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2/2016

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Rivista trimestrale - 2/2016

G. Giappichelli Editore – Torino

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IX 2/2016

Indice

pag.

Parte I

Saggi

Marco Lamandini, Azioni e diritto di voto nella riforma delle banche po-polari 253

Michele Perrino, Il diritto societario della crisi delle imprese bancarie nella prospettiva europea: un quadro d’insieme 267

Giuseppe Alberto Rescio, Tetti di voto, tetti di partecipazione 294

Parte II

Giurisprudenza

Tiziana Ventrella, La responsabilità ex art. 2497 c.c. nei confronti del creditore della società eterodiretta. Primi approdi della Cassazione sulla natura della responsabilità (nota a Cass., 12 giugno 2015, n. 12254) 333

Rolando Favella, Sull’invalidità di delibere di aumento di capitale di S.r.l. mediante conferimento di beni in natura non correttamente rappresentato ai soci della conferitaria (nota a Trib. Venezia, 26 giugno 2015, n. 2177) 348

Jacopo De Luca, Informazioni scorrette, perdita di valore dell’investi-mento del socio e responsabilità aquiliana della società (nota a Trib. Ro-ma, 24 ottobre 2014, n. 21193) 363

Parte III

Osservatori

Sez. I – Osservatorio sulla riforma del diritto societario Gabriele Racugno, La tutela dei creditori nella s.r.l. dieci anni dopo la ri-forma del diritto societario 389

X

pag.

Sez. II – Osservatorio sulla corporate governance Matteo L. Vitali, Riflessioni in tema di responsabilità degli amministratori senza deleghe 409

Sez. III – Osservatorio di diritto societario della crisi di impresa Giovanni Carmellino, Le condotte e le responsabilità degli organi sociali nella crisi di impresa 457

Sez. IV – Osservatorio M&A Umberto Tombari, Enrico Mugnai, Problemi in tema di alienazione della quota di s.r.l., intestazione fiduciaria e attività di due diligence 537

Sez. V – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Milano, a cu-ra di Matteo Bazzani, Paolo Flavio Mondini, Michele Mozzarelli e Amedeo Valzer 547

Sez. VI – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Napoli, a cura di Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola 551

Sez. VII – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Palermo, a cura di Vincenzo Battiloro e Valeria Miceli 557

Sez. VIII – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Roma, a cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione 563

251 2/2016

Parte I

Saggi

• Marco Lamandini, Azioni e diritto di voto nella riforma delle banche popolari

• Michele Perrino, Il diritto societario della crisi delle imprese bancarie nella prospettiva europea: un quadro d’insieme

• Giuseppe Alberto Rescio, Tetti di voto, tetti di partecipazione

252

253 2/2016

Azioni e diritto di voto nella riforma delle banche popolari [*] Marco Lamandini

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Opportunità di un mero rinvio alla dottrina sulla riforma e qualche dato fattuale preliminare. – 3. La trasformazione obbligatoria in s.p.a. e l’ade-sione piena (salvo il regime transitorio) al modello ponderale per le popolari maggiori è disciplina proporzionata all’obiettivo di interesse generale perseguito? – 4. Il tetto di voto “speciale” di cui all’art. 1, 2°-bis comma della legge 24 marzo 2015, n. 33 alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia. – 5. Il rapporto tra il tetto di voto “speciale” e la disciplina generale dei tetti di voto di cui all’art. 2351 c.c.

1. Premessa

Il tema della riforma delle banche popolari, e in particolare quello della trasfor-mazione obbligatoria in s.p.a. per le popolari di maggiore dimensione, è divenuto purtroppo – unitamente al tema della gestione delle crisi bancarie e dell’intervento pubblico in relazione allo stock di crediti in sofferenza accumulatosi nei bilanci bancari a seguito della poderosa crisi economica in atto – una questione assai poco “tecnica” e molto “ideologica” o, comunque a spiccata “valenza politica”. Vorrei sottrarmi del tutto a condizionamenti di quest’ultima natura e cercare viceversa di concentrare la mia analisi su di un piano squisitamente tecnico-giuridico. In questa prospettiva la domanda che mi pongo è triplice:

a) da un lato, se la trasformazione obbligatoria da cooperativa a s.p.a. al fine di favorire il ricorso al mercato del capitale di rischio, evidentemente disposta sul pre-supposto che l’applicazione del voto ponderale e la contendibilità del controllo fos-sero condizione necessaria per attrarre grandi investitori, costituisse davvero una scelta senza alternative, o comunque quella più proporzionata, considerando, da una parte, che la società azionaria, anche quotata, manifesta di recente molteplici deviazioni dal principio ponderale e di apertura alla contendibilità del controllo e,

[*] Testo della relazione svolta al Convegno di studi organizzato dall’Università di Siena su “La ri-forma delle banche popolari: analisi e prospettive”, Siena, 22 e 23 gennaio 2015.

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dall’altra parte, che lo statuto generale della cooperativa avrebbe consentito già un, seppur ben delimitato, ricorso al principio ponderale mediante gli strumenti di cui all’art. 2526 c.c., la cui emissione viene non a caso autorizzata ora dal 2° comma dell’art. 150-bis (come introdotto dall’art. 1, 1° comma, lett. d) della legge 24 mar-zo 2015. n. 33);

b) dall’altro lato, se la previsione dell’art. 1, 2° comma, che prevede un singola-re regime transitorio in punto di “tetto di voto” sia compatibile e in quali limiti con la giurisprudenza della CGUE in tema di diritto di stabilimento e libera circolazio-ne dei capitali;

c) infine, che tipo di relazione sussista tra il regime speciale del “tetto di voto” testé richiamato e il regime generale di cui all’art. 2351, 3° comma, c.c., reso appli-cabile come è noto anche alle società che fanno ricorso al mercato di rischio dal c.d. “decreto competitività” (d.l. 24 giugno 2014, n. 91 convertito nella legge 11 agosto 2014, n. 116).

2. Opportunità di un mero rinvio alla dottrina sulla riforma e qualche dato fat-tuale preliminare

Conviene, a me sembra, concentrarsi esclusivamente su questa, seppur articola-ta, domanda, dal momento che un’analisi approfondita della riforma (anche in pun-to di azioni e voto) è già ampiamente disponibile in letteratura [1], sicché è suffi-ciente fare ad essa rinvio. Del pari è possibile omettere qui una trattazione generale delle deviazioni dal principio ponderale dell’impresa azionaria e delle tecniche di isolamento della stessa dal mercato del controllo, facendo anche qui semplice rin-vio all’ampia letteratura di diritto azionario che tratta dei tetti di voto, magistral-mente ripercorsa e discussa assai di recente da Giuseppe Rescio [2], nonché a quel-la, ormai molto ampia – che riguarda un istituto concettualmente prossimo e che, come ha prima d’ora correttamente rilevato Andrea Sacchi Ginevri [3] potrebbe

[1] V. almeno COSTI, “Verso un’evoluzione capitalistica delle banche popolari?”, Banca, borsa tit. cred., 2015, I, 575, in specie e i molteplici studi raccolti nel volume collettaneo, a cura di CAPRIGLIONE, La riforma delle banche popolari (Padova, 2015), passim (ove tutti i necessari, ulteriori, riferimenti alla precedente dottrina).

[2] RESCIO, Tetti di voto, tetti di partecipazione, infra, 294 ss. (studio che riprende e sviluppa la re-lazione svolta al Convegno di Studi dell’Associazione Gian Franco Campobasso su “Principio capitali-stico: quo vadis?”, Pescara, 5-6 giugno 2015), ed ivi tutti i necessari ulteriori riferimenti alla precedente dottrina.

[3] SACCO GINEVRI, “La maggiorazione del diritto di voto fra rilevanza della «persona» e centralità dell’«Azione»”, in CAPRIGLIONE (a cura di), La riforma delle banche popolari (Padova, 2015), in specie 223.

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prestarsi ad un ampio utilizzo nell’ambito delle popolari soggette a trasformazione obbligatoria – sul voto plurimo e maggiorato [4]. Per accompagnare le considera-zioni che seguono può essere invece utile offrire, a mo’ di semplice introduzione fattuale al tema degli assetti proprietari e di governo, un’illustrazione sinottica di essi in relazione alle banche popolari soggette a trasformazione obbligatoria quota-te (non ho rinvenuto, tuttavia, i dati di UBI Banca) e alle prime tre banche s.p.a. Questi dati di confronto sembrano interessanti dal momento che misurano tutti il grado di dispersione della proprietà e del controllo in realtà d’impresa indipendenti; e la riforma, a mio giudizio, va proprio valutata e misurata (principalmente) in re-lazione a tale questione. Viceversa, la forma giuridica della popolare non è – né è mai stata – ostacolo giuridicamente insormontabile a processi di acquisizione che determinassero la perdita dell’indipendenza, e con essa, della forma cooperativa della banca, beninteso ove la maggioranza dei soci fosse d’accordo con tale esito.

A ciò risponde adeguatamente, dal punto di vista giuridico, l’istituto dell’OPA totalitaria condizionata alla delibera di trasformazione in s.p.a. della banca target. Ciò vale quanto dire che, in termini astratti, la necessità o opportunità della tra-sformazione obbligatoria non deriva, a ben vedere, tanto dalla necessità di rimuo-vere ostacoli legali alla contendibilità del controllo delle banche popolari nel pro-cesso di consolidamento dell’industria bancaria – peraltro il carattere solo facolta-tivo della regola di neutralizzazione di cui all’art. 104-bis t.u.f. e 11 direttiva 2014/25/CE finisce con l’equiparare, sotto il profilo della necessità del voto del-l’assemblea straordinaria, nella sostanza modello cooperativo e modello azionario che abbia adottato, del tutto legittimamente, meccanismi statutari di difesa rispetto

[4] V. almeno, SPOLIDORO, “Il voto plurimo: i sistemi europei”, Riv. soc., 2015, 134; MARCHETTI, “Osservazioni e materiali sul voto maggiorato”, ivi, 448 ss.; CARIELLO, “Azioni a voto potenziato, «voti plurimi senza azioni» e tutela dei soci estranei al controllo”, ivi, 2015, 164 ss.; ID., “Gruppi e minoran-ze non di controllo: dalla tutela risarcitoria a quella «organizzativa» e «procedimentale» (all’alba delle azioni a voto potenziato)”, in questa Rivista, 2015, 278; ID., Un formidabile strumento di dominio. Contrapposizioni teoriche, “battaglie” finanziarie e tensioni ideologiche sul voto potenziato tra le due Guerre Mondiali (Milano, 2015), passim; ABBADESSA, “Le azioni a voto plurimo: profili di disciplina”, in DI CATALDO-MELI-PENNISI (a cura di) Impresa e mercato. Studi dedicati a Mario Libertini, I, Impresa e società (Milano, 2015), 3 ss.; GUIZZI, “La maggiorazione del diritto di voto nelle società quotate: qual-che riflessione sistematica”, Corr. giur., 2015, 153; gli interventi di ANGELICI, MONTALENTI, DENOZZA, LIBERTINI e CALANDRA BUONAURA al seminario “Voto maggiorato, voto plurimo e modifiche dell’OPA”, Giur. comm., 2015, I, rispettivamente 217, 221, 236, 245 e 251 ss.; BIONE, “Il principio della corri-spondenza tra potere e rischio e le azioni a voto plurimo: noterelle sul tema”, ivi, 2015, I, 266 ss.; LA-MANDINI, “Voto plurimo, tutela delle minoranze e offerte pubbliche di acquisto”, ivi, 2015, I, 491 ss.; VENTORUZZO, “Un’azione un voto: un principio da abbandonare?”, ivi, I, 512 ss.; ANGELICI-LIBERTINI, “Un dialogo su voto plurimo e diritto di recesso”, Riv. dir. comm., 2015, 1, 1 ss.; MARCHISIO, “La «maggiorazione del voto» (art. 127-quinquies TUF): ricompense al socio “stabile” o trucage del socio di controllo”, Banca, borsa, tit. cred., 2015, I, 78 ss.; TEDESCHI, “Le azioni a voto plurimo e la maggio-razione del diritto di voto”, Società, 2015, 1073 ss.

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alla contesa del controllo, rendendo in tal modo irragionevole ogni disparità di trat-tamento che volesse far leva sul tipo sociale – quanto piuttosto di assicurare che il governo societario dell’impresa bancaria indipendente non sia “ostaggio” del prin-cipio “capitario”.

Il tema, peraltro, della necessità di abbandonare tout court il principio “capita-rio” in ragione della resistenza al cambiamento che esso ha, talora, in concreto ma-nifestato sul piano del ricorso al mercato dei capitali e del governo societario [5] (e, talora, in via di mero fatto, sul piano del riconoscimento di una maggiore voice agli investitori istituzionali e delle aggregazioni volontarie “tra pari” [6] è suscettibile di una lettura ambivalente: all’anedottica empirica non corrisponde infatti un’univoca diagnosi nella letteratura bancaria. Quest’ultima infatti non sembra identificare alcuna correlazione tra rischiosità di una banca e voto “capitario” e tra capitalizzazione di una banca e voto “capitario”. È sufficiente rinviare qui – con sguardo europeo – ai lavori di Ferri, Kalmi e Kerola [7] che mostrano come le ban-che cooperative non abbiano risultati di performance peggiori delle s.p.a. né prima né dopo la crisi finanziaria ed economica in atto e di De Jonghe e Oztekin [8] che trovano come, malgrado il minor accesso ai capitali esterni, la capitalizzazione del-le banche cooperative non è inferiore a quella delle s.p.a. Il trade off tra diversità bancaria, capitalizzazione e sana e prudente gestione è dunque tutt’altro che pacifi-co; la diversità bancaria offre anzi, in genere, un importante contributo alla resi-lienza complessiva del sistema. E l’osservazione empirica mostra come banche a voto “capitario” esistono – e continuano ad esistere – anche se di maggiori dimen-sioni, ad esempio in Francia, Germania, Austria, Olanda e Finlandia ed esse non evidenziano negli stress test della BCE esiti mediamente peggiori rispetto al cam-

[5] S. ROSSI, Audizione nell’ambito dell’istruttoria legislativa sul disegno di legge C. 2844 di conver-sione in legge del decreto-legge n. 3 del 2015, recante misure urgenti per il sistema bancario e gli inve-stimenti, Commissioni riunite Finanza e Attività produttive, Camera dei Deputati, Roma, 17 febbraio 2015, 4-7 del dattiloscritto.

[6] Sulla resistenza al cambiamento manifestata da Banca popolare di Milano, in particolare in re-lazione a modifiche statutarie dirette a dare maggiore rappresentatività agli investitori istituzionali, v. BODELLINI, “L’eterno dilemma della corporate governance della Banca popolare di Milano”, Contr. impr., 4-5, 2014, 1157; MARASÀ, “Governo e controllo delle banche popolari prima e dopo le recenti modifiche del TUB e del TUIF (art. 23 quater l. 221/2012)”, Banca, borsa, tit. cred., 2013, I, 517; ROS-SANO, “La trasformazione delle banche popolari e l’abbandono del c.d. voto capitario”, in CAPRIGLIONE (a cura di), La riforma delle banche popolari (Padova, 2015), 197, in specie 203.

[7] FERRI-KALMI-KEROLA, “Does bank ownership affect lending behavior? Evidence from the Euro area”, Journal of Banking & Finance, 48:194-209, 2014; ID., “Governance and performance: Reas-sessing the pre-crisis situation of European banks”, Financial cooperatives and local developments (Abingdon, Routledge, 2013), 37-54.

[8] “Bank capital management: International evidence”, Journal of Financial Intermediation, 2015, 154-177.

257 2/2016

pione delle banche aventi forma di s.p.a. Se poi si osservano gli assetti proprietari comparati popolari/grandi s.p.a. quotate qui di seguito descritti, viene spontaneo domandarsi in che misura assetti coalizionali di controllo minoritario connotati an-che da taluni rischi collusivi (suscettibili di rilevare sotto il profilo delle intese, al-meno secondo una certa giurisprudenza antitrust) quali risultano dai “paralleli” in-vestimenti di portafoglio dei medesimi investitori istituzionali in più banche tra lo-ro concorrenti (quali sono quelli delle grandi banche s.p.a. quotate) possano presen-tarsi, sotto il profilo astratto del modello, preferibili e migliori di quelli, ugualmen-te dispersi ma diversamente tali, delle banche popolari.

3. La trasformazione obbligatoria in s.p.a. e l’adesione piena (salvo il regime transitorio) al modello ponderale per le popolari maggiori è disciplina pro-porzionata all’obiettivo di interesse generale perseguito?

Renzo Costi [9] ha prima d’ora – e, a me sembra, correttamente – osservato co-me la riforma dello statuto della banche popolari abbia “da un lato, incrementato gli strumenti di patrimonializzazione e di buon governo e, dall’altro lato, concesso

[9] COSTI (supra, n. 1), 586.

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una libertà di trasformazione in società per azioni che l’ordinamento precedente non prevedeva” e come, sotto questo angolo visuale, il giudizio sulla riforma debba essere positivo. “Più incerto invece il giudizio per quanto concerne l’obbligo impo-sto per legge alle grandi banche popolari di abbondare la forma cooperativa”. Qui infatti, osserva giustamente Costi, sarebbe preferibile che il confronto fra l’effi-cienza di un modello e quella di un altro fosse riservato al mercato, che dovrebbe essere in grado di espellere i modelli organizzativi inefficienti, sicché a tal fine sa-rebbe bastato eliminare i vincoli alla trasformazione che prevedeva il precedente testo dell’art. 31 t.u.b. Mi pare che a questa giusta osservazione se ne possano ag-giungere due.

a) L’impressione che la riforma abbia prescelto uno strumento forse non del tut-to proporzionato rispetto all’obiettivo (dichiarato) di assicurare una maggiore capi-talizzazione delle popolari maggiori sembra, anzitutto, trovare conferma nel fatto che, in un eccesso di rigidità semplificatoria ispirata verosimilmente da un (malin-teso) principio di precauzione, la trasformazione obbligatoria è disposta per tutte le popolari il cui attivo superi gli 8 miliardi di Euro. Nessuna deroga è prevista per le popolari che, pur superando tale valore dell’attivo, soddisfino già pienamente tutti i requisiti prudenziali in materia di fondi propri o, quantomeno, che presentino con-sistenze del patrimonio di vigilanza allineate ai migliori della classe, adottandosi come riferimento quella delle banche s.p.a. Come mai? Vi sono forse preoccupa-zioni prospettiche di tenuta patrimoniale del modello che non emergono dagli stress test reiteratamente effettuati negli ultimi anni dalle autorità di vigilanza? O si è finito per “fare di tutta l’erba un fascio”? È vero che si è dichiaratamente inteso, al tempo stesso che promuovere una più agevole capitalizzazione, rimuovere le condizioni di resistenza al cambiamento nella governance delle popolari rappresen-tate dal voto capitario: ma questo obiettivo non poteva essere sufficientemente pre-sidiato attraverso le prerogative di governance riservate agli investitori di capitale nelle cooperative ai sensi dell’art. 2526 c.c. e dunque semplicemente autorizzando anche per le popolari il ricorso a tale strumento?

b) La riforma, in effetti, ha, adottato, a mio sommesso avviso, una soluzione platealmente estrema (a valenza quasi “dimostrativa”) che, in quanto tale, sembra peccare sia per eccesso sia per difetto rispetto all’obiettivo legislativo perseguito.

Per eccesso, in quanto non spiega perché non fosse sufficiente, in luogo della trasformazione obbligatoria, una soluzione “compositoria” di strumenti alternativi, più articolata e liberale che offrisse l’alternativa, da un lato, della trasformazione volontaria da popolare in società per azioni nei casi in cui il mercato richiedesse quest’ultima forma come condizione per la ricapitalizzazione e, dall’altro lato, del-l’emissione da parte della popolare cooperativa degli strumenti finanziari di cui al-l’art. 2526 c.c. (da declinarsi nella forma di vere e proprie azioni di investimento), nei limiti propri previsti dalla disciplina societaria generale per essi. Tali strumenti,

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non a caso ora ammessi per le popolari di minori dimensioni dal 2° comma dell’art. 150-bis, possono infatti declinarsi dall’autonomia statutaria in forme corrispondenti alle azioni lucrative, conferendo diritti patrimoniali “di capitale” pieni e diritti am-ministrativi non minori di quelli che in una società per azioni spettano al socio in presenza di un tetto di voto fissato ad un terzo del capitale sociale. Poiché gli inve-stitori istituzionali si collocano, anche nelle principali banche s.p.a., ben al di sotto di questa soglia, non è facile comprendere perché tali strumenti non avrebbero po-tuto riscuotere favore da parte degli investitori istituzionali e in che misura, dun-que, una simile disciplina non avrebbe consentito il conseguimento dell’obiettivo legislativo perseguito in modo più proporzionato. Proprio al contrario a me sembra che lo avrebbe consentito, e consentito meglio, dal punto di vista tecnico, che non la trasformazione obbligatoria, specie ove si fosse anche previsto – rendendo in questo caso (meritoriamente) obbligatoria le regola di neutralizzazione di cui al-l’art. 11 della direttiva 2004/25/CE e 104-bis t.u.f. – che, il tetto di voto legislati-vamente fissato nel terzo dei voti spettanti ai soci presenti o rappresentati in as-semblea generale decadesse automaticamente, e le azioni di investimento emesse dalla popolare si convertissero automaticamente in azioni ordinarie, qualora fosse promossa un’OPA totalitaria sia sulle azioni di investimento emesse ai sensi del-l’art. 2526 sia sulle azioni dei soci ordinari emesse ai sensi dell’art. 30 t.u.b., a condizione che l’offerente venisse a detenere, a seguito dell’offerta, una partecipa-zione almeno pari al 75% del capitale con diritto di voto nelle deliberazioni riguar-danti la nomina o la revoca degli amministratori o dei componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza.

Ma la riforma pecca, sul punto, anche per difetto. Essa infatti omette di farsi ca-rico della circostanza che l’attuale formulazione dell’art. 2351, 3° comma, c.c. con-sente alle banche società per azioni, anche se fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, di fissare tetti azionari, scaglionamenti e altre tecniche di deviazione dal principio “un’azione un voto”, le quali – almeno secondo alcuni – possono spinger-si fino al punto di adottare, in luogo del metodo ponderale, quello “capitario” [10]. Vi è dunque da chiedersi se davvero ricorra un interesse pubblico sufficiente nel vietare una forma societaria sul presupposto che essa non sia sufficientemente ispi-rata al principio ponderale da poter essere gradita al mercato dei capitali o possa in ipotesi contrastare con la sana e prudente gestione quando la forma societaria alter-nativa, preferita ed imposta dal legislatore, è suscettibile di corrispondente devia-zione dal medesimo principio ponderale. Né mi pare che, in assenza di previsioni di legge sul punto e nella neutralità della forma societaria prevista dalla disciplina europea di settore, la discrezionalità tecnica dell’autorità di vigilanza possa spin-gersi fino al punto di ritenere tali deviazioni dal principio ponderale in generale

[10] Per tutti i riferimenti, v. ROSSANO (supra, n. 6), 205.

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contrarie al paradigma della sana e prudente gestione. Potrebbe dunque annidarsi, nell’incompletezza della disciplina di riforma sul punto, un insidioso vizio di ille-gittimità sia costituzionale sia convenzionale (CEDU) per discriminazione e irra-gionevolezza.

4. Il tetto di voto “speciale” di cui all’art. 1, 2°-bis comma della legge 24 marzo 2015, n. 33 alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia

Dubbi di non minor conto mi pare possano nutrirsi in relazione alla previsione dell’art. 1, 2°-bis comma, che prevede un singolare regime transitorio in punto di “tetto di voto”. E, qui, la prima questione che si pone, a mio giudizio, attiene al se e in quali limiti tale previsione possa dirsi compatibile con la giurisprudenza della Corte giust. UE in tema di diritto di stabilimento e libera circolazione dei capitali.

Quanto al diritto di stabilimento, è noto che esso può essere invocato – secondo una giurisprudenza della Corte giust. UE tanto consolidata quanto discutibile e di-scussa [11] – solo a fronte di partecipazioni nel capitale che “conferiscano una si-cura influenza sulle decisioni della società e consentano di indirizzarne l’attività” (v. di recente Corte giust. UE, 8 novembre 2012, in causa C-244/11, Commissio-ne/Grecia, punto 21; già prima 10 novembre 2011, in causa C-212/09, Commissio-ne/Portogallo, punto 42 e giurisprudenza ivi citata).

Quanto alla libera circolazione dei capitali, è ben noto – e lo ha utilmente riba-dito, di recente, la Grande Sezione della Corte giust. UE, con la sentenza 22 ottobre 2013 nelle cause riunite da C-105/12 a C-107/12, Essent, a seguito di un rinvio pregiudiziale che si interrogava sulla compatibilità con il diritto dell’Unione (e cor-relativamente sul dovere di disapplicazione) di una legislazione nazionale che vieta la vendita di azioni detenuti in gestori di sistemi di distribuzione di energia elettrica (c.d. divieto di privatizzazione) – che:

a) in assenza, nel t.f.e.u., di una definizione del concetto di “movimenti di capi-tale” ai sensi dell’art. 63, § 1, t.f.e.u., la Corte ha riconosciuto un valore indicativo alla nomenclatura dei movimenti dei capitali di cui all’allegato I della direttiva 88/361/CEE del Consiglio del 24 giugno 1988 per l’attuazione dell’art. 67 Trattato CE. La Corte ha quindi dichiarato che costituiscono movimenti di capitale ai sensi dell’art. 63, § 1, t.f.e.u., in particolare gli investimenti c.d. “diretti”, ovvero gli in-vestimenti sotto forma di partecipazione ad un’impresa attraverso un possesso di azioni che consenta di partecipare effettivamente alla sua gestione e al suo control-

[11] LAMANDINI, “Temi e problemi in materia di contendibilità del controllo, fondi sovrani e inve-stimenti diretti stranieri nei settori strategici tra libera circolazione dei capitali e interesse nazionale”, in questa Rivista, 2012, 491.

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lo nonché gli investimenti c.d. “di portafoglio”, ovvero gli investimenti sotto forma di acquisto di titoli sul mercato dei capitali effettuato soltanto per realizzare un in-vestimento finanziario, senza intenzione di influenzare la gestione e il controllo dell’impresa (punto 40 motivazione; v. in precedenza Corte giust. UE, 28 settembre 2006, in causa C-282/04 e C-283/04, Commissione/Paesi Bassi, punto 19; Corte giust. UE, 8 luglio 2010, in causa C-171/08, Commissione/Portogallo, punto 49);

b) in relazione a tali due forme di investimento, devono ritenersi “restrizioni”, ai sensi dell’art. 63, § 1, t.f.e.u., i provvedimenti nazionali che possono impedire o li-mitare l’acquisto di azioni nelle imprese interessate o che possono dissuadere gli investitori di altri Stati membri dall’investire nel capitale delle stesse (v. già prima, Corte giust. UE, 4 giugno 2002, in causa C-367/98, Commissione/Portogallo, punti 45 e 46; 4 giugno 2002, in causa C-483/99, Commissione/Francia, punto 40; 13 maggio 2003, in causa C-463/00, Commissione/Spagna, punti 61 e 62; 13 maggio 2003, in causa C-98/01, Commissione/Regno Unito, punti 47 e 49; 2 giugno 2005, in causa C-174/04, Commissione/Italia, punti 30 e 31 nonché la già citata Commis-sione/Paesi Bassi, punto 20); si noti che la restrizione quantitativa all’investimento opera come restrizione non solo nei confronti del potenziale investitore ma anche come restrizione nei confronti dell’emittente, che vede in tal modo ostacolata la propria raccolta di capitali e limitata l’acquisizione delle sue azioni (punto 42 della sentenza, che richiama Corte giust. UE, 21 dicembre 2011, in causa C-271/09, Commissione/Polonia, punti 51 e 52);

c) la libera circolazione dei capitali può essere limitata da una normativa na-zionale solamente laddove sia giustificata da uno dei motivi indicati nell’art. 65 t.f.e.u., ovvero da motivi imperativi di interesse generale ai sensi della giurispru-denza della Corte (punto 50 della sentenza; v. anche sentenza 14 febbraio 2008, in causa C-274/06, Commissione/Spagna, punto 35 e Commissione/Polonia, cit., punto 55). Non costituiscono motivi imperativi di interesse generale quelli di “natura puramente economica” (v. già sentenze 16 gennaio 2003, in causa C-388/01, Commissione/Italia, punto 22 e 17 marzo 2005, in causa C-109/04, Kra-nemann, punto 34), mentre possono essere tali quelli “di ordine economico che perseguono un obiettivo di interesse generale” (emblematica in tal senso la sen-tenza 11 settembre 2008, in causa C-141/07, Commissione/Germania, punto 60, su cui si tornerà subito infra). La tutela dei consumatori costituisce invece un mo-tivo imperativo di interesse generale (v. già sentenze 13 settembre 2007, in causa C-260/04, Commissione/ Italia, punto 27; 29 novembre 2007, in causa C-393/05, Commissione/Austria, punto 52 e 18 novembre 2010, in causa C-458/08, Com-missione/Portogallo, punto 89).

La relazione tra diritto di stabilimento e libera circolazione dei capitali va dun-que colta – secondo la Corte – in un rapporto di specialità reciproca in funzione di una connotazione qualitativa del potere corporativo associato ai diritti conferiti dal-la partecipazione; dove il potere sia di “sicura influenza” si applica il solo di diritto

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di stabilimento; dove il potere sia più blando, di mera partecipazione effettiva ov-vero addirittura di mera partecipazione finanziaria, si applica la libera circolazione dei capitali (v., assai chiaramente, sentenza 21 ottobre 2010, in causa C-81/09, Idry-ma Typou, punto 48; sentenza 28 settembre 2006, in causa C-282/04 e C-283/04, Commissione/Paesi Bassi, punti 42 e 43). Entrambe le libertà possono applicarsi solo in quei casi in cui la normativa nazionale fissa restrizioni destinate ad appli-carsi indipendentemente dall’entità della partecipazione detenuta, e che dunque possono interessare indistintamente sia la partecipazione di sicura influenza, sia quella effettiva sia quella finanziaria (v. Commissione/Grecia, cit., punto 22 e Commissione/Portogallo, cit., punto 44; Commissione/Paesi Bassi, cit., punto 43, ove l’osservazione che, riscontrata la violazione della libera circolazione dei ca-pitali, se deriva automaticamente anche la violazione del diritto di stabilimento, ove entrambe le libertà vengano in gioco). Ciò porta a concludere, in relazione all’art. 1, 2°-bis comma, che il vaglio con i principi del Trattato vada verosimil-mente compiuto in relazione ad entrambe le libertà, giacché il tetto di voto è sì fissato al “5 per cento del capitale sociale” (il che indurrebbe a ritenere applicabi-le la sola libera circolazione dei capitali), ma con la previsione che è “salva la fa-coltà di prevedere dei limiti più elevati” (di modo che, ove lo statuto fissasse ad esempio il limite del 20%, a trovare applicazione sarebbe solo il diritto di stabi-limento, conformemente a quanto deciso ad esempio in Commissione/Grecia, cit., punti 23-25).

Occorre tuttavia domandarsi se, nella specie, si sia effettivamente dinanzi ad un provvedimento nazionale di natura restrittiva, in considerazione del fatto che la previsione dell’art. 1, 2°-bis comma, da un lato, non dispone direttamente il tetto di voto ma autorizza l’autonomia statutaria a disporlo, per un periodo transitorio di 24 mesi, in sede di trasformazione obbligatoria e con le procedure previste per la stes-sa e, dall’altro lato, il diritto societario generale consente, seppur con diverse mag-gioranze, la previsione di analoghi tetti, senza limiti di durata. La questione mi pare di incerta soluzione ma propenderei per ritenere ipotizzabile la restrizione. Questa conclusione poggia sul seguente ragionamento.

a) Da un lato, la Corte ha di recente mostrato prudenza nel sindacare previsioni statutarie, per quanto fondate su previsioni normative: ciò in particolare emerge dalle due sentenze Volkswagen e con particolare chiarezza dalla seconda, nel giudi-zio di inottemperanza, del 22 ottobre 2013 (CGUE, in causa C-95/12, Commissio-ne/Germania, in specie punti 24 e 25; v. anche le conclusioni dell’AG Wahl del 29 maggio 2013, punto 20; la prima sentenza è del 23 ottobre 2007, in causa C-112/05). Se ne è desunto, ad esempio da Marco De Nadai [12] in un suo interessante e re-

[12] In www.marcodenadai.it. V. anche MOSLEIN, “Compliance with ECJ judgments vs. compatibil-ity with EU law – Free movement of capital issues unresolved after the second ruling on the

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cente commento alla sentenza (da cui traggo le citazioni che seguono), che misura nazionale restrittiva si abbia solo ove una previsione statutaria di tal natura sia im-posta in via imperativa da una norma nazionale ma che, viceversa, ciò non ricorra ove la normativa nazionale sia autorizzativa/dispositiva ma non prescritti-va/imperativa, e rimetta di conseguenza alla libera scelta del privato l’adozione o meno di una misura che pur sia astrattamente idonea a limitare o restringere le li-bertà fondamentali. Ciò tuttavia lo si è – credo correttamente – affermato essenzial-mente con riguardo alle previsioni statutarie conformi al diritto societario genera-

le, riconoscendo in tal modo come “nessuna delle disposizioni di diritto societario comune – in sé e per sé considerate – neppure quelle che prevedono la facoltà, il cui esercizio è rimesso all’autonomia negoziale dei soci, di inserire nello statuto delle clausole che alterino il c.d. assetto di default modificando i quorum costitutivi e deliberativi oppure limitando i diritti di voto esercitabili in assemblea, oppure

ancora creando strumenti in grado di spezzare il rapporto di corrispondenza tra

entità del capitale posseduto e poteri amministrativi – può essere qualificata come restrizione della libertà di circolazione dei capitali”. Ciò in quanto “il diritto socie-

tario comune è un sistema a regolazione neutrale, così definibile in quanto ap-plicabile in un determinato ordinamento nazionale a tutti i soci di tutte le società per azioni, a prescindere dalla loro natura e nazionalità” le quali, non a caso, ope-rano “da parametro per il giudizio di compatibilità delle misure restrittive”.

b) Dall’altro lato, tuttavia, nella sentenza 13 maggio 2003, in causa C-98/01 Commissione/Regno Unito, la Corte era stata chiara, in relazione allo statuto della British Airport Authority (BAA), nel precisare che anche una previsione statutaria (che fissava un tetto di voto al 15%) poteva costituire una restrizione delle libera circolazione dei capitali, quand’anche fosse indistintamente applicabile, qualora

non derivasse da “una normale applicazione della normative sulle società”:

“44. – Una normativa che limiti l’acquisto di partecipazioni, così come fa l’art. 40 dello statuto della BAA, o che restringa in altro modo la possibilità di partecipare effettivamente alla gestione di una società o al suo controllo, come è il caso del regime di previa autorizzazione previsto dall’art. 10, n. 2, del detto statuto, costituisce una restrizione della libera circolazione dei capitali.

