematica posta. Il futuro potrà infatti portare ad una proliferazione di novellate forme di veicoli societari, capaci di sfuggire al consolidamento, così imponendo un confronto costante per parte del-lo IASB rispetto alla repentina evoluzione delle articolate strutture prodotte dal mercato.

Ne risulta un progresso significativo sulla strada della convergenza tra tali prin-cìpi ed i loro corrispettivi statunitensi, i c.d. GAAP 23, che non può prescindere da una accurata e precisa individuazione dell’ambito di consolidamento, definito me-diante esercizio del c.d. significant judgement da parte del management 24.

Ne risulta un approccio profondamente rinnovato, stante il fatto che, a differen-za del rapporto intercorrente tra IAS 27 e 31, gli IFRS 10 ed 11 25 prevedono tra lo-

23 IASB, IFRS 10 Consolidated Financial Statement. Project Summary and Feedback Statement, 2012. V., per tutti, GORNIK-TOMASZEWSKI-LARSON (supra, n. 13), 55 s.

24 QUAGLI (supra, n. 14). 25 I princìpi IAS/IFRS affrontano esplicitamente anche il tema del controllo congiunto, già definito

nello IAS 31, § 3, quale “condivisione, stabilita contrattualmente, del controllo su un’attività economi-ca, […] quando, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività era richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividevano il controllo. Il § 7 dello IAS 31, prendendo a riferimento entità gestite in comune da un numero limitato di soci, individuava tre diverse possibili configurazioni di una situazione di controllo congiunto e precisamente le seguenti: (i) gestioni a con-trollo congiunto (associazioni temporanee di imprese, joint venture); (ii) beni a controllo congiunto (joint venture di tipo non societario); (iii) entità economiche a controllo congiunto (tipicamente società di capitali governate da un patto parasociale tra i soci-partecipanti volto a stabilire il controllo congiun-to sull’entità)”. Tale contenuto “è stato sostanzialmente riprodotto nell’IFRS 11, omologato con il Re-golamento (UE) n. 1254/2012 e successivamente modificato dal Regolamento UE n. 313/2013, nell’aprile 2013, ove si definisce il controllo congiunto quale condivisione su base contrattuale del controllo, che ricorre unicamente quando per le decisioni relative alle attività rilevanti è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”, così in MOLLO-MONTESANTO, Qua-

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ro un forte coordinamento 26. Non è di certo sfuggito all’attento lettore come il § 9 dell’IFRS 10, in realtà, già enuclei una definizione di controllo congiunto, affine a quella poi approfondita all’articolo successivo: “[d]ue o più investitori controllano collettivamente un’entità oggetto di investimento quando devono operare insieme per condurre le attività rilevanti. In tali casi, poiché nessun investitore può condur-re le attività senza il coinvolgimento degli altri, nessun investitore controlla singo-larmente l’entità oggetto di investimento. Ciascun investitore dovrebbe contabiliz-zare la propria interessenza nella partecipata secondo quanto stabilito dai pertinenti IFRS” 27. Ne deriva un controllo dipendente essenzialmente dalla necessità di ope-rare, in ambito societario, con il consenso delle parti e, di qui, mediante una consul-tazione e cooperazione attiva. Nello stesso senso si conclude pure la serie di para-grafi specificamente dedicati al controllo: “[s]e i fatti e le circostanze cambiano, una entità dovrà valutare nuovamente se detiene ancora il controllo congiunto dell’accordo”, che in tal senso si affida al principio di current ability nel dirigere l’attività o le attività che hanno un maggiore impatto sull’ammontare dei returns prodotti dall’investee.

Appare dunque evidente la prospettiva del legislatore di rimarcare la profonda evoluzione e modificazione di tutte le fattispecie di controllo di derivazione “con-tabile”, così attribuendo rilevanza primaria all’aspetto sostanziale nel determinare se una entità detenga in senso solitario o congiunto il controllo di un’altra, alla luce delle citate fattispecie (quali partecipazione quantitativa, clausole statutarie, patti parasociali, vincoli contrattuali, …) potenzialmente incidenti rispetto ai returns ge-nerati dall’attività.

Con l’approvazione dell’IFRS 12, rubricato Disclosure on Interest in Other En-tities, l’incremento del livello di disclosure, laddove la reporting entity detenga

derno giuridico Consob n. 8, Il controllo societario nel Testo unico della Finanza. Problemi e prospettive di riforma, giugno 2015, in particolare a 33 s. In ottica comparata, inter alia, v. STOCKINGER-LEITNER-HANETSEDER, “What Impact does the Application of IFRS 11 have on (European) Companies? An Empir-ical Study of the Impacts on Selected Financial Statement Figures and Key Financial Ratios”, Global Conference on Business & Finance Proceedings, 2014, vol. 9, n. 1, 208 ss.

26 GALLIMBERTI-MARRA-PRENCIPE, Consolidation: preparing and understanding consolidated financial statement under IFRS: updated to the new IFRS 10 and 11 (New York, 2013).

27 In dottrina, sull’argomento, cfr. CARIELLO, Controllo congiunto e accordi parasociali (Milano, 1997), DONATIVI, “I “confini” del controllo congiunto”, Giur. comm., 1996, I, 553 ss., ove l’A. eviden-zia la suddivisione tra necessità di tenere distinte le nozioni di “controllo da sindacato” e “sindacato di controllo”; e di “controllo congiunto”, “controllo solitario da sindacato” e “controllo concorrente”; LAMANDINI, “Appunti in tema di controllo congiunto”, Giur. comm., 1993, I, 230 ss.; MARCHETTI, “Note sulla nozione di controllo nella legislazione speciale”, Riv. soc., 1992, 1 ss., ove l’A. rileva che “di fron-te a queste numerose e diverse nozioni di controllo (e di gruppo costruito sul controllo) un primo at-teggiamento può essere quello di prendere atto che controllo e gruppo sono concetti ed aree “a geo-metria variabile” o, se si preferisce, che la diversità degli interessi perseguiti dalle varie discipline spe-ciali conduce ad attribuire rilevanza a diversi indici di collegamento tra imprese e così approda, ap-punto, a diverse nozioni”.

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partecipazioni di sorta in soggetti diversi, pare completare quanto delineato nei due disposti che lo precedono 28. Da un lato, infatti, dinanzi ad un controllo solitario, il consolidamento integrale, adeguatamente tutelato a livello di trasparenza della rile-vazione in bilancio, seguirà senza dubbio il combinato disposto derivante dal-l’IFRS 10 e 12; dall’altro, invece, dinanzi ad un controllo congiunto, laddove più soggetti agiscano secondo un joint arrangement, sia nella forma di joint venture sia di joint operation 29, si applicherà il combinato disposto derivante dall’IFRS 11 e 12.

Tali norme provano dunque il loro rilievo, quasi a comporre una autentica “tri-logia” 30 c.d. principle based, che riflette un sistema giuridico differente rispetto al-la tradizione normativa del diritto interno, che concede alle Autorità di vigilanza margini di apprezzamento non irrilevanti. Di qui, a dispetto della compattezza delle disposizioni citate, il persistere di una difficoltà nel “ricondurre il corpus dei prin-cìpi contabili internazionali ad un “sistema”, nella sua tradizionale accezione giuspositivistica […] [in ragione del fatto che] detto corpus appare il frutto di un approccio regolamentare caratterizzato da minimalismo concettuale e, di converso, da pragmatismo applicativo, entrambi sostanzialmente estranei alla nostra tradizio-ne normativa” 31.

2.2. Perenne divenire. – Nel giugno 2014, lo IASB ha pubblicato l’Exposure

Draft Investment Entities – Applying the Consolidation Exception (Proposed amendments to IFRS 10 and IAS 28), in consultazione sino al 15 settembre 2014, le cui modifiche hanno l’obiettivo di chiarire alcuni aspetti applicativi sulla valuta-zione al fair value delle controllate di entità di investimento. Quindi, il medesimo organo ha pubblicato il documento Sale or Contribution of Assets between an Inve-stor and its Associate or Joint Venture (Amendments to IFRS 10 and IAS 28), ove le variazioni hanno l’obiettivo di chiarire il trattamento contabile sia nel caso di perdita del controllo di una controllata sia nel caso di downstream transactions, a seconda che l’oggetto della transazione costituisca (o meno) un business, ai sensi dell’IFRS 3. Laddove la risposta fosse positiva, l’utile deve essere rilevato per inte-ro in entrambi i casi; nell’ipotesi opposta, invece, l’utile deve essere rilevato solo

28 Cfr. MEZZABOTTA, “Princìpi contabili internazionali. I nuovi princìpi IFRS 10-12 e le modifiche a IAS 27 e IAS 28; il nuovo principio IFRS 13, Fair Value Measurement; i principali progetti in corso pres-so lo IASB”, Riv. dott. comm., 2012, 63, 495 ss. e AMADUZZI, IFRS 10 ed IFRS 11. Cosa cambia nel bi-lancio consolidato e nella valutazione degli accordi a controllo congiunto, Convegno a cura dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, tenutosi in Milano il 13 maggio 2014.

29 Contra, in ipotesi di influenza “generica” troverà applicazione lo IAS 28 e di influenza notevole “mera” lo IAS 28.

30 KRIMPMANN, Principles of Group Accounting under IFRS (United Kingdom, 2015). 31 BIANCHI, “Note sulla nozione di controllo nei princìpi contabili internazionali IAS/IFRS in materia

di bilancio consolidato”, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger (Milano, 2011), 203, come citato in Quaderno giuridico Consob n. 8 (supra, n. 26), in particolare a 53 e nt. 161.

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per la quota relativa alle interessenze dei terzi. Tali modifiche entreranno in vigore dal gennaio 2016, sebbene ne sia consentita anticipata applicazione 32.

Nel settembre 2014, l’OIC ha inviato i propri commenti rispetto all’Exposure Draft Investment Entities: Applying the consolidation Exception, supportando la proposta dello IASB in tema di exemption for preparing consolidated financial sta-tements, palesando talune esitazioni sul concetto di subsidiary that provides servi-ces that relate to the parent’s investments activities e distanziandosi rispetto alla proposta con riguardo alle joint ventures, alla luce del fatto che ciò potrebbe porta-re a costi aggiuntivi, senza però poter commensurare i risvolti positivi 33.

3. Dallo IAS 27 allo IFRS 10. Prospettiva evolutiva e controllo da business co-

venants. – Tra loro non marcatamente difformi, IAS 27 ed IFRS 10 prevedono forme di controllo passivo in relazione alle quali non è necessario l’effettivo eser-cizio del potere, bensì solo la facoltà di esercitarlo. Le disposizioni in parola deli-neano procedure di consolidamento affini e condizioni simili, al verificarsi delle quali la controllante non è tenuta a presentare il consolidato 34. Ne consegue che viene a mancare un riferimento ad una entità controllata o controllante, sostituito però dalla indicazione di investor ed investee; muta il rapporto di controllo dalla prospettiva dell’investimento; si affievolisce la portata del concetto di “presunzio-ne” e si dà concreta attuazione al c.d. principio substance over form 35.

La novellata formulazione della norma “di principio” oggetto di esame e la de-finizione di controllo che essa contiene, sulla base della quale un investitore deve accertare se controlla o meno l’entità oggetto dell’investimento indipendentemente dalla natura del proprio rapporto con la società, presentano implicazioni e proble-matiche notevoli. Tra esse, assumono sicuro rilievo: (i) la verifica della corrispon-denza della triade di caratteri sopra citati ai fini della attribuzione del controllo; (ii) l’accertamento della sussistenza del controllo e del grado di stabilità di cui esso de-ve essere dotato alla data in cui si assumano decisioni chiave per le sorti della so-cietà 36; (iii) la considerazione dei soli diritti potenziali di esercizio altamente pro-

32 Consultabile all’indirizzo www.fondazioneoic.eu. 33 Consultabile all’indirizzo www.fondazioneoic.eu. 34 Già nel Draft si erano riconosciuti i limiti dello IAS 27 nella definizione di controllo fornita, per i

quali sia consentito rinviare a IASB, Basis for Conclusion of Exposure Draft 10: Consolidated Financial Statements, dicembre 2008, spec. § 15.

35 Per tale principio cardinale in ambito contabile, v., ampiamente, VENUTI, “Il principio substance over form nel bilancio IAS/IFRS (I parte)”, Società, 2008, spec. a 277 ss. e 427 ss. ed anche FORTUNA-TO, “Inquadramento sistematico del principio substance over form”, in GALLO-SCOGNAMIGLIO (a cura di), Il principio substance over form. Profili contabili, civilistici e tributari (Milano, 2012), 1 ss.

36 La lettura fornita in relazione al primo principio evidenzia come il concetto di controllo non possa prescindere da un forte connotato di stabilità di cui esso deve essere dotato. Si rende così neces-

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babile (c.d. substantive) ai fini della determinazione della soglia rilevante 37; (iv) l’esercizio del diritto di voto anche per parte di un soggetto diverso dal titolare del-la partecipazione, considerato caso per caso 38, esteso all’ipotesi in cui banche ed istituti creditizi detengano quote od azioni da parte della società finanziata nelle so-cietà controllate ex art. 2352 c.c. 39; (v) la puntuale determinazione della c.d. area di consolidamento 40 e la relativa esclusione di una società non più controllata (c.d. loss of control).

Il fatto che il diritto di voto sia solo uno dei modi per esercitare il controllo su una società, in quanto non infrequentemente si delineano situazioni del controllo senza partecipazioni, appare istanza non irrilevante. Come anticipato, il potere di incidere nelle scelte societarie si sostanzia invero tanto in base a diritti di voto quanto a patti parasociali, accordi contrattuali: ad esempio, il socio finanziatore che nelle operazioni di private equity o di investimento 41 richieda l’inserimento di clausole al fine di rendersi determinante per la delibera di alcune decisioni oppure l’istituto di credito che finanzi in senso quantitativamente rilevante una azienda ponendo condizioni contrattuali di finanziamento che in realtà limitano o influen-zano la gestione della società incidono entrambi notevolmente sulle scelte societa-rie sino alla restituzione del finanziamento, così raggiungendo un identico risultato rispetto ad accordi ricadenti sulla gestione: trattasi quindi di un soggetto non dotato di influenza significativa, ma determinante. E non poter assumere dette decisioni in via autonoma implica, di conseguenza, assenza di controllo. In altre parole, si rea-lizza un vero e proprio blocco: l’uno non ha modo di controllare la società senza l’altro ed entrambi i soci dovranno operare il consolidato proporzionalmente alla partecipazione assunta.

sario includere nella valutazione un orizzonte temporale esteso, di lungo periodo, rendendola dunque quanto più possibile immune da mutevoli circostanze fattuali.