(... omissis …).

Volkswagen law: Commission v. Germany”, Common Market Law Review, 2015, 801-812; SZABADOS, “Recent Golden Share Cases in the Jurisprudence of the Court of Justice of the European Union”, German Law Journal, 2015, 16(5); MOLLERS, “The takeover battle Volkswagen/Porsche: the Piëch-Porsche clan-family clan acquires a majority holding in Volkswagen”, Capital Markets Law Journal, 2015, 410-430; KAUPA, “A more prudent approach in the «golden share» cases”, European Law Blog, http://europeanlawblog.eu/?p=2015; GANZA, “Free movement of capital and Golden Shares in Volkswagen: unexpected twist or foreseeable outcome?”, EU Law Blog, 2014, https://blogs.kcl. ac.uk/kslreuropeanlawblog/?p=678#.VpPJ_NB95rM.

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47. – Orbene, nella fattispecie, se è vero che le restrizioni in questione ri-guardanti le operazioni di investimento sono indistintamente applicabili sia ai residenti sia ai non residenti, occorre tuttavia constatare come esse incidano sul-la situazione dell’acquirente di una partecipazione in quanto tale e siano dunque idonee a dissuadere gli investitori di altri Stati membri dall’effettuare investi-menti di questo tipo e, pertanto, a condizionare l’accesso al mercato (v. anche sentenza in data odierna, causa C-463/00, Commissione/Spagna, Race. 2003, pag. I-4581, punto 61).

48. – L’argomento dedotto dal governo del Regno Unito secondo cui nella fattispecie si tratterebbe unicamente dell’utilizzazione di meccanismi di diritto privato delle società non può essere accolto. Infatti, le restrizioni in questione non derivano da una normale applicazione della normativa sulle società. In forza dell’Airports Act 1986, lo statuto della BAA doveva essere approvato dal Secre-tary of State, come è effettivamente avvenuto. Alla luce di tali circostanze, lo Stato membro risulta aver agito nel caso di specie nella sua veste di autorità pubblica.

49. – Di conseguenza, occorre affermare che la normativa in questione costi-tuisce una restrizione ai movimenti di capitali ai sensi dell’art. 56 CE. Posto che il governo del Regno Unito ha esplicitamente dichiarato di non volersi avvalere di una giustificazione fondata su eventuali motivi imperativi di interesse genera-le, non è necessario procedere all’esame di una tale giustificazione”.

Entrambe le posizioni, a ben vedere, sembrano però capaci di comporsi in una soluzione unitaria. Mi pare infatti che per quanto l’art. 1, 2°-bis comma si presenti nella forma di una normativa nazionale dispositiva/autorizzativa e non imperativa, essa deroghi ciò non ostante al diritto societario generale, e vi deroghi in particola-re sia rendendo più agevole di quanto non accada secondo il diritto societario gene-rale l’adozione del tetto di voto abbassando il quorum richiesto sia finendo con l’assegnare un’approvazione pubblica (preventiva e per via legislativa) all’ado-zione di tali tetti di voto, seppur transitori. Ne deriva che questa misura nazionale, a mio giudizio, presenta – sia pure in forma inedita – caratteristiche che ne giustifi-cano la qualificazione quale restrizione alle libertà fondamentali, giacché finisce con il presentare le caratteristiche a tal fine richieste dalla giurisprudenza della Cor-te, ad esempio in Idryma Tipou (causa C-81/09, punti 54-60). Ciò rende necessario un suo esame in relazione ai motivi imperativi di interesse generale che la sorreg-gono. Un esame che, tuttavia, fatica – almeno a mio modo di vedere – a rintracciare siffatti motivi, non apparendo certamente giustificata da ragioni prudenziali né, in verità, da altre fondate ragioni, seppur di natura economica, di interesse generale. Non si vede infatti quali ragioni potrebbero presentarsi come tali vuoi in relazione ad un regime transitorio il cui orizzonte temporale è di soli 24 mesi vuoi tenuto conto che il diritto societario già conosce e ammette il tetto di voto.

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5. Il rapporto tra il tetto di voto “speciale” e la disciplina generale dei tetti di voto di cui all’art. 2351 c.c.

Ciò conduce all’ultima questione: quella del rapporto tra tetto di voto “speciale” e disciplina generale di cui all’art. 2351 c.c. La norma speciale vuole e può deroga-re al diritto societario generale, e, in particolare, vuole e può impedire alle popolari soggette a trasformazione obbligatoria di adottare i tetti di voto ai sensi dell’art. 2351, 3° comma, c.c.? A me pare che la risposta debba essere negativa per tre con-correnti ragioni.

a) Anzitutto, da quanto precede emerge come un’interpretazione comunitaria-mente conforme possa condurre addirittura alla stessa disapplicazione della disci-plina speciale di cui all’art. 1, 2°-bis comma, con conseguente, radicale, venir me-no dell’apparente paradosso di una disposizione – per dirla con le parole di Giu-seppe Rescio [13] – “che si presenta come autorizzativi ma che in realtà restringe sia sul piano quantitativo (rendendo inammissibile un tetto inferiore al 5%) sia sul piano temporale (sino al 26 marzo 2017) una libertà oggi riconosciuta senza limiti del genere per tutte le altre s.p.a.”.

b) In secondo luogo, un’interpretazione costituzionalmente adeguatrice, ispirata al principio di uguaglianza, mi pare renda evidente l’irragionevolezza dell’even-tuale pretesa di escludere l’applicabilità per le sole ex popolari maggiori, trasfor-mate in s.p.a., di una facoltà statutaria ampiamente riconosciuta a tutte le società per azioni, anche se fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, dall’art. 2351, 3° comma, nella sua attuale formulazione.

c) In ogni caso, infine, perché il proprium della disposizione transitoria di cui al-l’art. 1, 2°-bis comma, sembra doversi cogliere nelle facilitazioni deliberative [14] previste per l’inserimento di tale tetto di voto transitorio dal coordinato disposto di tale disposizione con il nuovo art. 31 t.u.b., che consente l’adozione della modifica con una maggioranza ridotta rispetto a quella prescritta per le s.p.a. per le modifi-che statutarie. Sarà dunque sempre possibile alla popolare trasformata in s.p.a. adottare i tetti di voto (ivi compresi quelli che prevedono un voto parziale per cate-gorie di azionisti, in cui i legittimati al voto subiscono il tetto in relazione alla loro appartenenza a gruppi variamente determinati: dipendenti, azionisti stabili, azioni-sti residenti nel territorio in cui opera la società, ecc.) [15] e gli eventuali altri mec-canismi di deviazione dal principio “un’azione un voto” che il diritto societario ge-

[13] RESCIO (supra, n. 2), 7, nt. 18 (del dattiloscritto). [14] Ivi compresa la previsione che esclude le partecipazioni eccedenti dal computo ai fini della

regolare costituzione dell’assemblea: v. anche qui RESCIO (supra, n. 2), 20 (testo e nt. 20). [15] RESCIO (supra, n. 2), 7-8 (del dattiloscritto).

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nerale consente, tuttavia secondo le regole ordinarie. Resta da chiedersi se l’e-ventuale recesso del socio che non abbia concorso all’adozione della delibera resti, anche in tal caso, soggetto alle limitazioni previste dal nuovo 2°-bis comma del-l’art. 28, o se tale limitazione, come è probabile, operi anch’essa soltanto in occa-sione della trasformazione; non mi pare, peraltro che ciò determini di per sé una disparità di trattamento sotto il profilo prudenziale in relazione all’analoga situa-zione del diritto di recesso spettante nella s.p.a. al socio che non abbia concorso al-l’approvazione del tetto di voto [16], atteso che un analoga autorizzazione preven-tiva dell’autorità di vigilanza alla liquidazione della quota del socio receduto si ap-plica qui, in via diretta e con primato sul diritto nazionale, ai sensi dell’art. 77 del regolamento CRR (Regolamento UE n. 575/2013 del 26 giugno 2013).

[16] Sul tema v. da ultimo LAMANDINI, “Tetti azionari a presidio dell’OPA e diritto di recesso”, So-cietà, 2015, 1276, ove ulteriori riferimenti.

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Il diritto societario della crisi delle imprese bancarie nella prospettiva europea: un quadro d’insieme [*] Michele Perrino

SOMMARIO: 1. Contenuti e finalità della nuova disciplina: quadro d’insieme. – 2. Gli effetti sugli azionisti. La cessione coattiva delle partecipazioni. – 3. La cessione forzata di diritti, attività e passività dell’ente. – 4. La riduzione/conversione di azioni e strumenti di capita-le. – 5. La disattivazione di diritti, rimedi e tutele. – 6. Gli effetti sugli organi sociali: ri-configurazione di compiti ed esautoramento dalle funzioni. – 7. Gli effetti sui creditori sociali: cessione di passività; riduzione del valore nominale e conversione in azioni; di-sattivazione di prerogative di diritto comune. – 8. Profili di specialità: valutazione. – 9. Il diritto societario della crisi bancaria: anticipata applicazione del rischio e recupero ex post dell’eventuale pregiudizio subìto.

1. Contenuti e finalità della nuova disciplina: quadro d’insieme

La nuova disciplina del risanamento e della risoluzione delle crisi bancarie, in-tervenuta dapprima a livello europeo con la direttiva 15 maggio 2014, n. 2014/59/UE (Banking Recovery and Resolution Directive, c.d. BRRD) e poi attuata in Italia con i recenti decreti di recepimento n. 180 e 181 del 16 novembre 2015, introduce un cospicuo corpo di disposizioni peculiari di diritto – ad un tempo e con reciproco intreccio – societario e concorsuale della banca in crisi, a plurima im-pronta di specialità.

Si tratta invero, da un lato, di regole diverse e in larga parte derogatorie, in ra-gione del contesto di crisi in cui sono chiamate ad operare, rispetto al regime ordi-nario delle società bancarie, di per sé già connotato da pronunciata specialità rispet-to al diritto societario comune (PORTALE [1], 48 ss.; MONTALENTI [1], 707 ss.).

Per altro verso, si accresce qui, con misure innovative di trattazione della crisi, la specialità che pur già distingueva – almeno in Italia e in alcuni altri ordinamenti

[*] Saggio destinato a L’unione bancaria europea, a cura di M.P. Chiti e V: Santoro, Santoni Giuri-dica, Pisa, 2016..

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(MARCUCCI, 152 s., 169 ss.) – il regime delle crisi bancarie rispetto alle procedure ordinarie di crisi dell’impresa commerciale (benché in molti altri ordinamenti difet-ti una simile alterità di disciplina, e non manchino ricorrenti voci a sostegno della preferibile soggezione ad un regime comune, sia pure con adattamenti alla specifi-cità bancaria) (THOLE, 12 ss.; AYOTTE-SKEEL jr., 469 ss.; ampio dibattito in KE-

NADJIAN (a cura di), passim), in considerazione di notorie istanze di governo del rischio sistemico insito nell’attività delle banche; con uno iato ora, rispetto alle so-luzioni di diritto comune, ben più ampio e certo inedito rispetto, ad esempio, a quello fino a poco fa intercorrente fra disciplina della liquidazione coatta generale e disciplina previgente specifica della liquidazione coatta bancaria.

Ed ancora, ulteriormente speciali appaiono contenuti e finalità della nuova rego-lazione della società bancaria in crisi, a fronte della stessa peculiarità di quel che s’usa ormai individuare come il cosiddetto diritto societario della crisi, a contrasse-gno di un insieme di regole normative introdotte dalle innovazioni recenti della di-sciplina delle procedure concorsuali d’impresa e poi sistematizzate dagli interpreti per farne oggetto di separata considerazione (a prescindere dalla ulteriore connota-zione, su cui non v’è concordia di vedute, di un tale gruppo di regole come distinto perfino in chiave di autonomia, quanto a principi ispiratori, clausole generali e pos-sibili potenzialità estensive, rispetto alle regole di diritto societario comune) (POR-

TALE [2], 4; TOMBARI, 14 ss.). Cominciando dai contenuti, a venire in considerazione è qui un peculiare siste-

ma di regolazione e traslazione del rischio di impresa su titolari dell’iniziativa so-cietaria, organi sociali e creditori della banca in crisi che, con differenze significa-tive (e da soppesare, come appresso si tenterà) a fronte di quanto è dato riscontrare nel diritto concorsuale “comune”, e con profili di novità rispetto allo stesso diritto societario dell’ordinaria crisi d’impresa commerciale, vale:

– quanto agli azionisti, a realizzarne forzosamente ed in via amministrativa l’an-ticipata sopportazione del rischio dell’investimento, azzerandone o ridimensionan-done da subito o comunque mutandone coattivamente di contenuto e per quanto di ragione (rispettivamente, mediante la riduzione di valore e/o la cessione forzosa a terzi delle partecipazioni e/o delle attività e/o passività dell’ente partecipato) le po-sizioni patrimoniali; e sterilizzandone o sospendendone in via immediata le prero-gative corporative, con disattivazione a vasto raggio di poteri, facoltà, diritti di am-bo i segni (patrimoniale e amministrativo, appunto), nella misura in cui d’ostacolo all’attuazione delle divisate misure autoritative di regolazione amministrativa della crisi bancaria;

– riguardo agli organi sociali, ad arricchirne e per certi versi mutarne i compiti, imponendo doveri di informazione, allerta, iniziativa ed elaborazione di programmi di intervento, collaborazione con l’Autorità di vigilanza e i soggetti da questa pre-posti alla gestione della crisi; doveri scaturenti non solo in presenza del presuppo-

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sto del dissesto o anche solo di un mero pericolo di dissesto, ma ancor prima già nella fase attiva e fisiologica dell’impresa bancaria, attraverso la doverosa preven-tivazione dell’eventualità di una crisi futura e (mercé l’elaborazione, ora per allora, di un “piano di risanamento”) delle misure di contrasto da dispiegare al suo attua-lizzarsi; come pure a paralizzarne competenze e funzioni fino all’estremo del-l’esautorazione temporanea o definitiva;

– con riferimento ai creditori sociali, imponendo loro anzitutto la sostituzione del debitore, con l’effetto di escludere la responsabilità del precedente obbligato, attraverso la cessione forzosa delle passività della banca in risoluzione; e soprattut-to, disponendone la riduzione immediata e coattiva, in tutto o in parte, dell’importo nominale delle pretese patrimoniali fino a completo assorbimento del deficit corre-lato alla crisi nonché, nella misura eventualmente necessaria alla ricostituzione del c.d. capitale regolamentare, la conversione coattiva delle residue pretese in capitale di rischio: con ciò, per un verso, realizzando ex ante una forzosa applicazione e re-distribuzione della falcidia, che i comuni dispositivi concorsuali tipicamente con-cretizzano ex post, in fase di riparto dell’eventuale netto positivo di liquidazione dell’attivo responsabile; e per altro verso imponendo il concorso dei creditori – o almeno, di alcune categorie di questi – alla ricostituzione delle basi societarie pa-trimoniali necessarie alla prosecuzione della funzione bancaria.

Quanto sopra, passando al piano delle finalità della disciplina in esame, con la dichiarata giustificazione di contemperare:

– da un lato, l’obiettivo consueto di ogni speciale regolazione della crisi banca-ria, quello cioè di scongiurarne l’idoneità a produrre un irreparabile sconquasso si-stemico – per l’attitudine della stessa a propagarsi, con una sorta di effetto domino di contagio dall’uno all’altro degli intermediari bancari fra loro indissolubilmente e tipicamente interconnessi, qui con riguardo allargato al mercato interno dell’Unio-ne (cfr. BRRD, art. 2 n. 30; art. 4, 1° comma) – mediante la salvaguardia della con-tinuità senza cesure delle funzioni creditizie essenziali in sé oggettivamente consi-derate (cfr. BRRD, cons. 1-5, 45, art. 31, comma 2, lett. a) e b); art. 21, 1° comma, d.lgs n. 180/2015), con o senza continuità soggettiva della medesima banca (e dei suoi azionisti attuali, oltre che dei preposti agli organi sociali), cui dette funzioni erano fino a quel momento intestate;

– con il nuovo obbiettivo, dall’altro lato, recentemente e largamente acquisito come primario alla generale consapevolezza (GLEESON, 3; CAPIZZI-CAPPIELLO, 2; STANGHELLINI [2], 151; PRESTI, 340; GUIZZI, 1486; GARDELLA, 587 ss., 594), di evitare in ogni modo e finché possibile l’utilizzo delle pubbliche risorse, in ultima analisi allora il coinvolgimento dei contribuenti (BRRD, cons. 1, 67, art. 31, lett. c); sugli effetti in termini di moral hazard, aggravio dei bilanci pubblici e distor-sioni del mercato bancario dell’Unione, indotti dagli interventi, spesso praticati in passato, di soluzione dei dissesti bancari mediante bail-out, cioè con impiego di ri-

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sorse pubbliche, CAPIZZI-CAPPIELLO, 4 s.; COFFEE jr., 5), nel raggiungimento del-l’anzidetto obiettivo pur fondamentale di salvataggio della possibilità di prosecu-zione dell’attività oggettivamente riguardata, e di attuare piuttosto il principio – su cui si concentra ora l’enfasi dei nuovi strumenti – secondo il quale sono gli azioni-sti e creditori dell’ente bancario a dover prioritariamente sostenere una quota ade-guata delle perdite e dei costi derivanti dal dissesto (cons. 47, 67, 77, BRRD; art. 22, 1° comma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015), anche quale incentivo a monitorare atti-vamente il buon funzionamento dell’ente in circostanze normali (cons. 67, BRRD; PRESTI, 347; GOODHART-AVGOUELAS, 2);

– tutto ciò senza ledere indebitamente i diritti fondamentali di azionisti e credi-tori – a partire dai diritti riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unio-ne europea, quali l’art. 16 in tema di libertà di impresa (BRRD cons. 29) e l’art. 17 in materia di proprietà (BRRD cons. 13), osservato il principio di proporzionalità di cui all’art. 52 (BRRD cons. 49-50) –; ed in particolare senza sovvertire il principio di parità di trattamento secondo l’ordine di priorità nel soddisfacimento delle prete-si di azionisti e creditori, applicabile in sede di procedura concorsuale (BRRD, cons. 13, 47, 77; art. 22, 1° comma, lett. b), d.lgs. n. 180/2015), né il criterio guida (no creditor worse off principle, o NCWO) secondo cui nessun azionista e credito-re deve subire perdite maggiori di quelle che subirebbe, ove l’ente bancario in crisi fosse liquidato secondo le procedure concorsuali allo stesso ordinariamente appli-cabili (cons. 5, artt. 34, 36, 8° comma, 73, 74, BRRD; art. 22, 1° comma, lett. c), d.lgs. n. 180/2015);

– intervenendo in vista di tali plurimi e coordinandi obbiettivi, da ponderare fra loro a seconda delle peculiarità del caso (art. 31, 3° comma, BRRD), con le modali-tà più precoci, rapide e tempestive, assicurate da un’azione autoritativa e dalla coat-ta rimozione di ogni eventuale ostacolo di interesse particolare e privatistico, limi-tando o surrogando a tal fine le prerogative ordinarie di azionisti e creditori – anche in deroga alle norme obbligatorie di tutela derivanti dal diritto societario dell’Unione, viste qui quali possibile intralcio alla rapidità di intervento delle auto-rità preposte alla regolazione della crisi (cons. 120-124, artt. 116-126, BRRD; sul punto v. già MARCUCCI, 156 ss.) – e le competenze degli organi sociali.

2. Gli effetti sugli azionisti. La cessione coattiva delle partecipazioni

Alla presentazione riassuntiva appena fornita converrà far seguire ora una più dettagliata analisi dei profili normativi in esame, a partire dai contenuti della nuova disciplina nei termini degli accennati effetti delle misure di regolazione della crisi sugli azionisti e più ampiamente sui titolari di strumenti partecipativi della banca.

Come accennato, sono riconoscibili tre forme di incidenza coattiva sulla stessa identità e sostanza patrimoniale delle situazioni degli azionisti, mediante:

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– la cessione forzosa di tutte le azioni o altre partecipazioni (cioè «quote, altri strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi o comunque i diritti previsti dall’articolo 2351, ultimo comma, del codice civile, nonché titoli converti-bili in o che conferiscono il diritto di acquisire, o che rappresentano azioni, quote o i suddetti altri strumenti finanziari», art. l, lett. pp), d.lgs. n. 180/2015) a terzi o a un ente ponte, con conseguente ricambio imposto della compagine sociale;

– o la cessione del pari coattiva di tutti i diritti, le attività o le passività dell’ente partecipato dall’azionista e sottoposto a risoluzione a terzi, a un ente-ponte o a una società-veicolo, con l’effetto allora di modificare il sostrato patrimoniale correlato alle anzidette partecipazioni, pur mantenute in capo agli originari titolari;

– o ancora la riduzione di valore delle azioni, fino all’azzeramento, o la conver-sione di originari diritti partecipativi diversi in strumenti di capitale primario di classe 1 (come definiti agli artt. 50 ss., Reg. UE n. 575/2013), nella misura necessa-ria ad assicurare il rispetto dei requisiti prudenziali.

Quanto anzitutto alla cessione coattiva (poiché disposta dalla Banca d’Italia, cfr. art. 60, 1° comma, lett. b), d.lgs. n. 180/2015) delle azioni o delle altre partecipa-zioni, in particolare, essa può aver luogo (senza necessità di osservare le ordinarie formalità poste dagli artt. 2022, 2355, 2470 e 2525 c.c., e conseguendo piuttosto l’efficacia del trasferimento alla pubblicazione sul sito internet della Banca d’Italia (cfr. artt. 47, 3° e 6° comma, e 32, 3° comma, d.lgs. n. 180/2015):

– in via definitiva ed immediata in favore di un terzo acquirente (art. 40, 1° comma, lett. b), d.lgs. n. 180/2015), cui trasferire le partecipazioni «a condizioni di mercato» – stabilite sulla base della valutazione preventiva operata a monte del-l’intervento forzoso di regolazione della crisi, onde stabilirne l’entità ed il fabbiso-gno (cfr. art. 23 ss., d.lgs. n. 180/2015) –, per via di una procedura trasparente e competitiva volta ad “ottenere il prezzo più alto possibile” (art. 40, 4° comma) da corrispondere ai titolari delle stesse azioni e altre partecipazioni (art. 40, 3° comma, lett. a), ma con la possibilità di derogare ai predetti vincoli, per ciò stesso allora ri-nunciabili e regressivi, allorché appaia ragionevolmente prevedibile che la loro ap-plicazione possa porre a repentaglio l’esito della misura e con esso gli obbiettivi prioritari della risoluzione, fra cui la salvaguardia della stabilità finanziaria (art. 40, 7° comma), e vi sia perciò urgenza di procedere alla cessione con modalità men che competitive e remunerative per i titolari delle partecipazioni cedute;

– o invece in via temporanea verso un ente-ponte, con capitale in tutto o in parte detenuto dal fondo di risoluzione o da autorità pubbliche (art. 42, 2° comma, d.lgs. n. 180/2015), avente (come segnala del resto la sua denominazione generica) la funzione di subentrare di regola transitoriamente, assicurandone la continuità, nelle funzioni essenziali bancarie già svolte dall’ente sottoposto a risoluzione, in vista fra l’altro – e per quanto specificamente concerne le ulteriori sorti delle azioni e parte-cipazioni coattivamente cedutegli – di una successiva alienazione definitiva a terzi,

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in condizioni di mercato più adeguate delle attuali, delle azioni o partecipazioni della banca in risoluzione dallo stesso ente-ponte acquisite (art. 43, 3° comma, d.lgs. n. 180/2015), o della fusione dell’ente-ponte medesimo con un altro soggetto (art. 44, 1° comma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015), o ancora della cessione a terzi delle stesse partecipazioni all’ente-ponte (ivi), o infine della liquidazione dell’ente-ponte stesso, secondo le modalità previste dal t.u.b. o dal t.u.f. (a seconda che svolga atti-vità bancaria o la prestazione di servizi e attività di investimento) una volta esaurita la funzione transitoria assegnatagli (art. 44, 4° comma, d.lgs. n. 180/2015); è anche qui disposto, mediante richiamo al citato art. 40, 3° comma, d.lgs. n. 180/2015, che il corrispettivo della cessione delle azioni o altre partecipazioni sia riconosciuto ai loro precedenti titolari, ma senza ora alcun richiamo, neppure come sopra recessi-vo, all’obiettivo del prezzo più alto possibile, e d’altra parte disponendo che il ri-spetto delle condizioni di mercato e dei principi di trasparenza e competitività della cessione valga semmai per il successivo ricollocamento presso terzi da parte del-l’ente-ponte delle partecipazioni acquisite (art. 43, 3° comma, d.lgs. n. 180/2015).

Peculiare è peraltro il regime societario – sotto la penetrante egida dell’autorità di risoluzione – dell’ente ponte (BOCCUZZI, 117 ss., 209 s.), oltre quanto detto so-pra circa composizione del capitale, funzioni e destino finale dello stesso ente: è la Banca d’Italia ad approvarne l’atto costitutivo e lo statuto, la strategia ed il profilo di rischio, a nominare i componenti degli organi di amministrazione e controllo, stabilendone deleghe e remunerazioni, ed a perimetrarne eventualmente in senso restrittivo l’attività, ove necessario onde rispettare la disciplina degli aiuti di Stato (art. 42, 3° comma, d.lgs. n. 180/2015; artt. 40, comma 2 – ove si prevede che l’ente-ponte è controllato dall’autorità di risoluzione –, e 41, 1° comma, BRRD); i componenti degli organi di amministrazione e controllo e dell’alta dirigenza «ri-spondono solo per dolo o colpa grave nei confronti degli azionisti e dei creditori propri e dell’ente sottoposto a risoluzione» (art. 42, 8° comma, d.lgs. n. 180/2015; art. 40, 12° comma, BRRD).

3. La cessione forzata di diritti, attività e passività dell’ente

La seconda misura suelencata, anch’essa come detto incidente – ancorché in via indiretta – sulla sostanza patrimoniale (quali beni “di secondo grado”) dei diritti degli azionisti e titolari di altre partecipazioni, è quella della cessione di diritti, atti-vità o passività, anche individuabili in blocco, dell’ente sottoposto a risoluzione, che può disporsi forzosamente (cfr. art. 60, 1° comma, lett. c), d.lgs. n. 180/2015):

– sia nei confronti di terzi o di un ente-ponte come sopra connotato (e, solo in tali due ordini di ipotesi, anche congiuntamente alla cessione di azioni e altre parte-cipazioni, realizzandosi così contestualmente, come detto, sia il ricambio forzoso della compagine sia la mutazione del correlato patrimoniale delle partecipazioni);

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– sia, in una o più soluzioni, e con riferimento anche alle situazioni giuridiche come frattanto cedute all’ente-ponte, in favore di una «società veicolo» (art. 45 ss., d.lgs. n. 180/2015), anch’essa (come l’ente-ponte) a capitale in tutto o in parte de-tenuto dal fondo di risoluzione o da autorità pubbliche, con la funzione «di massi-mizzarne il valore attraverso una successiva cessione o la liquidazione della società veicolo medesima»; e ciò con la finalità alternativa (quale emerge dai presupposti indicati all’art. 46, 1° comma, d.lgs. n. 180/2015) di scorporare (e riposizionare temporaneamente presso un “veicolo” societario, appunto) una parte dei diritti o delle attività dalla liquidazione concorsuale, ove la si tema foriera di effetti negativi sui mercati finanziari, o di alleggerire l’ente in risoluzione, o l’ente-ponte cessiona-rio di questo, di posizioni giuridiche attive o passive che ne impediscano il corretto funzionamento (nel qual caso la società veicolo verrebbe ad assolvere la funzione di bad bank) (PAGLIERINI-SCIASCIA, 993), o ancora di isolare un “pacchetto” di at-tività e/o passività, così da agevolarne la liquidazione massimizzando i proventi.

Trattandosi di situazioni giuridiche già intestate all’ente bancario sottoposto a risoluzione, è a quest’ultimo che va riconosciuto il corrispettivo pagato dal cessio-nario, da individuarsi anche qui – in base alle stesse regole già viste per le cessioni di azioni e altre partecipazioni – secondo condizioni di mercato e con modalità tra-sparenti e competitive, come visto recessive però, in caso di urgenza, nella cessione a terzi, e differite nella cessione ad un ente-ponte; mentre nel caso di cessione a so-cietà veicolo, in coerenza con il carattere tipicamente compromesso o bad delle si-tuazioni giuridiche a questa cedute, per lo più come detto allo scopo di sgravarne l’ente in risoluzione o l’ente ponte, eloquentemente si precisa che il corrispettivo per la cessione, determinato in base alla valutazione preventiva ex art. 23 ss., «può essere simbolico o anche mancare».

Le cessioni di diritti, attività o passività, come sopra previste, sono altresì ac-comunate a quelle di azioni ed altre partecipazioni: dal già detto affrancamento dal regime ordinario di pubblicità del trasferimento, mediante disapplicazione qui degli artt. 1264 e 2556 c.c., ancorandosi in tutti i casi ogni efficacia della cessione alla avvenuta pubblicazione sul sito internet della Banca d’Italia (cfr. artt. 47, 3° e 6° comma, e 32, 3° comma, d.lgs. n. 180/2015); così come dalla possibilità di retro-cessione agli originari titolari, ove prevista dall’atto di cessione, ovvero motivata dalla verificata estraneità della posizione giuridica trasferita al contenuto aggregato dell’atto di trasferimento, o dalla sua non conformità alle condizioni ivi previste per la cessione (art. 47, 8° comma, d.lgs. n. 180/2015).

4. La riduzione/conversione di azioni e strumenti di capitale

Venendo poi alla riduzione o conversione delle azioni e delle altre partecipazio-

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ni o strumenti di capitale emessi dalla banca, si tratta della misura che più diretta-mente ed eloquentemente obbedisce alla regola guida della nuova disciplina delle crisi bancarie, secondo cui le perdite della banca in dissesto, attuale o incombente, ed i costi del suo eventuale risanamento, sono rispettivamente subite e sostenuti anzitutto dagli azionisti e solo dopo di questi dai creditori (artt. 22, 1° comma, lett. a), e 49, 3° comma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015) (GARDELLA, 588; PRESTI, 346).

Si tratta anzitutto di una misura a sé stante (non necessariamente di risoluzione, dunque), da assumere cioè prima ed indipendentemente dall’avvio della risoluzione della banca, quando da sola consenta di rimediare allo stato di dissesto o rischio di dissesto (cfr. art. 20, 1° comma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015, ed ivi a lett. b) la preci-sazione per cui la risoluzione è disposta «alternativamente», (soltanto) «se la misu-ra indicata alla lettera a non consente di rimediare allo stato di dissesto o di rischio di dissesto»; e v. anche art. 27, lett. a) (parla di “bail-in debole” DI BRINA, 5).

Solo quando non valga o basti da sola ad un tale rimedio, essa può adottarsi in combinazione con una o più misure di risoluzione, immediatamente prima o conte-stualmente alla loro applicazione, nel cui seno può associarsi, in caso di bail-in (de-finito appunto come “la riduzione o la conversione in capitale dei diritti degli azio-nisti e dei creditori, cfr. art. 1, lett. g), d.lgs. n. 180/2015), alla riduzione o conver-sione anche delle passività dell’ente e con ciò dei diritti dei creditori (art. 27, lett. b).

L’entità della riduzione/conversione, necessaria a coprire le perdite e ristabilire il rispetto dei requisiti prudenziali, è stabilita ex ante, sulla base della valutazione preventiva delle attività e passività della banca eseguita da un esperto indipendente (art. 23, art. 24, 1° comma, lett. c), art. 29, 3° comma, d.lgs. n. 180/2015), in caso di urgenza anche alla stregua di una valutazione provvisoria effettuata da Banca d’Italia o dal Commissario straordinario ex art. 71 t.u.b. (artt. 25, art. 29, 3° com-ma, d.lgs. n. 180/2015).

La riduzione o conversione è disposta dalla Banca d’Italia (art. 29, 1° comma) con riferimento «alle riserve, alle azioni, alle altre partecipazioni e gli strumenti di capitale … computabili nei fondi propri su base individuale» (art. 28, 1° comma, d.lgs n. 180/2015), nella misura necessaria per coprire le perdite e assicurare il ri-spetto dei requisiti prudenziali (art. 29, 3° comma, d.lgs. n. 180/2015), consistendo nel forzoso ridimensionamento o al limite azzeramento della posizione partecipati-va, o nella sua coattiva conversione in un diverso strumento partecipativo emesso dalla stessa società oggetto della misura o da altra società componente del medesimo gruppo di cui la prima faccia parte, inclusa la società al vertice del gruppo (art. 31).

Come vera e propria misura di risoluzione, d’altra parte, la riduzione e/o la con-versione in capitale dei diritti degli azionisti, oltre che (ma, come detto, solo in via successiva) dei diritti dei creditori, costituisce la sostanza stessa del bail-in, quale tecnica di ripristino del patrimonio dell’ente bancario sottoposto a risoluzione, «nella misura necessaria al rispetto dei requisiti prudenziali e idonea a ristabilire la fiducia del mercato» (cfr. art. 48, 1° comma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015), in base

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alla valutazione dell’importo a ciò occorrente compiuta ancora una volta ex ante secondo gli artt. 23 ss. di cui si è detto.

Tale importo è allocato:

– dapprima riducendo, nel senso della corrispondente estinzione, fino a concor-renza delle perdite quantificate dalla suddetta valutazione, e conformemente all’ordine stabilito dall’art. 52 del d.lgs. n. 180/2015, le riserve, il capitale rappre-sentato da azioni, gli altri strumenti di capitale primario di classe 1, il valore nomi-nale degli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1, il valore nominale degli ele-menti di classe 2;

– poi, una volta completamente assorbite – ove occorra, mediante riduzione pu-re delle passività – le perdite, procedendo altresì alla conversione in azioni compu-tabili nel capitale primario di classe 1 delle altre posizioni partecipative, a partire dagli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1, per poi, ove ciò non basti, passare agli elementi di classe 2 (art. 52, 1° comma, lett. b)-c), d.lgs. n. 180/2015).

La riduzione di cui sopra, determinando l’estinzione degli strumenti di parteci-pazione per quanto necessario alla copertura dell’importo stimato suddetto, com-porta la perdita definitiva di ogni diritto degli azionisti e ha luogo senza indenniz-zo. E ciò però salvo ripristino, per quanto di ragione, delle posizioni originarie, nel caso in cui la riduzione, in quanto attuata sulla base di una valutazione provvisoria (ex art. 25, d.lgs. n. 180/2015), sia risultata superiore a quella richiesta dalla valuta-zione definitiva (in base all’art. 24, d.lgs. cit.); e salvo inoltre indennizzo nell’ipo-tesi in cui, in sede di ulteriore valutazione consuntiva all’esito delle azioni di riso-luzione, come previsto dall’art. 88 d.lgs. n. 180/2015), l’azionista risulti aver subìto perdite maggiori di quelle che avrebbe patito in caso di liquidazione coatta ammi-nistrativa o altra procedura concorsuale applicabile (così l’art. 89, d.lgs. n. 180/2015).

Le operazioni suindicate hanno luogo in virtù di disposizioni coattive dell’auto-rità di risoluzione con disapplicazione – in chiave di semplificazione dell’iter di at-tuazione della misura e di rimozione di ogni possibile remora o intralcio al suo pro-cedere – della disciplina sia della stima dei conferimenti in natura e di crediti, di cui all’art. 2343, 1°, 2° e 3° comma, c.c., sia del procedimento di assemblea straor-dinaria ex art. 2365 c.c., sia ancora delle assemblee speciali ex art. 2376 c.c., sia della pubblicità costitutiva nel registro delle imprese delle modificazioni dell’atto costitutivo ex art. 2436 c.c., e ancora dei diritti di riscatto di cui all’art. 2437-sexies, della disciplina del diritto di opzione degli azionisti ex art. 2441, dei limiti e delle cautele per l’attuazione dell’aumento di capitale con delega agli amministratori ai sensi dell’art. 2443 c.c., dell’intera disciplina della riduzione del capitale per perdi-te e non ex artt. 2445, 2446 e 2447, nonché della fusione e della scissione di società di cui al codice civile e per la fusione transfrontaliera anche ai sensi del d.lgs. n. 108/2015 (cfr. art. 99, 1° comma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015).

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5. La disattivazione di diritti, rimedi e tutele

Sempre sul versante degli effetti sui diritti degli azionisti e degli altri titolari di strumenti partecipativi, un altro profilo di incidenza concerne la disattivazione for-zosa dei diritti amministrativi, delle prerogative e dei rimedi connessi alla posizio-ne partecipativa, così da sterilizzarne la capacità di influenza sulla attività e le sorti della banca in crisi e così rimuovere ogni possibile ostacolo all’attuazione delle tecniche autoritative di regolazione e riassetto.

Così, nel quadro anzitutto delle misure di rimozione degli impedimenti alla “ri-solvibilità” (definita dall’art. 12, 2° comma, d.lgs. n. 180/2015, nei termini della assoggettabilità della banca a l.c.a. o a risoluzione minimizzando gli effetti negativi sistemici assicurando la continuità delle funzioni essenziali), la Banca d’Italia può imporre modifiche di forma giuridica e struttura operativa della banca assai pene-tranti, fino al conferimento dell’intera azienda bancaria ad una società controllata, senza che a fronte dell’adozione obbligatoria delle relative decisioni spetti agli azionisti – pur in presenza della sostanziale modificazione dell’oggetto sociale così realizzata – il diritto di recesso di cui all’art. 2437 c.c. (BRRD, art. 17, 5° comma, lett. g); art. 16, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 180/2015)

Nel caso poi di effettivo avvio della risoluzione, «sono sospesi i diritti di voto in assemblea e gli altri diritti derivanti da partecipazioni che consentono di influire sull’ente sottoposto a risoluzione» (art. 35, 1° comma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015; art. 72, 2° comma, BRRD); mentre all’attuazione del programma di risoluzione provvede la Banca d’Italia, fra l’altro:

– o «con atti di uno o più commissari speciali dalla stessa nominati» (art. 34, 2° comma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015), i quali «assumono i poteri degli azionisti, dei titolari di altre partecipazioni» (oltre che dell’organo di amministrazione) e «pro-muovono e adottano le misure necessarie per conseguire gli obiettivi della risolu-zione» (art. 37, 1° comma, d.lgs. n. 180/2015; art. 35, BRRD);

– o in via diretta «con atti che tengono luogo di quelli (oltre che, n.d.r.) dei competenti organi sociali, degli azionisti e dei titolari di altre partecipazioni» (art. 34, 2° comma, lett. b), d.lgs. n. 180/2015).

In quest’ultima direzione, fra l’altro, la Banca d’Italia può:

– «disporre direttamente l’aumento di capitale» necessario alla conversione di passività in azioni, in seno al bail-in (cfr. art. 58, 3° comma, d.lgs. n. 180/2015), senza attendere che vi proceda l’assemblea dei soci (art. 60, 1° comma, lett. h) o l’organo amministrativo per delega dell’assemblea (ivi, 1° comma);

– disporre direttamente, o autorizzare il commissario speciale a disporre «fusio-ni o scissioni di enti sottoposti a risoluzione, di soggetti nei confronti dei quali è disposta la riduzione o la conversione di strumenti di capitale, di enti-ponte o di veicoli per la gestione dell’attività», con produzione degli effetti previsti dal codice

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civile immediatamente scaturenti dalla «pubblicazione della decisione sul sito in-ternet della Banca d’Italia, anche in assenza degli adempimenti pubblicitari richie-sti dalla legge» (art. 99, 3° comma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015).

La sterilizzazione in termini analogamente generalizzati delle prerogative am-ministrative, onde favorire l’attuazione delle finalità di regolamentazione coattiva della crisi, può peraltro riguardare anche, nella già menzionata ipotesi di cessione delle azioni o delle altre partecipazioni della banca in risoluzione ad un soggetto terzo, ai sensi degli artt. 40 s. d.lgs. n. 180/2015, l’esercizio dei diritti corporativi in capo al terzo cessionario, disponendosi che sino al rilascio in favore di quest’ul-timo dei necessari provvedimenti autorizzativi per l’acquisizione di partecipazioni nelle banche, di cui agli artt. 19 ss. t.u.b., o – in caso di mancata autorizzazione – sino all’obbligatoria alienazione delle partecipazioni come sopra acquisite, «i diritti di voto in assemblea e gli altri diritti derivanti dalle partecipazioni cedute che con-sentono di influire sulla società sono sospesi e possono essere esercitati esclusiva-mente dalla Banca d’Italia, la quale non risponde per l’esercizio di tali diritti o per l’astensione dall’esercizio degli stessi, se non in caso di dolo o colpa grave» (cfr. art. 41, 3° comma, lett. b), d.lgs. n. 180/2015); ed il medesimo regime si applica anche ai diritti relativi a partecipazioni qualificate acquisite in conseguenza di con-versione per via di bail-in, finché non siano completate le valutazioni per l’auto-rizzazione ai sensi dell’art. 19 t.u.b. (cfr. art. 53, 1° comma, d.lgs. n. 180/2015).

Ancora, nei confronti della banca in risoluzione alla quale «viene applicato il bail-in può essere disposta la trasformazione della forma giuridica, anche successi-vamente alla chiusura della risoluzione», nel qual caso non spetta ai soci – pur sempre nella rilevata ottica di rimozione di ogni intralcio all’operazione, anche in considerazione delle conseguenze che l’exit del socio potrebbe altrimenti avere sul patrimonio dell’ente – il diritto di recesso di cui agli artt. 2437 e 2497-quater c.c.; mentre più in generale non trovano applicazione «le disposizioni della Sezione I del Capo X del Titolo V del Libro V del codice civile, ad eccezione degli articoli 2498 e 2500, che si applicano in quanto compatibili» (art. 48, 2° comma, d.lgs. n. 180/2015).

Sempre nel quadro della disattivazione ad ampio spettro delle ordinarie tutele per gli azionisti, sembra potersi iscrivere anche la previsione che disapplica gli ob-blighi di offerta di acquisto totalitaria di cui all’art. 106 t.u.f., nell’ipotesi in cui un soggetto, «a seguito della conversione degli strumenti di capitale o del bail-in», viene a detenere «una partecipazione indicata all’articolo 106, commi 1, 1 bis o 1 ter, del Testo Unico della Finanza» (art. 99, 6° comma, d.lgs. n. 180/2015); disap-plicazione coerente del resto con quella contenuta all’art. 106, 5° comma, lett. a), t.u.f., in ordine alle «operazioni dirette al salvataggio di società in crisi», in combi-nato disposto con l’attuale art. 49, 1° comma, lett. b), n. 1), deliberazione CON-SOB 14 maggio 1999, n. 11971 (Regolamento Emittenti).

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6. Gli effetti sugli organi sociali: riconfigurazione di compiti ed esautoramento dalle funzioni

Quanto agli organi sociali, le previsioni della disciplina in commento si svolgo-no, come anticipato, essenzialmente su due piani: dell’arricchimento di competenze ed obblighi, specie nella fase prodromica della crisi, con doveri di allerta e di mu-nizionamento rispetto al rischio di crisi, e poi nella fase attuativa delle misure rego-lative forzosamente adottate, da un lato; e dall’altro lato dell’esautoramento dalle funzioni, con vario grado di intensità fino alla possibile decadenza automatica, con specifico riguardo agli organi esercenti funzioni di amministrazione e di controllo, salvo quanto serva affinché concorrano all’attuazione delle misure.

Sul primo piano, quanto anzitutto agli obblighi di allerta l’art. 19, 1° comma, d.lgs. n. 180/2015, impone all’organo di amministrazione o di controllo di una ban-ca di informare tempestivamente la Banca d’Italia o la BCE, a seconda di quale sia l’autorità di vigilanza competente, «se ritiene che la banca è in dissesto o a rischio di dissesto ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. a)» d.lgs. cit., situazioni queste defi-nite dal comma 2 del medesimo art. 17.

Riguardo poi ai doveri di preparazione a fronteggiare la crisi:

– è introdotta una apposita ed aggiuntiva competenza dell’assemblea straordina-ria di società facente parte di un gruppo bancario, in ordine all’approvazione e alla revoca di un accordo per fornirsi sostegno finanziario fra società del gruppo mede-simo (senza che né tale approvazione né la revoca diano luogo ad alcun diritto di recesso dei soci, come ha cura di precisare l’art. 69-quaterdecies, 5° comma, t.u.b., come introdotto dall’art. 12 del d.lgs. n. 181/2015, in base agli art. 19 ss., BRRD), la cui predisposizione e, una volta approvato, attuazione compete d’altra parte all’organo amministrativo, che deve riferire annualmente al riguardo all’assemblea (art. 69-quaterdecies, 2° e 3° comma, t.u.b., sulla base in particolare dell’art. 21 BRRD, sulla competenza degli azionisti all’approvazione dell’accordo);

– l’organo amministrativo della società bancaria deve predisporre e approvare «un piano di risanamento individuale che preveda l’adozione di misure volte al rie-quilibrio della situazione patrimoniale e finanziaria in caso di suo significativo de-terioramento», e poi riesaminarlo e, se necessario, aggiornarlo almeno annualmente o con la maggiore frequenza richiesta dalla Banca d’Italia (BRRD, art. 5; art. 69-quater t.u.b., come introdotto dall’art. 12 del d.lgs. n. 181/2015);

– sempre l’organo amministrativo è tenuto a collaborare ai fini della predisposi-zione e del tempestivo aggiornamento del piano di risoluzione individuale (che la Banca d’Italia ha il compito di predisporre anticipatamente per ciascuna banca, cfr. art. 7, d.lgs. n. 180/2015), fornendo le informazioni necessarie a tal fine (cfr. art. 9, d.lgs. n. 180/2015), con ciò incrociando il terreno degli obblighi di collaborazione.

Con riferimento, in particolare, a questi ultimi doveri, in base all’art. 22, 1° comma, lett. e) i componenti degli organi di amministrazione e di controllo e l’alta

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dirigenza, pure allorquando, come di regola, decaduti dalla carica e sostituiti, resta-no in ogni caso obbligati a fornire «alla Banca d’Italia o ai commissari speciali l’assistenza necessaria, anche in caso di cessazione dalla carica».

Nel caso di bail-in con ricapitalizzazione dell’ente, ai sensi dell’art. 56 del d.lgs. n. 180/2015, l’organo di amministrazione, se non decaduto, è peraltro tenuto (in alternativa ai commissari speciali, se nominati ex art. 37) a redigere un piano di riorganizzazione aziendale e ad attuarlo, riferendo almeno ogni sei mesi alla Banca d’Italia sui relativi progressi (2° e 7° comma). Inoltre si prevede che siano gli orga-ni di amministrazione, su delega delle assemblee, «a deliberare l’aumento di capi-tale necessario per consentire, in caso di bail-in, la conversione di passività in azioni computabili nel capitale primario di classe 1» (art. 58, 1° comma, d.lgs. n. 180/2015), con espressa disapplicazione dei limiti a siffatta delega posti dall’art. 2443, 1° e 2° comma, c.c., oltre che delle condizioni poste dall’art. 2438 c.c. (che cioè le azioni precedentemente emesse siano state interamente liberate) e 2441 c.c. quanto al diritto di opzione degli azionisti attuali (cfr. art. 58, 2° comma, d.lgs. cit.).

Passando ora al secondo piano suindicato, la regola base è che gli organi con funzione di amministrazione e di controllo e l’alta dirigenza dell’ente, ove sottopo-sto a procedura di risoluzione, decadono con effetto automatico a partire «dall’inse-diamento dei commissari speciali o dal primo atto compiuto dalla Banca d’Italia in luogo dei competenti organi sociali» (cfr. art. 35, 1° comma, d.lgs. n. 180/2015) e «sono sostituiti» (art. 22, 1° comma, lett. e). Ciò salvo che la loro permanenza in carica, di tutti o alcuni dei componenti, non serva a conseguire gli obbiettivi stessi della risoluzione e sia perciò così disposto dal relativo provvedimento di avvio del-la procedura (artt. 22, 1° comma, lett. e); 32, 1° comma, lett. b5); 35, 1° comma, lett. b), d.lgs. n. 180/2015); nel qual caso peraltro resta fermo il potere della Banca d’Italia di «disporre la rimozione o la sostituzione degli organi di amministrazione e controllo e dell’alta dirigenza dell’ente sottoposto a risoluzione, nel caso in cui siano venute meno le condizioni della loro permanenza in carica» (art. 60, 1° com-ma, lett. m), d.lgs. n. 180/2015).

D’altra parte, in luogo degli organi decaduti sono i commissari speciali, se no-minati, che «hanno la rappresentanza legale dell’ente sottoposto a risoluzione, as-sumono i poteri […] dell’organo di amministrazione di quest’ultimo, promuovono e adottano le misure necessarie per conseguire gli obiettivi della risoluzione» (art. 37, 1° comma, d.lgs. n. 180/2015).

Ancor prima del varo delle vere e proprie misure di risoluzione, inoltre, fra le c.d. misure di intervento precoce (di cui ai nuovi artt. 69-octiesdecies ss. t.u..b, co-me introdotti dall’art. 13, d.lgs. n. 181/2015; cfr. art. 27 ss., BRRD) sono previsti nuovi poteri della Banca d’Italia di disporre la rimozione o ordinare il rinnovo dei componenti degli organi di amministrazione e controllo e dell’alta dirigenza della banca, allorché risulti fra l’altro che «il deterioramento della situazione della banca o del gruppo bancario sia particolarmente significativo».

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7. Gli effetti sui creditori sociali: cessione di passività; riduzione del valore no-minale e conversione in azioni; disattivazione di prerogative di diritto comune

Il terreno degli effetti nei confronti dei creditori sociali è, insieme a quello rela-tivo agli azionisti, l’ambito in cui si evidenzia la cifra stessa della riforma: quella cioè, già a più riprese evocata, per cui i costi, in termini di ripianamento delle per-dite e di risorse necessarie alla eventuale ricostituzione del capitale minimo per la prosecuzione delle funzioni essenziali della banca in crisi, devono essere anzitutto sopportati da tali categorie di portatori di interessi (art. 22, 1° comma, lett. a), d.gs. n. 180/2015).

Come anticipato, un primo, meno innovativo (almeno rispetto alle possibilità già offerte dalla vigente disciplina italiana della liquidazione coatta amministrativa, con riferimento alle cessioni aggregate anche di passività, ai sensi dell’art. 90, 2° comma, t.u.b.) ordine di incidenza sulla posizione dei creditori concerne la possibi-lità per la Banca d’Italia di procedere alla cessione di passività, anche individuabili in blocco, della banca in risoluzione a terzi, ad un ente-ponte o ad una società vei-colo, secondo le modalità e le ragioni già viste a proposito delle cessioni agli stessi soggetti delle azioni e altre partecipazioni, ivi inclusa l’applicazione della regola per cui anche le cessioni di passività, come le altre predette, «non richiedono il consenso di soggetti diversi dal cessionario» (art. 47, 2° comma, d.lgs. n. 180/2015); cui si connette qui l’ulteriore scostamento dal diritto comune, costituito da ciò che «il cedente è liberato dagli obblighi di adempimento anche in deroga agli articoli 1273, 2112, 2558 e 2560 del codice civile» (art. 47 cit., 5° comma): realizzandosi così, per effetto della cessione delle passività in discorso, un accollo privativo ex

lege delle situazioni passive oggetto di subentro del cessionario, e con ciò una so-stituzione integrale del precedente con il nuovo titolare delle medesime situazioni giuridiche, con possibile piena continuità anche sul piano processuale malgrado il carattere particolare della vicenda successoria (cfr. art. 61, 1° comma, lett. d), d.lgs. n. 180/2015); il tutto secondo la già nota logica di sistemazione delle passività della banca in crisi mediante la loro riallocazione presso un cessionario con pieno effetto liberatorio della cedente, che in altra sede è stata rinvenuta quale significato norma-tivo dell’analoga fattispecie di cui all’art. 90, 2° comma, t.u.b. (PERRINO [1], 303 ss.), e che trova rispondenza anche nell’art. 105, 5° comma, legge fall., quanto alla cessione in blocco fallimentare delle passività aziendali.

L’altro, fin qui inedito profilo effettuale nei confronti dei creditori attiene al po-tere dell’Autorità preposta al governo della crisi bancaria, nell’ambito della misura del bail-in (in conformità all’importo determinato ex ante ai sensi degli artt. 23 ss. e tenuto conto degli obbiettivi indicati dall’art. 51, d.lgs. n. 180/2015, nonché della sequenza della svalutazione e conversione di cui all’art. 48, BRRD) di:

– disporre il ripianamento delle perdite mediante la riduzione fino all’azzera-mento – una volta ridotti prioritariamente riserve, azioni e strumenti di capitale, an-

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che – del valore nominale delle passività (“ammissibili” in quanto non escluse ai sensi dell’art. 49, d.lgs. n. 180/2015), a partire dai debiti subordinati dell’ente sot-toposto a risoluzione o del debito residuo derivante dalle stesse passività (art. 52, 1° comma, lett. a), iv e v, e art. 60, 1° comma, lett. e), d.lgs. n. 180/2015), con inci-denza successiva sulle diverse categorie dei corrispondenti creditori – per l’entità quantificata in sede valutazione preventiva, ex art. 24, 1° comma, lett. d), d.lgs. n. 180/2015 – «secondo il rispettivo ordine di priorità applicabile in sede concorsua-le» (art. 49, 3° comma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015), e con l’effetto dell’estinzione dei corrispondenti obblighi già a carico dell’ente sottoposto a risoluzione (art. 57, 3° e 4° comma, d.lgs. n. 180/2015);

– se la misura suddetta non è sufficiente (una volta assorbite le perdite o in loro assenza, a ristabilire i requisiti prudenziali di capitalizzazione dell’ente sottoposto a risoluzione o dell’ente ponte, o a dotare del fabbisogno stimato di capitale la socie-tà veicolo, cfr. art. 51, 1° comma, lett. a) e b), anche qui previa analoga misura nei confronti di azioni e strumenti di capitale, disporre la conversione forzata delle re-stanti passività, di nuovo cominciando dai debiti subordinati e fino all’entità ogget-to di valutazione preventiva (art. 24, 1° comma, lett. d), d.lgs. n. 180/2015), in azioni computabili nel capitale primario di classe 1 (art. 52, 1° comma, lett. d) ed e), e art. 60, 1° comma, lett. g), d.lgs. n. 180/2015).

A quest’ultimo fine, peraltro, è prevista dalla BRRD (art. 123) la deroga espres-sa alla direttiva 2012/30/UE, di rifusione della seconda direttiva 77/91/CEE del Consiglio, del 13 dicembre 1976, – onde rimuovere gli ostacoli individuati in que-sta disciplina, fra l’altro, dalla nota pronuncia della Corte di giustizia delle Comu-nità europee, 12 marzo 1996, n. C-441/93, Panagis Pafitis e a. c. Trapeza Kentrikis Ellados AE e a. (STANGHELLINI [1], 210 s., testo e nt. 49; HÜPKES, 282 S.), e nelle precedenti decisioni della Corte ivi richiamate, all’ammissibilità di una “normativa nazionale ai cui sensi il capitale di una società per azioni bancaria che si trovi, a causa del suo indebitamento, in una situazione eccezionale può essere aumentato per via amministrativa e senza delibera dell’assemblea generale” – introducendo nella stessa direttiva 2012/30/UE un nuovo art. 45, che dispone la disapplicazione, in caso di uso di strumenti, poteri e meccanismi di risoluzione ai sensi della stessa BRRD, delle disposizioni che fra l’altro richiedono: che gli aumenti di capitale sia-no decisi dall’assemblea (art. 29, direttiva 2012/30/UE); e che in caso di aumento di capitale sottoscritto mediante conferimenti in denaro spetti il diritto di opzione agli azionisti (art. 33, direttiva 2012/30/UE).

In entrambe le modalità, il bail-in concernente le passività può anche combinar-si con le altre misure di risoluzione costituite dalle cessioni di partecipazioni e/o di rapporti giuridici a terzi, a un ente ponte o a una società veicolo, con la finalità di «ridurre il valore nominale delle passività cedute, inclusi i titoli di debito, o per con-vertire queste passività in capitale» (art. 48, 1° comma, lett. b), d.lgs. n. 180/2015).

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Completa il quadro degli effetti nei confronti dei creditori sociali la disattiva-zione anche per loro di rimedi e prerogative di diritto societario comune.

In particolare, non spettano ai creditori dell’ente sottoposto a risoluzione:

– né, in caso di trasformazione della società disposta nell’ambito del bail-in, i diritti di opposizione previsti dalla disciplina di cui alla Sezione I del Capo X del Titolo V del Libro V del codice civile, disciplina interamente disapplicata «ad ec-cezione degli articoli 2498 e 2500, che si applicano in quanto compatibili» (art. 48, 2° comma, d.lgs. n. 180/2015);

– né i diritti di opposizione in caso di fusione o scissione, operazioni come visto che, se attuate in seno a misure di risoluzione, sono anch’esse integralmente sottrat-te alla disciplina codicistica (cfr. art. 99, 1° comma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015), e coattivamente disposte «dalla Banca d’Italia o, previa autorizzazione di quest’ul-tima, dal commissario speciale», producendosi qui «gli effetti previsti dal codice civile a seguito della pubblicazione della decisione sul sito internet della Banca d’Italia, anche in assenza degli adempimenti pubblicitari richiesti dalla legge», adempimenti il cui compimento da parte della Banca d’Italia o del commissario speciale è differito entro 180 giorni dalla anzidetta pubblicazione» (cfr. art. 99, 3° comma, d.lgs. n. 180/2015).

8. Profili di specialità: valutazione

Si è parlato, in apertura del discorso, di profili di specialità della disciplina in esame. Una specialità che si tratta ora di focalizzare, onde vagliarne contorni ed in-tensità, e così valutare quanto legittimo appaia il parlare di un “diritto societario della crisi delle imprese bancarie” – secondo note alternative, delineate rispetto al diritto societario della crisi dell’impresa commerciale tout court – come di un cor-po di disposizioni così incisivamente derogatorie rispetto al regime comune, da co-stituire un sistema disciplinare autonomo, fonte di regole e principi generali, dal cui stesso bacino attingere criteri ed elementi per la regolazione di eventuali lacune (TOMBARI, 14 ss.); o invece quale mero contesto o scenario, sia pure del tutto pe-culiare, di applicazione di regole e principi pur sempre comuni, cui comunque far capo onde dare disciplina ai casi non regolati (GUERRERA [2], 76, 81; PORTALE, 4).

E, a tal fine, il confronto non potrà certo condursi con riferimento soltanto al di-ritto societario comune, né a quello specificamente bancario; e neppure avuto ri-guardo al solo diritto concorsuale comune: occorrendo piuttosto una comparazione articolata rispetto all’ormai nota sintesi fra le due prospettive, interpretativamente ricostruita intorno all’idea della autonoma (quantomeno) considerabilità di un c.d. diritto societario della crisi.

In quest’ottica, invero, le novità allo studio si dimostrano forse meno “eversive”

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di quanto prima facie sia potuto accadere, perché rispondenti a principi già da tem-po affermati in seno al richiamato contesto del diritto societario della crisi d’im-presa; sì da indurre, fra l’altro, a rivisitare criticamente le censure di illegittimità da più parti formulate, a partire dal rispetto di principi fondamentali tratti dalle Carte europee (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo).

Così, quanto anzitutto alle suesposte misure nei confronti degli azionisti, la stes-sa più drastica misura della riduzione parziale o integrale del valore delle parteci-pazioni si presta ad essere intesa nella chiave di mera anticipazione della soggezio-ne al rischio connaturato all’investimento azionario; e allora nel senso di una solo più precoce attuazione di quel regime della residualità della relativa pretesa, che confinandone e condizionandone il soddisfacimento all’eventuale residuo attivo, una volta soddisfatti i creditori, normalmente rinvia la registrazione della perdita, in tutto o in parte, del valore del capitale di rischio al momento terminale della pro-cedura di crisi e della stessa vicenda societaria. In altre parole, si riduce o azzera qui da subito, alla stregua di una valutazione ex ante, proprio ciò che normalmente risulterà ex post, all’esito dell’ordinaria procedura di crisi, essersi comunque ridotto o azzerato, in termini di residuo valore riconoscibile all’azionista (GUIZZI, 1492. Simile appare la valutazione di equivalenza di recente compiuta da Corte di Giusti-zia UE, 19 luglio 2016, C-526/14, Tadej Kotnik e a. c. Državni zbor Republike Slovenije, §§ 73-75, nell’interpretare la Comunicazione della Commissione UE 2013/C 216/01, relativa all’applicazione, dal 1° agosto 2013, delle norme in mate-ria di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi fi-nanziaria, come non lesiva del “diritto di proprietà” degli azionisti ex art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nella parte in cui detta comuni-cazione, al punto 15, condiziona l’autorizzazione da parte della Commissione alla concessione di aiuti di Stato a banche sottocapitalizzate alla previa condivisione degli oneri da parte degli azionisti, mediante adozione delle misure previste dai punti 40-46 della stessa comunicazione, con copertura delle perdite nella medesima misura che si proporrebbe in assenza dell’aiuto di Stato richiesto: “Le perdite degli azionisti delle banche in difficoltà avrebbero, in ogni caso, la stessa ampiezza, sen-za che rilevi se queste dipendono da una sentenza dichiarativa di fallimento per mancata concessione di un aiuto di Stato o da un procedimento di concessione di un simile aiuto sottoposta alla condizione previa della condivisione degli oneri”, cfr. ivi § 75).).

Al riguardo, si aggiunga, tutt’altro che alieno all’ambito problematico noto, ge-nerato dall’intreccio fra diritto societario e disciplina della crisi, è pure il tema che si muove fra le pieghe della BRRD (senza però trovare precisi riscontri, sembra, nel suo recepimento italiano), relativo alla necessaria salvaguardia di una pur ridot-ta posizione degli azionisti e altri possessori di strumenti di capitale, allorquando l’ente sottoposto a risoluzione abbia comunque un patrimonio netto di valore posi-

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tivo, nel senso allora di prevedere, anziché la cancellazione, tutt’al più una dilui-zione di tali posizioni e però severa (art. 55, 1° comma, BRRD), onde preservarne la pretesa residuale a condividere quell’eventuale valore positivo e sanzionarne ad un tempo la sordità alle istanze di capitalizzazione dell’ente, nel caso di contestuale ingresso nel capitale sociale dei creditori per via di conversione in azioni delle rela-tive passività (CAPIZZI-CAPPIELLO, 8 s.; STANGHELLINI [2], 172; PRESTI, 351 s.); tema che similmente si agita, ad esempio e per stare al panorama italiano, con rife-rimento ai limiti entro cui proposte concorrenti di concordato preventivo, ex art. 163, 5° comma, legge fall. (come novellato dall’art. 3, 1° comma, lett. c), d.l. n. 83/2015), possano legittimamente prevedere un aumento di capitale della s.p.a. o s.r.l. debitrice con esclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci preesi-stenti, comprimendone, specie se l’aumento segue alla riduzione a zero del capita-le, le pretese a condividere plusvalenze più o meno latenti del netto patrimoniale reale (GUERRERA [1], 5 ss.).

Analogamente (e nella stessa ottica di sostanziale equivalenza fra attuazione an-ticipata o regolazione terminale di un esito, prognosticato ex ante nel primo caso e verificato ex post nel secondo, comunque legato all’applicazione del regime del ri-schio), anche la cessione forzosa delle azioni o delle altre partecipazioni, così come dei diritti, attività o passività dell’ente sottoposto a risoluzione a terzi, ad un ente ponte o ad una società veicolo, con sottrazione del bene-partecipazione medesimo nel primo caso e del suo correlato al patrimonio sociale nel secondo caso, sembra potersi leggere in termini di anticipazione – di nuovo, in virtù del meccanismo va-lutativo ex ante (art. 36 BRRD; art. 23 ss. d.lgs. n. 180/2015) – di quello stesso fe-nomeno di destinazione ai creditori dei valori di impresa, direttamente rappresenta-ti dai beni sociali o indirettamente veicolati dalle partecipazioni azionarie, che ha luogo normalmente in fase esecutiva di ogni procedura di crisi, nel cui seno anche la partecipazione sociale è “un veicolo di valore, il trasferimento del quale si presta in vero ad attuare una funzione del tutto analoga a quella svolta dalla cessione dei beni ai creditori” (FERRI jr. [2], 99), un valore in particolare finanziario (FERRI jr. [3], 766 s.), di modo che “non vi è invero, dal punto di vista economico, grande dif-

ferenza fra trasferire parti di attivo e trasferire le azioni che lo rappresentano’’

(STANGHELLINI [2], 168). Né rivoluzionario appare, a ben vedere, l’assetto di tendenziale disattivazione di

prerogative e rimedi degli azionisti, onde impedirne ogni azione di contrasto al-l’attuarsi forzoso delle misure di risoluzione della crisi, ove solo si rammentino al-tre note disposizioni di legge nazionale, che pure comprimono i diritti degli azioni-sti in pendenza di procedura (in senso lato) di crisi, quali l’art. 2499 sui limiti alla ammissibilità della trasformazione della società, a seconda della sua compatibilità con finalità e stato della procedura concorsuale applicata; o l’art. 200, 1° comma, legge fall., sulla cessazione delle funzioni assembleari dall’apertura della liquida-zione coatta amministrativa. E neppure eterodosso appare il previsto esautoramento

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delle stesse prerogative corporative degli azionisti, quanto fra l’altro all’attuazione delle operazioni riorganizzative societarie funzionali alla regolazione della crisi, mediante il loro esercizio sostitutivo forzoso ad opera di organi della procedura, essendo anche questo un fenomeno già osservato – oltre che nel diritto societario ordinario, con l’art. 2446, 2° comma, c.c., in tema di riduzione giudiziale forzosa del capitale sociale (FERRI jr. [2], 102) – nel diritto concorsuale comune: e ciò, se-gnatamente, quanto al concordato preventivo, sotto forma di proposte interpretative per cui è l’organo attuatore della procedura a poter e dovere dar seguito alle opera-zioni di riassetto societario divisate come contenuto della misura di crisi, quali me-ro atto esecutivo ormai sottratto al potere di condizionamento degli azionisti (FERRI

jr. [2], 102 s.; FERRI jr. [3], 764); e più recentemente perfino per via delle precise inequivocabili disposizioni, che all’art. 185 legge fall. (come novellato dall’art. 3, 6° comma, d.l. 27 giugno 2015, n. 83, conv. in legge 6 agosto 2015, n. 132) con-sentono al tribunale di attribuire al commissario giudiziale o a un amministratore giudiziario il potere di compiere ogni atto necessario, ove il debitore non vi prov-veda, all’esecuzione della proposta concordataria, ivi incluso l’esercizio del voto per la delibera di aumento del capitale sociale del debitore (ivi, 6° comma) (ABRIANI, passim).