37 V. IFRS 10, B47 e, in dottrina, BIANCHI (supra, n. 31), spec. a 280 e, con riferimento pure allo IAS 27, MANCINI, Obbligo di redazione del bilancio consolidato e area di consolidamento, in PRENCIPE-TETTAMANZI (a cura di), Bilancio consolidato. Tecniche di redazione e di analisi secondo i nuovi princìpi internazionali (Milano, 2009), 33 ss., a 42 s.

38 Ad esempio, nel caso del pegno, il creditore pignoratizio procederà al consolidamento, a condi-zione di un effettivo coinvolgimento gestionale, così determinando politiche volte a conservare e valo-rizzare la garanzia ottenuta, v. BIANCHI, “La nuova definizione di società ‘controllate’ e ‘collegate’”, in BUSSOLETTI (a cura di), La nuova disciplina dei bilanci di società (Commento al D.lgs. 9 aprile 1991, n. 127) (Torino, 1993), 16 ss.

39 V. BIANCHI (supra, n. 38); LAMANDINI, Il “controllo”. Nozioni e “tipo” nella legislazione economica (Milano, 1995), 24 e nt. 18; ID., “Qualche spunto esegetico sulla nozione di “controllo” ai fini del con-solidamento integrale”, in I gruppi di società (supra, n. 1), 1456 s.

40 RUELMANN, Die Abgrenzung des Konsolidierungskreises. Eine Darstellung unter besonderer Be-ru ̈cksichtigung von IFRS 10, Schriftenreihe internationale Rechnungslegung, n. 43 (Hamburg, 2015).

41 “Covenants are ubiquitous in financial contracts such as public debt, private debt, and private equity”, così in CHAVAROBERTS, How does Financing Impact Investment? The Role of Debt Covenants, Journal of Finance, vol. 63, 2008, 2085 ss., a 2086.

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La portata dell’IFRS 10 palesa la propria peculiarità, oltre che per la precisa at-tenzione nei riguardi delle differenti fattispecie di controllo, calibrate rispetto ad assets specifici e comunque consolidate in caso di controllo 42, anche per quanto attiene (i) alla valutazione dei diritti, tenendo in considerazione tanto eccessive onerosità richieste ai fini dell’adempimento quanto eventuali barriere finanziarie; (ii) all’ambito di applicazione, essendo esso ampio ed inclusivo tanto delle società operative quanto di quelle veicolo; (iii) alla assenza della nozione di presunzione di controllo quale discendente diretto della detenzione di una maggioranza di diritti di voto esercitabili in assemblea. Esso fa dunque proprio un concetto di controllo am-pio, ma al contempo fedelmente legato alla realtà fattuale, includente talune codifi-cate ipotesi che, sebbene ancor lontane rispetto al c.d. rule-based approach, ven-gono riprese nell’Appendice B. I tratti caratteristici della nuova nozione di control-lo vedono dunque il passaggio da un concetto connesso al possesso dei diritti di vo-to ad una nozione di controllo avente natura “economica”. Rispetto alla nozione di controllo di cui all’art. 26, d.lgs. n. 127/1991, ed all’art. 2359, 1° e 2° comma, c.c., il quinto paragrafo evidenzia una contrapposizione tra potere dell’investitore (o suo diritto) di influenzare i “ritorni” di un’altra impresa 43 e titolarità del potere di in-fluenza dominante nelle assemblee della partecipata.

L’obbligo del consolidamento può tuttavia aver luogo anche in assenza di parte-cipazioni al capitale ottenute quali conseguenza esclusiva del grado di influenza sui ritorni di un altro veicolo, ad esempio con riferimento al creditore titolare di pene-tranti ed incisivi business covenants con riguardo alla gestione operativa ovvero tito-lare esclusivo delle obbligazioni di una entità. Assunto l’an (ossia la necessaria pro-tezione spettante ai creditori), i Paesi non adottano però quantum costanti: il livello di tutela è infatti affidato a strette disposizioni legislative, in alcuni casi 44; lasciato alla disponibilità delle parti e ad accordi di natura contrattuale vincolanti, in altri 45. Con essi “la società debitrice si impegna nei confronti del creditore a un’obbligazione di facere o non facere da adempiere dopo che il finanziamento sia stato concesso” 46, in

42 QUAGLI (supra, n. 14). 43 Con tale espressione si intende tanto la titolarità di azioni privilegiate nella distribuzione degli

utili o postergate alle perdite quanto il privilegio nel rimborso di free capital. Il termine è utilizzato in sostituzione del sostantivo benefici, che cela soltanto una accezione positiva, non rispettosa della au-tentica intenzione del legislatore, ovvero includere elementi positivi e negativi (tra cui commissioni pagate ed interessi sulle attività della controllata). V., precisamente, IASB, Basis for Conclusion of Expo-sure Draft 10: Consolidated Financial Statements, dicembre 2008, spec. §§ 10-11, e, per una elenca-zione dei possibili ritorni generati da una controllante, § 12.

44 STRAMPELLI, Distribuzioni ai soci e tutela dei creditori: l’effetto degli IAS/IFRS (Torino, 2009), 40 ss. 45 Per una prospettiva comparata, atta a considerare l’esperienza tedesca, statunitense ed inglese,

sia consentito rinviare a CUOMO, Il controllo societario da credito (Milano, 2013), 88 ss., ove l’A. rap-porta le conclusioni cui è giunto all’orizzonte operativo italiano.

46 MOZZARELLI, Business Covenants e governo della società finanziata (Milano, 2013), 1 e nt. 1, co-me pure, nello stesso senso, CUOMO (supra, n. 45), 8 ss. Di qui la tradizionale classificazione degli ac-

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quanto fondati su di una teoria di sicuro rilievo sotto il profilo microeconomico 47, come pure sotto il profilo dell’analisi economica del diritto, prescindendo dalla loro tipologia specifica: claim dilution 48, asset withdrawal 49, underinvestment od asset substitution 50. Sotto il profilo della governance, attenta dottrina ha rilevato come “la sottoposizione della società finanziata al monitoraggio dei creditori, se pure ve-rosimilmente non priva di incidenza sulle scelte gestorie compiute dagli ammini-stratori, non [sia] di per sé sufficiente ad attribuire ai fornitori di capitale di credito un significativo coinvolgimento nella governance della società stessa” 51, anche alla luce della differenza tra gli interessi dei debtholders o creditori professionali, i qua-li esplicano inoltre la propria funzione di monitoraggio tramite un proficuo con-fronto con gli amministratori indipendenti, e dei soci, costantemente intenti a mas-simizzare il valore delle partecipazioni, fine ultimo della gestione medesima 52.

Le ricadute della c.d. debt governance a livello societario ed organizzativo paiono di particolare interesse: rileva comprendere sino a che punto l’influenza dei creditori sulla gestione della società debitrice può legittimamente esplicarsi e riflet-tersi sulle conseguenze derivanti dall’intensificazione della medesima, sino a supe-rare il mero (seppure non episodico) controllo rivolto direttamente alla tutela dell’interesse del finanziamento e a tradursi in una attività di orientamento stabile e sistematico dell’azione gestoria dell’impresa finanziata 53. Da un lato, infatti, si

cordi rispetto alla loro struttura statica, c.d. affirmative, negative e financial covenants, v. PICARDI, Il ruo-lo dei creditori fra monitoraggio e orientamento della gestione nella società per azioni (Milano, 2013), 88 ss. I negative covenants si sostanziano, a loro volta, in limitazioni all’indebitamento, alla creazione di crediti privilegiati rispetto ai debiti esistenti o futuri, mediante la creazione di garanzie che rendano il soddisfacimento di un creditore esclusivo, ai dividendi o pagamenti sociali, alle fusioni e vendite di beni aziendali, agli investimenti ed alla operatività, ovvero alla condotta del debitore qualora venga superata una soglia che allerta eventuali situazioni di default.

47 V. MOZZARELLI (supra, n. 46), nt. 2, in cui l’A. rinvia all’opera di COOTER-ULEN, Law and Econo-mics, Boston, 2011, 283 ed alla definizione giuridica di obbligazione fornita da GIORGIANNI, voce Ob-bligazioni (diritto privato), in Noviss. dig. it. (Torino, 1965), XI, 581 ss.

48 BRATTON, “Bond Covenants and Creditor Protection: Economics and Law, Theory and Practice, Substance and Process”, EBOR, 2006, vol. 7, 39 ss., a 46.

49 FISCHEL, “The Economics of Lender Liability”, Yale Law Journal, 1989, vol. 99, 131 ss., a 134. 50 MOZZARELLI (supra, n. 46), 10 ss. 51 PICARDI (supra, n. 46), 105 s. e, per i rilievi che seguono, 110 ss. L’A. riporta tuttavia considera-

zioni ulteriori, sottolineando che le banche non paiono sempre interessate al mantenimento della tito-larità dei crediti sino a scadenza, in ragione del fatto che i guadagni ottenibili mediante la cessione risultano sicuramente più elevati rispetto a quelli derivanti dalla gestione degli stessi.

52 Per una più ampia considerazione dei diritti dei creditori medesimi, v. Bo ̈CKEM-Bo ̈DECKER-FREIBERG-NARDMANN-WEBER, “Gla ̈ubigerrechte im control-Konzept nach IFRS 10”, Die Wirtschaf-tspru ̈fung, 2015, vol. 68, n. 8, 357 ss.

53 PICARDI (supra, n. 46), 139 e nt. 1, ove l’A. richiama tanto le considerazioni di SPOLIDORO, “Il concetto di controllo nel Codice civile e nella legislazione antitrust”, Riv. soc., 1995, 457 ss., a 467 quanto di BRESCIA MORRA, Finanziamento e partecipazione all’impresa. Profili evolutivi (Napoli, 2008), 224.

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evidenziano i poteri di influenza dei terzi investitori sulla gestione delle società fi-nanziate 54, dall’altro, non minore interesse si deve porre alla meritevolezza di tute-la dell’interesse perseguito attraverso i covenants alla luce della disciplina di dire-zione e coordinamento di società di cui all’art. 2497 e ss. 55.

Il possibile non perfetto allineamento tra gli interessi dei due soggetti 56, tut-t’altro che difficile a immaginarsi, “svela il cuore del problema: la corretta qualifi-cazione del lender e del suo impatto sulla governance della società debitrice” 57. Pare infatti possibile leggere i covenants come occasione per valutare se nella at-tuale accezione di governance vi sia o meno spazio per una considerazione di “cre-ditore sociale” non unicamente quale controparte contrattuale, quale soggetto rico-prente il ruolo di eterogestore e partecipante sia “ad atti o decisioni di gestione ad opera di soggetti non formalmente investiti del relativo potere” 58 sia a responsabili-tà nel caso in cui l’influenza esercitata si risolva in un danno nei confronti della so-cietà finanziata 59, oppure di eterogestore capace di spronare o persino sostituire l’organo centrale deputato al governo societario 60, all’interno di un fenomeno di autentica direzione e coordinamento, nell’ottica di una reale e dinamica lender go-vernance 61 di non immediata delimitazione 62. Peraltro, dati empirici provano che il

54 CHIAPPETTA, “Finanziamento della società per azioni e interesse sociale”, Riv. soc., 2006, 689 ss. 55 Sul punto, tale rilievo riduce dunque la portata dell’art. 2380-bis, 1° comma, c.c., in tema di

spettanza esclusiva delle competenze gestorie in capo agli amministratori di una società: autorevole dottrina si è infatti espressa in favore della legittimità di una “attività sistematica di indirizzo strategico delle scelte gestorie, che pur non “espropriando” gli organi della società eterodiretta ne condiziona e ne orienta tuttavia le decisioni amministrative”, così MONTALENTI, “Amministrazione e controllo nella società per azioni: riflessioni sistematiche e proposte di riforma”, Riv. soc., 2013, 45 s.

56 VALZER, “Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto”, in Il nuovo dirit-to delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), III, 838 ss.

57 MOZZARELLI (supra, n. 46), 57. 58 RESCIGNO, “Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture ed incertezze: una

prima riflessione”, Società, 2003, 331 ss., a 332. Tale eterodirezione creditoria necessita di precisazio-ni ulteriori nell’ambito del c.d. diritto societario della crisi, contemplandone le interrelazioni rispetto a fenomeni di finanziamento soci e infragruppo, per il quale si rinvia in dottrina a TOMBARI, “Princìpi e problemi di “diritto societario della crisi”, Riv. soc., 2013, 1114 ss. e, per quanto riguarda specifica-mente eterodirezione del creditore sulla struttura finanziaria della società debitrice, postergazione le-gale dei crediti del finanziatore di controllo, scelta tra tecniche tipiche di gestione della crisi e loro conseguenze, a CUOMO (supra, n. 45), 276 ss.

59 SCANO, “Debt covenants e governo delle società per azioni solventi: il problema della lender go-vernance”, Nuovo dir. soc., 2011, 14 ss., a 16. Il problema della responsabilità dei creditori forti per eterodirezione abusiva della debitrice è accuratamente affrontato in PICARDI (supra, n. 46), 203 ss.

60 NINI-SMITH-SUFI, “Creditor control rights, corporate governance and firm value”, Rev. Fin. Stu-dies, 2012, vol. 25, 1713 ss., a 1717.

61 È questa una posizione ormai saldamente condivisa, di una lettura che induce a considerare i creditori come i soggetti cui non solo è consentito di intervenire nel management, bensì il cui compor-tamento degli amministratori funge persino da “state-contingent control mechanism that increases pledgeable income and facilitates financing”, così CHAVA-ROBERTS, “How does Financing Impact In-

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moltiplicarsi di soggetti potenzialmente interferenti nella gestione dell’impresa im-plichi solo marginalmente svantaggi o controindicazioni, mentre di frequente gene-ra benefici notevoli quanto agli strumenti idonei a ridurre i problemi di agenzia e all’aumento di valore dell’impresa finanziata 63.