Passando poi agli effetti riguardo agli organi sociali, anche qui, lungi dal rive-larsi dirompenti rispetto alle regole ordinarie, le viste previsioni in tema di integra-zione e articolazione dei doveri di condotta degli organi di amministrazione e con-trollo appaiono piuttosto la positivizzazione, in termini certo speciali ed adeguati al peculiare contesto della crisi bancaria, di quanto un sempre più esteso indirizzo in-terpretativo va oggi elaborando – nell’orizzonte del diritto societario della crisi, ma senza di necessità accreditarne uno statuto di rigorosa autonomia disciplinare – in chiave di specifici obblighi di comportamento degli organi sociali e di conseguenti responsabilità, in situazioni di crisi dal loro iniziale profilarsi fino alla vera e pro-pria insolvenza, quanto ad esempio a doveri di monitoraggio, allerta, selezione e varo di opportune procedure legali di composizione della crisi, avvio delle perti-nenti operazioni di riorganizzazione o definizione dei rapporti societari (MAZZONI, 835 ss.; STRAMPELLI, 617 ss.; SACCHI, 109 ss.; MONTALENTI [2], 40 ss., 45 s.; BRIZZI, 194 ss.; LUCIANO A.M., 93 ss.; VICARI, 133 ss.; PACILEO, 72 ss.); obblighi e responsabilità specifiche, la cui emersione distinta in fase di crisi, rispetto alla vi-ta ordinaria dell’impresa, trova del resto inequivoche conferme normative in dispo-sizioni del diritto comune delle società di capitali, a partire dagli artt. 2485 e 2486 c.c. rispetto al verificarsi di cause di scioglimento delle società (NIGRO, 198 s.), ol-tre che nelle norme della legge fallimentare che contemplano il potere/dovere di accesso degli amministratori alle procedure ivi regolamentate (e cfr., fra l’altro, l’art. 152, 2° comma, lett. b), legge fall., richiamato anche dall’art. 161, 4° comma, legge fall.).

Pure le regole in tema di possibile o automatica sospensione o disattivazione de-

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finitiva delle funzioni degli organi sociali, si aggiunga, con l’obiettivo di spianare la strada a misure coattive di intervento sulla crisi bancaria, trovano significativi pendant nelle già note disposizioni comuni di diritto della crisi, sia societaria gene-rale che specificamente di società bancarie, quali: sul versante generale, la discipli-na della possibile rimozione giudiziale degli amministratori in caso di gravi irrego-larità nella gestione, ai sensi dell’art. 2409 c.c., o in caso di scioglimento della so-cietà non debitamente seguito dall’avvento dei liquidatori, in base all’art. 2487, 2° comma, c.c.; o la già richiamata disposizione dell’art. 200, 1° comma, legge fall., secondo cui dalla data del provvedimento che ordina la liquidazione coatta ammi-nistrativa “cessano le funzioni delle assemblee e degli organi di amministrazione e controllo”, salvo che in ordine alla proposizione di un concordato ai sensi dell’art. 214 legge fall.; e, su quello prettamente bancario, la disciplina contenuta all’art. 53-bis t.u.b. (come inserito dall’art. 1, 20° comma, d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72), rela-tivamente al potere della Banca d’Italia fra l’altro di convocare d’autorità gli organi collegiali fissandone l’ordine del giorno e proponendo le specifiche decisioni da assumere (1° comma, lett. b) e c), e di “disporre, qualora la loro permanenza in ca-rica sia di pregiudizio per la sana e prudente gestione della banca, la rimozione di uno o più esponenti aziendali” (1° comma, lett. e); o le previsioni circa lo sciogli-mento degli organi con funzioni di amministrazione e di controllo, disposto con il decreto di apertura della procedura di amministrazione straordinaria, ex art. 70 t.u.b., e sull’effetto sospensivo dello stesso provvedimento a carico delle funzioni delle assemblee; e ancora la prevista cessazione delle funzioni degli organi ammi-nistrativi, di controllo e assembleari a seguito dell’emanazione del decreto che di-spone la liquidazione coatta amministrativa della banca, a norma dell’art. 80 t.u.b.

Riguardo infine ai creditori sociali, nemmeno a questo proposito le misure pre-viste sembrano denotare profili tanto inediti, da lasciar riconoscere veri e propri “strappi”, lesivi di diritti e principi fondamentali fin qui tenuti per intangibili, ri-spetto all’esistente sul piano normativo e interpretativo.

Così, quanto anzitutto alla possibile cessione forzosa delle passività a terzi, a un ente-ponte o ad una società veicolo, con sostituzione coatta del debitore ed effetto liberatorio dell’ente cedente, si è già ricordata (supra, § 7) la coerenza di tali stru-menti di intervento con le analoghe previsioni da tempo vigenti, ed in particolare: sia in seno alla liquidazione coatta amministrativa bancaria, con la tecnica della cessione in blocco di attività e passività, di cui all’art. 90, 2° comma, t.u.b.; sia nel-la disciplina generale della liquidazione fallimentare, con la cessione delle attività e passività aziendali ex art. 105, 5° comma, legge fall.; in entrambi casi con pari ef-fetto liberatorio del debitore originario (PERRINO [1], 306 ss.; PERRINO [2], 689 S.), quale mezzo al fine di una simultanea sistemazione delle passività dell’impresa in crisi e della accelerazione e semplificazione di tempi e modalità di definizione del-la procedura concorsuale applicata.

Non sembra invece trovare (almeno) evidenti analogie con il quadro preesisten-

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te della disciplina delle crisi di impresa, sia commerciale che specificamente banca-ria, la nuova misura – al nucleo stesso caratterizzante del sistema di interventi in esame – della riduzione coattiva anticipata delle pretese creditorie, fino al loro az-zeramento, per quanto necessario al ripianamento delle perdite quantificate mercé la valutazione attuata prima dell’avvio della misura di risoluzione (ex artt. 23 ss. d.lgs. n. 10/2015), con estinzione dei correlativi debiti dell’ente in crisi (art. 57, 3° e 4° comma, d.lgs. n. 180/2015).

Ma pure a questo riguardo, come già a proposito della riduzione delle partecipa-zioni sociali, si è prima segnalato come la sostanza del fenomeno sembri a ben ve-dere tradursi nell’anticipazione su base prospettica, in chiave di riduzione ex ante, di un risultato che il congegno della valutazione preventiva lascia prevedere si rea-lizzerebbe comunque ex post, sotto forma di verificata incapienza dell’attivo con-corsuale e conseguente definitiva delusione dell’aspettativa di soddisfacimento; di modo che il bail-in a carico delle passività ammissibili all’applicazione di detta mi-sura si rivela in realtà quale meccanismo di attuazione anticipata – con l’obiettivo di affrettare il compimento della procedura di crisi e con ciò la definizione ed il su-peramento di quest’ultima, in vista delle note esigenze di stabilità sistemica – del-l’essenziale e ordinario sistema della traslazione sui creditori del rischio dell’im-presa in default (STANGHELLINI [1], 24 s.), qui formalizzato appunto anticipata-mente, sotto forma di immediata perdita parziale o totale della pretesa (un’an-ticipazione in via amministrativa, dove è l’esigenza di recupero del patrimonio net-to a dettare le condizioni di sussistenza del debito, invece che l’esistenza di questo, come di regola, a condizionare la dimensione del primo), anziché rinviato in chiave di falcidia consuntiva da parte del creditore in sede di riparto all’esito della liquida-zione dell’attivo. Ed anzi, rispetto alle ordinarie modalità delle procedure concor-suali di crisi e di insolvenza, potrebbe dirsi, per altro verso, che il detto meccani-smo di addossamento del rischio al creditore è qui perfino temperato dalla previa, ancor più anticipata (secondo l’ordine stabilito dall’art. 52, 1° comma, d.lgs. n. 180/2015) attuazione della soggezione al rischio residuale da parte dei titolari delle posizioni partecipative, che devono essere ridotte prioritariamente rispetto alle pas-sività (cfr. BRRD, art. 34, 1° comma, lett. b): «i creditori dell’ente soggetto a riso-luzione sostengono le perdite dopo gli azionisti»).

Lo stesso bail-in attraverso l’ulteriore conversione forzata delle passività in azioni (art. 52, 1° comma, lett. d) ed e), d.lgs. n. 180/2015), onde ristabilire i requi-siti prudenziali di capitalizzazione dell’ente in risoluzione, dell’ente-ponte o della società veicolo, nel realizzare il concorso coatto dei creditori alla ricostituzione del capitale di rischio occorrente alla prosecuzione delle funzioni bancarie, apparirà misura meno dirompente e innovativa, tenuto conto della natura coattiva ed ammi-nistrativa dell’intervento in contesto di crisi dell’impresa bancaria, ove si rammenti che, già alla stregua del diritto concorsuale italiano vigente, la peculiare disciplina del concordato in liquidazione coatta amministrativa, notoriamente sottoposto ad

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approvazione del tribunale anziché dei creditori (cui unicamente compete una fa-coltà di opposizione, cfr. art. 214 legge fall.), nel previsto conformarsi «a norma dell’art. 124» legge fall., che regola il concordato fallimentare, può come quest’ul-timo assumere quale contenuto «la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma […], ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi par-tecipate, di azioni, quote» (art. 124, 2° comma, lett. c), legge fall.), azioni e quote non soltanto detenute in portafoglio ma anche emesse o da emettere (FERRI jr. [3], 763); il che pure allora, coniugandosi con il predetto carattere officioso dell’ap-provazione, può valere a realizzare una conversione forzosa delle pretese creditorie in capitale di rischio (a proposito del bail-in, parla di “concordato preventivo coatto con continuità aziendale” PRESTI, 348). Anche se quell’attribuzione di azioni o quote ai creditori, che nel concordato fallimentare, e nello stesso concordato in l.c.a., svolge una funzione essenzialmente satisfattiva, assume nel bail-in il ruolo, anche o soprattutto, di strumento di coinvolgimento del capitale di credito nei costi del risanamento, mediante riorganizzazione finanziaria, dell’impresa bancaria in crisi.

E quanto ancora alla negazione ai creditori, in caso di operazioni di trasforma-zione, fusione o scissione coattivamente disposte in seno alle misure di risoluzione, degli ordinari diritti di opposizione (cfr. artt. 48, 2° comma, e 99, 1° comma, lett. a), e 3° comma, d.lgs. n. 180/2015), proprio il dianzi programmato, necessario con-fronto con la prospettiva del c.d. diritto societario della crisi induce, nel procedere ad un opportuno coordinamento fra disciplina della procedura di crisi e disposizio-ni societarie, a ricordare che già nel diritto concorsuale comune, segnatamente al-lorché le suddette operazioni straordinarie formino il contenuto di una proposta di concordato fallimentare o preventivo (ai sensi rispettivamente degli artt. 124, 2° comma, lett. c), e 160, 1° comma, lett. a), legge fall.), il meccanismo di approva-zione collettiva a maggioranza da parte dei creditori, combinato con il sistema del-l’omologazione giudiziale, consente di argomentare che non possano poi ritenersi competere ai creditori gli ordinari rimedi oppositivi, avverso l’attuazione dell’ope-razione straordinaria oggetto di proposta concordataria una volta suggellata dal-l’omologazione definitiva, dovendosi piuttosto considerare assorbenti, rispetto alle anzidette opposizioni di diritto comune, le facoltà e i rimedi attribuiti dalla disci-plina stessa concorsuale (GUERRERA-MALTONI, 88 s.).

9. Il diritto societario della crisi bancaria: anticipata applicazione del rischio e recupero ex post dell’eventuale pregiudizio subìto

Alla stregua delle suesposte considerazioni, sembra allora che quella connota-zione in chiave di specialità, dal cui apprezzamento ha preso avvio la presente ana-lisi dei profili societari della nuova disciplina del risanamento e della risoluzione

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delle crisi bancarie, lungi dal poter essere enfatizzata nella prospettiva di un’as-soluta autonomia o perfino autosufficienza regolamentare e sistematica, fino al li-mite di una dirompente e inedita singolarità (rispetto ai canoni tradizionali in tema di procedure concorsuali ed allo stesso principio della responsabilità patrimoniale, per DI BRINA, 14 s.), possa e debba leggersi piuttosto all’insegna di una sostanziale coerenza con la logica ispiratrice, i principi generali e le dorsali disciplinari del di-ritto societario della crisi di impresa più ampiamente considerato; o almeno (a non voler accentuare neppure l’autosufficienza del distretto normativo richiamato da quest’ultima formula) con le modalità – sotto forma di peculiari principi e regole – in cui tipicamente ha luogo l’osmosi normativa fra diritto societario e diritto della crisi d’impresa, o in altre parole l’incrocio interpretativo e applicativo del diritto societario col contesto della disciplina della crisi.

Una coerenza che risulta confermata del resto dall’espresso e reiterato richiamo, nella disciplina europea sullo sfondo così come nel suo recepimento legislativo na-zionale:

– al rispetto del fondamentale principio di parità di trattamento secondo l’ordine delle rispettive cause di prelazione, e più in generale dell’ordine di priorità nel sod-disfacimento delle pretese creditorie, così come applicabile in sede di procedure concorsuali di insolvenza ordinarie (BRRD, cons. 77, art. 34, 1° comma, lett. b) e f ); ma la disciplina in esame – art. 44 BRRD – prevede dal canto suo espresse de-roghe a tale ordine, a partire dall’esclusione automatica o facoltativa di categorie di passività dal novero di quelle bail-inable, sul cui carattere problematico, anche in termini di prevedibilità del sacrificio e di effetti in termini di aggravio di costo del funding bancario, cfr. PRESTI, 352 ss., 357; THOLE, 19);

– all’applicazione del principio parimenti cardinale, per cui nessun titolare degli strumenti, degli elementi o delle passività ammissibili a soggiacere alle misure in esame possa ricevere un trattamento peggiore, rispetto a quello che riceverebbe se l’ente in dissesto o a rischio di dissesto fosse stato sottoposto – nel momento in cui è stato accertato il presupposto di applicazione dell’intervento prescelto – alla pro-cedura ordinaria di insolvenza di riferimento, in Italia costituita dalla liquidazione coatta amministrativa (cfr. artt. 34, 1° comma, lett. g), 73 ss., BRRD; artt. 52, 2° comma, lett. b), 87, d.lgs. n. 180/2015).

In questa prospettiva di sostanziale consonanza di principi e logiche economi-che e sistematiche, pur nella peculiarità e innegabile specialità delle nuove tecniche modellate con riguardo al contesto bancario e qui esaminate, anche nel diritto so-cietario della crisi d’impresa bancaria, come in quello della crisi d’impresa in gene-rale, lo stesso richiamo alla prospettiva dei diritti fondamentali, come quello di proprietà o di libertà d’iniziativa economica, prospettiva ineludibile per il diritto bancario dell’Unione (LAMANDINI, 431 ss.) con cui del resto continuamente si con-fronta la stessa BRRD (cfr. i cons. 13, 24, 29, 49, 88, 130), non può allora estra-

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niarsi dall’ambiente normativo di osservazione, relativo a interventi di ristruttura-zione e riorganizzazione dell’impresa societaria in crisi, assolutizzandosi in una fallace contrapposizione, fatalmente inclinata verso generalizzate valutazioni di il-legittimità – frutto di una inadeguata conciliazione di orizzonti interpretativi – fi-nanche dell’intero impianto delle soluzioni normative introdotte.

Piuttosto, quegli stessi richiami al paradigma proprietario o a quello della libertà d’impresa serve vadano sì – ed anzi, irrinunciabilmente – coltivati, ma in contrap-punto con la logica essenziale degli interventi sulla crisi societaria (qui poi specifi-camente bancaria) indagati, per valutarne allora soprattutto in sede applicativa la conformità e adeguatezza alle finalità di salvaguardia degli interessi in gioco, come enunciati dalla stessa disciplina in questione, senza indebiti o comunque ingiustifi-cati sacrifici di ciò che – in difetto delle condizioni normative poste, e per stare alla tripartizione dei versanti di impatto presentata in queste pagine – deve altrimenti riaffermarsi come intangibilità di base dei diritti degli azionisti, dei diritti dei credi-tori e dell’autonomia dell’organizzazione societaria (GUERRERA [2], 69 s.).

Ed è questo appunto l’approccio che sembra adottato dalla disciplina in esame, allorché:

– per un verso prende atto, fin dalle premesse della BRRD (cfr. cons. 13, 24, 29, 49, BRRD), della inemendabile idoneità degli strumenti e poteri previsti per la riso-luzione della crisi bancaria, nel perseguire gli obiettivi di salvaguardia della conti-nuità delle funzioni bancarie onde evitare o limitare effetti negativi sulla stabilità finanziaria, ad incidere sui diritti degli azionisti e dei creditori, così come sulla li-bertà d’impresa dello stesso ente bancario come attore economico, e con ciò ad in-terferire con i presidi posti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in particolare, con l’art. 16 in tema di libertà d’impresa e con l’art. 17 in tema di diritto di proprietà; oltre che con l’art. 47 sulla tutela giurisdizionale, cfr. cons. 88, BRRD) e dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo, in particolare dall’art. 1, protocollo 1, in tema di diritto di proprietà (HÜPKES, 281)

(disciplina, quest’ultima, posta al centro della valutazione di ammissibilità di inter-venti ablativi senza indennizzo delle partecipazioni sociali, mediante la nazionaliz-zazione dell’istituto bancario inglese Northern Rock in crisi, dalla decisione della Corte europea dei Diritti dell’Uomo, 10 luglio 2012, Dennis Grainger e a. c. Regno Unito) (ARIANI-GIANI, 721 ss.; HÜPKES, 292);

– per altro verso stabilisce che l’applicazione degli stessi strumenti e poteri, so-prattutto nei casi in cui il perseguimento degli anzidetti obiettivi di continuità e sta-bilità in qualche modo imponga di incidere su capisaldi come la parità di tratta-mento dei creditori, debba in ogni caso risultare giustificata dal pubblico interes-se, imporre disparità proporzionate al diverso rischio sostenuto, non comportare indebite discriminazioni, dirette o indirette, per motivi di cittadinanza (GOOD-

HART-AVGOUELAS, 12 S.), sotto ogni profilo conformandosi al principio di propor-zionalità di cui all’art. 52 della Carta (cons. 49, BRRD).

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D’altra parte, la realistica consapevolezza che il meccanismo, più volte rilevato nelle pagine che precedono, di anticipazione del sacrificio – quale contributo al salvataggio della continuità delle funzioni bancarie in crisi – posto a carico di azio-nisti e creditori, sulla base del descritto sistema di valutazione ex ante delle azioni di risoluzione più appropriate e fra queste dell’entità necessaria della riduzione o conversione delle partecipazioni e delle passività, possa più che prevedibilmente lasciar emergere, in sede di raffronto o bilancio a posteriori, pregiudizi non come sopra giustificati e perciò indebiti, motiva la messa in campo di un articolato con-gegno (art. 74, BRRD; art. 88, d.lgs. n. 180/2015) per cui:

– dopo eseguite le azioni di risoluzione, un esperto indipendente debba valutare ex post se gli azionisti e i creditori avrebbero ricevuto un trattamento migliore, nel caso in cui l’ente soggetto a risoluzione fosse stato sottoposto, anziché alle predette azioni di risoluzione, a procedura ordinaria di insolvenza, in Italia alla «liquidazio-ne coatta amministrativa disciplinata dal Testo Unico Bancario o altra analoga pro-cedura concorsuale applicabile» (art. 74, 2° e 3° comma, BRRD; art. 88, 1° com-ma, lett. a), d.lgs. n. 180/2015), in caso di risposta affermativa determinando l’e-ventuale differenza (sul meccanismo della doppia valutazione, preventiva e succes-siva, PRESTI, 349 s.; CAPIZZI-CAPPIELLO, 7);

– all’esito di tale valutazione finale, qualsiasi azionista o creditore, o il sistema di garanzia dei depositanti, che risultino aver subìto perdite maggiori di quelle che avrebbero patito in una liquidazione con procedura ordinaria di insolvenza (in con-trasto col principio NCWO, come detto richiamato a più riprese anzitutto dalla BRRD), hanno diritto ad incassare, a titolo di indennizzo, una somma pari alla an-zidetta differenza, da parte dei meccanismi di finanziamento della risoluzione, in Italia il fondo di risoluzione (art. 75, BRRD; art. 89, d.lgs. n. 180/2015) (GARDEL-

LA, 610). Resta fermo peraltro il diritto al risarcimento del danno in caso di eserci-zio illegittimo dei poteri di risoluzione (risarcimento che la disciplina in commento – cfr. artt. 52, 5° comma, e 61, 1° comma, d.lgs. n. 180/2015 – ha cura di distingue-re dal predetto indennizzo dell’eccedenza di sacrificio imposto in base alla valuta-zione preventiva, rispetto a quello accertato poi come effettivamente richiesto in sede di valutazione definitiva).

Sicché è proprio in tale peculiare combinato sistema di anticipata, precoce ap-plicazione – sulla base di una valutazione preventiva ed in ossequio a finalità di tempestiva e accelerata salvaguardia della continuità delle funzioni bancarie, scon-giurando un contagio sistemico – del sacrificio cui azionisti e creditori sarebbero comunque prospetticamente esposti in ragione della rispettiva connaturale sogge-zione al rischio di impresa e di credito, salvo ristoro ex post dell’eventuale pregiu-dizio che per questa via, in sede di obbligatoria nuova valutazione finale all’esito delle misure adottate, risultasse a posteriori indebitamente subìto, che può forse al-lora riconoscersi la nota più autentica identificativa del nuovo diritto societario del-la crisi bancaria, recentemente introdotto negli ordinamenti dell’Unione europea.

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I, 128 ss.

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Tetti di voto, tetti di partecipazione [*] Giuseppe Alberto Rescio

SOMMARIO: 1. Tetti e soglie nel rapporto sociale: la “centralità” del diritto di voto. – 2. Tetto alla partecipazione: due osservazioni. – 3. Tetti di voto: evoluzione di un “mezzo di di-fesa”. – 4. Varianti funzionali della fattispecie. – 5. Limiti di ammissibilità delle singole varianti. – 6. Varianti strutturali della fattispecie. – 7. Tetti di voto e calcolo dei quorum. – 8. Tetti di voto nelle quotate e interferenze con l’opa obbligatoria.

1. Tetti e soglie nel rapporto sociale: la “centralità” del diritto di voto

Diversamente da quanto avviene nell’edilizia, nel diritto societario il “tetto” è una specie del genere “soglia”.

Per “soglia” si intende il punto di cambiamento nella disciplina e/o nel contenu-to di una posizione giuridica semplice (es. diritto di voto) o complessa (es. un fa-scio di diritti inclusi nella partecipazione sociale) per la quale sia rilevante una qualsiasi forma di misurazione quantitativa. L’effetto del superamento in alto o in basso di una determinata soglia consiste in un cambiamento che si può apprezzare sul piano della intensità o forza o peso della posizione giuridica (modifica quantita-tiva) oppure sul piano delle qualità di tale posizione (modifica qualitativa), ivi in-clusa la spettanza o il venir meno della posizione giuridica interessata dalla soglia.

Per “tetto” o “misura massima” si intende – e in particolare intende l’art. 2351 c.c. – quella soglia il cui raggiungimento blocca le posizioni giuridiche sul piano quantitativo, impedendo che esse crescano di intensità come dovrebbero in base al criterio di misurazione rilevante: così il tetto al voto o alla partecipazione fa sì che l’intensità del voto e/o delle altre posizioni giuridiche incluse nella partecipazione sociale e suscettibili di variare in intensità cresca, con il crescere del possesso azio-nario, non oltre la soglia massima stabilita.

A questa soglia massima o tetto, quando essa origina dall’autonomia statutaria,

[*] Lo studio riprende e sviluppa la relazione orale svolta al Convegno di Studi dell’Associazione Gian Franco Campobasso dal titolo “Principio capitalistico: quo vadis?”, Pescara, 5-6 giugno 2015, con note che tengono conto anche di dottrina edita nel 2015 successivamente allo svolgimento del conve-gno.

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sono dedicate queste mie riflessioni, le quali dunque non si estenderanno ad altre soglie applicabili al voto o ad ulteriori posizioni giuridiche [1]. Oggetto di esame sarà principalmente il tetto al voto per più ragioni. In primo luogo, perché il tetto alla partecipazione comporta sempre (solo o anche) un tetto al voto, e storicamente è stato utilizzato come strumento per apporre un limite massimo al voto quando quest’ultima figura destava dubbi di ammissibilità [2]. In secondo luogo, perché l’affrontare i problemi del tetto per ogni singola posizione giuridica semplice inclu-sa nella partecipazione (diritto all’utile, diritto di opzione, diritto di prelazione nella circolazione delle azioni, ecc.) richiederebbe uno spazio che oltrepassa i confini di un saggio che aspiri ad essere analitico quanto basta per avere una qualche utilità. In terzo luogo, perché il tetto al voto rappresenta l’argomento di maggiore attualità dopo la sua estensione alle società quotate a seguito dell’art. 20 d.l. n. 91/2014 convertito con legge n. 216/2014, sì da meritare primaria attenzione in questa sede, peraltro nella consapevolezza che non si potranno sottoporre ad indagine tutti i numerosi problemi che il tema sollecita.

2. Tetto alla partecipazione: due osservazioni

Prima di rivolgere l’attenzione alle clausole che appongono soglie massime al voto, e proprio per rimarcare le principali differenze tra le due fattispecie, sembra qui corretto limitarsi a due semplici osservazioni pertinenti alla posizione di un tet-to alla partecipazione.

Con la prima si vuole sottolineare che è necessario interpretare la relativa clau-

[1] Pertanto rimangono fuori dalle riflessioni che seguono, oltre alle soglie rilevanti in forza di spe-cifiche disposizioni normative, sia la fattispecie del voto a scalare, anch’essa ammessa dall’art. 2351, 3° comma, c.c. e un tempo prevista per legge (v. l’art. 157 c. comm. 1887: in tema cfr. M. CASELLA, “Le-gittimità del voto scalare nelle società per azioni”, Riv. soc., 1973, 417 ss.), sia l’esame del problema dell’ammissibilità di una soglia minima per consentire l’esercizio del diritto di voto, che è ipotesi non espressamente contemplata a cui ancora di recente vengono riservati giudizi di inconciliabilità assoluta con l’ordinamento [LA SALA, Principio capitalistico e voto non proporzionale nella società per azioni (Torino, 2011), 132 ss.; contra LIBERTINI-MIRONE-SANFILIPPO, sub 2351, in D’ALESSANDRO (diretto da), Commentario romano al nuovo diritto delle società (Padova, 2010), II, 1, 274], ma con argomenti che almeno a prima vista non sembrano atti a giustificarne il totale ostracismo: sia consentito sinteticamen-te osservare che, se si riconosce che in ultima analisi il problema consiste nell’evitare il pericolo della paralisi assembleare conseguente ad una distribuzione delle azioni talmente frazionata da non permet-tere a nessuno di esprimere il voto, potrebbe essere sufficiente esigere che la clausola stessa contenga correttivi idonei ad evitare situazioni di paralisi nelle decisioni “vitali”, e ciò a pena di inefficacia della soglia minima (solo) quando un simile esito dovesse concretamente profilarsi. [2] CALVOSA, La partecipazione eccedente e i limiti al diritto di voto (Milano, 1999), 53 ss. e 222 ss.,

ove particolare attenzione alle clausole contenute negli statuti delle società privatizzate a seguito della legge n. 474/1994.

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sola per poter desumere a quali posizioni giuridiche, oltre al voto, si pretenda di applicare il tetto: una clausola opaca sul punto può determinare notevoli incertez-ze [3]. Nel dubbio, proprio in quanto a partire dalla riforma societaria del 2003 il sistema conosce espressamente il tetto al (solo) voto, il riferimento alla partecipa-zione come tale ne sollecita la considerazione unitaria [4], sicché il criterio guida dovrebbe consistere nella estensione del tetto a tutte le posizioni giuridiche gradua-bili, tanto di tipo amministrativo quanto di tipo patrimoniale, per le quali l’ordi-namento tolleri l’apposizione di un tetto, con la sola eccezione del diritto di aliena-re la partecipazione. Quest’ultima eccezione – che implica la non deducibilità di un

limite alla immissione di azioni in circolazione in capo al potenziale alienante co-

me effetto naturale di un tetto alla partecipazione – si giustifica perché la funzione del tetto si correla normalmente alla determinazione dei poteri del socio nel suo agire all’interno del gruppo; ed inoltre perché limitare l’alienazione delle azioni en-tro un tetto significherebbe soltanto spezzare l’alienazione complessiva in più tran-

ches: non è detto che ciò talora non risponda ad un qualche lecito interesse a non mettere sul mercato un’eccessiva quantità di azioni in vendita specie in particolari evenienze, ma un tale obiettivo merita di essere esplicitato (e di tradursi in adegua-ta regolamentazione) non potendo ritenersi una mera conseguenza della posizione di un tetto alla partecipazione.

La seconda osservazione mira a prendere posizione sul problema se il tetto alla partecipazione implichi anche una limitazione alla circolazione delle azioni inci-dendo sull’acquisto della partecipazione eccedente e/o sulla sua riconoscibilità da parte della società. Se così fosse, la legittimazione all’esercizio dei relativi diritti sociali rimarrebbe in capo al cedente. Se invece così non fosse, sarebbe valido ed efficace l’acquisto azionario eccedente e il tetto si limiterebbe a bloccare l’eser-cizio delle singole posizioni giuridiche dell’acquirente entro la misura consentita, mentre il cedente non avrebbe più alcuna legittimazione al riguardo [5]. A me pare

[3] Ricorda l’ambiguità di molte clausole denominate come di limite al possesso azionario, ma spesso esplicitamente caratterizzate dalla sola limitazione del voto, LA SALA (supra, n. 1), 53, nt. 25. [4] E ciò almeno nelle clausole introdotte dopo la riforma societaria del 2003. Ma è mio convin-

cimento che, stante la necessità di interpretare le clausole statutarie in modo oggettivo ed indifferen-ziato per tutti i soci, a prescindere dal momento della loro entrata in vigore, anche per le clausole già presenti all’epoca non dovrebbe valere un principio diverso. [5] In quest’ultimo senso v. CALVOSA (supra, n. 2), 54 ss. Per STANGHELLINI, I limiti statutari alla cir-

colazione delle azioni (Milano, 1997), 54 ss., che ribadisce la propria posizione post riforma in ID., sub 2355-bis, in NOTARI (a cura di), “Azioni”, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commen-tario alla riforma delle società (Milano, 2008), 600 ss., la clausola in discorso non limita la circolazione delle azioni, bensì impedisce l’iscrizione a libro soci della partecipazione eccedente e l’esercizio dei diritti sociali diversi dal diritto all’utile: ne dovrebbe derivare che anche per tale autore non rimane in capo all’alienante la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali negati all’acquirente. Non diversa-mente, per quanto in un caso coinvolgente una società consortile a responsabilità limitata, Trib. Vene-

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che nulla vieti alla clausola di atteggiarsi in un modo o nell’altro: dipende dalle fi-nalità di volta in volta perseguite; e dipende altresì dalle condizioni poste dal mer-cato di eventuale quotazione, che potrebbero impedire la prima formulazione (cioè l’apposizione di limiti alla circolazione) e non la seconda (il solo blocco delle posi-zioni giuridiche). Ritengo anche che nel silenzio della clausola al riguardo essa

non comporti alcun limite alla circolazione. Ciò perché lo scopo che si intende normalmente raggiungere con clausole di tal fatta è quello di evitare che un singolo azionista pesi oltre una certa misura; e questo obiettivo si raggiunge meglio elimi-nando qualsiasi possibilità di esercizio dei diritti connessi alla partecipazione ecce-dente, sia da parte dell’acquirente sia da parte dell’alienante: il quale alienante – ove ne mantenesse la legittimazione – con ogni probabilità eserciterebbe i diritti su istruzioni e nell’interesse dell’acquirente (e la società non potrebbe impedirlo), così rendendo vano il limite posto con il tetto [6]. È vero che il solo blocco non impedi-rebbe gli acquisti fatti allo scopo di togliere azioni dal mercato ed evitare l’allocazione degli inerenti diritti di voto su altri soggetti, ma questo è un problema congenito ad ogni forma di tetto, risolvibile o attenuabile solo con strumenti ulte-riori (es. clausole di riscatto della partecipazione eccedente; clausole di redistribu-zione proporzionale tra gli altri soci dei poteri connessi alla partecipazione ecce-dente, nei limiti in cui ciò sia consentito dall’ordinamento), e comunque di minore pericolosità rispetto al più grave inconveniente cui va incontro il limite alla circola-zione.

3. Tetti di voto: evoluzione di un “mezzo di difesa”

Quella dei tetti di voto è una storia lunga. Diverse ricerche ne hanno evidenziato la notevole frequenza nelle corporations americane durante il periodo che com-

zia, 8 agosto 2005, Giur. comm., 2007, II, 846, secondo cui la posizione del tetto alla partecipazione “attiene al momento organizzativo della società; non attiene alla limitazione della circolazione delle quote o delle azioni”: con negazione di validità di una delibera di modifica statutaria, introdotta a maggioranza, con la quale si obblighi alla dismissione della partecipazione eccedente. Nel primo senso v., per contro, l’autore citato nella seguente nota. [6] A sostegno dell’opposta opinione LA SALA (supra, n. 1), 53 ss., preoccupato dagli effetti del pos-

sibile rastrellamento di azioni da parte di un singolo socio, esprime (58, nt. 35) l’idea che l’alienante, ove si obbligasse a seguire le istruzioni di voto dell’acquirente, diverrebbe portatore di un interesse in conflitto con quello della società, quest’ultimo identificato nell’interesse a mantenere il voto individua-le entro la soglia stabilita. Ma il conflitto tra l’interesse del socio e quello della società, rilevante per l’art. 2373 c.c., attiene all’oggetto della deliberazione, non già al rispetto delle regole procedimentali – peraltro qui formalmente rispettate – con cui alla delibera si giunga. Del resto, questa tesi giunge o ad una paralisi del voto dell’alienante (e si ritorna allora a ciò da cui ci si voleva allontanare) o ad un voto non più ispirato dall’interesse correlato alla titolarità della partecipazione, dunque svuotato di sostanza economica.

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prende le ultime decadi del XVIII e la prima metà del XIX secolo. Questione di-scussa è quale sia stata la causa prima dell’affermazione e poi del tramonto di simi-li tecniche di limitazione del peso del voto del singolo azionista (al tetto spesso si affiancava o si sostituiva la spettanza del voto in misura meno che proporzionale rispetto al numero di azioni possedute).

Se invocare un generale ossequio a principi di “democrazia” azionaria non con-sente di compiere passi avanti nella individuazione degli interessi protetti, il di-lemma consiste nel decidere se si trattasse: (i) di sistemi di tutela, e quindi di incen-tivazione, dei piccoli investitori contro lo strapotere dei grandi investitori in ordi-namenti sforniti di adeguate regole di protezione al riguardo [7], ovvero (ii) di si-stemi di tutela dei soci “consumatori”, cioè di quei soci interessati non tanto alla massima remunerazione dell’investimento quanto alla diretta o indiretta fruizione, a costi ragionevolmente contenuti, dei servizi forniti dalla loro società [8]. A con-forto di questa seconda tesi vengono offerti dati convincenti che collegano la pre-senza delle restrizioni nel voto al settore di attività delle società interessate. I tetti di voto, infatti, erano presenti soprattutto nelle società che realizzavano e gestivano strade a pedaggio, ferrovie, canali, ponti, con significativi riscontri anche nel setto-re bancario e assicurativo, mentre non se ne trovava applicazione nell’impresa ma-nifatturiera: se ne è desunto che nelle prime società prevalevano le esigenze di quei numerosi soci – per lo più commercianti che operavano nei luoghi interessati dal-l’attività della società o proprietari degli immobili siti nel medesimo territorio – maggiormente interessati ai benefici indotti dall’esercizio dell’attività sociale e/o alla diretta fruizione di prestazioni altrimenti non ottenibili o ottenibili a costi deci-samente maggiori. Nelle seconde società – e, con il passare del tempo e l’aumen-tare del numero di imprese concorrenti, anche nelle prime – prevalevano la figura e l’interesse dei soci puramente investitori, che per lo più trovano maggiore soddi-sfazione nel principio One Share, One Vote (OSOV).

Avvicinandoci ad epoca più recente, destano particolare interesse la buona dif-fusione dei tetti di voto nella Germania del secolo scorso [9] e le animate discus-

[7] HILT, “When Did Ownership Separate from Control? Corporate Governance in the Early Nine-teenth Century”, 68 The Journal of Economic History, 2008, 645, 660 e 679 s.; ID., “Shareholder Vot-ing Rights in Early American Corporations”, 55 Business History, 2013, 620 ss. [8] HANSMANN-PARGENDLER, “The Evolution of Shareholder Voting Rights: Separation of Ownership

and Consumption”, 123 The Yale Law Journal, 2014, 948 ss. e 1007 ss. [9] BAUMS, “Höchststimmrechte”, Die Aktiengesellschaft, 1990, 221 ss., ripubblicato in FLORSTEDT-

REDENIUS-HOVERMANN-SEGNA-VOGEL (a cura di), Corporate Governance und Anlegerschutz. Ausgewählte Beiträge (Tübingen, 2013), 2 ss. (fonte da cui sono tratte anche le informazioni infra riportate nel te-sto), riferisce che nel 1929 su 689 società quotate alla borsa di Berlino 7 (sei assicurazioni e una ban-ca) avevano un tetto di voto nello statuto per lo più variabile tra il 5% e il 20% del capitale (ma con un caso di tetto ad un millesimo) e che sessant’anni dopo, a fine 1989, il numero delle quotate con tetto di voto era cresciuto a 23 su circa 800.

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sioni in tema. La prima delle quali, invero di collocazione ottocentesca, atteneva addirittura alla questione se non dovesse imporsi per legge un tetto al voto come argine allo strapotere della maggioranza in un periodo in cui erano assenti limiti flessibili, cioè basati su clausole generali adattabili al caso di specie, agli abusi di maggioranza. I progetti che ciò prevedevano non ebbero però successo e nel pro-getto prussiano del 1857, poi accolto immutato nel codice di commercio (art. 224, 2° comma, ADHGB), si sancì il principio OSOV, ma aggiungendovi: “salvo che l’atto costitutivo non disponga diversamente”, scelta non modificata dalla novella del 1884. La riforma del diritto azionario del 1937 vietò le azioni a voto plurimo, considerato causa di molteplici abusi (divieto ribadito dalla successiva riforma del 1965), mentre non fu interdetto il tetto di voto in quanto si ritenne che non avesse effetti e inconvenienti della stessa intensità o tipologia [10]. Grande risonanza ebbe poi la legge sulla privatizzazione della Volkswagen AG, la quale, nel mantenere il 20% del capitale in mano allo Stato federale e al Land Niedersachsen, sottoponeva gli altri azionisti ad un tetto di voto pari a 1/10000 del capitale, tetto elevato al 20% dieci anni dopo.

Da tutto quanto precede emerge con chiarezza che il tetto di voto è sempre stato concepito e utilizzato come “mezzo di difesa” anti-scalata, di volta in volta diretto contro:

– il dominio di soci o gruppi che potessero compromettere le strategie territoria-li e i servizi delle imprese a vantaggio di una collettività di soci direttamente o indi-rettamente interessati alle stesse;

– le acquisizioni straniere di imprese il cui controllo in mani nazionali è stato giudicato imprescindibile per ragioni politico-economiche;

– l’assoggettamento a politiche di gruppo potenzialmente dannose per i soci “esterni” al gruppo;

– le acquisizioni ostili agli amministratori in carica; – l’influenza dominante di un solo azionista, quali ne siano gli obiettivi, contro

la perdita del potere da parte del gruppo al comando.

In Germania l’ultimo dibattito si sviluppò sul finire degli anni ’80 e l’inizio de-

[10] Per vero osserva BAUMS (supra, n. 9), 7, che, se il tetto di voto non è generalizzato e si creano due categorie di azioni, una sola delle quali interessata dal tetto, l’effetto pratico non diverge granché dall’effetto derivante dalla creazione di una categoria di azioni a voto plurimo; proprio ciò avrebbe determinato la Terza Disposizione di attuazione dell’Aktiengesetz del 1937 (21 dicembre 1938), che inizialmente sottoponeva ad autorizzazione l’introduzione di un tetto di voto. Il progetto di riforma del 1965 prevedeva la revoca di questa disposizione, ma nel contempo anche il divieto di un tetto di voto per singoli azionisti o per singole categorie di azioni. Sennonché l’assimilazione sostanziale tra azioni a voto plurimo e categoria di azioni contraddistinta dal tetto di voto fu contestata dalla Relazione della Commissione giuridica, con conseguente eliminazione della norma progettata nella nuova legge azio-naria.

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gli anni ’90 [11] ed ebbe ad oggetto l’opportunità di mantenere ammissibile il tetto di voto nelle società quotate: i più se ne dichiararono contrari con vari argomenti, fra i quali primeggiava la considerazione degli ostacoli che la restrizione al voto determinava all’efficiente operare del mercato dei capitali e all’ottimale allocazio-ne del controllo delle imprese a beneficio di tutti gli investitori. Tale proposta ven-ne accolta dalla KonTragG 27 aprile 1998 (art. 1, n. 20), e le disposizioni transito-rie dettate per le quotate che erano dotate di tetti al voto hanno cessato di avere ef-fetti dal 2000 [12].

L’esito dell’evoluzione del sistema tedesco è racchiuso nella disposizione detta-ta nel § 134, 1° comma, AktG, il cui secondo periodo («Nel caso in cui l’azionista possieda più azioni, l’atto costitutivo, nelle società non quotate in borsa, può limi-tare il diritto di voto mediante la previsione di un importo massimo o di scaglio-ni» [13]) ha con ogni evidenza rappresentato la norma di riferimento dell’art. 2351, 3° comma, c.c. nel testo licenziato dalla riforma del 2003. Sebbene il legislatore italiano abbia inteso affrancarsi da quel modello eliminando con il d.l. 24 giugno 2014, n. 91, il divieto del tetto di voto nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la disposizione tedesca rimane un importante parametro di rife-rimento per l’analisi di problemi specifici, là dove possa fornire utili spunti di ri-flessione su temi problematici quali il nesso di imputazione delle azioni al socio ai fini dell’applicazione del tetto di voto (terzo e quarto periodo), la posizione del tet-to in capo a singoli azionisti (quinto periodo) e l’incidenza del tetto nel calcolo del-le maggioranze (sesto periodo).

Viene da chiedersi quali siano le ragioni del recente ripensamento rispetto alle scelte compiute dalla riforma del 2003, a loro volta indubbiamente figlie anche del-le critiche a suo tempo rivolte ai tetti di partecipazione, e in definitiva di voto, am-messi nelle società privatizzate [14]. In proposito si deve considerare che l’elimi-

[11] Oltre a BAUMS (supra, n. 9), 13 ss., cfr. ADAMS, “Der Markt für Unternehmenskontrolle und sein Missbrauch”, Die Aktiengesellschaft, 1989, 333 ss.; ID., “Höchststimmrechte, Mehrfachstimmrech-te und sonstige wundersame Hindernisse auf den Markt für Unternehmenskontrolle”, ivi, 1990, 63 ss.; SCHNEIDER, “Gesetzliches Verbot für Stimmrechtsbeschränkungen bei der Aktiengesellschaft”, ivi, 1990, 56 ss.; ZÖLLNER-NOACK, “One share – one vote?”, ivi, 1991, 126 s., questi ultimi con posizione diver-gente rispetto alla contrarietà dei primi al tetto di voto nelle quotate. [12] Il tetto di voto previsto dalla WGESETZ è a sua volta venuto meno nel 2007 per effetto della no-

ta sentenza della Corte di Giustizia, 23 ottobre 2007, causa C-112/05, in Giur. comm., 2009, II, 262, con nota di F.M. MUCCIARELLI, La sentenza “Volkswagen” e il pericolo di una “convergenza” forzata tra gli ordinamenti societari.

[13] Traduzione tratta da AGSTNER-BORDIGA, Legge sulle società per azioni della Repubblica Federa-le Tedesca (Milano, 2014), 263. [14] V., per es., MINERVINI, “Contro il diritto speciale delle imprese pubbliche “privatizzate””, Riv.

soc., 1994, 746; G. ROSSI, “Privatizzazioni e diritto societario”, ivi, 1994, 396 s.; B. VISENTINI, “Privatiz-

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nazione del divieto del voto contingentato nelle quotate va di pari passo con l’in-troduzione in queste ultime dell’ammissibilità del voto maggiorato e della “trasci-nabilità” del voto plurimo preesistente alla quotazione: il tutto fa comprendere co-me non rappresenti più un obiettivo primario quella efficienza allocativa del merca-to, la fiducia assoluta nella quale, così come veniva espressa negli ultimi decenni del novecento, è risultata largamente compromessa da ben noti “fallimenti”; al pun-to da diffondersi su vari e importanti mercati regolamentati un atteggiamento più flessibile e propenso ad accogliere società di rilevanti dimensioni, ancorché dall’as-setto proprietario contraddistinto da pesanti alterazioni del principio di proporzio-nalità tra numero di azioni possedute e numero di voti esercitabili dai singoli azio-nisti [15].

I probabili obiettivi sottostanti all’eliminazione del divieto de quo nelle quotate sono ricostruibili alla luce delle indicazioni consegnateci, prima ancora che dalla cronaca, dalla storia di questo “mezzo di difesa”, e allora consistono:

(i) nell’incentivare la quotazione di società azionarie il cui controllo sia protetto da scalate, nella convinzione che per un verso in mancanza di simili difese tali so-cietà non si quoterebbero o si quoterebbero altrove e che per altro verso la presenza del tetto di voto non sia sempre e necessariamente contraria agli interessi degli in-vestitori e dagli stessi osteggiata [16];

zazione, banche e “public company””, ivi, 1994, 1042 s.; JAEGER, “Privatizzazioni; “Public Compa-nies”; problemi societari”, Giur. comm., 1995, I, 10. [15] Peraltro il dibattito continua: cfr., da diverse prospettive e con diversi accenti, SPOLIDORO, “Il

voto plurimo: i sistemi europei”, Riv. soc., 2015, 134 ss.; CARIELLO, “Azioni a voto potenziato, “voti plurimi senza azioni” e tutela dei soci estranei al controllo”, Riv. soc., 2015, 164 ss.; ID., “Gruppi e minoranze non di controllo: dalla tutela risarcitoria a quella “organizzativa” e “procedimentale” (all’alba delle azioni a voto potenziato)”, in questa Rivista, 2015, 278 ss.; ABBADESSA, “Le azioni a voto plurimo: profili di disciplina”, in DI CATALDO-MELI-PENNISI (a cura di), Impresa e mercato. Studi dedicati a Mario Libertini, I, Impresa e società (Milano, 2015), 3 ss.; GUIZZI, “La maggiorazione del diritto di voto nelle società quotate: qualche riflessione sistematica”, Corr. giur., 2015, 153 ss.; LAMANDINI, “Vo-to plurimo, tutela delle minoranze e offerte pubbliche di acquisto”, Giur. comm., 2015, I, 491 ss.; VENTORUZZO, “Un’azione, un voto: un principio da abbandonare?”, Giur. comm., 2015, I, 512 ss.; nonché gli interventi di ANGELICI, MONTALENTI, DENOZZA, LIBERTINI e CALANDRA BUONAURA al seminario “Voto maggiorato, voto plurimo e modifiche dell’OPA”, Giur. comm., 2015, I (rispettivamente) 217 ss., 221 ss., 236 ss., 245 ss., 251 ss. [16] Significativo è, ad es., il ripensamento sulla rigorosa attuazione del principio OSOV intervenuta

con le modifiche al Singapore Companies Act apportate con il Companies (Amendment) Bill 2014 (8 ottobre 2014) dopo che a causa degli impedimenti frapposti alle azioni a voto plurimo nel 2011 la borsa di Singapore aveva perduto la possibilità di quotare la società Manchester United a vantaggio della borsa di New York (NYSE) e nel 2014 la borsa di Hong Kong ha passivamente assistito allo spo-stamento della più grande offerta iniziale di quotazione sino ad allora realizzata ad opera della società Alibaba sulla medesima borsa americana. Basti riflettere su come il tetto di voto limitato ad alcune azioni (o azionisti: v. infra) si presti a creare una struttura dell’azionariato a “doppia classe”, per com-prendere come si ripropongano nel tema de quo alcuni profili tipici del voto plurimo.

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(ii) nel frapporre un argine alle acquisizioni straniere di imprese nazionali favo-rite dalla attuale debolezza economica del capitale locale, nel contempo frenando l’emigrazione di imprese già quotate verso ordinamenti che in questa direzione po-trebbero offrire maggiori spazi di autonomia [17];

(iii) nell’agevolare il passaggio alla società per azioni di società di impianto cooperativo caratterizzate dal principio del voto capitario, dai cui soci troppo arduo e disincentivante verrebbe percepito il passaggio al principio capitalistico “secco” del voto proporzionale alle azioni, e ciò con particolare, ma non esclusivo, riferi-mento alla situazione delle banche popolari costrette alla trasformazione in s.p.a. dall’art. 29, 2°-ter comma, t.u.b. [18];

(iv) in una possibile reviviscenza – quando occorra – della difesa del socio «consumatore», più esattamente del socio interessato non solo e non tanto al ritor-no economico ordinario dell’investimento, bensì alle strategie territoriali e ai servi-zi resi dalla società, con la propria attività, a determinate comunità o gruppi di ap-partenenza, così lecitamente “contrattualizzando” interessi altri dal massimo profit-to [19]: ciò che, se può trovare più facile collocazione in società non quotate ancor-ché con azioni diffuse in modo rilevante, non può a priori ritenersi incompatibile con l’accesso ai mercati regolamentati, i cui attori non paiono oggi insensibili a forme di investimento “responsabile”.

4. Varianti funzionali della fattispecie

La diversità degli obiettivi perseguibili con il tetto di voto determina la variabi-lità della fattispecie sul piano funzionale. Le varianti, sotto questo profilo, si diffe-renziano in relazione ai destinatari del vincolo e si elencano qui di seguito a prescin-dere dal problema della loro coerenza con l’ordinamento, oggetto di esame nel § 5.

In primo luogo viene in considerazione il tetto di voto generale (i), valevole per tutte le azioni con voto – quale che sia il rapporto “voto per azione” – e per tutti gli azionisti. In altre parole, il tetto si applica a tutte le azioni dotate del voto indipen-

[17] E v. MARCHETTI, “Le fusioni transfrontaliere del gruppo Fiat-Chrysler”, Riv. soc., 2014, 1124 ss. [18] L’art. 1, 2°-bis comma, d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, convertito con integrazioni con legge 24

marzo 2015, n. 33, a tal fine consente la previsione di un tetto di voto non inferiore al 5% del capitale per la durata massima di ventiquattro mesi dall’entrata in vigore (26 marzo 2015) della norma: una disposizione che si presenta come autorizzativa, ma che in realtà restringe sia sul piano quantitativo (rendendo inammissibile un tetto inferiore al 5%) sia sul piano temporale (sino al 26 marzo 2017) una libertà oggi riconosciuta senza limiti del genere a tutte le altre s.p.a. [19] Prospettiva che condivide un’impostazione largamente seguita: e v., da ultimo, DENOZZA,

“Logica dello scambio e “contrattualità”: la società per azioni di fronte alla crisi”, Giur. comm., 2015, I, 5 ss.

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dentemente da chi sia il loro titolare e dunque vale per tutti gli azionisti legittimati al voto indipendentemente dalle caratteristiche delle loro azioni.

Con varie tecniche si può però ipotizzare una selezione dei destinatari del tetto di voto.

Così è ben nota la variante del tetto di voto parziale per tipologia di azioni (ii), nella quale il limite si rivolge a tutti gli azionisti che divengono titolari di una data tipologia di azioni con voto ed opera soltanto in relazione al voto attribuito da tale tipo di azioni. Ciò significa che, se lo stesso socio acquista azioni soggette al tetto ed azioni che non lo sono, egli subirà gli effetti limitativi del tetto soltanto con le prime azioni, non anche con le seconde, il cui voto potrà quindi essere pienamente esercitato anche se, sommato al voto esercitato con le azioni a voto “calmierato”, dovesse superare il tetto stabilito per quest’ultime (va da sé che lo statuto, per evi-tare che ciò accada, potrebbe impedire il possesso di azioni di diverse tipologie da parte di uno stesso socio o, comunque, porre regole idonee ad evitare il cumulo dei voti attribuiti dalle diverse azioni oltre una certa misura).

Si può concepire anche un tetto di voto parziale per categorie di azionisti (iii), ove si intendano individuare i legittimati al voto che subiscono il tetto non già in relazione al tipo o categoria di azioni possedute, bensì in relazione alla loro appar-tenenza o non appartenenza a gruppi variamente determinati. Ad esempio, il vinco-lo potrebbe interessare, in positivo o in negativo, tutti i soci che siano o non siano: dipendenti della società o del gruppo di appartenenza; azionisti “stabili” (previa de-terminazione dei presupposti della “stabilità”); investitori istituzionali; azionisti re-sidenti nei territori in cui opera la società, ecc.

Infine deve prendersi in esame anche l’ipotesi del tetto di voto parziale per sin-

goli azionisti (iv), i quali, a loro volta, potrebbero essere identificati personalmente (per nome o denominazione, o altro sistema idoneo ad individuare sempre e soltan-to uno o più determinati soggetti specifici) oppure mediante criteri diversi dal-l’appartenenza ad una categoria di rilevanza economico-sociale: si consideri, a mo’ di esempio, il tetto posto esclusivamente in capo all’azionista – chiunque esso sia – che dovesse in futuro lanciare un’opa volontaria o che dovesse comunque trovarsi ad avere una partecipazione di controllo (o che sarebbe di controllo se non vi fosse il tetto) o in capo a tutti gli azionisti che fossero o divenissero parti di un patto pa-rasociale che vincoli un determinato quantitativo minimo di azioni, o ancora ai primi tre azionisti – chiunque essi siano e in futuro saranno – con il più elevato possesso azionario [20].

[20] Clausola, quest’ultima, che si presterebbe ad interessanti analisi dei comportamenti indotti, a seconda della composizione della compagine sociale, con gli strumenti della teoria dei giochi.

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5. Limiti di ammissibilità delle singole varianti

A) Il tetto di voto generale (i), sia esso stabilito per tutte le delibere assembleari o solo per alcune [21], è la variante specificamente contemplata dall’art. 2351, 3° comma, c.c. La clausola che lo prevede, pertanto, non dà luogo a problemi di am-missibilità, salvo il seguente: se la misura massima alla quale venga limitato il di-ritto di voto possa essere fissata in un voto, di tal che ogni azionista – indipenden-temente dal numero di azioni con voto possedute – abbia a disposizione un solo vo-to, cioè un voto conteggiabile per 1/1 in ordine alla verifica del quorum deliberati-vo. Un simile tetto porterebbe al voto capitario nella s.p.a. [22], poiché ogni socio conterebbe come ogni altro socio indipendentemente dal numero di azioni (con vo-to) rispettivamente imputabili.

La questione può essere posta chiedendosi se – constatato il moltiplicarsi degli strumenti atti a scardinare il principio di proporzionalità tra proprietà/rischio e con-trollo/potere in tutte le s.p.a., anche quotate – ancora vi sia, ed eventualmente quale sia, una soglia minima al di sotto della quale non si possa scendere nel fissare il tet-to di voto. Invero, di una tale soglia minima nell’art. 2351 non vi è traccia. Essa, tutt’al più, potrebbe essere desunta da altre norme in tema di s.p.a. e dal confronto con quelle dettate per altri tipi sociali: sotto il primo profilo si è notato che le attuali norme sulla società anonima, pur consentendo di derogare al principio di propor-zionalità, non consentono di prescindervi del tutto; sotto il secondo profilo si fa presente che l’introduzione del voto capitario innesterebbe, nel “corpo” organizza-tivo della società capitalistica per eccellenza, un elemento spurio, tipico delle so-cietà di stampo cooperativo [23].

[21] Variante pacificamente ammessa: v., fra i tanti, RECALDE CASTELLS, sub 105, in AA.VV., Comen-tarios a la Ley de Sociedades Anonimas2 (Madrid, 2009), II, 1083; ABRIANI, “Le azioni e gli altri stru-menti finanziari”, in ABRIANI– AMBROSINI-CAGNASSO-MONTALENTI, Le società per azioni, in Trattato Cotti-no (Padova, 2010), IV, 317; HÜFFER-KOCH, Aktiengesetz11 (München, 2014), sub § 134, Rn 6, 966.

[22] Sempre che non vi siano azioni attribuenti un voto conteggiabile per una frazione di unità (es. 1/3) – sulla cui riconducibilità alle azioni a voto limitato e sulla cui ammissibilità non si dovrebbero più nutrire perplessità [e v. CIAN-SANDEI, sub 2351, in SANTOSUOSSO (a cura di), Delle società, dell’azienda, della concorrenza. Artt. 2247-2378, in Commentario Gabrielli (Torino, 2015), 944; nonché la motiva-zione alla massima n. 144 – 19 maggio 2015 – della Commissione per i principi uniformi in tema di società presso il Consiglio Notarile di Milano, leggibile in www.consiglionotarilemilano.it.], almeno quando esse non siano idonee a conferire alle altre azioni un voto dal peso più che triplo rispetto al loro sì da eludere il limite posto dall’art. 2351, 4° comma, c.c. – ovvero, là dove vi siano azioni del genere, nessun socio possieda tali azioni in misura insufficiente a raggiungere l’unità (nell’es. di emis-sione di azioni attribuenti il voto per 1/3, nessun socio ha meno di tre azioni).

[23] Critici verso il voto capitario nella s.p.a., confermando il tradizionale rifiuto del voto per teste nei tipi capitalistici, ANGELILLIS-VITALI, sub 2351, in NOTARI (a cura di), “Azioni” (supra, n. 5), 447 ss.; LIBERTINI-MIRONE-SANFILIPPO (supra, n. 1), 274 s.; BIONE, “Voto capitario nella s.p.a.?”, Giur. comm., 2012, I, 625 ss. Ma una contraria opinione è stata espressa da altra parte della dottrina post riforma:

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Orbene, è vero che le azioni a voto limitato e senza voto non possono rappre-sentare più della metà del capitale sociale, che un’azione a voto plurimo non può concedere più di tre voti, che il voto maggiorato non può spingersi fino a ricono-scere più di due voti per azione, che uno strumento finanziario attribuente il voto (e quindi limitante il potere dell’azionista) non può attribuire un voto generale. Ma da tutti questi limiti strutturali dettati per singoli strumenti di alterazione del principio di proporzionalità, frutto di scelte legislative effettuate in tempi diversi e – come è lecito arguire – senza alcuna visione di insieme, non emerge (allo stato) un preciso limite di sistema, suscettibile di essere invocato come limite generale applicabile tanto agli strumenti che non prevedono limiti strutturali espressi (come il tetto di voto) quanto all’utilizzo congiunto di una pluralità di strumenti di alterazione del principio di proporzionalità, la cui compatibilità non sia esclusa dall’ordinamento.

Ciò comporta che l’assenza di limitazioni quantitative minime nella fissazione del tetto di voto non possa essere rimediata né da un’inesistente limite generale di sistema né dall’invocazione di limiti dettati per altri strumenti nel difetto dei pre-supposti per l’estensione analogica delle specifiche disposizioni che fissano quei limiti. Sotto quest’ultimo profilo, in particolare, il tetto di voto generale introduce una forma di limitazione del voto che per un verso lo avvicina alle azioni a voto limitato, ma che per altro verso presenta caratteristiche del tutto eterogenee. Le azioni a voto limitato, infatti, possono provocare un’alta concentrazione di potere nelle mani dei soci titolari di azioni a voto pieno/plurimo, e proprio per questo se ne circoscrive l’emissione entro la metà del capitale sociale. Viceversa il limite in esame impedisce la concentrazione del potere; e tanto più la impedisce quanto più bassa è la misura massima stabilita: il tetto a un voto rappresenta la più alta disper-sione del potere in rapporto al capitale investito. Ne deriva che, mancando i pre-supposti per l’analogia, al tetto di voto generale non può applicarsi con gli oppor-tuni adattamenti il limite di cui all’art. 2351, 2° comma, c.c. [24], nel senso che non si può ritenere inammissibile una clausola che provochi la perdita di più del 50% dei voti astrattamente esercitabili per effetto del tetto stabilito, quale che sia, in re-lazione alla distribuzione della proprietà azionaria.

Una volta appurata l’impossibilità di ricavare dal sistema un vincolo implicito o

cfr., anche per ulteriori riferimenti, SANTORO, sub 2351, in M. SANDULLI-SANTORO (a cura di), La riforma delle società per azioni. Commentario del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, I (Torino, 2003), 151 s.; BLAN-DINI, “Le azioni a voto limitato”, Giur. comm., 2004, I, 486; D’ATTORRE, Il principio di eguaglianza tra soci nelle società per azioni (Milano, 2007), 168 ss.; LA SALA (supra, n. 1), 161 ss., ove – a nt. 156 – ampie citazioni in senso permissivo da parte della dottrina tedesca [la cui dominante opinione favore-vole è tra i più recenti riassunta in SCHRÖER, sub 134, in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz3, B. 3. (München, 2013), Rn. 10, 694 s.] e francese (avversa, per lo più, quella spagnola). [24] Punto pacifico: cfr., ad es., SANTORO (supra, n. 23), 150; LIBERTINI-MIRONE-SANFILIPPO (supra,

n. 1), 274.

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desumibile per analogia, mantenere ferma una posizione restrittiva non solo risulta ingiustificato, ma metterebbe l’interprete in forte imbarazzo per l’impossibilità di determinare una soglia non arbitraria sotto la quale sia inammissibile abbassare il tetto: se portare il tetto a due voti per socio salverebbe formalmente l’ossequio alla tradizione più vicina [25], dal punto di vista sostanziale di regola non cambierebbe nulla rispetto al voto per teste; ma non per questo si potrebbe giungere a sostenere l’inammissibilità di un qualsiasi tetto che alla luce della distribuzione azionaria di un particolare momento storico parificasse i soci in punto di capacità di influenza individuale sulle decisioni [26].

B) Il tetto di voto parziale per tipologia di azioni (ii) pone la questione se la so-la limitazione conseguente al tetto sia sufficiente ad identificare una categoria di azioni (quelle soggette al tetto) rispetto alle altre (quelle che non vi sono soggette). La risposta può certo dipendere dall’ampiezza che si intende riconoscere all’espres-sione “azioni fornite di diritti diversi” di cui all’art. 2348, 2° comma, c.c.; ma vi è la forte impressione che, in ogni caso, alla disciplina delle azioni speciali affette da un voto limitato ci si debba volgere per trovare adeguata regolamentazione della fattispecie in oggetto.

Nella quale fattispecie è vero che ogni azione della tipologia soggetta al tetto è fornita di un diritto di voto di intensità non diversa da quella riconosciuta ad ogni azione di altra tipologia; ma è altrettanto vero che solo la prima azione possiede una caratteristica limitativa della posizione giuridica concernente il voto dalla stes-sa attribuita al relativo titolare, tale da determinarne una “oggettiva diversità” a prescindere dal fatto che la limitazione abbia in concreto modo di operare, in quan-to ciò dipende dalla quantità di azioni di quella tipologia imputabili ad un medesi-mo soggetto. Questa “oggettiva diversità” viene in genere reputata in sé sufficiente a permettere la qualificazione della tipologia in esame in termini di categoria di azioni ai sensi dell’art. 2348, 2° comma, c.c. per gli effetti che a ciò si ricollegano (tutela degli interessi di categoria per mezzo dell’assemblea speciale) [27]: per po-ter applicare il tetto soltanto ad una tipologia di azioni e/o per invocare la disciplina delle categorie azionarie, pertanto, non vi è alcun bisogno di aggiungere ulteriori

[25] Ma non quella delle origini: rammenta i riscontri storici di società azionarie caratterizzate dal voto capitario anche ANGELICI (supra, n. 15), 218. [26] Come avverrebbe se si ponesse un tetto al 10% in una s.p.a. i cui quattro soci avessero parte-

cipazioni di diverso ammontare, ma nessuno con un possesso azionario inferiore alla soglia (es. 40%, 32%, 17%, 11%). [27] Cfr. NOTARI, “Le categorie speciali di azioni”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo dirit-

to delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), 1, 593 ss., part. 594, nt. 1; TOMBARI, “Le categorie speciali di azioni nella società quotata”, Riv. soc., 2007, 971 s., testo e nt. 19; ANGELILLIS-VITALI (supra, n. 23), 446; ABRIANI (supra, n. 21), 320 s.; LIBERTINI-MIRONE-SANFILIPPO (supra, n. 1), 274; LA SALA (supra, n. 1), 70 e 80 ss.

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ragioni di diversità accanto a quella qui considerata, quali la previsione di privilegi patrimoniali o il riconoscimento del voto solo per particolari argomenti [28].

Inoltre la diversità oggettiva de qua si estrinseca in una limitazione della posi-zione giuridica del titolare in ordine al voto assembleare a confronto ed in rapporto all’assenza di limiti sul voto (singolarmente e complessivamente) attribuito dalle coesistenti azioni non appartenenti alla stessa categoria; e ciò permette la ricondu-zione o assimilazione della fattispecie a quella delle azioni a voto limitato di cui al-l’art. 2351, 2° comma, c.c., con conseguente contenimento dell’emissione delle azioni stesse entro il limite massimo della metà del capitale sociale: queste, dun-que, non possono superare (con altre eventuali azioni a voto limitato o senza voto) la metà delle azioni complessivamente emesse [29]. Né si comprendono le perples-sità da taluno manifestate al riguardo [30]: come nel caso del voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni la testuale applicazione del limite al rapporto tra azioni a voto condizionato (con altre eventuali azioni a voto limitato o senza voto) e azioni a voto non limitato fa sì che le prime non possano superare le seconde, a prescindere dalla (puramente eventuale) quantità di voti che il verificarsi della con-dizione sottrae alla potenziale espressione in assemblea, allo stesso modo le azioni soggette al tetto non possono superare il numero delle azioni che non vi sono sog-

[28] L’opinione dominante in Germania ritiene ammissibile la destinazione del tetto di voto ad una categoria di azioni, ma a condizione che si tratti di una categoria ai sensi del § 11 AktG, il quale a tal fine pretende una diversificazione dei diritti di ordine patrimoniale, sicché in quel sistema non sa-rebbe sufficiente la sola differenziazione causata dalla presenza del tetto: v., da ultimo, HÜFFER-KOCH (supra, n. 21), Rn. 14, 968; SPINDLER, sub 134, in SCHMIDT-LUTTER (a cura di), Aktiengesetz Kommentar3 (Köln, 2015), Rz. 15. Nel panorama italiano, ma per altre ragioni (v. infra, nt. 30), seguono questo orientamento CIAN-SANDEI (supra, n. 22), 940 ss., che tuttavia non negano l’ammissibilità di un tetto destinato soltanto ad un gruppo di azioni. [29] Cfr., tra i più espliciti (ma si tratta di conclusione data per scontata dai più), ABRIANI (supra, n.