Una titolarità, questa, che non è però risolutiva ai fini della sussistenza del con-trollo qualora il titolare del “potere” non sia in grado di condizionare la destinazio-ne dei “ritorni” dell’impresa. È quanto accade in relazione al socio portatore di par-tecipazione rilevante e con poteri di influenza nella governance, che sia escluso dalla partecipazione alle decisioni strategiche in una o più aree di business, in ra-gione di vincoli antitrust o amministrativistici. A tale novero si debbono poi ag-giungere i potential voting rights 64, quali obbligazioni convertende, ma non con-vertibili. In altre parole, l’accertamento del controllo ai fini del consolidamento non può prescindere dalla verifica del potere di esercizio dei diritti sociali e dal potere di condizionamento effettivo dell’attività dell’impresa. Una verifica che deve ne-cessariamente passare attraverso non tanto la titolarità del diritto di voto quanto piuttosto il potere, l’esistenza di diritti sociali od accordi parasociali o contrattuali (non meramente protettivi) capaci di influenzare le attività rilevanti di un’altra im-presa 65, unitamente ad un potenziale (non effettivamente esercitato) link between

vestment? The Role of Debt Covenants”, Journal of Finance, vol. 63, 2008, 2085 ss., a 2095, riportato in MOZZARELLI (supra, n. 46), 92.

62 Il reale problema della perfetta delimitazione dell’area del können è sicuramente una istanza di primario interesse: definire infatti il “quantum di potere spettante al creditore/imprenditore si traduce, da un punto di vista giuridico, nel quesito relativo alla individuazione delle ripercussioni delle direttive o istruzioni creditorie sui poteri e doveri [sia] dei componenti degli organi della società controllata in quanto tali” sia dei soci della stessa, in CUOMO (supra, n. 45), 234. Se infatti, come rileva l’A., appare indiscutibile che gli amministratori della società soggetta alla eterodirezione in argomento siano tenuti a garantire una informativa costantemente aggiornata ed attuare con perizia e diligenza le indicazioni ricevute, pare al contempo innegabile che “pur non potendo sindacare il merito delle scelte gestorie della capogruppo, ben possano e anzi debbano valutarne la legittimità, sotto il profilo del rispetto dell’interesse sociale della controllata [e delle] questioni amministrative non propriamente gestionali”, ivi a 239 e note 162-163. Quanto ai soci, la valutazione della rilevanza “trans-organica” del principio di cooperazione pare necessitare una considerazione di dettaglio in relazione al grado più o meno stringente del vincolo fiduciario che lega i soci alla società ed al contenuto precipuo delle delibere (ge-stionali, funzionali o istituzionali, organizzative), v. 242 ss. Ancor più di recente, tale problematica è evidenziata nelle riflessioni conclusive in tema di controllo, v. Quaderno giuridico Consob n. 8 (supra, n. 26), a 58.

63 La questione rappresenta “un caso di particolare rilievo” in relazione alla nozione di controllo come conferma il recentissimo studio condotto da Consob in tema di controllo, cui si rinvia per una più completa trattazione: Quaderno giuridico Consob n. 8 (supra, n. 26), in particolare a 22 s.

64 GORNIK-TOMASZEWSKI-LARSON (supra, n. 13), 51 s. 65 Il § 10 dell’IFRS chiarisce infatti come un investitore detenga il “potere su un’entità oggetto di

investimento quando det[enga] validi diritti che gli conferiscono la capacità attuale di dirigere le attività rilevanti, ossia le attività che incidono in maniera significativa sui rendimenti dell’entità oggetto di inve-stimento” ed il § B10 dettaglia che “[p]er stabilire se un investitore detiene potere o meno occorre ba-

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power and returns. Ne deriva che il titolare della partecipazione maggioritaria, ove non disponga delle “leve gestionali”, nemmeno disponga della facoltà di condizio-nare flussi reddituali e finanziari della partecipata. Parimenti, preme evidenziare come a rilevare ai fini del controllo non sia la mera attitudine a dirigere le attività di cui la partecipata si occupa, bensì la capacità di dirigere le attività che in modo significativo incidono sui rendimenti della entità oggetto di investimento. Più pre-cisamente, come dettagliato al § B37, sussistono talune presunzioni di incapacità di dirigere attività rilevanti della partecipata: qualora infatti l’investitore detenga la maggioranza dei diritti di voto non sostanziali, egli non può essere considerato portatore di un potere quando le attività rilevanti siano sottoposte ad altrui respon-sabilità gestoria e, ad esempio, risultino “soggette alla conduzione da parte di un governo centrale, di un tribunale, di un amministratore, di un curatore fallimentare, di un liquidatore o un organo di vigilanza” 66.

Più volte richiamate, appare evidente come le attività rilevanti presentino un in-discutibile ruolo nella presente trattazione, in seno alla quale pare essenziale defini-re con maggior precisione il concetto della locuzione, riportando di seguito talune delle esemplificazioni a cura del legislatore, suscettibili di una precisa modulazione in relazione alle circostanze fattuali. Ad esse normalmente afferiscono “(a) la ven-dita e l’acquisto di beni o servizi; (b) la gestione di attività finanziarie fino alla sca-denza (incluso il caso di inadempienza); (c) la selezione, l’acquisizione o la dismis-sione di attività; (d) la ricerca e lo sviluppo di nuovi prodotti o processi; e (e) la de-finizione di una struttura di finanziamento o di reperimento di fondi”, come detta-gliato al § B11. Di qui, il paragrafo seguente incede nell’indicare taluni esempi di decisioni “in merito ad attività rilevanti”, ossia “(a) l’assunzione di decisioni ge-stionali e patrimoniali della partecipata, incluse le decisioni relative ai budget; e (b) la nomina e le retribuzioni dei dirigenti con responsabilità strategiche o dei fornito-ri di servizi della partecipata e la cessazione dei loro servizi o del loro rapporto di lavoro”, assumibili a cura di un soggetto in qualità sia di principale, sia di agente per conto del principale, sia di agente di fatto, ove ad esso legato da un rapporto contrattuale. Ora, mentre il primo deve “stabilire se un’altra entità con diritti di as-sumere decisioni oper[i] in qualità di suo agente”, il secondo è da ritenersi “parte impegnata principalmente ad operare per conto e per il beneficio di terzi (il princi-pale (o i principali)) e, pertanto, non controlla la partecipata quando esercita la pro-

sarsi sulle attività rilevanti, sul modo in cui vengono assunte le decisioni in merito alle attività rilevanti e sui diritti detenuti dall’investitore e da terzi in relazione alla partecipata”.

66 Sul punto, rileva precisare: (i) il fatto che il soggetto investitore non possa essere considerato come portatore di un potere (o non abbia potere) presenta a ben vedere una differente accezione nel-la versione inglese e francese rispetto a quella tedesca e spagnola, ove la traduzione pare maggiormen-te incline ad enfatizzare la necessità di una più precisa valutazione che tenga conto delle circostanze concrete; (ii) il termine amministratore è da intendersi in guisa di amministratore giudiziario, traduzio-ne esatta del sostantivo inglese administrator e francese administrateur judiciaire.

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pria autorità decisionale”, il terzo è da individuarsi “ten[endo] conto non solo della natura della relazione ma anche delle modalità di interazione delle parti tra di essi e nei confronti dell’investitore” 67.

4. Dalla titolarità di Strumenti Finanziari Partecipativi (SFP) alla titolarità del

controllo? – Analizzata la questione con riguardo ai covenants, si intende ora ana-lizzare la possibilità di considerare fattispecie di controllo c.d. solitario quella deri-vante dalla titolarità di strumenti finanziari partecipativi (in seguito, anche SFP). La laconicità del tessuto normativo e l’ampiezza della autonomia statutaria in rela-zione agli SFP impongono, al riguardo, riflettute considerazioni.

4.1. Caratteri degli SFP e loro interpretazione contabile. – La riforma del diritto

societario nel 2003 ha inteso incrementare le forme e le modalità con cui la società per azioni del nuovo millennio riesca a catalizzare capitali e risorse economiche 68, avvalendosi della più ampia autonomia negoziale 69, così conciliando le esigenze tanto del mercato quanto della società e così coinvolgendo una sempre più estesa pluralità di finanziatori 70, in senso trasversale rispetto al profilo di rischio cui cia-scuno intende esporsi. Tra essi, soprattutto in risposta al c.d. credit crunch 71, gli strumenti finanziari partecipativi 72 hanno rappresentato una fattispecie tipica e

67 Tale dettaglio è rinvenibile al § B58 per quanto inerente al soggetto principale ed agente, B73 per l’agente di fatto. Tale relazione frequentemente implica un accordo contrattuale. Il § B74 afferma infatti che “[u]na relazione di questo genere non deve necessariamente implicare un accordo contrat-tuale. Una parte è invero un “agente di fatto”, quando l’investitore o coloro che conducono le attività dell’investitore hanno la capacità di ordinare a tale parte di operare per conto dell’investitore. In tali circostanze, nel determinare il controllo di una partecipata, l’investitore deve considerare i diritti deci-sionali dell’“agente di fatto” e la propria esposizione indiretta, o i diritti, ai rendimenti variabili che gli derivano attraverso l’agente de facto, oltre a quelli di cui è titolare direttamente”.

68 Cfr. SPADA, “Provvista di capitale e strumenti finanziari”, Banca, borsa, tit. cred., 2009, I, 621; ABRIANI, “Partecipazione azionaria, categorie di azioni e altri strumenti finanziari partecipativi”, in ABRIANI-AMBROSINI-CAGNASSO-MONTALENTI (a cura di), Le società per azioni, in Trattato Cottino (Padova, 2010), IV, t. 1*, 243; FERRO LUZZI, “Riflessioni sulla riforma: la società per azioni come organizzazione del finanziamento di impresa”, Riv. dir. comm., 2005, I, 673 ss.; DE CICCO, “Nuovi strumenti di finan-ziamento e ricerca di un equilibrio tra flessibilità e governo delle imprese”, Riv. dott. comm., 2006, 73.

69 GAMBINO, “Spunti di riflessione: l’autonomia societaria e la risposta legislativa alle esigenze di fi-nanziamento dell’impresa”, Giur. comm., 2002, I, 644 e LAMANDINI, “Autonomia negoziale e vincoli al sistema nella emissione di strumenti finanziari da parte delle società per azioni e delle cooperative per azioni”, Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 519 ss.

70 CARRIÈRE, “I minibond e le ‘nuove’ obbligazioni partecipative: problemi di inquadramento siste-matico”, Società, 2014, 183 ss.

71 Cfr. AZZARA, “Casi recenti di finanziamento alle imprese in crisi” e BONSIGNORE, “Il finanziamen-to all’impresa in crisi nella fase preparatoria della ristrutturazione del debito”, Fallimento, 2009, rispet-tivamente a 41 ss. e 37 ss.

72 “[…] [G]li strumenti finanziari oggetto di disciplina devono avere contenuto patrimoniale mentre

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flessibile 73, facilmente modulabile rispetto alle esigenze, costituente dunque vali-dissima alternativa al prestito bancario in costanza di instabilità patrimoniale 74.

Prodotto del processo di “atipicizzazione” contenutistica degli strumenti di provvista finanziaria, frutto delle più sofisticate elaborazioni del “droit de l’ingé-nierie financière” 75, detti strumenti costituiscono una valida risorsa in situazioni instabili a livello patrimoniale, al fine di migliorare immediatamente il proprio quo-ziente di indebitamento finanziario, senza veder aggravare la propria posizione de-bitoria.

Purtroppo una corretta appostazione in bilancio di detti strumenti, questione im-

possono avere contenuti amministrativi (…), cioè il diritto di voto su specifici argomenti (…) da espri-mersi in una assemblea speciale (…). In altri termini, la natura partecipativa degli strumenti finanziari sembra essere legata alla presenza (immancabile) della partecipazione (economica) al risultato (eco-nomico) dell’impresa sociale. In questo senso, sia le azioni prive di diritti di voti che gli altri strumenti finanziari a contenuto solo patrimoniale sono strumenti finanziari partecipativi”, così LUPOI, “Strumenti di investimento nell’impresa (forme complesse di garanzia)”, Contr. impr., 2007, 278 ss., a 289 e nt. 11.

In dottrina, ampiamente, cfr. RESCIGNO, “Nuove categorie di azioni e di strumenti partecipativi: legge, mercato e problemi in evoluzione”, in MOLLO (a cura di), Atti dei seminari celebrativi per i 40 anni dall’istituzione della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Roma, 2015), 183 ss.; STEL-

LA RICHTER jr., “Strumenti finanziari e società per azioni”, in SACCHI (a cura di), La riforma del diritto societario dieci anni dopo. Per i quarant’anni di giurisprudenza commerciale. Atti del Convegno tenuto-si in Milano il 13-14 giugno 2014 (Milano, 2015), 53 ss.; NOTARI, “Azioni, strumenti finanziari parteci-pativi e obbligazioni: questioni problematiche e innovazioni significative nella riforma del 2003”, Boc-coni Legal Papers. In memoria di Ariberto Mignoli, 2014, 3, 39 ss.; ID., “Il contratto e gli strumenti fi-nanziari partecipativi”, in GITTI-MAUGERI-NOTARI (a cura di), I contratti per l’impresa (Bologna, 2012), 357 ss.; ID., “Partecipazione al rischio d’impresa, strumenti finanziari e categorie giuridiche”, Strumenti finanziari e fiscalità, 2010, 13 ss.; ID., “Azioni e strumenti finanziari: confini delle fattispecie e profili di disciplina”, Banca, borsa, tit. cred,, 2003, I, 542 ss.

73 “[S]empre perseguendo l’obiettivo politico di ampliare la possibilità di acquisizione di elementi utili per il proficuo svolgimento dell’attività sociale, ma con soluzione necessariamente conforme con i vincoli imposti dalla seconda direttiva comunitaria che imperativamente vieta il conferimento di opere e servizi, si è espressamente ammessa la possibilità che in tal caso, fermo rimanendo il divieto di loro imputazione al capitale, siano emessi strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o partecipativi”, così in VIETTI-AULETTA-LO CASCIO-TOMBARI-ZOPPINI (a cura di), La riforma del diritto societario. Lavori preparatori, testi, materiali (Milano, 2006), 207 ss.

In argomento, LIBONATI, “I ‘nuovi’ strumenti finanziari partecipativi”, Riv. dir. comm., 2007, I, 4 ss.; LAMANDINI (supra, n. 69), spec. a 544 s.; TOMBARI, “Gli strumenti finanziari ‘partecipativi’ (art. 2346, ultimo comma, c.c.), e diritti amministrativi nella società per azioni”, Riv. dir. comm., 2006, I, 147 ss.; FERRI jr., “Fattispecie societaria e strumenti finanziari”, Riv. dir. comm., 2003, I, 809 ss.; FESTA FERRAN-TE, “Gli strumenti finanziari partecipativi”, Riv. not., 2008, 1231 ss., a 1237 ss. e VALZER, Gli strumenti finanziari partecipativi e non partecipativi nelle società per azioni (Torino, 2014), 135 ss.