21), 321; LIBERTINI-MIRONE-SANFILIPPO (supra, n. 1), 274; G.P. LA SALA (supra, n. 1), 84. [30] Predicano l’assenza di ogni limite all’emissione: ANGELILLIS-VITALI (supra, n. 23), 446, nt. 224,

sulla base della considerazione che le azioni di categoria, nonostante il tetto, attribuirebbero un voto pieno; CIAN-SANDEI (supra, n. 22), 942 s., per ragioni legate sia al loro rifiuto di concepire una catego-ria azionaria caratterizzata dal solo tetto di voto, sia all’evitabilità del limite da parte di chi dovrebbe subirlo (basta non acquistare azioni in eccedenza). Quest’ultimo argomento è suggestivo, ma trascura due aspetti. In primo luogo, il superamento del tetto non è sempre volontario, né la decisione di non acquistare azioni in eccedenza è sempre priva di controindicazioni ed economicamente neutrale, così come la cessione delle azioni eccedenti: si pensi all’acquisto di azioni nell’esercizio del diritto di op-zione e al superamento della soglia per effetto del mancato esercizio del medesimo diritto da parte di altri azionisti; si pensi all’acquisto a titolo di eredità o per fusione/scissione nella quale le azioni pre-senti e determinanti l’eccedenza sono una parte, e non quella di maggior valore, degli elementi patri-moniali attivi. In secondo luogo, non va dimenticato che le scelte dei singoli azionisti hanno importanti ricadute sulla situazione complessiva: al di là delle conseguenze sul singolo azionista, resta indubbio che un tetto molto basso applicato al 95% delle azioni emesse rischia di conferire un potere eccessivo al rimanente 5% e – quel che è peggio – di renderlo perpetuo.

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gette a prescindere dalla quantità di voti non esprimibili per effetto del superamen-to del tetto da parte di singoli azionisti [31]; in ogni caso si è sicuri che i voti po-tenzialmente esprimibili in ogni assemblea sono almeno la metà dei voti che si sa-rebbero potuti esprimere se tutte le azioni emesse avessero goduto di un voto privo di limiti.

Sotto altro profilo si è talora paventato il pericolo di elusione del divieto di voto plurimo che si potrebbe perpetrare attraverso la posizione di un tetto di voto limita-to ai possessori di una categoria di azioni [32]. Il tema potrebbe mantenere una sua attualità, pur dopo il venir meno del divieto di emissione di azioni a voto plurimo, alla luce delle restrizioni poste alla quantità di voti che un’azione può attribuire (non più che tripla) e all’utilizzo di tali azioni nelle s.p.a. quotate. Ma, una volta che si sia correttamente ricondotto o assimilato il tetto parziale alle limitazioni del voto contemplate nell’art. 2351, 2° comma, c.c., non v’è ragione per attribuire a questa specie di limite una pericolosità maggiore o una forma di elusività (invero in senso improprio, data l’eterogeneità degli strumenti comparati) diversa da quella derivante dal voto condizionato o limitato in base agli argomenti di decisione. Il limite massimo di emissione desumibile dall’art. 2351, 2° comma, c.c. è misura sufficiente ad evitare risultati abnormi e ad ipotizzare tradimenti sostanziali dei confini posti al voto plurimo.

C) Il tetto di voto parziale per categorie di azionisti (iii) individua i legittimati al voto che subiscono il limite in relazione alla loro appartenenza o non apparte-nenza a gruppi variamente determinati. La sua ammissibilità – pur in un sistema

[31] Ed ognuno dovrebbe vedere che, per apprezzare l’analogia, non rileva previamente stabilire se le azioni a voto contingentato siano pienamente riconducibili alle azioni a voto condizionato [nel qual senso LA SALA (supra, n. 1), 72 ss.] o se esse non lo siano [così CIAN-SANDEI (supra, n. 22), 942 s.]. I punti di dissenso (è o no il possesso azionario eccedente una condizione non meramente potestativa? vi è uguaglianza nei diritti di categoria se la condizione si può verificare per alcuni azionisti, quelli che superano il tetto, e non per altri, quelli che non lo superano?) sono neutri al riguardo: ciò che conta in ordine all’invocazione del limite all’emissione di cui all’art. 2351, 2° comma, c.c. è che il blocco del voto opera soltanto in relazione al possesso di una determinata tipologia di azioni, che coesiste con altra tipologia non sottoposta ad alcun blocco (donde l’esigenza di porre un limite al potere acquisibile con le azioni non soggette al tetto), al ricorrere di un evento il cui verificarsi determina l’applicazione del limite (donde l’irrilevanza del numero di voti di volta in volta perduti). Peraltro non si può fare a meno di notare che, se il tetto di voto esteso a tutti gli azionisti è giudicato dall’ordinamento compati-bile con il principio di uguaglianza dei diritti attribuiti dalle azioni ancorché sia idoneo a diversificare la posizione dei singoli soci in base al rispettivo possesso azionario, non si vede per quale ragione la stes-sa struttura, applicata ad un gruppo di azioni, non sarebbe compatibile con il principio di uguaglianza dei diritti all’interno del gruppo: evidentemente a tal fine è sempre e soltanto necessaria e sufficiente la potenzialità del verificarsi dell’evento per ogni titolare di azioni di quel gruppo. [32] V., ad es., in termini dubitativi, BAUMS (supra, n. 9), 7 s., e retro, nt. 10. Adde COSTANTINO,

“Le azioni: profili generali e circolazione”, in CAGNASSO-PANZANI (diretto da), Le nuove s.p.a. (Bologna, 2010), 377.

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dalla consolidata tradizione che impernia la posizione del singolo azionista sull’a-zione e su uguali diritti attribuiti da ogni azione (all’interno di una stessa categoria di azioni) [33] – può essere argomentata in forza dell’assenza di esclusioni esplicite in ordine alla destinazione del tetto nell’art. 2351, 3° comma, c.c. e in base alle di-sposizioni che oggi consentono la differenziazione della posizione degli azionisti non già in forza della tipologia di azioni possedute, bensì per la loro riconducibilità all’interno di gruppi aventi caratteristiche soggettive ed interessi omogenei.

Sotto il primo profilo viene da rilevare che la norma italiana si limita a ricono-scere come legittima la fissazione statutaria di una misura massima di espressione del voto “in relazione alla quantità di azioni possedute da parte di uno stesso sog-getto”: con ciò includendo la fattispecie del tetto di voto generale, ma per certo an-che senza escludere ogni meccanismo di selezione dei soggetti interessati dal tetto che non si ponga in contrasto con l’ordinamento (come sicuramente avviene per il meccanismo che sfrutta le categorie azionarie). L’utilità di questa prima osserva-zione si coglie soprattutto se si considera che, come si è già ricordato, il legislatore della riforma del 2003, a cui va ascritta la paternità della norma, ha preso a modello il sistema tedesco, ma non ha inteso riprodurre il periodo, contenuto nel § 134, 1° comma, AktG in coda alla previsione della limitabilità del diritto di voto attraverso la fissazione di una misura massima, per il quale “le limitazioni non possono essere disposte per singoli azionisti” [34]. Poco importa se nel diritto tedesco sia sosteni-bile una estensione interpretativa del divieto dai “singoli azionisti” ai “singoli grup-pi di azionisti” [35]; quel che importa sottolineare è che dall’art. 2351, 3° comma, c.c. non emerge alcun limite alla selezione dei soggetti interessati dal tetto: ogni eventuale limite al riguardo può essere ricostruito soltanto partendo da altre dispo-sizioni e dai principi dalle stesse inducibili.

Qui entra in gioco il secondo profilo, con cui si valorizza la recente introduzione delle disposizioni in tema di dividendo e voto maggiorati, quali fattispecie nelle quali il legislatore cessa di adoperare le categorie di azioni come strumento di tute-la di interessi omogenei di gruppi di soci in contrapposizione ad altri e direttamente permette la rilevanza, per scelta statutaria, di tali interessi almeno nelle società aperte e almeno per le categorie di azionisti desumibili dagli artt. 127-quater e 127-quinquies t.u.f. Da queste disposizioni si evince che può essere dato rilievo a grup-pi di azionisti contraddistinti da diritti all’utile e al voto parzialmente diversi, seb-

[33] Per tutti v. ANGELICI, La società per azioni. I. Principi e problemi (Milano, 2012), 31 s. [34] Anche qui si riporta la traduzione di AGSTNER-BORDIGA (supra, n. 13), 263. [35] Nell’ambito del riconoscimento di ammissibilità del tetto di voto per categorie di azioni osser-

va, tra gli altri, SPINDLER (supra, n. 28), Rz. 15, che le categorie azionarie non possono essere definite soltanto per la loro appartenenza a determinate persone, ma il rilievo non risponde al quesito di cui al testo.

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bene i soci appartenenti a detti differenti gruppi non siano titolari di azioni di diver-sa categoria: gruppi che trovano la loro ragione di aggregazione nella (breve o me-dio-lunga) durata dell’investimento azionario, e in un caso ancora sulla (ampia o ridotta) capacità di influenzare le decisioni sociali. Pure notevole è che l’art. 127-quater consenta di vieppiù differenziare la posizione giuridica degli appartenenti ai diversi gruppi in base al ricorrere di “condizioni ulteriori” non predeterminate, ma lasciate alla elaborazione dei singoli statuti, purché suscettibili di oggettiva rileva-zione e scevre da elementi di discrezionalità (specie ad opera degli amministratori) nella loro concreta applicazione. Né può tacersi che, sebbene si tratti di previsioni dettate per le società quotate, buoni argomenti depongono in favore della estensione della tecnica descritta a tutte le s.p.a. aperte e anche in talune società chiuse [36]. In

[36] Circa l’ammissibilità della maggiorazione del dividendo nelle s.p.a. non quotate in termini an-che più ampi di quanto consentito per le quotate v. RESCIO, “Clausole di maggiorazione del dividendo nell’evoluzione del sistema delle società azionarie”, in La struttura finanziaria e i bilanci delle società di capitali. Studi in onore di Giovanni Emanuele Colombo (Torino, 2011), 293 ss.; CUGNASCO, “La mag-giorazione del dividendo nelle società quotate”, Riv. dir. comm., 2011, I, 934 ss. Nel senso dell’ammissibilità della maggiorazione del dividendo per ogni azionista fedele (o all’interno di una ca-tegoria) v. già SFAMENI, Azioni di categoria e diritti patrimoniali (Milano, 2008), 183 ss., a cui adde NO-CELLA, sub 127-quater, in “Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 27”, Leggi civ. comm., 2011, 716 s. Contra DE LUCA, “Premi di fedeltà ed eguaglianza tra azionisti: riflessioni sull’art. 127-quater t.u.f.”, in questa Rivista, 2012, 39 ss., che si mostra fedele ad una concezione assai restrittiva del prin-cipio di uguaglianza azionaria (per il cui superamento v. infra, sub D). Circa l’ammissibilità della mag-giorazione del voto nelle s.p.a. non quotate v. ora LIBERTINI (supra, n. 15), 246, e ABRIANI, intervento al seminario “Voto maggiorato, voto plurimo e modifiche dell’OPA”, Giur. comm., 2015, I, 247 ss.; non-ché la massima n. 48/2014 dell’Osservatorio presso il Consiglio Notarile di Firenze. Contra ANGELICI (supra, n. 15), 220 s., per il quale nelle società chiuse “la possibilità di distinzioni basate sulle eventuali diverse possibili motivazioni dell’investimento azionario si esaurisce nella tecnica delle categorie di azioni”, laddove nelle società aperte i diversi comportamenti sul mercato finanziario da parte degli azionisti mossi da interessi eterogenei “sono oggettivamente in grado di porsi come indici delle moti-vazioni dell’investimento e di segnalare a quale delle diverse categorie di investitori (in senso allora socio-economico) l’azionista appartiene”. Ma – a parte che confinare la norma là dove è espressamen-te posta, cioè per le sole quotate, vorrebbe dire impedirne l’utilizzo anche alle società con azioni dif-fuse, sebbene non negoziate su mercati regolamentati [mi pare che non se ne avveda MARCHISIO, “La “maggiorazione del voto” (art. 127 quinquies t.u.f.): récompense al socio “stabile” o trucage del socio di controllo?”, Banca, borsa, tit. cred., 2015, I, 83, nel ricollegare la ratio della disposizione commenta-ta al problema dell’apatia razionale del socio ininfluente e a quello della stabilizzazione dell’aziona-riato, a loro volta dal medesimo posti in relazione con la quotazione, piuttosto che con l’alta disper-sione delle azioni o di parte rilevante delle stesse] – vi si può replicare che anche in talune società chiuse si possono osservare differenti comportamenti degli azionisti in relazione ai diversi interessi per-seguiti nell’investimento azionario (es. private equity/venture capital, dipendenti, partner commerciali, ecc.) suscettibili di considerazione oggettiva anche con riferimento alla durata dell’investimento: se ad es. l’azionariato dei dipendenti mira a rinforzare il legame e la comunanza di interessi con la società, perché mai la relativa fedeltà anche nelle società chiuse non potrebbe essere premiata in funzione di tale durata, e quindi con un dividendo e/o un voto maggiorati in funzione del protrarsi del legame? Né si può sostenere che l’ordinamento rifiuta per le sole società chiuse un meccanismo che diversifica le posizioni senza fare ricorso alle categorie azionarie: come è già stato notato da MARCHETTI, “Osserva-

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definitiva, al di là di problemi specifici sulla sufficienza di singoli requisiti degli azionisti (ove non specificamente contemplati dalle norme) a conferire giuridica rilevanza e meritevolezza ad un dato gruppo di appartenenza, non pare azzardata la conclusione che le categorie di azionisti rappresentino oggi un lecito e più diretto strumento (alternativo alle categorie di azioni) di aggregazione degli interessi con-trattualmente rilevanti nelle società azionarie tutte le volte che tali interessi siano suscettibili di essere differenziati e soddisfatti mediante la creazione di gruppi di soci portatori di interessi omogenei non del tutto coincidenti con gli interessi di al-tri gruppi [37].

Se ne ricava che il tetto di voto può essere destinato a limitare l’influenza degli azionisti mossi da un intento speculativo a breve termine, e quindi ad es. che siano divenuti tali e/o che abbiano incrementato il loro possesso azionario oltre una certa misura da meno di un anno, secondo una logica sostanzialmente conforme a quella sottesa all’art. 127-quinquies t.u.f. E potrebbero inoltre positivamente valutarsi se-lezioni di destinatari del tetto basate sull’aggregazione di gruppi di soci portatori di interessi omogenei ogniqualvolta l’appartenenza o la non appartenenza a tali gruppi si accompagni all’individuazione di interessi che dalle scelte del sistema si appale-sino meritevoli di protezione, e ciò anche nell’obiettivo di una equilibrata diffusio-ne del potere di influenza sulle decisioni da parte dei diversi gruppi. Si pensi alla coesistenza di gruppi quali quelli degli azionisti: dipendenti, investitori di breve, di medio o di lungo periodo, istituzionali, fondi sovrani, “consumatori” in senso lato, cioè interessati o coinvolti dall’esercizio dell’attività sociale per ragioni di fruizio-ne diretta o indiretta di beni, servizi e relativi indotti, o per ragioni di impatto terri-toriale.

zioni e materiali sul voto maggiorato”, Riv. soc., 2015, 452 (che pur manifesta perplessità circa l’esten-sione del voto maggiorato fuori dalle s.p.a. quotate), il voto maggiorato sfrutta una tecnica per molti versi simile al voto scaglionato o massimo, poiché sempre ad una situazione soggettiva dell’azionista – in questo caso la quantità del possesso azionario, nell’altro caso la sua durata – e non già ad una carat-teristica dell’azione si ricollega una diversa modulazione del voto (in un caso ampliandolo, nell’altro restringendolo): eppure il voto scalare e il voto massimo erano sino a ieri istituti esclusivi delle s.p.a. chiuse, ed oggi sono fruibili da ogni s.p.a. Per ulteriori rilievi critici circa l’idea che nella s.p.a. la “sper-sonalizzazione” del socio sia assoluta e compatibile soltanto con le diversificazioni ottenibili mediante le categorie di azioni cfr. PORTALE, “La società per azioni. Principi e problemi (Scintillae iuris)”, Banca, borsa, tit. cred., 2014, I, 138 ss. [37] Per una più diffusa trattazione dell’argomento, che allora peraltro non si poteva ancora giova-

re della conferma di impostazione giunta con la più recente previsione del voto maggiorato, sia con-sentito rinviare a RESCIO (supra, n. 36), 281 ss. e 289 ss.; Id., sub 127-quater, in FRATINI-GASPARRI (a cura di), Il testo unico della finanza (Torino, 2012), 1784 ss. e 1794 ss.; CUGNASCO (supra, n. 36), 934 ss. e 976 ss.; nonché, con specifico riguardo alla categoria degli azionisti stabili, SACCO GINEVRI, “L’attribuzione di diritti particolari agli azionisti di lungo termine in una prospettiva comparata”, in questa Rivista, 2012, 231 ss.; MARCHISIO (supra, n. 36), 80 ss. Per utili spunti in tema v. inoltre MAR-CHETTI (supra, n. 36), 452 ss.

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Chi condivida questa impostazione, deve porsi il problema dei limiti quantitativi all’utilizzo del tetto di voto (anche di una pluralità di tetti riferibili ad una pluralità di gruppi) nel frangente. L’inesistenza di categorie di azioni non rende possibile predefinire il numero di azioni che di volta in volta risulteranno imputabili ai soci del gruppo che subisce il tetto. Ma ciò non significa che non debba funzionare, op-portunamente adattato, il limite di cui all’art. 2351, 2° comma, c.c.: sembra eviden-te che le categorie di azionisti, nella misura in cui sia consentito farvi ricorso in se-de di limitazione del voto, non possono essere utilizzate per eludere i limiti posti alle categorie di azioni in questa materia e rimane pur sempre ferma l’esigenza, manifestata dalla disposizione citata, per cui, in presenza di limiti al voto, almeno la metà delle azioni emesse devono non essere assoggettate a limiti di tal fatta, co-sicché i voti complessivamente esprimibili in assemblea [38] siano almeno la metà di quelli che sarebbero esprimibili se per tutte le azioni valesse il principio One

Share, One Vote [39]. L’analogia corre pienamente, con la sola precisazione che la verifica di cui so-

pra non può compiersi al momento dell’emissione delle azioni, bensì soltanto nel momento in cui il diritto di voto viene esercitato, e quindi in occasione delle singo-le assemblee, con l’accertamento della legittimazione al voto: è questo il momento in cui occorre verificare quante azioni risultino complessivamente e singolarmente imputabili agli appartenenti alla categoria per la quale opera il tetto, e dunque quanti voti siano potenzialmente esprimibili in assemblea [40]. Se le azioni dei soci che subiscono il tetto non superano la metà di quelle complessivamente emesse, e dunque i voti che con il tetto dovessero perdersi non possono essere inferiori a quelli che sarebbero esprimibili in base al principio OSOV, nulla quaestio. In caso contrario, quel tetto in quell’assemblea non può funzionare: la clausola statutaria

[38] Va da sé: fatte salve le cause legali di sospensione dal voto, quali la mora del socio, le azioni proprie, ecc. [39] A questi fini il voto plurimo conta per uno. Ad es., delle 100 azioni della s.p.a. Alfa, 50 al

massimo possono essere affette da limiti al voto, ivi incluso il tetto, mentre le altre 50 devono avere un voto pieno, ancorché in tutto o in parte plurimo (es. 30 con un voto; 20 con tre voti); ciò garantisce che i voti esprimibili siano almeno il 50% del totale, indipendentemente da come funzioni il limite nella singola assemblea, e rispetta l’esigenza posta dall’art. 2351, 2° comma, c.c. Non rispetterebbe quell’esigenza invece la situazione nella quale, delle 100 azioni della s.p.a. Alfa, 60 abbiano limiti al voto, mentre, delle altre 40 a voto pieno, 20 abbiano un voto singolo e 20 godano di un voto triplo (contando in tutto 60 voti): poco importa che in concreto possano essere espressi 80 voti su 120; ciò che conta è che questi 80 voti provengono da azionisti che complessivamente non rappresentano al-meno la metà del capitale sociale. Analogamente, quando si passa dalle categorie di azioni alle catego-rie di azionisti e si deve allora ragionare non in base alle caratteristiche delle azioni emesse, ma in base ai voti esprimibili in funzione del capitale sociale rappresentato dai singoli votanti, il voto plurimo va conteggiato come il voto singolo. [40] Ciò implica che la società si doti di strumenti organizzativi idonei ad effettuare tempestiva-

mente la rilevazione.

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che lo preveda, pertanto, o stabilisce un tetto più alto (o un criterio per determinar-lo) in modo che si rispetti il limite legale oppure stabilisce il venir meno del tetto in ogni assemblea in cui, stante la composizione della compagine sociale, l’efficacia del tetto entrasse in contrasto con il limite legale: conclusione, quest’ultima, a cui si deve pervenire anche nel caso in cui la clausola nulla disponesse al riguar-do [41].

D) Rimane da affrontare la questione del tetto di voto parziale per singoli azio-

nisti (iv). Pur nel difetto di uno specifico divieto comparabile a quello presente nel § 134 AktG, l’illiceità di una clausola in tal senso viene anche da noi affermata co-me conseguenza della tradizionale inammissibilità della conformazione di diritti sociali a carattere particolare per singoli azionisti: tesi che dopo la riforma societa-ria del 2003 viene argomentata principalmente confrontando quanto per la s.p.a. dispone l’art. 2348 c.c., in punto di uguaglianza dei diritti attribuiti dalle azioni sal-vo il ricorso alle categorie di azioni fornite di diritti diversi, con quanto per la s.r.l. dispone l’art. 2468, 3° comma, c.c., nell’ammettere la determinazione statutaria di diritti particolari a favore di singoli soci [42].

Le certezze al riguardo, tuttavia, non sono più così granitiche. Già si è visto co-me debba ritenersi compatibile con l’attuale normativa una differenziazione nei di-ritti riconosciuti ai soci, ivi incluso il diritto di voto, fondata sull’appartenenza a diverse categorie di azionisti anzi che sulla titolarità di diverse categorie di azioni. Altre differenziazioni possono conseguire, talora per scelta legale, talaltra come frutto di lecita esplicazione dell’autonomia statutaria, ad altre tecniche che hanno quale comune denominatore l’effetto di provocare una medesima conformazione di un diritto sociale per chiunque si trovi in una determinata situazione oggettivamen-te rilevabile. Un esempio evidente è dato proprio dall’oggetto di queste riflessioni. Il tetto di voto consiste nella fissazione di una circostanza oggettivamente rilevabi-le – il possesso azionario oltre una certa misura, a prescindere dalla tipologia di azioni possedute – al verificarsi della quale il singolo azionista cessa di potersi av-valere del diritto di voto in perfetta proporzione alle azioni possedute (diversamen-te da quanto accade per gli azionisti, pur della stessa categoria, che possiedono

[41] Non vi è spazio qui per affrontare il tema dell’applicazione analogica dell’art. 2376 c.c. alle categorie di azionisti. Si po’ solo osservare che: per un verso la tutela degli interessi di gruppo median-te le assemblee speciali ben si presterebbe ad essere estesa al caso di specie, poiché essa appare legata non alla struttura presupposta dalla norma (le categorie di azioni) ma alla comunanza di interessi di cui sono portatori i titolari delle azioni speciali in contrapposizione agli altri; per altro verso negli artt. 127-quater e 127-quinquies t.u.f. è palese l’intento del legislatore di non rendere là invocabili le assemblee speciali, sicché si tratterebbe di capire se questa esclusione risponde ad esigenze esclusive delle fatti-specie richiamate o se essa segnala l’attuale rifiuto generale del sistema all’estensione di un mezzo di tutela confinato alle categorie di azioni. [42] Cfr. SANTORO (supra, n. 23), 151; LA SALA (supra, n. 1), 68 e 83.

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azioni in misura inferiore alla soglia) e viene nel voto parificato a tutti gli altri azionisti che abbiano superato la soglia (ancorché titolari di azioni di diverse cate-gorie e per quantità anche notevolmente diverse fra loro). Similmente una clausola di riscatto in una s.p.a. in cui siano assenti le categorie azionarie può essere conge-gnata in modo tale che il verificarsi di un dato evento (ad es. l’offerta di acquisto di tutte le azioni proveniente da un terzo o il superamento di un predefinito limite di possesso, verso l’alto o verso il basso) può determinare il potere di alcuni azionisti (ad es. chiunque sia o in futuro sarà titolare di una partecipazione di controllo indi-viduale o congiunto; ogni socio diverso da chi ha superato il limite di possesso) di riscattare a prezzo equo le azioni di altri azionisti (ad es. chiunque sia o in futuro sarà socio di minoranza; chiunque abbia superato il limite di possesso) [43]. Queste ed altre tecniche di diversificazione delle situazioni attive e passive degli azionisti, di indubbia ammissibilità, aiutano a comprendere la reale portata del principio di uguaglianza dei diritti attribuiti dall’azione di cui all’art. 2348 c.c., che non può ri-tenersi a priori incompatibile con forme di differenziazione delle posizioni giuridi-che fondate su tecniche diverse dalle categorie azionarie. Il che aiuta anche a com-prendere che non vi è motivo di restringere il voto condizionato, di cui vi è men-zione nell’art. 2351, 2° comma, c.c., alle sole ipotesi in cui l’evento condizionante deve potersi verificare o non verificare contemporaneamente per tutti i titolari di una categoria di azioni: una tale restrizione non è desumibile dal principio di ugua-glianza, poiché questo è certamente soddisfatto – come nei casi sopra menzionati – quando vi sia un paritario assoggettamento alla possibilità del verificarsi dell’even-to, al di là del suo avverarsi per alcuni e non per altri [44].

In definitiva, non pare incompatibile con l’attuale sistema la previsione di un tetto parziale per i soli azionisti che, seppure non siano raggruppabili in categorie di rilevanza giuridico-economica, fossero individuabili in base a circostanze ogget-tivamente accertabili, potenzialmente verificabili per tutti i soci (indipendentemen-te dalla categoria delle azioni possedute), o per tutti i soci di una data categoria, quando siffatte circostanze siano idonee a selezionare gli azionisti soggetti o non soggetti al tetto in modo non arbitrario e tale da non risultare compatibili soltanto con azionisti personalmente identificabili.

La non arbitrarietà va apprezzata alla luce dell’esistenza, nell’ordinamento, di

[43] V. la massima n. 99 (18 maggio 2007) della Commissione per i principi uniformi in tema di società presso il Consiglio Notarile di Milano, con le esemplificazioni ivi presenti, leggibile in www. consiglionotarilemilano.it. [44] Nello stesso senso LA SALA (supra, n. 1), 92 s. E cfr. anche le più ampie considerazioni di

D’ATTORRE (supra, n. 23), 110 ss. Sulle clausole che sfruttano la tecnica in esame per diversificare le posizioni degli azionisti v. ora estesamente FERRARI, Il principio di proporzionalità negli aspetti patrimo-niali dell’investimento societario, Tesi di dottorato in Diritto Commerciale Interno e Internazionale con sede in Università Cattolica di Milano (ciclo XXVII, 2015), 51 ss.

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una qualche forma di valorizzazione delle differenze riscontrabili tra gli azionisti: ad es., una differenziazione fondata sulla posizione oggettiva dai medesimi rivestita negli assetti proprietari e/o sul mercato delle azioni e dei capitali a vario titolo in-vestiti nelle società azionarie (v. gli esempi riportati nel § 4) trova indici di rilevan-za nel sistema ove si consideri che al raggiungimento o al non raggiungimento di date soglie di partecipazione e alla tenuta di particolari comportamenti sui mercati predetti sono ricollegati effetti giuridici rilevanti, talora incidenti sulla stessa con-formazione dei diritti sociali.

La necessità che le circostanze determinanti per l’applicazione o la non applica-zione del tetto non possano essere tali da potersi riscontrare soltanto in riferimento ad azionisti personalmente identificabili, con esclusione della possibilità che in fu-turo altri soggetti possano trovarsi nella medesima situazione, deve rimanere ferma per chi continui a ritenere che al tipo s.p.a. è precluso il ricorso ai diritti particolari del socio aventi le caratteristiche “naturali” presupposte dall’art. 2468, 3° comma, c.c.: vale a dire, diritti (rectius, particolari conformazioni di posizioni giuridiche attive e passive) strettamente legati alla persona di un socio nel rapporto con tutti gli altri e destinati ad estinguersi e/o ad uniformarsi ai diritti degli altri soci in caso di cessazione della qualità di socio di quel determinato titolare [45]. Per chi si situi in questo, sinora dominante, orientamento, così come il tetto al voto non potrebbe applicarsi o non applicarsi ad uno o più azionisti individuati con nome e cognome (se persone fisiche) o denominazione (se enti), finché gli stessi sono soci, ugual-mente non si può pervenire a questo risultato con la tecnica della previsione di cir-costanze compatibili unicamente con quei determinati soggetti, nella radicale esclu-sione della possibilità di futura ricorrenza di altri soggetti per i quali sia concepibile il riscontro delle medesime circostanze rilevanti: si tratterebbe infatti di variare la sola modalità di individuazione dei medesimi e soli soggetti interessati. Il che equivale a dire che, salve limitatissime eccezioni previste dalla legge, il grado di spersonalizzazione minima imposto dal sistema per la s.p.a. (continua a) preten-de(re) la riferibilità del rapporto sociale all’indeterminato socio, cioè al socio, bensì variamente selezionabile in ordine alla conformazione del rapporto, ma comunque pur sempre sostituibile, sia dal lato attivo sia dal lato passivo, da chi in futuro si trovi nella condizione a tal fine rilevante.

[45] Cfr., da ultimo, RIVOLTA, Diritto delle società. Profili generali (Torino, 2015), 159; LIBERTINI-MIRONE-SANFILIPPO, sub 2348, in D’ALESSANDRO (diretto da), Commentario romano al nuovo diritto del-le società (supra, n. 1), 245; CIAN-SANDEI, sub 2348, in SANTOSUOSSO (a cura di), Delle società, del-l’azienda, della concorrenza (supra, n. 22), 909 s. Una minoritaria tesi favorevole ai diritti particolari del socio nella s.p.a. è invece sostenuta da M.B. PORTALE, I dirittti “particolari” del socio di s.p.a. (prime riflessioni sulla personalizzazione della società per azioni chiusa), Tesi di dottorato in Diritto Commer-ciale con sede presso l’Università di Brescia (ciclo XXII, 2010), citata adesivamente da G.B. PORTALE, “Tra diritto dell’impresa e metamorfosi della s.p.a.”, in M. CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO (a cura di), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014), 1, 112 ss.

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In tutti i casi in cui si può lecitamente ricorrere al tetto di voto per singoli azio-nisti si pone il tema dell’applicazione analogica del limite del 50% di cui all’art. 2351, 2° comma, c.c., e ciò in termini del tutto simili a quanto avviene per il tetto di voto destinato a categorie di azionisti. Le stesse considerazioni ivi svolte giusti-ficano una medesima conclusione: il limite si applica nel modo e con le conse-guenze ivi descritte (v. retro, sub C).

6. Varianti strutturali della fattispecie

A ben vedere, l’art. 2351, 3° comma, c.c. non si occupa della struttura della fat-tispecie: la norma legittima un risultato – la limitazione del voto ad una misura massima in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto – senza descrivere il meccanismo tecnico mediante il quale lo si può ottenere. Ebbe-ne, quel risultato è in astratto conseguibile in vario modo, e precisamente agendo sulla titolarità, o sull’esercizio e, quindi, sulla legittimazione, o ancora sul contenu-

to, cioè sull’intensità o forza, del diritto di voto. Variante (a). Il tetto potrebbe agire sulla titolarità del diritto di voto, se si ritie-

ne e si fa in modo che: (i) l’azionista sia titolare di una pluralità di diritti di voto, tanti diritti quante sono le azioni possedute, il cui contenuto (o intensità o forza) dipende dal rapporto “voto per azione”; (ii) tutte le azioni interessate dal tetto diano il diritto di voto; (iii) il diritto di voto attribuito da alcune azioni venga meno per effetto della compresenza, nel patrimonio dell’azionista (o nell’area di imputabilità all’azionista definita dalla clausola), di un numero di diritti di voto eccedente il tet-to [46].

[46] Ad es. se un azionista ha la proprietà di 60 azioni, e se ciò significa che egli ha la titolarità di 60 diritti di voto, e se ciò ulteriormente gli dà la possibilità di esprimere 60 voti in quanto il rapporto “voto per azione” sia 1/1, allora la presenza di un tetto posto a 30 voti farebbe sì che l’azionista, fin-tanto che duri tale situazione proprietaria, perda la titolarità di 30 diritti di voto e abbia conseguente-mente la possibilità di esprimere solo 30 voti. Per un’impostazione di questo genere v. LA SALA (supra, n. 1), 72 ss. e 86 ss., il quale tenta di giustificare, con la riconduzione della fattispecie a quella delle azioni a voto condizionato, la perdita della titolarità del voto da parte delle azioni che darebbero il voto in eccedenza rispetto al massimo consentito: se si verifica la condizione del superamento del tet-to da parte del singolo azionista, alcune azioni continuerebbero ad attribuire la piena titolarità del di-ritto di voto (sino alla misura massima consentita), mentre altre cesserebbero di darla (oltre la misura massima consentita). La difficoltà a cui va incontro questa tesi non è tanto il non potersi individuare “quali azioni nell’ambito della massa indistinta sopportino la soppressione del voto in presenza della circostanza stabilita” (ivi, 81), se è vero che tale individuazione non sarebbe di alcuna utilità; quanto piuttosto l’impossibilità di concepire una siffatta condizione come riferita non già alla complessiva par-tecipazione dell’azionista, ma ad ogni singola azione sulla cui efficacia in ordine al voto direttamente agirebbe. Se davvero fosse così, il verificarsi dell’evento dovrebbe produrre un identico effetto per tut-te le azioni possedute dallo stesso azionista: se ogni azione fosse, nell’attribuzione del voto, risolutiva-

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Variante (b). Il tetto, però, potrebbe anche agire non sulla titolarità ma sulla le-

gittimazione, vale a dire sulla possibilità di esercitare il diritto di voto, ferma re-stando la titolarità di quel diritto segnata dal possesso azionario. Tra l’altro, è qui indifferente ricostruire la posizione dell’azionista in termini di titolarità di una plu-ralità di diritti di voto, tanti diritti quante sono le azioni possedute, oppure in termi-ni di titolarità di un solo diritto di voto il cui contenuto dipenda dalla quantità di azioni possedute e dal rapporto “voto per azione”. In ogni caso si presuppone che egli, pur rimanendone titolare, possa esercitare i diritti o il diritto di voto di sua spettanza nei limiti del tetto stabilito [47].

Variante (c). Infine il tetto potrebbe agire sul contenuto del diritto di voto, e cioè sul rapporto “voto per azione”. Anche in questa variante strutturale è indiffe-rente stabilire se l’azionista sia titolare di una pluralità di diritti di voto, tanti diritti quante sono le azioni possedute, o se sia titolare di un solo diritto di voto il cui con-tenuto dipenda dalla quantità di azioni possedute e dal rapporto “voto per azione”. In ogni caso si presuppone che egli rimanga titolare e sia legittimato ad esercitare i diritti di voto o il diritto di voto in misura corrispondente alle azioni possedute, ma con un diverso rapporto “voto per azione”, che risulta modificato in modo tale che la forza di voto esprimibile dall’azionista con ciascuna delle sue azioni non possa permettergli di valicare il tetto stabilito [48].

mente condizionata al verificarsi dell’evento consistente nel superamento di un certo possesso aziona-rio (ivi, p. 80), l’avverarsi dell’evento produrrebbe il venir meno del diritto di voto per ogni azione pos-seduta dall’azionista, e non – come nell’esempio – dalla trentunesima in avanti. Ne deriva inevitabil-mente che, se si vuole ricondurre il fenomeno in esame alla struttura delle azioni a voto condizionato e far sì che l’azionista che superi il tetto non sia punito con la perdita integrale del voto, occorre riferi-re gli effetti dell’avveramento della condizione o alla posizione complessiva dell’azionista (non sono 30 delle 60 azioni a non attribuire il voto, ma è alla complessiva partecipazione dell’azionista che sono riconosciuti 30 e non 60 diritti di voto) o alla forza del diritto di voto attribuitogli da ciascuna azione (all’azionista si riconoscono sempre 60 diritti di voto, ma con un peso dimezzato): nel primo caso ci si avvicinerebbe alla seconda opzione esposta nel testo; nel secondo caso si approderebbe alla terza op-zione esposta nel testo. [47] Nell’es. di cui alla nota precedente l’azionista rimane titolare di 60 diritti di voto o del diritto

di esprimere 60 voti, ma è legittimato ad esercitare solo 30 diritti di voto (non anche gli altri 30 di cui è titolare) oppure è legittimato ad esercitare parzialmente il proprio diritto di voto nel limite di 30 voti: con la conseguenza che in ogni caso ha la possibilità di esprimere solo 30 voti. È questa, che ricollega la limitazione ad una situazione soggettiva dell’azionista e non a particolari caratteristiche delle azioni, l’impostazione che raccoglie i maggiori consensi: cfr., dopo la riforma del 2003, SANTORO (supra, n. 23), 151; STAGNO D’ALCONTRES, sub 2351, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di ca-pitali. Commentario (Napoli, 2004), I, 307; ABRIANI, sub 2351, in COTTINO-CAGNASSO-BONFANTE-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario. Commentario (Bologna, 2004), 1, 327; D’ATTORRE (supra, n. 23), 78 e 167 s.; CIAN-SANDEI (supra, n. 22), 942; MARCHETTI (supra, n. 36), 452. Per ulteriori conformi riferimenti, anche anteriori al 2003 e nella dottrina straniera, v. LA SALA (supra, n. 1), 21 ss., 63, nt. 44, e 91, nt. 111. [48] Nell’es. di cui alle note precedenti l’azionista è titolare di 60 diritti di voto ed è legittimato ad

esercitarli interamente, oppure ha il diritto di voto e può esercitarlo con tutte le 60 azioni che possie-

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Non sembra che il problema fondamentale al riguardo sia quale di queste tre vie sia conforme al sistema, una volta che si appuri ben accetto il risultato finale e che si noti l’assenza di una esplicita presa di posizione normativa sul modo per giun-gervi. Tanto meno la coerenza con l’ordinamento di una o dell’altra delle tre vie può essere messa in discussione con argomenti ormai superati, come il doversi ne-cessariamente ricondurre ogni diversificazione delle posizioni degli azionisti a ca-ratteristiche delle azioni o come il doversi fare i conti con una predefinita (nella men-te dell’interprete) concezione del principio di uguaglianza di cui all’art. 2348 c.c., quando tale principio va piuttosto ricostruito a valle dell’interpretazione di norme quale quella sul tetto di voto, ed allora va inteso non alla lettera, come mera parità formale dei diritti attribuiti dalle singole azioni, ma – quando questa parità formale dovesse mancare – in un senso più sostanziale di parità degli azionisti nell’oppor-tunità di accedere alle condizioni legittimanti o conformanti i singoli diritti sociali (salve le deroghe giustificabili in forza di valutazioni e scelte dell’ordinamento).

La vera questione, dunque, pare essere un’altra, e consiste nel chiedersi se la scel-ta di una delle opzioni predette abbia o non abbia conseguenze sul piano della solu-zione di problemi di disciplina. In caso positivo, ci si deve chiedere quale sia la strut-tura da considerare operante quando l’interpretazione oggettiva della concreta clau-sola statutaria non si giovi di elementi testuali decisivi per indicare quale opzione sia stata adottata. Sotto il primo profilo l’analisi che segue dimostra che, se talora – e probabilmente più spesso – la variante strutturale prescelta è ininfluente, in qualche caso invece può effettivamente incidere sulla soluzione di problemi di disciplina.

Ininfluente, in particolare, deve ritenersi la variante adottata ove ci si ponga il problema della interferenza del tetto di voto con la sospensione del voto del socio che sia moroso con una parte delle azioni possedute. Si ipotizzi ad es. che, in pre-senza di un tetto posto a 30 voti, un azionista sia moroso in relazione ai conferi-menti dovuti con 20 delle 60 azioni (con un rapporto voto per azione di 1/1) com-plessivamente possedute, e che si debba allora stabilire di quanti voti tale azionista disponga. In teoria, la sospensione del voto dovuta alla mora potrebbe non impe-dirgli di esprimere 30 voti, se il conteggio vada fatto applicando il tetto sulla posi-zione considerata al netto dei voti sospesi per mora (che darebbe un totale di 40 vo-ti potenzialmente esprimibili) (risposta 1); ma potrebbe anche sostenersi che la perdita di voti causata dalla mora (-20) si aggiunga alla perdita di voti causata dal tetto (-30), residuando solo 10 voti esprimibili (risposta 2); o ancora si potrebbe suggerire che il socio possa esprimere quella quantità di voti, da 10 a 30, che si ot-

de, ma il rapporto “voto per azione” non è più, per lui, 1/1, bensì di 0,5/1, cosicché anche in questo caso egli può esprimere 30 voti. Per un ragionamento di questo genere (seppure riferito al voto scalare, ma perfettamente replicabile per il voto contingentato), atto a trasformare le azioni possedute da uno stesso azionista in azioni a voto temporaneamente frazionario, CUSA, Il socio finanziatore nelle coope-rative (Milano, 2006), 299 ss. Sull’ammissibilità del voto con valore inferiore all’unità v. retro, nt. 22.

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tiene dopo aver selezionato le 30 azioni con le quali non si può votare a causa del tetto e dopo aver dalle rimanenti 30 ulteriormente detratto quelle per la cui integra-le liberazione egli è in mora (risposta 3) [49].

Orbene, quest’ultima ipotesi di soluzione (risposta 3) presuppone la possibilità di individuare le azioni che, nel pacchetto complessivamente imputabile all’azio-nista, non attribuiscano la titolarità o la legittimazione ad esercitare il voto: ciò è escluso nella variante (b), per la quale il limite non afferisce alle singole azioni; spesso non è possibile nella variante (a) [50], salvo che la clausola stabilisca suffi-cienti criteri di selezione [51]; non serve allo scopo nella variante (c), per la quale tutte le azioni attribuiscono titolarità e legittimazione al voto, sia pure con il diver-so peso unitario ricavato frazionando il peso da riconoscersi all’intera partecipazio-ne per il numero di azioni di cui si compone. Ne deriva che la scelta normalmente cade tra le risposte 1 e 2, ma con un ragionamento che non parte dalla variante strutturale adottata, bensì o da una apposita previsione statutaria o, in difetto, da considerazioni più generali sulla funzione del tetto di voto.

Una clausola statutaria, ad es., potrebbe prescrivere di eliminare, dai voti espri-mibili in base al tetto, un numero di voti pari al numero di azioni non liberate per le quali sussista la mora, proprio al fine di non annullare o depotenziare la sanzione di cui all’art. 2344, 4° comma, c.c.: ciò porterebbe alla risposta 2. Tuttavia, ove una clausola siffatta non fosse presente, si deve considerare che le esigenze sottese al tetto di voto sono soddisfatte dal semplice impedimento (quale che sia la tecnica con cui lo si ottenga) ad esprimere voti oltre una certa misura: in questa logica la posizione del singolo azionista, in relazione al tetto, va apprezzata dopo aver valu-tato l’incidenza, sul proprio potere di voice, di qualsiasi limitazione desumibile da altre norme dell’ordinamento: in definitiva, prima occorre verificare di quanti voti dispone l’azionista in considerazione di tutte le norme applicabili, ivi inclusa quella relativa al socio moroso, e poi si verifica se l’applicazione del tetto implichi un’ul-teriore riduzione (del numero o della forza) dei voti esprimibili. L’assenza di diver-se indicazioni, dunque, conduce alla risposta 1. [52]

[49] Ovviamente nessun problema si porrebbe se si dovesse ritenere che la mora per alcune azioni determini la sospensione del diritto di voto per tutte le azioni possedute, incluse quelle interamente liberate, tesi invero generalmente scartata dagli interpreti: cfr. SPOLIDORO, “I conferimenti in danaro”, in COLOMBO-PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni (Torino, 2004), 1**, 446; EREDE, sub 2344, in NOTARI (a cura di), Costituzione – Conferimenti, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2007), 478 s. [50] E v. LA SALA (supra, n. 1), 81. [51] Ma, là dove non si può usare un criterio temporale (es. non spetta il voto relativamente alle

azioni acquistate dopo il superamento del tetto), come nel caso in cui tutte le azioni siano state con-temporaneamente acquistate, non è semplice elaborare un criterio che funzioni in ogni evenienza. [52] Per un altro “banco di prova” della più frequente ininfluenza della variante strutturale sulla

soluzione di problemi di disciplina, v. il par. 8 sull’interferenza tra tetto di voto e opa obbligatoria.

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7. Tetti di voto e calcolo dei quorum

Una seconda questione di disciplina, con la quale saggiare la rilevanza o irrile-vanza delle varianti strutturali sopra esposte, è offerta dal calcolo dei quorum costi-tutivi e deliberativi: nelle delibere assembleari richiedenti la presenza e/o il voto favorevole di una maggioranza di capitale, in qual modo interferisce il tetto di voto sulla integrazione delle maggioranze prescritte dalla legge o dallo statuto? [53]

In forza dell’art. 2368, 1° e 3° comma, c.c. nel quorum costitutivo [54] non si computano le azioni prive del diritto di voto nell’assemblea stessa, mentre si compu-tano quelle per cui non può essere esercitato il voto. Nel tetto di voto strutturato se-condo le varianti (b) e (c) nessuna azione viene privata del diritto di voto a causa del tetto: quindi tutte le azioni sono da computare, ancorché il voto corrispondente ad al-cuna di esse non possa essere esercitato (b) [55] o risulti depotenziato (c). Invece nel-la variante (a), ove venisse effettivamente realizzata in modo tale da potersi afferma-re che le azioni possedute in eccedenza rispetto al tetto non attribuiscono la titolarità del voto, si dovrebbe concludere che quelle azioni non siano da computarsi [56] [57].

[53] Merita ricordare che per il § 134, 1° comma, ult. periodo, AktG, delle limitazioni derivanti dal tetto di voto non si deve tenere conto nel calcolo di una maggioranza di capitale necessaria per legge o per statuto. E ciò viene interpretato nel senso che le azioni, il cui voto non può essere espresso a causa del tetto, devono essere sempre interamente conteggiate sia in ordine al riscontro del quorum costitutivo sia, per quanto alla base di calcolo, in ordine alla verifica della integrazione del quorum delibe-rativo, ove parametrati al capitale: e v., ad es., SCHRÖER (supra, n. 23), Rn. 25, 698 s.; RIECKERS, sub 134, in SPINDLER-STILZ (a cura di), Kommentar zum Aktiengesetz3, B. 3. (München, 2015), Rn. 28, 2319. [54] Delle assemblee ordinarie, ma la regola ha portata generale: cfr., per tutti, TUCCI, sub 2368-

2369, in SANTOSUOSSO (supra, n. 23), 1564. [55] V. in questo senso, riconducendo la limitazione de qua a quelle legate a situazioni personali

dell’azionista secondo la tradizionale e più frequente impostazione, MONTAGNANI, sub 2368-2369, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (supra, n. 47), 488 s.; F. LAURINI, sub 2368-2369, in PICCIAU (a cura di), Assemblea, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (supra, n. 5), 92 s.; TASSINARI, sub 2368-2369, in D’ALESSANDRO (supra, n. 1), 609, testo e nt. 15. [56] LA SALA (supra, n. 1), 199 s. [57] Si noti che l’art. 1, 2°-bis comma, d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, convertito con legge 24 marzo

2015, n. 33, nel consentire la transitoria previsione di un tetto di voto non inferiore al 5% del capitale nelle banche popolari costrette a trasformarsi in s.p.a. (supra, nt. 18), prescrive che “le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto non sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea”. Ciò non significa che la variante (a) sia l’unica compatibile con il tetto di voto nelle banche popolari, tanto meno che lo sia in generale. Bisogna, infatti, ricordare che “salvo diversa dispo-sizione di legge le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea” (art. 2368, 3° comma, c.c.): quella sopra ricordata può ben rappresentare, appunto, una “diversa disposizione di legge”. La cui ratio pare strettamente connessa agli obiettivi specifici di quell’intervento normativo, teso a limitare proprio là, nella portata oltre che nel tempo, l’effetto di aumento delle presenze e dei consensi necessari e sufficienti per l’adozione del-le delibere che la previsione di un tetto al voto abitualmente comporta. Ed allora non sarebbe coerente

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Per rendersi conto dei diversi esiti a cui conducono le diverse impostazioni, si rifletta sulla seguente ipotetica situazione. In una s.p.a. con tetto al 10% del capita-le rappresentato da azioni ordinarie, un socio partecipa per il 40% del capitale, ad altri tre soci spetta il 15% ciascuno, ancora tre soci possiedono una partecipazione del 5% ciascuno. Se il tetto non incidesse – varianti (b) e (c) – potrebbe integrarsi il quorum costitutivo dell’assemblea ordinaria in prima convocazione (almeno la metà del capitale) con la semplice presenza del socio al 40% e di due soci al 5%, o di un socio al 5% e dei tre soci al 15%. Se il tetto incidesse – variante (a) – e sup-ponendo che esso vada applicato in relazione ai possessi che risultano alla società alla data rilevante, la base di calcolo del quorum costitutivo sarebbe pari al 55% del capitale sociale [58], cosicché il quorum sarebbe integrato con la presenza del 28% del capitale sociale, ma con la precisazione che ogni socio non può incidere per più del 10%: la presenza del socio con il 40% (ma conteggiabile per il 10%) e di due soci con il 5% non sarebbe più sufficiente (il totale dà il 20%); mentre invece i tre soci con il 15% ciascuno (conteggiabili in totale per il 30%) possono da soli tenere l’assemblea e prendere ogni deliberazione, senza più aver bisogno della presenza del socio con il 5% delle azioni. L’effetto pratico che in questa situazione determi-na la variante (a) rispetto alle varianti (b) e (c), nonché rispetto alla situazione di assenza del tetto, è che in alcuni casi il quorum costitutivo aumenta [59], mentre in altri diminuisce [60].

Si osservi ora quanto potrebbe accadere anche nelle assemblee straordinarie delle s.p.a. aperte, ove il quorum costitutivo è fissato in misura almeno pari alla metà del capitale sociale in prima convocazione, ad un terzo in seconda convoca-zione e ad un quinto nelle successive (o in caso di convocazione unica), e il quo-

rum deliberativo è pari ai due terzi del capitale di volta in volta rappresentato in as-semblea. La compagine sociale potrebbe, ad es., così essere rappresentata: un socio partecipa per il 40% del capitale, ad altri tre soci spetta il 15% ciascuno, il restante 15% è frazionato in un alto numero di più o meno piccoli azionisti (nessuno dei quali avente un partecipazione superiore al 10%).

sostenere che questa speciale disposizione contenga una norma generalizzabile ad ogni ipotesi di tetto di voto, per tentare di applicarla anche là dove non sussista alcuna restrizione per chi voglia avvalersene. [58] In quanto con il tetto al 10% si devono eliminare dalla base di calcolo azioni pari al 30% pos-

sedute dal socio con partecipazione del 40% e azioni pari al 5% per ognuno dei tre soci che possiedo-no una partecipazione del 15%: in totale si elimina il 45% delle azioni emesse. [59] Nel senso che aumentano le presenze in concreto necessarie per integrarlo. Si tratta dei casi

in cui il contributo dei soci di maggior peso al raggiungimento del quorum, normalmente determinan-te, verrebbe attenuato dall’esistenza del tetto. [60] Nel senso che diminuiscono le presenze in concreto necessarie per integrarlo. E ciò perché si

accresce l’incidenza, sul raggiungimento del quorum, dei soci con possesso vicino al tetto rispetto a quella di chi ne rimanga lontano sia per difetto sia per eccesso.

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In base alla (più seguita) variante (b), se – come si è detto – non deve tenersi conto del tetto di voto in ordine al quorum costitutivo in quanto nessuna azione di-viene priva di voto, se ne deve invece tenere conto in ordine al quorum deliberati-vo, in quanto per l’art. 2368, 3° comma, c.c. le azioni per le quali il voto da esse attribuito non può essere esercitato (quali sono in tesi quelle possedute dal singolo azionista in eccedenza) non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l’approvazione della delibera. Ne deriva che in questa variante viene integrato il quorum costitutivo dell’assemblea straordinaria in prima convocazione (almeno la metà del capitale) con la presenza (i) del socio al 40% e di un socio al 15%, o (ii) del socio al 40% e tanti piccoli azionisti che rag-giungano il 10%, o ancora (iii) dei tre soci al 15% e tanti piccoli azionisti che rag-giungano il 5%. Il capitale rappresentato in assemblea, nelle tre ipotesi di cui sopra, sarebbe rispettivamente il 55% nella prima e il 50% nelle altre due; ma ai fini del quorum deliberativo la base di calcolo deve essere depurata delle azioni con le qua-li non si può votare, allora residuando: (i) nel primo caso il 20%, con uguale peso e necessità di consenso dei due soci al 40% e al 15%; (ii) nel secondo caso il 20%, e qui, essendo i due terzi dei presenti pari al 13,33%, è determinante il peso del socio di maggioranza relativa, ma vi è la necessità che almeno tanti piccoli azionisti pari al 3,33% siano dalla sua parte; (iii) nel terzo caso il 35%, e qui essendo i due terzi pari al 23,33%, decidono i tre soci maggiori, se coesi, o due dei soci maggiori se si giovano del consenso di piccoli azionisti per il 3,33%. Si noti che rispetto alla si-tuazione di assenza del tetto, nulla varia in relazione al quorum costitutivo, mentre rispetto al deliberativo si avrebbe sempre un effetto di innalzamento, richiedendosi un numero di consensi maggiore di quanto altrimenti sarebbe stato sufficiente.

In base alla variante (c), del tetto di voto non dovrebbe tenersi conto né in ordi-ne al quorum costitutivo, in quanto nessuna azione viene privata del voto, né in or-dine al quorum deliberativo, poiché tutte le azioni esprimono un voto, sia pure de-potenziato. La differenza con la variante precedente si apprezza, dunque, con ri-guardo a quest’ultimo aspetto. Nei casi sopra descritti a fini di analisi, la base di calcolo del quorum deliberativo è data dall’intero possesso dei soci presenti: il 55% o il 50% del capitale sociale, con conseguente fissazione della maggioranza dei due terzi rispettivamente nel 36,66% e nel 33,33%. Ciò determina un ulteriore aumento dei consensi necessari e sufficienti a sorreggere la delibera, al punto che nelle pri-me due ipotesi di cui sopra i soci intervenuti non potrebbero validamente deliberare neanche se tutti consenzienti: (i) il socio al 40% e il socio al 15% pesano nel voto per il 10%, e dunque arrivano insieme al 20%; (ii) il socio al 40%, pesando per il 10%, non potrebbe giovarsi del voto favorevole neanche di tutti i piccoli azionisti presen-ti. Nella terza ipotesi (iii), persino il voto favorevole di tutti i tre soci al 15% non sa-rebbe sufficiente, occorrendo almeno il consenso dei piccoli azionisti per il 3,33%.

Un quadro completamente diverso disegna la variante (a), per la quale le azioni eccedenti di ogni azionista non danno il voto e quindi non andrebbero computate

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né ai fini del quorum costitutivo né ai fini del quorum deliberativo. Sotto il primo profilo, nell’esempio di cui sopra il capitale sociale rilevante si ridurrebbe al 55% del totale e il quorum sarebbe integrato con la presenza del 28% del capitale, fermo restando che ogni socio non potrebbe incidere per più del 10%: dunque, la presenza del socio con il 40% (ma conteggiabile per il 10%) e di un socio al 15% (sempre conteggiabile per il 10%) o anche di tutti i piccoli azionisti (15%) non sarebbe suf-ficiente: occorrerebbe la presenza di almeno un altro socio al 15%; mentre invece i tre soci con il 15% ciascuno (conteggiabili in totale per il 30%) possono da soli te-nere l’assemblea, senza aver bisogno della presenza di piccoli azionisti per almeno il 5% (come nelle altre due varianti e in situazione di assenza del tetto). Ipotizzando la presenza di tre dei quattro maggiori soci (peso complessivo: 30%) o di due dei maggiori soci e di tanti piccoli azionisti da raggiungere almeno l’8% (peso comples-sivo: 28%), il quorum deliberativo si raggiunge con il voto favorevole rispettivamen-te del 20% (due dei maggiori soci) o del 18,66% (uno dei soci maggiori e i piccoli azionisti per l’8,66%). Come si può notare, questa variante può comportare non sol-tanto maggioranze sufficienti molto più basse rispetto alle altre varianti, ma addirittu-ra talora più basse rispetto a quelle minime di legge in caso di assenza del tetto.

Da quanto precede si possono trarre le seguenti deduzioni. (i) Se la clausola non risulti esplicita sulla variante strutturale adottata e non

contenga alcuna indicazione in merito all’incidenza del tetto di voto sulla integra-

zione dei quorum, allora deve concludersi per l’adozione della variante (b), con

incidenza del tetto sulla sola legittimazione all’esercizio del voto: ne consegue

l’irrilevanza del tetto in ordine alla verifica del quorum costitutivo e la fisiologica

possibilità di richiesta di un numero più elevato di consensi in dipendenza della

ripartizione delle azioni e del numero di soggetti il cui possesso porti ad uno sfo-

ramento del tetto. Ciò deriva dalla considerazione che, proprio a causa delle diverse strutture adot-

tabili, dalla semplice posizione del tetto non può desumersi anche la volontà di modificare il quorum costitutivo assembleare, nonché di variare le condizioni di sussistenza del quorum deliberativo più di quanto sia strettamente necessario. Se la possibile diminuzione dei quorum come conseguenza della variante (a) è di regola ben lontana dalle intenzioni di chi ponga un tetto di voto [61], occorre evitare che anche l’eccessivo aumento delle presenze necessarie ad integrare il quorum delibe-rativo derivante dalla variante (c) – che potrebbe accrescere notevolmente il rischio della formazione di stabili minoranze di blocco e dell’impossibilità di prendere al-cune utili decisioni in determinati assetti societari – sia un effetto non voluto della posizione del tetto di voto.

(ii) Se la clausola fosse esplicitamente strutturata secondo la variante (a) e/o lo

[61] E per il vero anche dalle intenzioni di chi la sostiene: cfr. LA SALA (supra, n. 1), 199 ss.

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statuto esplicitasse la rilevanza del tetto in ordine all’accertamento dei quorum in

modo coerente con la predetta variante, sarebbe bene specificare (se non lo si fa-

cesse, la conclusione non cambierebbe, ma aumenterebbero i rischi di delibere in-

valide per errato accertamento della sussistenza dei quorum) che tale rilevanza

non può determinare una riduzione delle presenze e dei consensi necessari per la

sussistenza dei quorum, quali dovrebbero riscontrarsi in situazioni di assenza del tet-

to, tutte le volte in cui dovesse reputarsi inammissibile la riduzione di quei quorum. Posta la libertà di strutturare il tetto in vario modo, infatti, ciò non significa che

sia consentito dall’ordinamento di strutturarlo in modo tale da potersi avere, a se-conda della suddivisione del capitale tra i soci e del loro attivismo assembleare, non solo un effetto assimilabile ad una variazione in aumento (il che non dovrebbe porre alcun problema di ammissibilità), ma in alcune eventualità anche ad una va-riazione in diminuzione (il che invece, particolarmente nelle società aperte, si tende ad escludere) [62]. Se un simile esito fosse una conseguenza forzata della posizione del tetto, l’autorizzazione normativa ad introdurlo includerebbe l’accettazione che, dato un certo assetto proprietario, l’assemblea possa tenersi con la presenza e deli-berare con il voto di tanti soci rappresentanti una quota di capitale che sarebbe in-sufficiente ad integrare il quorum in assenza del tetto. Ma, poiché invece nulla osta a configurare il tetto in modo tale che un simile esito non si produca, si deve ritene-re persistente e da rispettare ogni divieto che altre strutture permettono di non vio-lare. Ne deriva l’opportunità che lo statuto, che recepisca la variante in discorso, detti regole idonee ad evitare il conflitto ipotizzato e la conclusiva constatazione che anche nella insussistenza di idonee regole statutarie i quorum minimi di legge pretendono di essere rispettati.

8. Tetti di voto nelle quotate e interferenze con l’opa obbligatoria

In base all’art. 106 t.u.f., nel testo vigente dopo la legge n. 116/2014, l’obbligo di promuovere un’opa totalitaria consegue alla detenzione di una partecipazione superiore alla soglia del 30% ovvero alla disponibilità di diritti di voto in misura

[62] Cfr. l’esauriente trattazione di TASSINARI (supra, n. 55), 624 ss., la cui posizione peraltro si con-traddistingue per la particolare flessibilità che riconosce alle norme sulle maggioranze nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Nel senso che anche in quest’ultime i quorum non siano derogabili in diminuzione v. tuttavia, prima della riforma del 2003, BENAZZO, Autonomia statuta-ria e quozienti assembleari nelle società di capitali (Padova, 1999), 452 ss., ove la conclusione è uguale per tutte le s.p.a.; dopo la riforma, fra i tanti, SERRA, “Il procedimento assembleare”, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n. 55), 2, 62; G. FERRI/ANGELICI-G.B. FERRI, Manuale di diritto commerciale14 (Torino, 2015), 300; G.F. CAMPOBASSO/M. CAMPOBASSO, Diritto commerciale. 2. Diritto delle società9 (Torino, 2015), 318.

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superiore al 30% dei medesimi, a seguito di acquisti o di maggiorazione del voto. Salvo che nelle PMI, il cui statuto può variare la soglia rilevante tra il 25% e il 40%, l’obbligo di opa scatta anche in caso di partecipazione che superi, a seguito di acquisti, il 25% ove non vi sia nessun altro azionista con una partecipazione più al-ta. Una volta aperta la strada al tetto di voto nelle società quotate, si tratta di capire se e in qual modo incida la posizione di un tetto di voto con riferimento ad entram-bi i presupposti rilevanti: la “partecipazione” e la “disponibilità di voti”.

Sotto il profilo della “disponibilità di voti” pare evidente che la posizione di un tetto generale di voto al di sotto della soglia rilevante, per es. al 20%, impedisca a chiunque di disporre di diritti di voto in modo da far scattare l’obbligo di opa per il solo effetto della diretta riconduzione di azioni con voto alla sfera giuridica di un singolo azionista [63]. Il tetto parziale di voto, per contro, accresce le probabilità che la soglia dei voti disponibili venga superata da coloro che non vi sono soggetti, in quanto i diritti di voto di cui essi dispongono vanno parametrati ad un totale da cui occorre sottrarre i diritti di voto persi (non importa se nella titolarità o nella le-gittimazione all’esercizio o nel peso complessivo) per effetto del superamento del tetto da parte di singoli azionisti che vi sono soggetti.

Sotto il profilo della “partecipazione”, invece, non è altrettanto evidente se e come giochi il tetto di voto, generale o parziale che sia. La soglia rilevante di “par-tecipazione”, infatti, potrebbe essere superata pur quando a questa non corrispon-dano diritti di voto di pari peso percentuale [64]. Si pensi all’azionista che a seguito di acquisti detenga una partecipazione del 31% soggetta ad un tetto di voto al 10%:

[63] Si ipotizza che la clausola statutaria sia formulata, o comunque sia interpretabile, in modo tale da doversi imputare all’azionista, in ordine alla rilevanza del tetto, gli stessi diritti di voto che sarebbero a lui da imputarsi ai fini dell’obbligo di opa. Rimane ovviamente la possibilità che, fermo il tetto, si ot-tenga la “disponibilità” di voti ulteriori per mezzo di patti parasociali, pur se nulla impedisca di formu-lare la clausola statutaria in modo tale da riferire il tetto anche alla complessiva posizione di più azioni-sti se vincolati tra loro da un patto parasociale rilevante (e v. testualmente, per le società privatizzate, l’art. 3 d.l. n. 332/1994, convertito con legge n. 474/1994): così evitando che il singolo azionista possa guadagnare un’influenza superiore a quanto il tetto consenta mediante il pur sempre lecito ricorso ai patti parasociali. Le convenzioni di voto sono infatti perfettamente compatibili con il tetto di voto, né si può ipotizzare che un vincolo di origine statutaria – e, dunque, a sua volta di natura convenzionale e non legale – possa condurre ad una valutazione negativa del patto parasociale in quanto elusivo di quel vincolo: e v., con corretta impostazione e conclusione, LA SALA (supra, n. 1), 153 ss. Tutt’al più potrebbero includersi tra le fattispecie di imputazione delle azioni ai fini dell’applicazione del tetto, pur nel silenzio della clausola al riguardo, quei patti parasociali che mettano il legittimato in condizio-ne di dover passivamente eseguire istruzioni di voto provenienti da altro soggetto, il quale pertanto non potrà esprimere, per questa via, voti complessivamente superiori al massimo consentito: cfr. RIEC-KERS (supra, n. 23), Rn. 20, 2317; SCHRÖER (supra, n. 23), Rn. 18, 697. [64] Che ci si debba fare carico di una più chiara presa di posizione su tutti i casi di disallineamen-

to tra percentuale di partecipazione e percentuale di voti a disposizione, oltre alle ipotesi del voto maggiorato e plurimo, emerge dall’intervento di GUIZZI al seminario “Voto maggiorato, voto plurimo e modifiche dell’OPA”, Giur. comm., 2015, I, 239 ss.

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fa scattare l’obbligo di opa il superamento della soglia posta alla partecipazione, anche se a quest’ultima dovesse accompagnarsi un’influenza sulle decisioni as-sembleari non superiore al 10%?

È utile preliminarmente ricordare che per “partecipazione” a tal fine rilevante l’art. 105 t.u.f. intende una “quota di titoli emessi” che attribuiscono diritti di voto nelle deliberazioni assembleari concernenti la nomina e la revoca degli amministra-tori o del consiglio di sorveglianza. La stessa disposizione delega alla Consob la fissazione dei criteri di calcolo, tra l’altro, nelle ipotesi in cui tali titoli “risultino privati, per effetto di disposizioni legislative o regolamentari, del diritto di voto”. Orbene, il tetto di voto, per un verso, si applica normalmente ad azioni che attribui-scono il diritto di voto in quelle deliberazioni e, per altro verso, priva del diritto di voto (o della legittimazione ad esprimerlo tout court o con il peso che gli è proprio: ma in ordine al problema in esame si tratta di situazioni assimilabili) le azioni pos-sedute dal singolo azionista in eccedenza rispetto al tetto fissato. Tale “privazione” del voto, sebbene non derivi direttamente da disposizioni di legge o di regolamen-to, dipende da un’opzione statutaria consentita dalla legge: quindi indirettamente essa dipende dalla legge, sicché Consob, nella propria regolamentazione, dovrebbe farsene carico al pari delle limitazioni di voto direttamente conseguenti a disposi-zioni di legge. Al momento, tuttavia, non emerge alcuna presa di posizione in tema da parte dell’autorità competente.