74 TOMBARI, “Strumenti finanziari ‘partecipativi’ (art. 2346, ultimo comma, c.c.) e diritti amministra-tivi nella società per azioni”, Studio n. 5571/I, a cura del Consiglio Nazionale del Notariato, 25 feb-braio 2005.

75 BERTREL-JEANTIN, Droit de l’ingénierie financière, Parigi, 1990. Dette elaborazioni consistono in una vera e propria proliferazione trattata, inter alia, in GIANNELLI, “Covenants finanziari e finanziamen-to dell’impresa di gruppo in crisi”, in questa Rivista, 2009, 609 ss.

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prescindibile ai fini di condurre una valutazione attenta, che guardi alla sostanza dell’operazione di finanziamento e permetta di attribuire ad essi con certezza la qualifica di equity o debt, foriera di ulteriori implicazioni sulla solidità o solvibilità dell’impresa, non è stata contemplata dal legislatore 76. “[L]a nuova categoria degli strumenti finanziari è tratteggiata, sul piano della fattispecie, da poche indicazioni, che a stento consentono di intravederne i confini, ed è oggetto di un impianto di-sciplinare forse ancora più scarno” 77. Di qui è emersa “una “litigiosità” dottrinale assai più intensa del consueto, e tanto più spiacevole in quanto i protagonisti sono tutti non-responsabili dello stato delle cose” 78. Negli scorsi decenni, molteplici li-nee interpretative 79 sono state formulate circa l’attribuzione di un genus a tali strumenti, con l’obiettivo di risolvere il trade off tra debt ed equity, tra azione ed obbligazione, incrinato rispetto al dualismo originariamente pensato dal legislatore del 1942.

La crescente emissione di strumenti finanziari partecipativi per parte di un nu-mero rilevante di società di capitali di diritto italiano chiamate alla redazione del bilancio di esercizio e consolidato secondo IAS/IFRS, stante la loro poliedricità 80, ne conferma però la necessità di indagare anche il trattamento contabile ad essi ri-servato. Non essendo possibile addivenire ad una univoca risposta e ad una chiara soluzione all’interrogativo sulla natura dell’apporto, alla summa divisio tra capitale di rischio e di debito 81, a livello contabile si percepisce la necessità di operare una valutazione ad hoc, compiuta volta per volta, in relazione al differente contenuto patrimoniale. Salvo per gli allegati al bilancio ex art. 2427, n. 19, il legislatore non ha infatti ritenuto necessario indicare specificamente la modalità di rappresentazio-

76 NOTARI-GIANNELLI, sub 2346, 6° comma, c.c., in NOTARI (a cura di), Azioni, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2008), 52 ss.

77 NOTARI, “Azioni e strumenti finanziari: confini delle fattispecie e profili di disciplina”, Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, a 545.

78 MIGNONE, “Gli strumenti finanziari di cui al sesto comma dell’art. 2346”, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (a cura di), Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza: 2003-2009 (Bologna, 2009), spec. a 300.

79 “Nonostante la duttilità dello strumento de quo, in quanto utilizzabile al fine di sviluppare i ca-nali di finanziamento delle aziende ovvero al fine di giungere a soluzioni concordate della crisi […], la relativa disciplina risulta carente di previsioni analitiche sotto diversi angoli visuali, imponendo agli in-terpreti un importante sforzo interpretativo”, in MANULI, “Gli strumenti finanziari partecipativi nelle s.p.a.: riflessioni critiche”, Società, 2013, 1191 ss., a 1191.

80 MIGNONE (supra, n. 78), spec. a 301 s. L’estensione dell’ambito di applicazione dei princìpi con-tabili internazionali anche a tali realtà è da ritenersi “indubbiamente coraggiosa”, “se non addirittura audace”, in DE ANGELIS, “Quale ‘modernizzazione’ per il diritto contabile italiano”, Giur. comm., 2010, I, 561.

81 Con la prima locuzione si identifica la porzione del capitale a vario titolo apportata dai soci [v. CIVERRA, Il finanziamento delle società di capitali (Milano, 2013), 1 ss.]; con la seconda si individua la porzione di capitale facente capo a terzi rispetto alla compagine sociale.

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ne contabile, che appare quindi, nella sua globalità, a geometria variabile 82. Le considerazioni seguenti, lo si anticipa, condurranno ad asserire l’essenza di

una disciplina in tema di modalità di contabilizzazione degli SFP sia a livello di disci-plina interna sia a livello di princìpi contabili internazionali, rendendo tutt’altro che agevole anche la riflessione in tema di controllo, approdo della presente riflessione.

I princìpi contabili internazionali inquadrano gli strumenti finanziari quali og-getto di un contratto sinallagmatico, che dà luogo ad una attività finanziaria per il soggetto che li sottoscrive e ad una passività finanziaria per l’emittente. Rispetto ad essi, in assenza di oggettivi parametri di riferimento, nonché di una linea di demar-cazione tra forme di capitale 83, come già era accaduto in relazione alle azioni di ri-sparmio 84, si debbono scomporre nei casi di specie il valore di emissione degli strumenti ibridi nelle due componenti che li caratterizzano, secondo lo IAS 32. Ne-cessita quindi anzitutto precisare le definizioni di patrimonio netto e passività fi-nanziarie, comprendendone le fattispecie precipue.

Da un lato, “ad uno strumento va riconosciuta natura di patrimonio netto allor-ché non preveda un’obbligazione restitutoria (altrimenti si rientrerebbe nell’alveo delle passività) ed anzi [allorché esso] sia contraddistinto dal diritto a partecipare, in fase di liquidazione, al riparto del residuo netto dopo che siano stati soddisfatti tutti i creditori sociali. Ciò ovviamente non impedisce che gli organi sociali compe-tenti possano, durante societate, deliberare delle assegnazioni di natura economica a beneficio dei titolari di questi strumenti. Sulla base di tali elementi occorrerà per-tanto classificare in bilancio gli strumenti finanziari della riforma” 85.

Da un altro lato, ad uno strumento va riconosciuta natura di passività finanziaria ove si tratti di “strument[o] finanziari[o] di partecipazione all’affare (art. 2447-ter) e […] attribuisca un diritto alla restituzione dell’apporto, anche se […] condiziona-to alla restituzione nei tempi e nell’entità dall’andamento economico della società (art. 2411, comma 3)”, sebbene sia opportuno verificare la questione caso per caso, stanti le ampie incertezze sotto il duplice profilo civilistico e contabile.

82 “[L]’emissione di strumenti finanziari partecipativi, per quanto riguarda gli aspetti di rilevazione contabile, [risulta organizzabile] in tre categorie: a) emissione di strumenti finanziari partecipativi di rischio, a fronte dell’apporto di beni materiali od immateriali o di crediti; b) emissione di strumenti finanziari partecipativi di rischio, a fronte dell’apporto di prestazioni di opere e servizi; c) emissione di strumenti finanziari partecipativi di debito, a fronte dell’apporto di beni materiali od immateriali o di crediti”, così SOTTORIVA-AMOSI, “La rappresentazione degli strumenti finanziari partecipativi nel bilan-cio d’esercizio”, Riv. it. rag. e econ. aziendale, 2012, 156 ss.

83 Le società possono oggi infatti avvalersi di una serie di strumenti, che vanno dalle azioni ordina-rie alle tradizionali obbligazioni, v. ANGELICI, La riforma delle società di capitali (Padova, 2009), 72 ss.

84 OIC, Guida, 141 e BARCKOW-SCHMIDT, Distinguishing between liability and equity instruments (Berlino, 2006), 6 ss., entrambi ripresi in VENUTI, “Il principio substance over form nel bilancio IAS/IFRS (II parte)”, Società, 2008, a 438.

85 VENUTI (supra, n. 84), 438 e nt. 60-61 (corsivo aggiunto).

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Dunque si “dovrebbe poter arguire l’iscrizione tra le passività di stato patrimo-niale delle obbligazioni c.d. bullet (caratterizzate dalla previsione dell’integrale rimborso del capitale direttamente a scadenza), delle obbligazioni c.d. linked (il cui rendimento è collegato all’andamento di determinati prodotti finanziari), delle ob-bligazioni con interessi correlati ai risultati di esercizio dell’emittente, delle passi-vità subordinate (ivi incluse quelle ex art. 2467 c.c.), dei contratti di associazione in partecipazione e di cointeressenza agli utili senza partecipazione alle perdite, dei mutui parziari, dei prestiti irredimibili (se caratterizzati da un obbligo di corrispon-dere un flusso di pagamenti futuri unitamente al rimborso del capitale condizionato al verificarsi di determinati eventi patologici successivi all’emissione) ed anche dei titoli con clausola di indicizzazione del capitale (sempreché vi sia un obbligo a cui non può sottrarsi la società a corrispondere periodicamente degli interessi a rimbor-sare ad una data prestabilita il capitale nel suo ammontare variabile)” 86.

Nel primo gruppo rientrerebbero gli apporti relativi a SFP, incorporanti un dirit-to patrimoniale a partecipare (i) alla (eventuale, nell’ipotesi in cui l’emittente in-tenda farlo in forza di una delibera assembleare) distribuzione dei dividendi duran-te societate, in quanto discendenti dalla volontà sociale o eventi futuri ed incerti, nonché (ii) in via residuale, proporzionalmente rispetto all’apporto conferito, al ca-pitale proprio in sede di scioglimento (e quindi liquidazione) della società. Nel se-condo rientrerebbero invece le obbligazioni contrattuali, gravanti in capo all’emit-tente, che precisamente prevedano remunerazione periodica e restituzione del capi-tale investito dal sottoscrittore.

Oltre alla questione classificatoria, rispetto a detti strumenti, quando emessi a fronte di apporti reali, si impone la necessità di valutare l’ammontare di dette pas-sività finanziarie, che tradizionalmente avviene, in sede di emissione, al fair value del corrispettivo ricevuto quale attribuzione patrimoniale. Tale ammontare è pari al valore dei beni, se noto, ovvero a quello di beni analoghi, ovvero alla stima del prezzo di mercato. Le valutazioni successive alla prima si differenziano in passività finanziarie held for trading, quali vendita allo scoperto dei titoli, soggette a varia-zioni del mercato tanto in positivo quanto in negativo, e passività “altre”, quali pre-stiti bancari, debiti commerciali, mutui, non soggette invece a tali variazioni, bensì ad un costante ammortamento. Solo ove l’apporto si realizzi nelle forme di opere e servizi ed esso sia identificabile, controllabile e produttivo di benefici economici futuri, solo nella (remota) presenza di detti caratteri, esso potrà essere indicato nel-l’attivo dello stato patrimoniale. In caso contrario, ai sensi dello IAS 1 e dell’IFRS 7, chiaramente riferiti entrambi agli impegni contrattuali, detto apporto non può che essere annoverato nelle note al bilancio, in corrispondenza delle quali verrà inoltre dettagliato il rischio a livello sia quantitativo sia qualitativo.

La disamina dei profili di rappresentazione contabile dell’istituto degli SFP pre-

86 VENUTI (supra, n. 84), 439, nt. 62.

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senta sostanzialmente tre caratteristiche principali (non trasferibilità, non serialità e non incorporabilità in strumenti finanziari cartolari) ed impone una serie di rifles-sioni sui confini della fattispecie e su alcuni elementi quali le tipologie di apporto, lo schema causale dell’operazione di emissione ed i diritti attribuiti ai titolari. Quanto all’apporto, è necessario guardare al dato letterale della norma, così inclu-dendo l’apporto dei c.d. intangibili, come know how ed idee imprenditoriali. Quan-to alla causa, se è vero che le azioni e le obbligazioni presentano una causa tipica, la causa riflessa negli SFP segue tre teorie: quella dei conservatori romani, secondo cui gli SFP non possono che nascere da un contratto con causa di mutuo e quindi conferire diritti patrimoniali che riflettono detta causa; quella minoritaria, secondo cui essi non possono che riflettere, stante la loro natura partecipativa, la causa ca-ratterizzante l’apporto di capitale di rischio; quella maggioritaria, secondo cui essi sono causalmente neutri. A dispetto dell’assenza di provvedimenti giudiziali in me-rito, autorevole dottrina ritiene oggi che essi si caratterizzino per una causa tipica analogica o uguale alle azioni o obbligazioni; o una causa tipica derivante da altri contratti come l’associazione in partecipazione; o una causa atipica, nella misura in cui è possibile creare rapporti tra la società ed i sottoscrittori non conosciuti dal-l’ordinamento. Quanto ai diritti, accogliendo la tesi della neutralità sociale, è dun-que possibile comporre i diritti spettanti a tali SFP, nel rispetto sia della indispen-sabile coerenza sistematica sia dei limiti di legge: da un lato, vi sono i diritti ammi-nistrativi, quali quelli di voto, sovrapponibili a quelli degli azionisti, parzialmente affini a quelli dell’assemblea degli obbligazionisti, aventi ad oggetto materie che rientrano nella competenza assembleare, ma maggiormente circoscritti ad argo-menti specificamente individuati (escludendo, ad esempio, decisioni sull’appro-vazione del bilancio o sulla nomina di un componente del Consiglio di Ammini-strazione, Consiglio di Sorveglianza o Collegio Sindacale 87; dall’altro, si annove-rano i diritti patrimoniali, i quali debbono essere presenti in quanto, altrimenti, in loro assenza, gli SFP ricadrebbero nella disciplina delle obbligazioni.

4.2. Controllo da titolarità di SFP. – Non infrequentemente, l’omologazione di

un accordo stragiudiziale di ristrutturazione dei debiti prevede, in particolare e tra l’altro, l’emissione di SFP ai sensi dell’art. 2346, 6° comma, c.c., suddivisi in più ca-tegorie (c.d. strumenti di classe A, B, C, …), emessi a fronte di apporti in denaro.

Il possesso di detti SFP, che costituiscono titoli di credito nominativi, tra loro di pari grado, porta con sé una serie di diritti (i) di natura informativa; (ii) di natura patrimoniale; (iii) di natura amministrativa, esercitabili tanto in forma collegiale quanto individuale, e, tra essi, anche quello di exit.

I Regolamenti dei gruppi di SFP, oltre a fissare gli eventi in relazione ai quali materialmente si realizzi la conversione di questi in azioni ordinarie della società,

87 TOMBARI (supra, n. 74), a 9.

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stabiliscono pure norme di dettaglio con riguardo al diritto di recesso, ovvero ai Comitati costituiti ad hoc, tra gli altri, a titolo di esempio, per il controllo interno e per le remunerazioni.

Alla luce del disposto di cui allo IAS 27, la determinazione della Società con-trollante è pressoché immediata: idonei a provarlo sono potenzialmente gli assetti proprietari, nel caso in cui una Società possieda la totalità azionaria dell’altra; e dunque la facoltà di elezione della maggioranza dei membri dell’organo ammini-strativo per parte degli azionisti; ovvero il fatto che i diritti di voto in capo ai pos-sessori di SFP siano solo potenzialmente esercitabili, subordinatamente al verificar-si di eventi futuri.

In virtù invece di quanto asserito dall’IFRS 10, in assenza di requisiti quantita-tivi, l’identificazione del soggetto controllante non può prescindere da una conside-razione per parte dell’esperto, chiamato a considerare gli elementi di cui si è detto, ossia: (i) il potere detenuto rispetto alla società oggetto di investimento, (ii) i ren-dimenti variabili attribuiti in conseguenza dell’attività esercitata, (iii) il grado di in-cidenza sui rendimenti derivanti.

Quanto al primo requisito, risulta necessario considerare diritti di nomina dei di-rigenti con competenze strategiche, diritti di voto e diritti potenziali, realizzabili senza ostacoli economici, sanzionatori, informativi, legali, senza la necessità di ac-cordi tra i soggetti e senza che il soggetto chiamato ad esercitare detti diritti ne tragga alcun conseguente beneficio.

Peraltro, anche alla luce di una chiara corrispondenza che emerge dal confronto con i §§ B11 e B12, si tratta di stabilire se le materie considerate “rilevanti” in cia-scuna realtà sociale lo siano anche ai fini del controllo e se i titolari di strumenti fi-nanziari possano effettivamente esercitare il controllo, ovvero il loro intervento debba essere circoscritto soltanto a casi eccezionali.

Venendo poi alla disamina dei diritti potenziali, è necessario comprendere se i diritti di cui gli SFP di categoria sono portatori conferiscano realmente ad essi il controllo sull’entità medesima. Ebbene, il realizzarsi di detti diritti, anche ove sot-toposto a condizione, e dunque non considerabile in guisa di un diritto corrente-mente esercitabile, deve al contempo ritenersi diritto sostanziale, il cui esercizio non risulta in alcun modo impedito da nessun ostacolo legale, consenso necessario di terzi, barriera economica o sanzione.

Venendo infine a considerare le modalità con cui tali diritti vengono esercitati, conformemente a quanto disposto nel § B23, al punto b), non possono ritenersi so-stanziali i diritti da più soggetti detenuti e non collettivamente esercitabili.

Quanto al secondo requisito, onde determinare il controllo, si deve altresì valu-tare l’esposizione del soggetto ai risultati variabili derivanti dal coinvolgimento di questi nella controllata, come precisato ai sensi del § B57. Debbono ritenersi varia-bili capital gains, dividendi, benefici economici derivanti da società partecipata, quali gli interessi da titoli di debito emessi da detta partecipata; interessi residui

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nelle attività o passività della partecipata all’atto di liquidazione; rendimenti non disponibili per altri detentori di partecipazioni derivanti dal possibile sfruttamento di economie di scala e di costo. Sono poi gli statuti sociali a dettagliare le modalità di distribuzione, da realizzarsi in modo proporzionale all’apporto effettuato da cia-scuno dei titolari di SFP, anche in caso di riduzione del capitale sociale per perdite mediante annullamento di azioni, circostanza in cui si sottolinea unicamente l’im-portanza di raggrupparli in ragione del rapporto previsto nella delibera di riduzione del capitale per perdite, così da tutelare la proporzione esistente tra essi e le azio-ni 88. Gli SFP espongono quindi maggiormente i loro detentori alla variabilità dei rendimenti societari.

Quanto al terzo requisito, intendendo appurare la presenza di un eventuale con-trollo, si deve verificare se l’investitore utilizzi o meno il proprio potere per influire sui rendimenti della partecipata e, in caso di risposta positiva, se egli assuma la de-cisione o sia invero mero agente. A tal fine, è necessario analizzare eventuali clau-sole di kick-out, autorevolezza o discrezionalità della decisione, esposizione alla variabilità dei rendimenti derivanti da altre partecipazioni detenute nella partecipa-ta e remunerazione secondo quanto stabilito dagli accordi retributivi.

Detti step permettono quindi di appurare se, in ragione della acquisita titolarità di SFP, sia davvero possibile asserire si sia verificato un vero e proprio passaggio del controllo da taluni a talaltri soggetti.

Guardando alla documentazione specifica della società oggetto di interesse, sia a livello statutario sia a livello degli eventuali accordi di ristrutturazione dei debiti o Regolamenti degli SFP, è infine possibile, per parte dell’esperto, nuovamente ve-rificare come l’identificazione del soggetto controllante non possa prescindere da taluni elementi: (i) il potere detenuto rispetto alla società oggetto di investimento, (ii) i rendimenti variabili attribuiti in conseguenza dell’attività esercitata, (iii) il grado di incidenza sui rendimenti derivanti. Quanto al primo requisito, si dovrà quindi porre attenzione ai diritti di nomina dei dirigenti con competenze strategi-che, diritti di voto e diritti potenziali, realizzabili senza ostacoli e senza che il sog-getto chiamato ad esercitarli ne tragga benefici, anche alla luce di caratteri che sug-geriscano l’esistenza di potere su una entità. Attenzione particolare dovrà essere prestata pure ai diritti che, sebbene non esercitabili in assemblea, conferiscano ai titolari il potere di condurre attività rilevanti, od atte ad influenzare significativa-mente i rendimenti della società oggetto di investimento in circostanze non ecce-zionali. Quanto al secondo requisito, rileverà l’esposizione del soggetto ai risultati variabili derivanti dal coinvolgimento di questi nella controllata, tenendo a mente la maggiore validità di cui per propria intrinseca natura gli SFP sono portatori. Quanto al terzo requisito, sarà opportuno verificare l’utilizzo per parte dell’inve-

88 Cfr. NOTARI-GIANNELLI (supra, n. 76), 89 ss. e BUSANI-SAGLIOCCA, “I diritti patrimoniali degli inve-stitori in strumenti finanziari partecipativi (Sfp)”, Società, 2012, 1195 s.

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stitore del proprio potere di influenza sui rendimenti della partecipata ed il ruolo da questi ricoperto nell’assumere la decisione.

Ragioni di completezza impongono infine di sottolineare come la questione non risulti affatto scevra di significativi riverberi rispetto ai bilanci delle società coin-volte in accordi di ristrutturazione. Infatti, a seguito della eventuale perdita del con-trollo, la società sarà tenuta ad eliminare le attività e passività della ex controllata e potrà dunque limitarsi: (i) ad iscrivere al fair value la partecipazione in essa dete-nuta; e (ii) a redigere un bilancio consolidato pro forma. Spetterà invece a ciascun investitore contabilizzare la partecipazione acquisita, secondo le previsioni del-l’IFRS 9, in vigore dal 2018 (e fino ad allora regolato dallo IAS 39 89, o dell’IFRS 11. Il bilancio della ex controllante verrà quindi svuotato, mentre gli istituti bancari ri-sulteranno di fatto i soggetti controllanti di realtà ingentemente indebitate.

Emerge dunque, un profilo di particolare rilievo, una novità assoluta che proprio da tale novella discende. Si tratta di un profilo eminentemente contabile, che si af-fianca a quello societario e fallimentare, già posti da detta tematica. Sottoscritto il piano di risanamento, le banche stesse potrebbero quindi trovarsi ad assumere il controllo di una società, così dovendo consolidare i debiti dalla società finanziata. La questione impone dunque considerazioni persino ulteriori rispetto ai soli profili di responsabilità derivante da controllo. Le operazioni, spesso condotte al fine di rimuovere situazioni debitorie dal bilancio consolidato, potrebbero infatti, d’ora in-nanzi, condurre a dover consolidare i debiti di una società finanziata. Una conse-guenza, questa, importante. Una riflessione certamente foriera di concrete implica-zioni.

5. Caso Italtel S.p.A.: ruolo degli SFP. – Le considerazioni sinora compiute con

riferimento al controllo da titolarità di SFP trovano però una applicazione concreta non immediata. Pur tuttavia esse trovano riscontro analizzando un esempio concre-to e ripercorrendo, in relazione ad esso, la complessa individuazione del soggetto detentore del controllo di Italtel S.p.A.

Stante la situazione in cui essa attualmente versa, peraltro in ragione della pro-tratta congiuntura non favorevole dei mercati finanziari in generale (e di quelli di riferimento in particolare), estremamente rilevante pare l’esperienza di detta Socie-tà, leader nel settore delle telecomunicazioni e dell’informatica (ICT), focalizzata su creazione e sviluppo delle piattaforme (c.d. system integration), installazione e commercializzazione delle apparecchiature anche al di fuori dell’orizzonte nazio-

89 V. Regolamento CE n. 1725/2003 e CASÒ, “Certezze ed incertezze in vista della prossima transi-zione agli IAS: l’approvazione dell’IFRS 1 First time adoption of IFRS, il problema dell’endorsement del-lo IAS 32 e dello IAS 39, I dubbi in merito ai bilanci intermedi del 2005”, Riv. dott. comm., 2003, 931 ss., spec. a 935-938.

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nale, principale controllata di Italtel Group S.p.A., a propria volta controllata da una delle principali società di private equity americane (Dubilier & Rice) e, in mi-sura minore, da Telecom Italia, Cisco Systems, Capital Trustees Limited e Cordu-sio Fiduciaria. Oggetto di due operazioni di leveraged buy out negli ultimi quindici anni, nonché beneficiaria di un contratto di finanziamento di tipo revolving a me-dio-lungo termine dal novembre 2010, Italtel S.p.A. risulta però provata dalle cre-scenti spinte competitive del mercato, dalla diminuzione della domanda, dalla con-trazione degli investimenti in infrastrutture ed investimenti informatici di nuova generazione. Essa è stata quindi sottoposta: (i) ad un piano di risanamento ex art. 67, 3° comma, lett. d), legge fall., nel 2010 90; (ii) ad un accordo sindacale, consi-stente nella riduzione del numero dei dipendenti della società, unitamente al loro costo medio pro-capite; (iii) ad una diminuzione del capitale sociale e ad un parzia-le utilizzo della riserva di patrimonio netto, generata dalla sottoscrizione di stru-menti finanziari partecipativi per parte dei creditori; (iv) ad un accordo di ristruttu-razione dei debiti ex art. 182-bis legge fall., sottoscritto nel dicembre 2012, tra gli altri, dalla società, banche finanziatrici, Telecom Italia e Cisco Systems, in cui le parti si sono impegnate a modificare alcune previsioni dell’originario contratto di finanziamento. Una articolata politica, questa, che mira a permettere il risanamento della esposizione debitoria ed il riequilibrio della situazione finanziaria della socie-tà proponente, anche nei confronti dei creditori estranei all’accordo.

Detto piano ha dimostrato la propria efficacia già nel 2013, anno in cui il bilan-cio consolidato ha presentato una crescita del 13% del fatturato ed in cui l’Ebitda normalizzato ha triplicato il proprio valore. Oltre ai risultati contabili, il Comunica-to stampa di approvazione del progetto di bilancio 2013 per parte del Consiglio di Amministrazione ha rilevato un rafforzamento sul mercato nel rapporto con i clien-ti e nella qualità e quantità delle opportunità sviluppate, una accelerazione indu-striale relativa al portafoglio d’offerta di Prodotti Proprietari sviluppati dal settore di Research & Development e Servizi Professionali, un risanamento patrimoniale e finanziario, una progressiva riduzione strutturale dei costi industriali, condotta in un clima di continuo e costruttivo confronto con le organizzazioni sindacali. Una efficacia ed un trend confermatisi pure nel 2014, anno in cui si è verificata una cre-scita del 7% rispetto all’anno precedente, un incremento dell’Ebitda normalizzato, pari al 3,5%, nonché un rilevantissimo incremento anche della crescita sui mercati internazionali in cui Italtel ha focalizzato le proprie attività, confermando il rilievo del proprio ruolo in qualità di Global System Integrator di prodotti Cisco nei Paesi maggiori dell’America Latina. Di più. Nel corso di tale esercizio il costo del lavoro è sceso sino all’8% e le spese operative nette sino all’11%.

90 Ampiamente in PENCARELLI, Le crisi d’impresa. Diagnosi, precisione e procedure di risanamento (Milano, 2013) e QUAGLI, “Verifiche di attendibilità dei piani di risanamento”, Amm. e finanza, 2011, 2, 47 ss.

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L’accordo stragiudiziale di ristrutturazione dei debiti, omologato dal Tribunale di Milano in data 26 febbraio 2013, con provvedimento iscritto poi presso il Regi-stro delle Imprese di Milano in data 1 marzo 2013 prevede una serie di interventi circa differenti e molteplici profili. Quanto all’assetto societario, esso interviene nella definizione di talune politiche di governance a livello di statuto, di regola-menti degli SFP, di accordi tra titolari di SFP. Precisamente, tale accordo rimodula la composizione del Consiglio di Amministrazione, punta ad una limitazione dei costi amministrativi e di funzionamento degli organi sociali e suggerisce la nomina di un soggetto in qualità di Chief Restructuring Officer, che si ponga in una posi-zione di attiva e proficua collaborazione con il Chief Executive Officer ed il Chief Financial Officer. Quanto al risanamento industriale, esso si persegue mediante una rimodulazione delle condizioni commerciali con i fornitori e delle politiche di acquisto dei clienti della società. Quanto a quello finanziario, esso si realizza attra-verso:

(i) un finanziamento interinale, messo a disposizione nel periodo intercorrente tra la data di sottoscrizione del piano e di efficacia del medesimo;

(ii) un finanziamento di sostegno, qualora la società eventualmente non ottenga in tutto o in parte l’ammontare che dovrebbe derivare da contributi o finanziamenti agevolati pubblici 91 (c.d. linee di garanzia dell’incasso) (pari ad ulteriori 40 milioni di Euro);

(iii) un finanziamento di sostegno, concesso per coprire il rischio che la società eventualmente non riesca a rimborsare i già esistenti crediti vantati da creditori estranei, in parte o (in toto), a causa di eventi, allo stato attuale delle cose, impre-vedibili;

(iv) un riscadenziamento di alcuni crediti residui; (v) una estensione sino al 2016 di taluni impegni (già assunti) mediante soluzio-

ni di network volte a consentire una migliore pianificazione alla società e, per quanto possibile, la composizione di futuri piani di investimenti, nei quali vengano riconosciute le qualificate competenze di Italtel nel campo delle forniture dei servi-zi e dei prodotti tecnologici di alta qualità, così preferendola ad altri fornitori con-correnti;

(vi) una ristrutturazione delle linee bancarie non solo mediante contratti di fi-nanza interinale, ma anche mediante concessione di linee di credito a breve termine di importo, modifiche ai contratti in essere e concessione di nuove linee di credito a medio-lungo termine;

(vii) una rinegoziazione dei debiti residui (pari ad un ammontare di circa 155 milioni di Euro);

(viii) una concessione di nuovi crediti per parte degli istituti di credito finanzia-

91 Il finanziamento, avendo durata superiore a 18 mesi, beneficia pertanto delle agevolazioni pre-viste dall’art. 15 e seguenti del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 601.

229 1/2016

tori (pari ad un ammontare di circa 50 milioni di Euro), anche a tutela del paga-mento dei creditori estranei all’accordo di ristrutturazione del debito;

(ix) una conversione di una quota dell’esistente indebitamento derivante da ob-bligazioni di garanzia o di copertura del rischio connaturato all’esercizio del credi-to (c.d. credit hedging) prevalentemente nei confronti delle banche (tra cui ABC International Bank, Banca Popolare di Milano, Banco Popolare, Banco di Brescia, Centrobanca, GE Capital Interbanca ed UniCredit per un ammontare complessivo pari ad Euro 143.535.272) e nei confronti di Cisco e Telecom Italia Finance (rispet-tivamente per Euro 50.000.000 e 4.500.000).

L’accordo prevede appunto l’emissione di SFP ai sensi dell’art. 2346, 6° com-ma, c.c., suddivisi in strumenti di classe A e B 92, di carattere affine e convertibili in azioni ordinarie al verificarsi di determinati eventi, emessi a fronte di apporti in de-naro pari ad un Euro per ciascun emittendo strumento finanziario partecipativo, an-che mediante utilizzo e compensazione di crediti certi, liquidi ed esigibili. Si ren-dono, anche nell’ipotesi in esame, necessari l’adozione del Regolamento e l’au-mento del capitale, integralmente liberato, al servizio della conversione degli emit-tendi strumenti finanziari per complessivi Euro 182.551.372 in una o più tranches entro il 31 dicembre 2020. Ciò ha poi permesso di iscrivere nel patrimonio netto della società una apposita “Riserva apporto da SFP”, utilizzata dal socio unico di Italtel S.p.A., a dispetto delle perdite maturate dalla Società nell’esercizio 2012, al fine di mantenere la propria partecipazione senza conferimenti ulteriori. Dette per-dite hanno anzitutto intaccato le riserve disponibili (“Riserva legale” e “Riserva Futuro Riacquisto Azioni Proprie”), quindi il capitale sociale ed infine la “Riserva da SFP”, disponibile a copertura delle perdite. Quest’ultima si presta ad essere però anche oggetto di una procedura di vendita, che, nel caso di specie, ai sensi del-l’Accordo, deve essere gestita da una banca internazionale d’affari, dotata dei re-quisiti e delle competenze per assistere i titolari degli SFP, con la consulenza di soggetti designati, incaricati della redazione di un approfondito report circa la si-tuazione economico-finanziaria, indipendentemente da considerazioni sulle per-formance sociali passate e future, utile quindi ai potenziali acquirenti (c.d. Vendor due diligence) 93.

In sede di accordo, gli SFP sono stati sottoscritti convertendo i crediti vantati nei confronti della società per complessivi Euro 153.035.000 94, ed emettendo gli stru-

92 Rispettivamente, alla prima categoria appartengono al più 106.033.736 SFP, mentre alla secon-da 76.517.636 SFP.

93 L’accordo non considera invece in alcun modo la c.d. Vendor assistance, volta invero a tutelare maggiormente il venditore.

94 Detta somma è stata convertita, nella misura del 34,4% da Unicredit (per un totale di Euro 52.642.906, di cui 26.321.453 SFP di categoria A e 26.321.453 di categoria B), nella misura del 32,7% da Cisco (per un totale di Euro 50.000.000, di cui 25.000 SFP di categoria A ed altrettanti di categoria B), nella misura del 17,65% da GE Capital (per un totale di Euro 24.015.412, di cui

230

menti residui mediante conversione di crediti in futuro, subordinatamente al mancato rimborso delle linee di sostegno entro la scadenza fissata, per Euro 29.516.000.

Quanto ai diritti informativi discendenti dal possesso di SFP, ai titolari di stru-menti di categoria A è riconosciuto il diritto di ricevere informazioni richieste tra-mite il rappresentante comune, copia del bilancio annuale certificato e dei budget sociali entro trenta giorni dalla loro approvazione per parte degli organi competen-ti, nonché management accounts e relazione dettagliata sul processo di vendita del-la società a cura del comitato speciale su base mensile; conto economico, stato pa-trimoniale e rendiconto finanziario della società su base trimestrale.

Quanto ai diritti patrimoniali discendenti dal possesso di SFP, ai titolari è rico-nosciuto il diritto di ricevere, in caso di distribuzione di riserve o di dividendi, in aggregato, metà dell’importo distribuito, nonché, in caso di distribuzione della “Ri-serva Apporto SFP”, il totale di detto importo.

Quanto ai diritti amministrativi individualmente esercitabili, ai titolari di stru-menti di categoria A è riconosciuto il diritto di designare, ove detengano almeno un decimo di detti strumenti, un osservatore, affinché assista alle riunioni del Consi-glio di Amministrazione.

Quanto ai diritti amministrativi esercitabili collegialmente, (i) ai titolari di stru-menti di categoria A è riconosciuto il diritto di designare un amministratore, poi nominato Presidente del Consiglio di Amministrazione, e di nominare un sindaco effettivo ed uno supplente, (ii) ai titolari di strumenti di categoria B è invece rico-nosciuto il diritto di designare un amministratore, (iii) ai titolari di entrambe le ca-tegorie è infine riconosciuto il diritto di esaminare i libri sociali e di richiedere l’esibizione degli stessi tramite il rappresentante comune, nonché la messa a dispo-sizione di copia integrale od estratti; quello di richiedere la convocazione, integrare l’ordine del giorno ed intervenire in assemblea (sia essa ordinaria o straordinaria) mediante il rappresentante comune; quello di nominare un Chief Restructuring Of-ficer, vigile osservatore dell’effettiva realizzazione del piano di ristrutturazione del-la società, come pure di nominare un soggetto che assista alle adunanze del Consi-glio di Amministrazione; quello di approvare le delibere assunte, ai sensi dell’art. 2376 c.c., in seno alla assemblea ordinaria, relativamente alla distribuzione di ri-serve e di utili, alla ammissione a quotazione delle azioni della società su un mer-cato regolamentato, alla revoca degli amministratori o sindaci della società desi-gnati dai titolari di SFP e, in seno alla assemblea straordinaria, relativamente alla emissione di obbligazioni convertibili, alla modifica dell’oggetto sociale, alla emis-

13.507.706 SFP di categoria A ed altrettanti di categoria B), nella misura del 9,5% da Banca Popolare di Milano (per un totale di Euro 14.482.770, di cui 7.241.385 SFP di categoria A ed altrettanti di cate-goria B), nella misura del 2,9% da Telecom Italia Finance (per un totale di Euro 4.500.000, di cui 2.250.000 SFP di categoria A ed altrettanti di categoria B) e nella misura dello 0,95% ciascuna da Cen-trobanca, Banco Popolare e Banco di Brescia (per un totale di Euro 1.464.728 ciascuna, di cui 732.364 SFP di categoria A ed altrettanti di categoria B).

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sione di strumenti partecipativi o meno, alla introduzione dei limiti alla circolazio-ne azionaria, alla modifica delle norme che regolano gli SFP o pregiudicano i diritti dei loro titolari; quello di partecipare alle assemblee speciali dei titolari degli SFP convocate dal rappresentate comune, al fine di deliberare sulla nomina e revoca di detto rappresentante, ovvero sulle decisioni da assumere sulle potenziali controver-sie con la società.

I regolamenti dei due gruppi di SFP, oltre a fissare gli eventi in relazione ai qua-li materialmente si realizzi la conversione di questi in azioni ordinarie della società, stabiliscono altresì (i) che ai loro titolari non spetti un diritto di recesso, pure lad-dove, in circostanze normali, ai sensi di legge e statuto, si dovrebbe riconoscere ta-le diritto ai soci e (ii) che vengano istituiti comitati speciali per la vendita, per il controllo interno e per le remunerazioni. Mentre il primo, seppure non ancora isti-tuito, è squisitamente strumentale alla realizzazione di un costante monitoring del processo di vendita della società e degli SFP; il secondo ed il terzo mirano, rispet-tivamente, a definire i piani di audit e a fissare, sebbene in modo non vincolante, la remunerazione di taluni membri del Consiglio di Amministrazione, così rafforzan-do, nella loro globalità, le strutture di governo societario.

Intendendo applicare lo IAS 27, pare indubbio che Italtel Group S.p.A. si confi-guri in guisa di controllante di Italtel S.p.A. Lo provano, per un verso, gli assetti proprietari, essendo la seconda realtà in possesso della totalità azionaria della prima e detenendo gli azionisti la facoltà di elezione dei tre quinti (i.e. della maggioranza, visto che il Presidente, figura che non è dato loro scegliere, non è portatore di voto doppio) dei membri dell’organo amministrativo; per l’altro, il fatto che i diritti di voto in capo ai possessori di SFP siano solo potenzialmente esercitabili, subordina-tamente al verificarsi di eventi futuri.

Intendendo applicare invece l’IFRS 10, in assenza di requisiti quantitativi, l’i-dentificazione del soggetto controllante non può prescindere da una considerazione per parte dell’esperto, chiamato a focalizzare la propria attenzione sui tre elementi di cui si è detto, e precisamente: (i) potere detenuto rispetto alla società oggetto di investimento, (ii) rendimenti variabili attribuiti in conseguenza dell’attività eserci-tata, (iii) grado di incidenza sui rendimenti derivanti.

Circa il primo requisito, nel caso di specie, appare utile estendere la considera-zione anche ad ulteriori caratteri che suggeriscano l’esistenza di potere su una enti-tà, laddove, ad esempio, la realizzazione operativa delle attività sia relata ai finan-ziamenti degli investitori, tra i quali si annoverano certamente gli istituti di credito, ovvero ove l’investitore decida di esporsi particolarmente rispetto ai diritti di voto posseduti. Relativamente ad Italtel, risulta quindi necessario appurare se vi siano diritti ulteriori rispetto a quelli esercitabili in assemblea, che conferiscano ai titolari il potere di condurre attività (i) rilevanti ai sensi dello statuto sociale o, quantome-no, (ii) atte ad influenzare significativamente i rendimenti della società oggetto di investimento.

232

Con riguardo alla società de quo, analizzando lo statuto, emerge che: le materie “rilevanti” impongono una deliberazione di almeno quattro membri

del Consiglio di Amministrazione e l’opinione favorevole di altrettanti soggetti, così necessariamente coinvolgendo gli amministratori nominati dai titolari di SFP, non solo gli amministratori eletti dai soci, come invece accade per la gestione ordi-naria della società;

l’organo amministrativo, il cui quorum costitutivo è dato dalla maggioranza dei membri in carica ed il cui quorum deliberativo dalla maggioranza dei presenti, si compone di un Presidente, scelto dai titolari di SFP di categoria A, un Amministra-tore Delegato e tre membri, uno dei quali è scelto dai titolari di SFP di categoria B;

è da ritenersi materia “rilevante”: – qualsiasi accordo di consulenza che comporti pagamenti annuali di ammonta-

re complessivo almeno pari ad Euro 250.000.000 (ammontare da determinarsi su base consolidata);

– l’acquisto o la cessione di beni da terzi che non rientrino nella normale attività sociale, si realizzino nell’arco di un anno e coinvolgano un ammontare complessi-vo almeno pari ad Euro 10.000.000;

– la sottoscrizione di aumenti di capitale, l’acquisto di strumenti finanziari e-messi da società terze o realizzati attraverso una o più operazioni sociali o del gruppo, la partecipazione in joint venture annuali e dall’ammontare complessivo almeno pari ad Euro 5.000.000;

– l’investimento di capitale non rientrante nella attività ordinaria realizzato nel-l’arco di un anno e dall’ammontare complessivo almeno pari ad Euro 5.000.000;

– la concessione di qualunque ipoteca, onere, vincolo, garanzia od altro grava-me costituiti anche per mezzo di una serie di operazioni realizzata nell’arco di un anno e se di ammontare complessivo almeno pari ad Euro 5.000.000;

– l’assunzione di qualsiasi prestito od emissione di titoli di debito, in qualsiasi forma e titolo che superi l’ammontare di Euro 5.000.000;

– la risoluzione di contratti di leasing od affitto immobiliare aventi ciascuno ammontare complessivo almeno pari ad Euro 5.000.000;

– l’approvazione di spese in conto capitale o di investimenti eccedenti gli importi previsti nel business plan che comporti spese eccedenti il totale delle spese in conto capitale previste dal budget annuale di una misura pari alla quarta parte del totale;

– l’acquisto, la vendita, la concessione in licenza, la disposizione di qualsiasi di-ritto di proprietà industriale ovvero intellettuale;

qualunque rifinanziamento degli accordi in essere, modifica dei medesimi, eser-cizio di diritti ad essi relati o mezzo di tutela in essi previsto;

– qualunque proposta di distribuzione dei dividendi; – qualunque impegno di non concorrenza assunto; – qualunque proposta per l’autorizzazione ad acquistare o disporre di azioni

proprie;

233 1/2016

– qualunque decisione in tema di remunerazione dei membri del Consiglio di Amministrazione;

– l’esercizio di diritti di voto nelle assemblee delle società del gruppo relativa-mente a materie rilevanti, distribuzione degli utili, riduzione del capitale sociale ex art. 2446 c.c., ammissione a quotazione delle azioni, nomina delle società incarica-te della revisione legale dei conti.

Tutto ciò considerato, intendendo stabilire se le così individuate materie rilevino ai fini del controllo e se i titolari di SFP abbiano realmente facoltà di esercitare il controllo, nel caso di specie appare chiaro come il voto favorevole degli ammini-stratori eletti dai titolari di SFP sia necessario in tutte le decisioni di straordinaria amministrazione.

Affrontando quindi la questione dei diritti potenziali, come in precedenza asse-rito, soltanto la materiale e concreta realizzazione di talune condizioni statutarie vincola la conversione degli SFP in azioni ordinarie della società. Tra esse si anno-verano: l’integrale rimborso o rifinanziamento del finanziamento, l’assoggetta-mento di Italtel ad una procedura concorsuale, il verificarsi di un evento rilevante, ovvero della quotazione azionaria su un mercato regolamentato, la mancata vendita a terzi delle azioni rappresentanti almeno il 50,01% del capitale entro il 31 dicem-bre 2015, la acquisizione di tale quota del capitale e la maggioranza degli SFP (una volta realizzata la vendita), la riduzione (una volta avvenuta la copertura delle per-dite) della riserva apporto strumenti partecipativi al di sotto della soglia dei 40 mi-lioni di Euro. La conversione degli strumenti in azioni ordinarie genererebbe infatti conseguenze di immediato ed evidente impatto: i diritti di voto esercitabili in sede assembleare non sarebbero più interamente ricollegabili ad Italtel Group S.p.A., bensì prevalentemente agli istituti di credito finanziatori, nella misura del 63,6%, nonché a Cisco, nella misura del 32,67%.

Valutando infine le modalità di esercizio di detti diritti, nel caso in esame, i tito-lari di SFP assumono decisioni fortemente condivise e vincolanti in seno all’assem-blea speciale, a prescindere dall’espressione di taluni dissenzienti o astenuti circa la nomina del rappresentante comune, le modalità con cui affrontare controversie con la società ovvero le questioni riguardo alle quali essi sono chiamati ad esprimere il proprio parere ai sensi del regolamento.

Circa il secondo requisito, si ribadiscono le considerazioni generali tali per cui, anche nel contesto societario analizzato, i detentori di SFP sono palesemente espo-sti alla variabilità dei rendimenti societari.

Circa il terzo requisito, i titolari di SFP della società esaminata assumono la ca-pacità di esercitare il potere sulla società con la finalità di incidere sui rendimenti della stessa, per di più senza che nessun investitore singolo possa destituirli della loro autorità decisionale.

Con ciò è appurato che il controllo della società Italtel S.p.A. è passato dalle mani della Italtel Group S.p.A. a quelle dei suoi titolari degli strumenti finanziari,

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detentori dei diritti potenziali sostanziali sulla realtà sociale. Focalizzando l’attenzione sui bilanci delle società coinvolte nell’accordo, a se-

guito della provata perdita del controllo, Italtel Group S.p.A. sarà tenuta ad elimi-nare le attività e passività di Italtel S.p.A. e potrà dunque: (i) iscrivere al fair value la partecipazione in essa detenuta; e (ii) redigere un bilancio consolidato pro forma, nel quale dare conto dello stato di avanzamento del piano di ristrutturazione. Per-tanto, le riflessioni compiute a livello teorico si estendono, senza ostacolo, anche a detta circostanza.

6. Conclusioni. – Il bilancio consolidato di gruppo assolve dunque ad una spe-

cifica finalità informativa: penetrare il diaframma esistente tra le varie società del gruppo ed unire così quanto unito è già nella sostanza economica 95. Una realtà, quella che si viene a creare, ingenerante una situazione rispetto alla quale si impone una contabilizzazione consolidata, regolata dalla disciplina dei princìpi contabili internazionali.

Una prospettiva, certo, molto diversa rispetto a quella assunta dal legislatore in-terno che, all’art. 2359 c.c., norma figlia di una disciplina organizzativo-istitu-zionale ed ormai superata in ragione delle mutate forme di partecipazione alle scel-te sociali 96, considera il gruppo unicamente sotto il profilo contrattuale o di voto, senza contemplare la direzione ed il coordinamento fattuale, riconosciuti dall’art. 2497 c.c. La lettura dell’art. 2497-sexies c.c. chiarisce che il controllo ed il consoli-damento inducono a presumere in modo non assoluto l’operare della disciplina in tema di direzione e coordinamento in capo a chi controlla e a chi consolida il bilan-cio. In altri termini, la detenzione (e la permanenza) in capo ad una entity dell’in-tero pacchetto azionario di un’altra entity non assicura per se il dispiegarsi di una direzione unitaria secondo forme adeguate ad operare il consolidamento. Vale a di-re, la considerazione della quantificazione della percentuale di partecipazione nel-l’entità considerata va affiancata alla analisi di accordi di sindacato, clausole statu-tarie, vincoli contrattuali o qualunque tipo di fattore modificativo delle politiche finanziarie e gestionali dell’entity, ovvero dell’ammontare dei returns generati dal-la attività rilevante della partecipata.

Si impone quindi una attenta considerazione della fonte che specificamente di-sciplina la materia, tanto a livello di principio quanto di contenuto.

95 COLOMBO, “Bilancio d’esercizio consolidato”, in COLOMBO-PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni (Torino, 1994), 7*, 585.

96 La considerazione trova ampio spazio nelle riflessioni di RESCIGNO, La nozione di controllo nel di-ritto societario, Giornata di aggiornamento di diritto commerciale, tenutasi presso l’Università Bocconi di Milano il 19 giugno 2015. L’art. 2359 c.c. rappresenta infatti una delle norme codicistiche più stabi-li, nonostante il novellato contesto, rispetto al quale incidono mutamenti ab externo, tra cui, primaria-mente, la contrattualizzazione delle forme di partecipazione alle scelte sociali.

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Lo studio delle due principali problematiche poste dal principio in esame, il controllo da business covenants e quello da titolarità di strumenti finanziari parte-cipativi, prova infatti, ancora una volta, l’esigenza di compiere una analisi non me-ramente descrittiva, ma comprensiva anche degli aspetti fattuali, al fine di ridurre lo iato tra il formalismo societario e dei mercati finanziari e l’approccio sostanziali-stico nella applicazione della disciplina. Un modus procedendi che sicuramente fa-cilita, per un verso, la realizzazione dell’esercizio di un “proprio potere su tale enti-tà” nell’ottica del consolidamento, per l’altro, la concreta determinazione che tale potere de facto influisca sulle attività rilevanti svolte dalla medesima.

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Sez. III – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Milano

A cura di Matteo Bazzani, Paolo Flavio Mondini, Michele Mozzarelli e Amedeo Valzer

TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa), ord. 13 giugno 2016 – Riva Crugnola, Giudice unico

R.G. 21048/2016-1 Società a responsabilità limitata – Causa di esclusione prevista nello statuto – Necessaria specificità – Mancata tipizzazione ex ante delle condotte rilevanti – Illegittimità (Artt. 2378, 2473-bis c.c.) Deve intendersi priva del requisito normativo della specificità, richiesto a pena di nullità dall’art. 2473 bis c.c., la previsione statutaria che consenta alla società di adottare provvedimento di esclusione in presenza di "comportamenti da parte del socio che compromettano il corretto funzionamento della società”, risolvendosi quest’ultima in una clausola generale che descrive il solo risultato di una serie in-finita di comportamenti del socio senza alcuna tipizzazione delle condotte ex ante considerate rilevanti. Non sono riconducibili alla nozione di “giusta causa” richiamata dall’art. 2473-bis c.c. per la legittimità delle previsioni statutarie legittimanti l’adozione di prov-vedimenti di esclusione le clausole dello statuto che non prevedano espressamente che la condotta del socio dante luogo all’esclusione debba essere posta in atto successivamente all’introduzione delle clausole, non essendo legittime esclusioni fondate su comportamenti già in essere. (pfm)

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TRIBUNALE DI MILANO (Giudice del registro delle imprese), 13 giugno 2016 – Riva Crugnola, Giudice unico

R.G. V.G. 2877/2016 Società a responsabilità limitata – Iscrizione al Registro delle Imprese dell’atto

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di pignoramento delle quote di s.r.l. – Mancanza di notifica alla società – Irri-levanza (Art. 2471 c.c.) La notifica al debitore del pignoramento delle quote di una s.r.l. vale a produrre il vincolo di indisponibilità che sostanzia il pignoramento; sicché la notifica alla so-cietà le cui quote sono oggetto di pignoramento non risulta di per sé adempimento necessario ad integrarne gli effetti tipici. Ne consegue che, ferma restando la com-petenza del giudice dell’esecuzione in merito alla validità del titolo esecutivo, il giudice del registro deve respingere la richiesta di cancellazione ex art. 2191 c.c. della iscrizione al Registro Imprese dell’atto di pignoramento per il difetto di noti-fica alla società. (pfm)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa), 13 giugno 2016 – Perozziello, Presidente – Vannicelli, Relatore

R.G. 63978/2014 Società a responsabilità limitata – Finanziamenti dei soci – Postergazione – Presupposti – Onere probatorio (Art. 2467 c.c.) La regola della postergazione si applica anche al di fuori di una fase di formale liquidazione della società, purché sussista uno stato di sostanziale insolvenza che giustifichi l’anticipazione durante societate della tutela dei terzi creditori rispetto a quella dei soci finanziatori e, in tal caso, si traduce in una specifica eccezione in senso stretto di inesigibilità del credito dei soci finanziatori che la società richiesta del rimborso è onerata di sollevare e provare. L’assolvimento di tale onere probatorio richiede la dimostrazione non solo del-l’esistenza di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio net-to e quindi della ragionevolezza di un conferimento al momento dell’erogazione del finanziamento, ma altresì della persistenza di tale stato di crisi economico-finanziaria della società al momento in cui il socio ne abbia chiesto il rimborso. (mb)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa B), 20 aprile 2016 – Mambriani, Giudice unico

R.G. 4833/2012

Società di capitali – Clausola simul stabunt simul cadent – Utilizzo strumentale – Onere della prova (Artt. 2385, 2386 c.c.)

Ai fini di provare l’uso strumentale della clausola simul stabunt simul cadent de-terminato dalle dimissioni di un amministratore come fattispecie di revoca senza giusta causa dell’intero organo amministrativo è necessario dimostrare che le di-missioni altrui abbiano avuto unicamente o prevalentemente lo scopo di eliminare amministratori sgraditi eludendo al contempo l’obbligo di corrispondere gli emo-lumenti residui nonché il conseguente risarcimento del danno. (mb)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa), 25 marzo 2016 – Perozziello, Presidente – Vannicelli, Relatore.

R.G. 44324/2014 Società a responsabilità limitata – Fallimento – Azione di responsabilità – Onere della prova – Attribuzione (Artt. 2476 c.c.; 146 legge fall.)

Compete al Fallimento attore di un’azione di responsabilità contro l’amministra-tore l’onere di dimostrare la sproporzione di un canone di affitto rispetto al valore dell’azienda, essendo preclusa la valutazione da parte del giudice circa l’oppor-tunità economica e imprenditoriale compiuta dal convenuto. (mm)

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TRIBUNALE DI MILANO (Giudice del Registro delle imprese), 29 febbraio 2016 – Riva Crugnola, Giudice unico

R.G. 1126/2016 v.g. Società di capitali – Accertamento di una causa di scioglimento da parte degli amministratori – Iscrizione nel registro delle imprese – Sindacato del Conser-vatore ex art. 2189 c.c. – Esclusione (Artt. 2485, 2189 c.c.)

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La previsione ex art.2485 c.c. di accertamento, da parte degli amministratori, del-la ricorrenza di causa di scioglimento disegna in capo all’organo gestorio una specifica (ed esclusiva) competenza “dichiarativa” quanto a tale evento, compe-tenza il cui mancato tempestivo esercizio dà luogo - nella disciplina normativa - a specifica responsabilità risarcitoria degli amministratori. Il contenuto di detto ac-certamento non è sindacabile nell’ambito del controllo c.d. qualificatorio spettante al Conservatore in sede di iscrizione ex art. 2189 c.c., ma controvertibile solo in sede contenziosa. (av)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa), 21 ottobre 2015 – Galioto, Giudice monocratico

R.G. 4287/2012 Società a responsabilità limitata – Trasferimento delle quote sociali – Iscrizio-ne nel Registro Imprese – Efficacia (Art. 2470 c.c.) Il principio espresso sotto il previgente ordinamento normativo della società a re-sponsabilità limitata, per il quale il trasferimento della quota sociale doveva inten-dersi valido ed efficace inter partes indipendentemente dalla sua iscrizione nel li-bro dei soci, necessaria unicamente per l’efficacia del trasferimento anche nei con-fronti della società e dei terzi (Cass. n. 3419 del 1981), va riaffermato anche con riferimento alle iscrizioni presso il Registro delle imprese, a cui l’attuale giuri-sprudenza riconosce funzione analoga a quella che precedentemente veniva rico-nosciuta all’iscrizione nel libro soci. [La sentenza richiama espressamente il prin-cipio di diritto espresso da Cass. n. 23203 del 2013, secondo cui “l’art. 2479 cod. civ., nel testo anteriore al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, disciplina (al pari dell’art. 2470 cod. civ., nel testo in vigore) la forma del trasferimento di quota di società a responsabilità limitata perché sia opponibile alla società, mentre, nei rapporti tra le parti, in forza del principio di libertà delle forme, la cessione medesima è valida ed efficace in virtù del semplice consenso manifestato dalle stesse, non richiedendo la forma scritta né ad substantiam, né ad probationem”]. (av)

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Sez. IV – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Roma A cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone, Daniele Stanzione

TRIBUNALE DI ROMA, 8 febbraio 2016 Mannino, Presidente – Bernardo, Relatore

R.G. 54770/2013

Società – Società cooperativa – Connessione fra rapporto mutualistico e rap-porto sociale – Cessazione del rapporto sociale e cessazione del rapporto mu-tualistico – Sussistenza solo qualora la cooperativa abbia realizzato lo scopo mutualistico in favore di tutti i soci (Art. 2516 c.c.) Con la partecipazione ad una società cooperativa il singolo pone in essere due tipi di rapporti: quello mutualistico (che ha riflessi sul piano patrimoniale) e quello sociale (che attribuisce al socio dei poteri all’interno dell’organizzazione). Mentre in passato si riteneva che i due rapporti fossero distinti tra loro, la riforma del di-ritto societario ha inteso evidenziare che il rapporto mutualistico, pur distinto da quello societario, è da esso derivante la medesima riforma ha inoltre per la prima volta codificato il principio della parità di trattamento fra soci cooperatori di cui al-l’art. 2516 c.c., da applicarsi non solo nelle fasi della costituzione ed esecuzione del rapporto mutualistico ma anche nella fase di cessazione del medesimo rapporto. Ne consegue che la cessazione del rapporto sociale comporta anche la cessazione del rapporto mutualistico, il quale, tuttavia, può cessare solo qualora la cooperati-va abbia realizzato lo scopo mutualistico in favore di tutti i soci, in adempimento del principio di parità di trattamento. (ds)

***

TRIBUNALE DI ROMA, 22 febbraio 2016 Mannino, Presidente – Romano, Relatore

R.G. 4996/2013

Società – Società a responsabilità limitata – Contratto di cessione di quote – Autentica notarile delle sottoscrizioni – Necessità (Art. 2469 c.c.)

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Nel confronto tra due contratti di cessione di quote stipulati contemporaneamente a mezzo di scritture private, delle quali una soltanto con firme autenticate dal no-taio, deve essere data prevalenza a quest’ultima. Soltanto questa, infatti, può essere depositata per l’iscrizione nel registro delle im-prese. (ic)

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TRIBUNALE DI ROMA, 23 febbraio 2016 Mannino, Presidente – Bernardo, Relatore

R.G. 74559/2013

Società – Società di capitali (Artt. 1256, 1460, 1463 e 2469 c.c.) All’estinzione della società consegue lo scioglimento, per impossibilità sopravve-nuta, del contratto preliminare di vendita delle relative partecipazioni in preceden-za stipulato, stante il venir meno della commerciabilità di queste ultime. (ds)

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TRIBUNALE DI ROMA, 30 marzo 2016 Romano, Giudice del registro delle imprese

R.G. 13268/2015

Società – Società a responsabilità limitata – Fusione – Domanda di iscrizione del bilancio di esercizio – Domanda di società cancellata prima dell’iscrizione della fusione – Legittimità (Artt. 2495 e 2504-bis c.c.) L’efficacia estintiva della cancellazione della società dal registro delle imprese si riferisce alla sola ipotesi della cessazione dell’attività, non anche all’ipotesi della fusione delle società. È, pertanto, legittima la richiesta di iscrizione del bilancio di esercizio presentata dalla società dopo l’iscrizione della propria cancellazione e prima di quella della società frutto della fusione. (ic)

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243 1/2016

Sez. V – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Napoli

A cura di Giovanni Bosone, Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola

TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa, 24 febbraio 2016 – Quaranta, G.U.

R.G. 31414/2015 Società – Società per azioni – Delibera del c.d.a. – Impugnazione – Sospensio-ne – Presupposti (Artt. 2378, 4° comma e 2388, 4° comma, c.c.) La delibera del c.d.a. impugnata dai soci, in quanto lesiva dei loro diritti, può es-sere cautelarmente sospesa quando prima facie risulta contraria alla legge o allo statuto e quando l’opponente subirebbe un danno superiore a quello paventato dalla società in caso di mancata sospensione. Società – Società di capitali – Imputazione delle perdite patrimoniali – Criteri (Art. 2446 c.c.) Le perdite patrimoniali devono essere imputate, in base ad un ordine inderogabile, secondo il grado di facilità con cui la società potrebbe deliberarne la destinazione ai soci; erodono, pertanto, in primo luogo le riserve facoltative, poi quelle con un grado di disponibilità minore, quali quelle statutarie e legali, e da ultimo il capita-le sociale. Società – Società per azioni – Strumenti finanziari partecipativi convertibili – Conversione in azioni ordinarie – Erosione della riserva – Effetti sulla conver-sione (Art. 2346, 6° comma, c.c.) La conversione degli strumenti finanziari partecipativi in azioni, con la conseguen-te imputazione a capitale degli importi iscritti nella relativa riserva statutaria, de-ve avvenire sulla base di una situazione patrimoniale infra-annuale, da redigersi al

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momento dell’esercizio del diritto di conversione, che valuti l’effettiva consistenza della posta di bilancio e consideri eventuali perdite patrimoniali che l’abbiano erosa in tutto o in parte. (cl)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa, 23 febbraio 2016 – Caiazzo, G.U.

R.G. 1124/2016 Società – Società di capitali – Trasformazione – Efficacia sanante della pub-blicità – Ambito di applicazione (Art. 2500-bis c.c.) L’efficacia sanante della pubblicità della trasformazione di società si estende a tut-te le delibere che risultano strettamente connesse e conseguenziali alla medesima. Società – Società di capitali – Delibere assembleari – Delibera di riduzione del capitale per perdite in luogo del ripianamento – Abuso della maggioranza – Insussistenza (Art. 2446 c.c.) Non costituisce abuso della maggioranza l’adozione di una delibera di riduzione del capitale per perdite, anche quando sono prospettabili soluzioni alternative per ripianarle (nella fattispecie, la cessione di crediti deteriorati), atteso che tale scel-ta rientra nella discrezionalità dell’organo assembleare, che il giudice non può censurare, salvo che non sussistano chiari e specifici vizi. Società – Società per azioni – Società che esercitano attività bancaria – Diritto di recesso – Liquidazione del valore della partecipazione – Compressione del diritto – Presupposti (Artt. 2437-quater c.c. e 28, comma 2-ter, t.u.b.) L’art. 28, comma 2-ter t.u.b., nella parte in cui permette di «rinviare o limitare, in tutto o in parte, e senza limiti di tempo, il rimborso delle azioni» del recedente al fine di rafforzare il patrimonio dell’impresa bancaria ha una formulazione generi-ca, che rinvia alla discrezionalità degli organi sociali per la determinazione dei criteri di liquidazione delle azioni, avendo riguardo alla situazione contabile-patrimoniale della società. (cl)

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245 1/2016

TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa, 18 febbraio 2016 – Quaranta, G.U.

R.G. 32381-1/2015

Società – Società a responsabilità limitata – Riduzione del capitale per perdite e successivo aumento – Mancato deposito della relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società – Violazione del diritto di informa-zione del socio – Invalidità della relativa delibera – Sussistenza del fumus e del periculum ai fini della sospensiva prevista dall’art. 2378, 3° comma, c.c. (Artt. 2378, 3° comma e 2482-bis c.c.) Costituisce motivo di invalidità della delibera di riduzione di capitale il mancato deposito, presso la sede della società, della relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società, almeno otto giorni prima della data del-l’assemblea. Viene in questo modo compromesso il diritto all’informazione del so-cio e ne deriva la sussistenza del fumus, ai fini della sospensione dell’esecuzione ex art. 2378, comma 3°, c.c. Deve, altresì, ritenersi che ricorra il periculum, essen-do il socio istante altrimenti costretto alla sottoscrizione del successivo aumento di capitale per evitare l’annacquamento della propria partecipazione sociale. (pgcv)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa,

10 febbraio 2016 – Buttafoco, Presidente – Quaranta, Relatore R.G. 24771/2015

Società – Società a responsabilità limitata – Fusione – Atto di fusione – Avve-nuta iscrizione nel registro delle imprese – Vizi delle decisioni precedenti la fusione – Tutela demolitoria – Insussistenza (Art. 2504-quater c.c.) L’invalidità dell’atto di fusione non può essere pronunciata una volta eseguita l’iscrizione del medesimo nel registro delle imprese; pertanto, anche nelle ipotesi di vizi riguardanti le decisioni che precedono la fusione, non può aversi alcuna conseguenza demolitoria, permanendo, invece, quella risarcitoria. Società – Società a responsabilità limitata – Fusione – Opposizione dei credi-tori – Individuazione dei creditori legittimati – Legittimazione del socio di maggioranza ad opporsi in via surrogatoria – Sussistenza (Art. 2503 c.c.)

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Attesa l’ampia accezione attribuita alla categoria dei creditori di cui all’art. 2503 c.c., tale da farvi rientrare i titolari di crediti sottoposti a condizione o a termine, contestati e illiquidi, è legittimato ad opporsi alla fusione, in via surrogatoria, an-che il socio di maggioranza della società inerte che subisce un pregiudizio dalla fusione. (gb)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa,

30 dicembre 2015 – Quaranta, G.U. R.G. 28108/2015

Società – Società a responsabilità limitata – Assemblea – Rimedio cautelare atipico – Sterilizzazione del voto – Limitazione della richiesta alla sola delibe-ra di approvazione del bilancio – Inammissibilità (Artt. 2484, 1° comma, n. 3, c.c. e 700 c.p.c.) Nel caso in cui la sistematica mancata partecipazione all’assemblea di uno o più soci impedisca il raggiungimento del quorum costitutivo è ammessa in via cautela-re la sterilizzazione del loro voto solo quando la cautela abbia ad oggetto tutte le delibere e non solo quella di approvazione del bilancio; diversamente, il rimedio sarebbe privo dei requisiti di anticipatorietà e strumentalità rispetto alla domanda di merito, avente ad oggetto l’accertamento negativo dell’esistenza di una causa di scioglimento della società, in quanto l’impossibilità di funzionamento dell’organo assembleare permarrebbe in tutti gli altri casi. Società – Società di capitali – Ipotesi di scioglimento – Accertamento negativo – Legittimazione della società – Insussistenza – Legittimazione dei soci – Sus-sistenza (Art. 2484 c.c.) Va escluso che la società possa attivare i rimedi per accertare l’insussistenza delle condizioni di cui all’art. 2484 c.c., in quanto non emerge un suo interesse al riguar-do che, stante la connotazione contrattualistica del fenomeno, appartiene ai soli soci. Società – Società di capitali – Abuso della maggioranza – Accertamento e san-zioni – Legittimazione della società – Insussistenza – Legittimazione dei soci – Sussistenza (Art. 1375 c.c.)

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La legittimazione ad attivare gli strumenti sanzionatori (reali o risarcitori) in caso di abuso della maggioranza spetta ai soli soci e non alla società. Società – Società a responsabilità limitata – Esclusione del socio – Presupposti – Clausola statutaria – Necessità (Art. 2473-bis c.c.) L’esclusione per giusta causa del socio di società a responsabilità limitata è am-messa solo in relazione a specifiche ipotesi previste dall’atto costitutivo e non an-che come conseguenza di un generico atteggiamento abusivo ed ostruzionistico, che non si concretizzi in comportamenti predeterminati da una specifica clausola statutaria. (cl)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord. Sezione specializzata in materia di impresa, 16 dicembre 2015 – Tuccillo, G.U.

R.G. 22089/2015 Società – Società a responsabilità limitata – Scioglimento della società – Viola-zione degli obblighi conservativi ex art. 2486, 1° comma, c.c. – Responsabilità degli amministratori – Sequestro conservativo – Ammissibilità (Artt. 2482-ter; 2484, 1° comma, n. 4; 2486, c.c. e 671 c.p.c.) È ammissibile il sequestro conservativo dei beni dell’amministratore di s.r.l. che abbia violato, in presenza di una causa di scioglimento, gli obblighi della gestione conservativa dell’impresa previsti dall’art. 2486 c.c. Società – Società a responsabilità limitata – Scioglimento e liquidazione – Bi-lancio finale di liquidazione – Mancato inserimento del debito del creditore ri-corrente – Conoscenza o conoscibilità del debito – Mancanza delle risorse ne-cessarie per il pagamento – Insussistenza della responsabilità del liquidatore – Sequestro conservativo sui beni del liquidatore – Inammissibilità (Artt. 2495 c.c., 671 c.p.c.) È inammissibile il sequestro conservativo dei beni del liquidatore di s.r.l. che ab-bia omesso di inserire, nel bilancio finale di liquidazione, un debito conosciuto (o conoscibile con la dovuta diligenza), in mancanza delle risorse necessarie per il pagamento del debito stesso. (pgcv)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa, 24 settembre 2015 – Macrì, G.U.

R.G. 19328/2015 Società – Società a responsabilità limitata – Legale rappresentante – Mancata iscrizione della nomina nel registro delle imprese – Legittimazione processuale – Sussistenza (Artt. 2193, 1° comma; 2383, 4° comma e 2475, 2° comma, c.c.) Il difetto di legittimazione processuale del legale rappresentante della società non sussiste quando la qualità di amministratore è stata riacquistata nelle more del giudizio. A tale riguardo non ha rilievo la mancata iscrizione della nomina nel re-gistro delle imprese, che ha mera efficacia dichiarativa e non costitutiva dell’as-sunzione della carica. Società – Società a responsabilità limitata – Nomina dell’amministratore – In-validità – Opponibilità ai terzi – Presupposti – Mala fede – Indici (Artt. 2475, 2° comma; 2383 e 5° comma, c.c.) L’invalidità della nomina dell’amministratore di s.r.l. è opponibile soltanto ai terzi di mala fede; la mala fede può risultare, tra l’altro, dalle modalità e tempi di ese-cuzione del disegno fraudolento volto a svuotare di fatto il patrimonio della socie-tà. Società – Società a responsabilità limitata – Decisioni dei soci – Consultazione scritta – Mancata convocazione – Presupposti (Artt. 2479, 3° comma, 2479-ter e 3° comma, c.c.) La decisione dei soci adottata con metodo decentrato è invalida quando la relativa comunicazione è stata inviata presso la sede della società in luogo del domicilio del socio, essendo l’ipotesi equivalente ad una “non comunicazione”. Società – Società a responsabilità limitata – Atti degli amministratori compiuti in violazione della competenza assembleare – Invalidità (Artt. 2479, 2° comma, n. 5 e 4° comma, c.c.) È invalido l’atto compiuto dall’amministratore di s.r.l., il quale valichi i confini della propria competenza, compiendo atti che comportano una sostanziale modifi-cazione dell’oggetto sociale (nel caso di specie, la cessione dei principali assets aziendali, in seguito alla quale la società dovrebbe essere messa in stato di liqui-dazione) o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

249 1/2016

Società – Società di capitali – Fusione – Pubblicità – Efficacia sanante – Limiti (Art. 2504-quater c.c.) L’efficacia sanante dell’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto di fusione non si estende al compimento di atti che non rientrano nella sequenza procedimen-tale dell’operazione straordinaria, quali l’illegittimo acquisto di beni da parte di una delle società che partecipano alla fusione. (cl)

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251 1/2016

Finito di stampare nel mese di maggio 2016 nella Stampatre s.r.l. di Torino

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