Non vi sarebbe alcuna ragione per negare l’obbligo di opa in capo a chi superi la soglia di partecipazione di cui all’art. 106 t.u.f., calcolata sulla base di tutte le azioni possedute (con diritto di voto nelle deliberazioni rilevanti), se – anche in di-fetto di apposita previsione statutaria – dal sistema emergesse il principio generale per cui in caso di opa totalitaria (volontaria o) forzata il tetto di voto viene meno. Si potrebbe essere tentati di sostenere questa conclusione invocando quanto previsto per le società privatizzate dall’art. 3, 3° comma, secondo periodo, d.l. 31 maggio 1994, n. 332, convertito con legge 30 luglio 1994, n. 474, nel testo derivato dalle modifiche introdotte dall’art. 6 d.lgs. n. 229/2007: nell’autorizzare la introduzione in statuto di tetti di partecipazione, con effetti limitativi del voto, da parte di tali so-cietà, vi si afferma che il limite di possesso, e il conseguente limite di voto, “deca-de comunque allorché il limite sia superato per effetto di un’offerta pubblica di ac-quisto a condizione che l’offerente venga a detenere, a seguito dell’offerta, una par-tecipazione al settantacinque per cento del capitale con diritto di voto nelle delibe-razioni riguardanti la nomina o la revoca degli amministratori o dei componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza”. Ma alla generalizzazione di questa norma vengono frapposti ostacoli importanti dalla posteriore normazione a carattere non speciale [65]. Lo stesso legislatore, che ha esteso la praticabilità del tetto di voto

[65] Vale anche la pena di ricordare che la “decadenza”, cioè la perdita di efficacia, della clausola

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alle quotate, è anche intervenuto sulle norme in tema di opa senza trasporre a nor-ma generale quella disposizione, che resta correlata alla regolamentazione delle so-cietà privatizzate e ad esse confinata. Del resto, non sembra esservi sul punto alcu-na lacuna da colmare con applicazioni analogiche di altre disposizioni, perché quel-la in esame rappresenta una forma di limitazione del voto da ricomprendersi, in-sieme ad altre ipotesi di limitazione del voto, nella sfera di rilevanza della regola di neutralizzazione di cui all’art. 104-bis t.u.f. [66]: che, come è noto, non impone, ma rimette allo statuto, la disapplicazione del limite (qui, il tetto di voto) nei casi, alle condizioni e per gli effetti ivi stabiliti.

Sta di fatto, però, che, se un offerente volontario sa a che cosa va incontro in as-senza di regole di neutralizzazione e se gli investitori sanno che l’offerente volonta-rio in tali casi rappresenta una mera utopia, diverso è il discorso di chi si trovi ob-bligato ad offrire l’acquisto, se il tetto di voto non impedisce l’integrazione del pre-supposto della partecipazione rilevante per l’opa obbligatoria ex art. 106 t.u.f. Si torna, dunque, al problema del calcolo della partecipazione a tal fine rilevante e, in assenza di più specifiche indicazioni, non si può far altro che ragionare con lo strumento dell’analogia in coerenza con la regolamentazione di cui oggi si dispone.

In esecuzione dell’incarico attribuito a Consob dall’art. 105, 3° comma, t.u.f. l’art. 44-bis del regolamento emittenti si occupa delle azioni proprie: queste vengo-no escluse dalla base di calcolo ai fini dell’opa totalitaria (non anche ai fini del-l’opa residuale e del diritto di squeeze-out). Il caso delle azioni proprie presenta af-finità con il caso delle azioni possedute in eccedenza rispetto al tetto: come le pri-me, anche le seconde danno in astratto il diritto di voto, ma in concreto chi le pos-siede, sia pure per ragioni diverse, non può esprimerlo (o lo esprime con un rappor-to di forza inferiore). Sarebbe corretto allora ritenere che la base di calcolo per la partecipazione rilevante ai fini dell’art. 106 sia data, di regola, dalla somma del va-lore nominale delle azioni per le quali può essere espresso il voto, al netto dunque delle azioni imputabili ai singoli azionisti in eccedenza rispetto al tetto a ciascuno

in esame come conseguenza dell’ampio successo dell’opa non è prevista per tutte le società aventi le caratteristiche di cui all’art. 3 della legge sulle privatizzazioni: ne sono eccettuate quelle il cui statuto assoggetta ogni modifica della clausola sul tetto azionario alla relativa approvazione da parte dell’as-semblea speciale dei detentori di categorie di azioni e strumenti partecipativi che danno diritto a deli-berare aumenti di capitale riservati: in argomento v., anche per ulteriori riferimenti, CASAMASSA, “Commento all’art. 6 d.lgs. n. 229/2007”, in FAUCEGLIA (a cura di), Commentario all’offerta pubblica di acquisto (Torino, 2010), 272 ss. [66] La regola di neutralizzazione, più precisamente, qui si espande per occupare uno spazio ap-

plicativo prefigurato dalla norma comunitaria di riferimento (art. 11 dir. opa), che soltanto l’ora abro-gato divieto di voto contingentato o scaglionato nelle s.p.a. aperte le impediva di avere: e v. F.M. MUCCIARELLI, “L’attuazione della Direttiva opa nell’ordinamento italiano”, Giur. comm., 2008, I, 462; FURGIUELE, “La regola di neutralizzazione”, in STELLA RICHTER jr. (a cura di), Le offerte pubbliche di ac-quisto (Torino, 2011), 140 s.

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posto; o, se si preferisce ragionare sui voti, la base di calcolo è data dalla somma dei voti spettanti in base alle azioni in circolazione al netto dei voti non esprimibili dai singoli azionisti a causa del superamento del tetto [67]. Per esempio, si ipotizzi che, in presenza di un tetto di voto generale al 20% in una s.p.a. che ha emesso solo azioni ordinarie, un azionista acquisti azioni arrivando a possedere il 50% dei voti astrattamente esprimibili, mentre le altre azioni sono suddivise tra moltissimi pic-coli azionisti: dal momento che il 30% dei voti potenziali non può essere espresso, sicché il 30% delle azioni in circolazione risulta al momento privo del diritto di vo-to agli effetti dell’art. 105, 3° comma, t.u.f., la partecipazione dell’azionista ai fini dell’art. 106 t.u.f. è calcolabile in misura pari al 20% del 70% dei voti astrattamen-te esprimibili, e dunque ammonta al 28,57% circa: soglia che fa scattare l’obbligo di opa ai sensi dell’art. 106, 1°-bis comma, t.u.f.

Ci si potrebbe chiedere se possa applicarsi, opportunamente adattata, l’esimente prevista dal secondo comma dell’art. 44-bis cit. o se da essa possano comunque trarsi argomenti per riconoscere analoga esimente nei casi di superamento del tetto di voto. La citata disposizione regolamentare fa leva sulla eventualità che la deci-sione di acquisto di azioni proprie non sia una mera iniziativa di chi controlla allo scopo di rafforzare la propria posizione togliendo azioni dal mercato, ma sia lar-gamente condivisa anche dai soci di minoranza: quando costoro costituiscono la maggioranza dei presenti (tolti i soci di controllo) nell’assemblea che ha autorizza-to l’acquisto di azioni proprie e raggiungono complessivamente una partecipazione superiore al 10%, si trova giusto che la base di calcolo rimanga quella espressa da tutte le azioni con diritto di voto.

In effetti anche in presenza del tetto di voto il rastrellamento delle azioni po-trebbe essere effettuato da soci che congiuntamente dominano allo scopo di conso-lidare la propria posizione (evitando che altre coalizioni diventino altrettanto o più forti) o invece potrebbe essere iniziativa di diversi azionisti o gruppi di azionisti tra loro indipendenti: pur in difetto di una norma regolamentare ad hoc, ritengo che per coerenza si debbano analizzare le situazioni concrete e diversificare le regole desumibili dal sistema. Se nell’es. precedente (socio che rastrella il 50% delle azio-ni in presenza di un tetto al 20%, senza che vi sia altro azionista con una partecipa-zione superiore al 20%) pare corretto calcolare la partecipazione al netto delle azioni possedute in eccedenza e concludere per il sorgere dell’obbligo di opa, di-versa valutazione merita l’opposto caso in cui più azionisti, tra loro indipendenti,

[67] Del resto, in base al comma 5-bis, recentemente aggiuntovi, l’art. 44-bis si applica anche ai fini del calcolo della partecipazione rilevante nelle società i cui statuti consentono la maggiorazione del diritto di voto o hanno previsto l’emissione di azioni a voto plurimo: il che conforta la deduzione che esso rappresenta un paradigma di riferimento per i problemi di calcolo della partecipazione rile-vante quando per difetto o per eccesso ad ogni azione non corrisponda la possibilità di esprimere un voto.

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superino la soglia del 20% sottraendo al mercato sempre, cumulativamente, il 30% dei voti: in tali casi dovrebbe ritenersi che ognuno rimanga con una partecipazione calcolabile, ai fini opa, nel 20%.

In definitiva, in particolare contesti potrebbe scattare l’obbligo di opa pur in presenza di un tetto al voto non superiore al 25% del capitale. Certo, desta forti perplessità la constatazione che si costringano uno o più azionisti a lanciare un’opa totalitaria nella permanenza di un tetto, la cui rimozione potrebbe essere impedita dalla incapacità di raggiungere (da soli) i necessari quorum deliberativi. Ciò, per un verso, induce ad assumere un atteggiamento restrittivo nella individuazione dei casi in cui, senza aver conseguito un effettivo controllo, uno o più azionisti si trovino ad avere superato la soglia rilevante in presenza di un tetto di voto e a dover lanciare l’opa, non ricorrendo un caso di esenzione di cui all’art. 49 reg. emittenti. Per altro verso, spinge a riflettere sul problema della rimozione successiva del tetto.

Una non irragionevole proposta di soluzione di tale problema potrebbe consiste-re nel pretendere che lo statuto di una quotata, che contenga un tetto di voto, inclu-da altresì, come condizione per l’efficacia del tetto stesso, la clausola di neutraliz-zazione di cui all’art. 104-bis, 3° comma, t.u.f.: onde dare almeno all’offerente che abbia conseguito il 75% delle azioni con voto il potere di modificare lo statuto ed eliminare il tetto nella prima assemblea successiva alla chiusura dell’offerta. Forse, con interpretazione un po’ ardita, si potrebbe giungere a sostenere l’applicazione della regola di neutralizzazione anche in difetto di esplicita clausola statutaria quale “effetto naturale” del tetto di voto, all’uopo traendo argomento dalla sopra menzio-nata disposizione contenuta nella legge sulle privatizzazioni: norma che, seppur speciale, e quindi non suscettibile di estensione generale sic et simpliciter, pur sempre esprime l’esigenza e l’intenzione del legislatore di favorire la rimozione del tetto di voto quando incontri largo successo un’offerta pubblica di acquisto (persi-no) nelle società partecipate dallo Stato; a maggior ragione, allora, questo risultato dovrebbe essere favorito quando l’offerta è obbligatoria e non vi sono azionisti isti-tuzionalmente portatori degli interessi della collettività.

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Parte II

Giurisprudenza

Tiziana Ventrella, La responsabilità ex art. 2497 c.c. nei confronti del credito-re della società eterodiretta. Primi approdi della Cassazione sulla natura della responsabilità (nota a Cass., 12 giugno 2015, n. 12254)

Rolando Favella, Sull’invalidità di delibere di aumento di capitale di S.r.l. mediante conferimento di beni in natura non correttamente rappresentato ai soci della conferitaria (nota a Trib. Venezia, 26 giugno 2015, n. 2177)

Jacopo De Luca, Informazioni scorrette, perdita di valore dell’investimento del socio e responsabilità aquiliana della società (nota a Trib. Roma, 24 otto-bre 2014, n. 21193)

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CASSAZIONE CIVILE, I Sezione, 12 giugno 2015, n. 12254 – Ceccherini Presidente – Scaldaferri Relatore – Fallimento Costruzioni Edili M.L. snc c. Fallimento della società di fatto tra M.S., Ma. St., M.F. Conferma Trib. Napoli, 28 maggio 2008 Responsabilità da direzione e coordinamento – Società – Creditori – Am-ministratori – Responsabilità patrimoniale – Responsabilità risarcitoria – Autonomia patrimoniale – Holding di fatto – Induzione all’inadempimento – Imputabilità dell’obbligazione (Artt. 2497, 2043, 2449, 2394 c.c.) Ai sensi dell’art. 2497 c.c., comma 1, la società che ha abusato dell’eterodirezione è responsabile verso i creditori della società che l’ha subita non per i debiti non soddisfatti della società eterodiretta, ma per i danni consistenti nella lesione ca-gionata all’integrità del patrimonio di quest’ultima. Tale responsabilità, di carat-tere risarcitorio e non patrimoniale, non può dunque produrre effetti equivalenti alla estensione alla capogruppo della giuridica imputazione degli atti compiuti dalla eterodiretta. (1)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con sentenza del 31 gennaio 2007, il Tribuna-

le di Napoli dichiarava il fallimento della società di fatto con funzioni di holding di un gruppo di società riconducibili – indipendentemente dalla titolarità formale delle quote di partecipazione – ai soci M.S., St. e F., dei quali dichiarava anche il fallimento in proprio.

In sede di verifica del passivo, il curatore dei fallimenti della s.n.c. Costruzioni Edili M.L. e del socio M.R., estesi L. Fall., ex art. 147, a M.L. (na-to il (OMISSIS)) e a M.L. (nato il (OMISSIS)), premesso che detta società era stata sottoposta sino al fallimento alla attività di controllo e di eterodirezione esercitata dalla holding di fatto dei fratelli M. a fini extrasociali, e quindi con abuso di tale potere, chiedeva l’ammissione al passivo del fallimento della società di fatto del credito per risarcimento, a norma dell’art. 2497 c.c., del danno prodotto al patrimonio della s.n.c. Costruzioni Edili, in misura pari al passivo del fallimento di tale società, in assenza di attivo.

Rigettata l’istanza dal giudice delegato per ca-renza di prova degli elementi dedotti a fonda-mento del diritto azionato, il Curatore dei sud-detti fallimenti proponeva opposizione, cui resi-steva il Curatore dei fallimenti della società di fatto e dei fratelli M., nonché il fallito M.S. in proprio.

Il Tribunale di Napoli, con decreto depositato il 28 maggio 2008, rigettava l’opposizione, osser-vando in sintesi, per quanto qui rileva: a) che, contrariamente a quanto sostenuto dall’oppo-nente, la responsabilità che la società la quale abusi della attività di direzione e coordinamento di altre società assume, a norma dell’art. 2497 c.c. (ma anche nel sistema normativo preceden-te), nei confronti dei creditori delle società sotto-poste a tale attività per la lesione cagionata al-l’integrità del patrimonio di queste ultime ha na-tura extracontrattuale: il pregiudizio della garan-zia patrimoniale dei creditori sociali della con-trollata, prodotto da un soggetto terzo rispetto alle obbligazioni assunte dalla medesima, corri-sponde alla nozione di danno ingiusto assunta

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dall’art. 2043 c.c.; b) che dunque l’opponente aveva l’onere di allegare e provare non solo l’e-sistenza della attività di direzione e di coordina-mento spiegata sulla Costruzioni Edili s.n.c. dalla holding di fatto (che poteva ritenersi acquisita sulla base della sentenza di fallimento di que-st’ultima, che ne dava conto), ma anche il com-pimento di specifiche condotte da parte della holding stessa o di specifiche operazioni della controllata realizzate su direttiva della holding, ed il danno che fosse stato causato da tali speci-fiche condotte o operazioni; c) che tali oneri non erano stati adempiuti dall’opponente, avendo questi – da un lato – fatto generico riferimento ad un accordo col ceto bancario relativo alla vendita dei beni delle società eterodirette non-ché ad un giro di assegni volto ad allargare la base creditizia del gruppo, senza specificare – né tantomeno offrire elementi documentali di prova – in quale misura tali vicende si fossero negati-vamente ripercosse sul patrimonio sociale della controllata Costruzioni Edili s.n.c., dall’altro limi-tato a prospettare un criterio di liquidazione del danno – basato sulla differenza tra il passivo e l’attivo del fallimento della società opponente – del tutto inidoneo considerando anche le regole generali secondo le quali occorre dare prima la prova della esistenza di un danno allegato e poi fornire al giudice gli elementi idonei a consentir-ne la liquidazione.

Avverso tale provvedimento il curatore dei fal-limenti della s.n.c. Costruzioni Edili M.L. e dei suoi soci ha proposto ricorso per cassazione affi-dato a tre motivi, cui resiste con controricorso, illustrato anche da memoria, il curatore dei falli-menti della società di fatto e dei suoi soci, che ha contestualmente proposto ricorso incidentale per un motivo, cui a sua volta resiste il ricorrente principale con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Innanzitutto si impone, a norma dell’art. 335

c.p.c., la riunione dei due ricorsi proposti avverso la stessa sentenza

Con i primi due motivi del ricorso principale si sostiene che il giudice di merito, affermando che avrebbe natura extracontrattuale la responsabilità della società controllante che eserciti (nell’in-teresse proprio o altrui) attività di direzione e coordinamento della controllata in violazione dei criteri di corretta gestione societaria ed imprendi-toriale, avrebbe violato e falsamente applicato

l’art. 2497 c.c. Tale norma di legge andrebbe invece interpretata nel senso (già prospettato in sede di opposizione) che dalla violazione, nel compimento della attività di eterodirezione, del dovere specifico di corretta gestione derivi a ca-rico della società che ha esercitato detta attività una responsabilità contrattuale {non per i danni causati, ma direttamente) per i debiti non soddi-sfatti ammessi al passivo della società eterodiret-ta. A tale conclusione condurrebbe, da un lato, il collegamento negoziale tra contratti di società al-l’interno del gruppo (che determinerebbe l’ef-fetto tipico della “comunicazione delle vicende” da un contratto all’altro, effetto che nella specie si tradurrebbe nel riverberarsi della responsabilità patrimoniale dalla società debitrice eterodiretta abusivamente alla controllante che tale eterodi-rezione abusiva ha esercitato), dall’altro il dispo-sto del comma terzo dell’art. 2497 c.c., da cui si evincerebbe che la responsabilità della holding (o dell’imprenditore P.), in quanto sussidiaria rispet-to a quella della società eterodiretta, non può che essere di tipo patrimoniale per i debiti non soddisfatti di quest’ultima, e non meramente ri-sarcitorio. Non sarebbe dunque necessario, una volta provata l’attività di eterodirezione, allegare e provare l’esistenza di direttive specifiche ed il danno da esse derivato al patrimonio della socie-tà eterodiretta, perché per l’appunto la respon-sabilità fatta valere non sarebbe di tipo risarcito-rio bensì direttamente patrimoniale per tutti i debiti insoddisfatti ammessi al passivo della ete-rodiretta.

Tali doglianze, esaminabili congiuntamente stante la stretta connessione, sono infondate.

Ove la prospettiva nella quale si muove il per-corso argomentativo del ricorrente fosse esclusi-vamente quella della pur discussa (in dottrina e giurisprudenza di merito) questione relativa alla natura contrattuale o extracontrattuale della re-sponsabilità qui evocata a norma dell’art. 2497 c.c., la risposta potrebbe limitarsi ad evidenziare come, nella specie, tale questione sia puramente teorica, e quindi non decisiva, giacché la senten-za impugnata ha anche rilevato – senza che sul punto risultino svolte censure specifiche – la mancata allegazione e prova, da parte dell’op-ponente, di un danno da ricollegare causalmente con la condotta della holding della quale si con-troverte. Ed è noto che il creditore di una obbli-gazione contrattuale che agisce per il risarcimen-to dei danni prodotti dall’inadempimento del debitore, se è esonerato dalla prova della impu-

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tabilità dell’inadempimento stesso al debitore, è comunque onerato – al pari del danneggiato che agisca in via extracontrattuale – della allegazione e prova del danno e del nesso di causalità con la condotta del debitore violativa dell’obbligazione. Onere di allegazione e prova la cui inottempe-ranza renderebbe dunque priva di interesse la soluzione della questione relativa alla natura del-la responsabilità evocata.

Ma la prospettiva del ricorrente è parzialmente diversa: nel ricorso la affermazione della natura contrattuale della responsabilità in questione si mostra invero funzionale a una ricostruzione del-l’istituto secondo la quale dal solo abuso della at-tività di direzione e coordinamento deriverebbe a carico della società che la compie la assunzio-ne di una responsabilità tipica (cioè di fonte lega-le) nei confronti dei creditori sociali per l’adem-pimento delle singole prestazioni ad essi dovute dalla società abusivamente eterodiretta e da que-sta non soddisfatte: una responsabilità aggiuntiva e sussidiaria rispetto a quella della debitrice, in tal senso analoga a quella che l’art. 2449 c.c., comma 2 (abrogato dalla stessa riforma del 2003 che ha introdotto il nuovo art. 2497 c.c.) poneva a carico degli amministratori di società di capitali che contravvenivano al divieto di compiere nuo-ve operazioni sociali dopo il verificarsi di una causa di scioglimento della società da essi ammi-nistrata (cfr. ex multis Cass. n. 17033/08).

Tale tesi interpretativa tuttavia non convince, per più ragioni.

In primo luogo, posto che, secondo il disposto del dell’art. 2497 c.c., comma 1, la società che ha abusato della eterodirezione è responsabile verso i creditori della società che l’ha subita per la lesione cagionata alla integrità del patrimonio di quest’ultima, cioè una responsabilità per danni (la cui definizione riecheggia peraltro quella dell’art. 2394, comma 1, non già quella dell’art. 2449, comma 2), la interpretazione del ricorren-te secondo cui il comma terzo del medesimo ar-ticolo prevederebbe una responsabilità sussidia-ria della holding per il pagamento dei debiti in-soddisfatti della eterodiretta si mostra assai debo-le nella individuazione nel comma terzo di una base normativa di tale ulteriore responsabilità tipica, distinta da quella prevista dal comma 1. Tanto più che la piana lettura del comma 3, in-duce piuttosto a ritenere che con tale norma si

sia dettata esclusivamente una condizione di am-missibilità dell’azione di responsabilità prevista nel primo comma verso i creditori della società eterodiretta, peraltro secondo un ordine di con-cetti che, anche qui, non si mostra dissimile da quello che appare sotteso al disposto dell’art. 2394 c.c., comma 2. Del resto, che una sola sia la azione spettante ai suddetti creditori a norma dell’art. 2497 c.c., si mostra confermato dal di-sposto testuale dell’ultimo comma dello stesso articolo; che oltretutto, attribuendone la legitti-mazione in caso di fallimento della società ete-rodiretta al curatore della stessa, ne chiarisce il carattere di azione c.d. di massa che è proprio della azione risarcitoria per la lesione prodotta al patrimonio della società fallita, non già della di-stinta azione spettante ai singoli creditori ex art. 2449 c.c., comma 2, che il curatore non era con-seguentemente legittimato a proporre (cfr. ex multis: Cass. Sez. 1 n. 8368/00; n. 1570/2004; S.U. n. 7029/06).

Né le conclusioni possono mutare facendo ri-ferimento al dedotto collegamento negoziale tra contratti di società all’interno del gruppo, atteso che, come questa Corte ha già avuto modo di affermare (cfr. Cass. Sez. 1 n. 9143/08), le pecu-liarità di tale collegamento non sono idonee a superare il principio (ribadito dalla riforma del 2003 con l’art. 2325 c.c., comma 1 e art. 2462 c.c., comma 1) della piena e perfetta autonomia patrimoniale delle società di capitali rispetto ai soci, dal quale discende che, anche nel caso di operazioni infragruppo, non possono – stante l’autonomia giuridica e patrimoniale delle singole società facenti parte del gruppo – imputarsi alla capogruppo atti che siano direttamente riferibili alle società partecipate, ancorché voluti e coor-dinati dalla capogruppo.

La cui responsabilità per la violazione delle re-gole cui deve conformarsi l’attività di direzione e coordinamento non può dunque produrre effetti equivalenti alla estensione ad essa della giuridica imputazione degli atti compiuti dalla eterodiretta.

(omissis) P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso prin-

cipale e dichiara assorbito l’incidentale. Com-pensa integralmente tra le parti le spese di que-sto giudizio di cassazione (...)

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(1) La responsabilità ex art. 2497 c.c. nei confronti del creditore della so-cietà eterodiretta. Primi approdi della Cassazione sulla natura della re-sponsabilità 1. Il caso

La pronuncia oggetto della presente ana-lisi costituisce occasione per verificare co-me la giurisprudenza inizi ad interpretare ed applicare le norme in materia di direzione e coordinamento di società, introdotte dal d.lgs. n. 6 del 2003 con il Capo IX del c.c.

La decisione de qua consente infatti di apprezzare fino a che punto la nuova disci-plina abbia impinto sul sistema di diritto comune e, in particolare, se abbia o meno legittimato una “compressione” del princi-pio di autonomia patrimoniale delle società laddove queste siano soggette ad attività di direzione e coordinamento 1.

Nel caso di specie l’azione del creditore ex art. 2497 c.c. veniva esperita dal curatore fallimentare di una s.n.c., asseritamente as-soggettata, fino alla data del fallimento, al-l’attività di controllo ed eterodirezione di una holding di fatto, anch’essa poi fallita. Il curatore, ritenuto che tale eterodirezione fosse stata esercitata per fini extrasociali, chiedeva l’ammissione al passivo del falli-mento della holding del credito per risarci-mento, a norma dell’art. 2497 c.c., del dan-no prodotto al patrimonio della s.n.c. A se-guito del rigetto dell’istanza di ammissione per carenza di prova, il curatore fallimenta-re della s.n.c. proponeva opposizione.

Il Tribunale di Napoli rigettava l’oppo-sizione del curatore, sostenendo che la re-

1 Sul problema del rapporto “travagliato” tra la disciplina sulla responsabilità direzione e coordi-namento e quella, di diritto comune, sulla respon-sabilità degli amministratori di società, si segnala il recente commento di VALZER, “Una recentissima pronuncia del Tribunale di Milano in tema di re-sponsabiilità da eterodirezione di società”, Riv. soc., 2016, 219 e ss.

sponsabilità che la holding assume nei con-fronti dei creditori delle società sottoposte all’attività di eterodirezione abusiva ha na-tura extracontrattuale e che tale qualifica-zione è evincibile non solo dal testo del vi-gente art. 2497 c.c., ma anche sulla base dell’orientamento giurisprudenziale conso-lidatosi nel sistema normativo precedente alla Riforma 2. Difatti, il pregiudizio della garanzia patrimoniale dei creditori sociali della controllata ricalca lo schema del dan-no prodotto da un soggetto terzo rispetto alle obbligazioni assunte dal debitore, e dunque corrisponde alla nozione di danno ingiusto assunta dall’art. 2043 c.c. Gravava dunque sull’opponente l’onere di allegare e provare non solo l’esistenza della attività di direzione e di coordinamento, ma anche il compimento di specifiche condotte dannose.

Il curatore fallimentare ricorreva per Cas-sazione avverso il decreto del Tribunale, asserendo la natura contrattuale e patrimo-niale della responsabilità della capogruppo ex art. 2497 c.c. Secondo la ricostruzione del ricorrente, la capogruppo sarebbe re-sponsabile non (“indirettamente”) per aver cagionato l’insufficienza patrimoniale della controllata – che ne ha determinato l’ina-dempimento nei confronti del creditore – ma (“direttamente”) per il credito non sod-disfatto dalla controllata – a prescindere dalle ragioni cui sia ascrivibile l’insuffi-cienza patrimoniale di quest’ultima –. L’art.

2 In tal senso chiaramente GUGLIELMUCCI, “La responsabilità per direzione e coordinamento di società”, Dir. fall., 2005, 41, il quale afferma che la nuova azione di responsabilità “lungi dal rappresen-tare una rivoluzione copernicana, esplicita una so-luzione cui era, in gran parte, possibile pervenire già sulla base della normativa previgente ed all’e-voluzione del concetto di danno ingiusto”.

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2497 c.c. contemplerebbe pertanto due for-me distinte di responsabilità: la prima, di-retta e “per danni”, di cui al 1° comma – il cui testo richiede necessariamente una le-sione al patrimonio, cagionata dall’eterodi-rezione; la seconda, sussidiaria e “per debi-ti”, di cui al 3° comma – che fa generico ri-ferimento all’agire del creditore.

Il Giudice di legittimità, confermando il decreto del Tribunale, afferma che allo stato non è configurabile una responsabilità pa-trimoniale della holding per le obbligazioni della controllata e rigetta il ricorso del cura-tore evidenziando come quest’ultimo abbia confuso il piano della “natura” dell’azione ex art. 2497 c.c. (contrattuale o extracon-trattuale) con quello della “fonte” (legale o risarcitoria) della relativa responsabilità.

2. La normativa di riferimento

Con la Riforma del 2003 il legislatore è intervenuto con una disciplina organica in materia di gruppi societari, introducendo il Capo IX del c.c. (art. da 2497 all’art. 2497-septies): un intervento che regola nel com-plesso il fenomeno della direzione e coor-dinamento societario e la cui novità princi-pale è rappresentata da un’azione di respon-sabilità “diretta” verso la controllante che, nell’esercizio dell’eterodirezione, abbia vio-lato i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società etero diret-te 3. Il rimedio è esperibile dal socio o dal

3 Nel contesto preriforma, piuttosto che colpire direttamente il centro di interessi alla base della direzione unitaria dannosa, la reazione normativa finiva invece «per “degradare” l’eterodirezione a mera vicenda extrasociale: a referente, cioè, del conflitto di interessi rimproverato agli amministra-tori della controllata che, nell’assecondarla, l’aves-sero anteposta al perseguimento dell’isolato inte-resse sociale della società da essi gestita». Così VALZER, Le responsabilità da direzione e coordi-namento di società (Torino, 2011), 25.

creditore della controllata nei confronti del-la società o dell’ente capogruppo 4, a fronte, rispettivamente, di un pregiudizio alla red-ditività o al valore della partecipazione so-cietaria 5, ovvero di una lesione all’integrità

4 Si segnala che questione fortemente dibattuta in dottrina è se l’azione ex art. 2497 c.c. possa essere esperita anche nei confronti della holding persona fisica, al di la del tenore letterale della disposizione che si riferisce esclusivamente alle società e agli enti. In tal senso GUERRERA, “«Compiti׃ e respon-sabilità del socio di controllo”, in questa Rivista, 2009, 518 ss.; OPPO, “In tema di «libertà e respon-sabilità nelle società di capitali riformate”, Riv. dir. civ., 2004, 865; contra, GALGANO, “Gruppi nella riforma delle società di capitali”, Contr. impr., 2002, 1021, il quale ritiene che nei confronti di una persona fisica holding sia esperibile solo un’azione di diritto comune, basata sull’art. 2043 c.c.; analo-gamente, ma in senso critico rispetto alla scelta del legislatore, GUIZZI, La responsabilità della control-lante per non corretto esercizio del potere di dire-zione e coordinamento in Profili e problemi del-l’amministrazione nella riforma delle società (Mi-lano, 2003), 208-209. Ritiene che possa esercitare direzione e coordinamento, a certe condizioni, an-che l’ente no profit, TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese (Milano, 2010), 44 e 141 ss.

5 La dottrina maggioritaria ritiene che i concetti di “valore” e “redditività” mirino a tutelare la par-tecipazione, rispettivamente, sotto il profilo statico e dinamico. In particolare, sotto il primo aspetto, GALGANO (supra, n. 3), 1039, ritiene che la norma tuteli il valore nominale della partecipazione e, quindi, il diritto del socio al mantenimento del suo valore di scambio quale legittima aspettativa a rea-lizzare, ove decida di venderla, un adeguato con-trovalore in denaro. Risulta, invece, più complesso attribuire un significato univoco al predicato della redditività, essendo impossibile configurarla in ter-mini di “diritto” del socio. Secondo PANZANI, “L’a-zione di responsabilità ed il coinvolgimento del gruppo di imprese dopo la riforma”, Società, 2002, 1487, l’attributo della redditività tutelerebbe l’inte-resse del socio “a godere in ogni momento del mas-simo valore della partecipazione compatibilmente con la situazione di mercato in cui la società ope-ra”; nello stesso senso, SACCHI, “Sulla responsabi-lità da direzione e coordinamento nella riforma del-le società di capitali”, Giur. comm., 2003, I, 664, che ravvisa nella norma un riconoscimento del

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del patrimonio della controllata, quale ga-ranzia generica della pretesa creditoria.

Il testo della disposizione rappresenta un autentico ginepraio per l’interprete.

La prima “anomalia” da segnalare con-cerne il danno risarcibile. Infatti, sia rispet-to al socio sia rispetto al creditore, l’art. 2497 c.c. configura un danno che “transita” necessariamente attraverso il patrimonio della società – e che quindi è “indiretto” – ma allo stesso tempo stabilisce che il socio e il creditore propongano l’azione “diretta-mente” contro l’ente controllante. Un as-sunto che stride con il principio della re-sponsabilità risarcitoria secondo cui sono ri-sarcibili solo i danni che sono «conseguenza immediata e diretta» del fatto illecito 6.

Con specifico riferimento al creditore, il danno è indiretto rispetto al fatto illecito della capogruppo, la quale avrebbe depau-perato il patrimonio sociale della controllata mettendola in condizione di dover danneg-giare “direttamente” il creditore, attraverso l’inadempimento o la minor garanzia del-l’obbligazione. Tuttavia, stando alla lettera della disposizione, il creditore sociale agendo “direttamente” chiede il risarcimen-to del danno “proprio”, che andrà a rimpin-guare direttamente il proprio patrimonio, e non del danno della società controllata, che andrebbe invece a reintegrare il patrimonio sociale e (indirettamente) a ripristinare la garanzia creditoria al livello quo ante. Il danno subito “in prima battuta” dalla con-trollata sembrerebbe destinato a rimanere

principio del c.d. shareholder value, inteso quale interesse degli shareholders alla massimizzazione della redditività e del valore del loro investimento.

6 L’art. 1223 c.c. stabilisce che sono risarcibili la perdita o il mancato guadagno che siano «conse-guenza immediata e diretta» del fatto lesivo, così delimitando l’area di del danno risarcibile in base all’ordine di prossimità delle conseguenze rispetto al fatto dannoso. Sul punto si veda SALVI, voce “Risarcimento del danno”, in Enc. dir. (Milano, 1989), XL,1092 e ss.

irrimediabilmente a carico del patrimonio della società, salvo l’esperimento delle azioni risarcitorie di diritto comune 7.

Peraltro, nonostante sembri un’azione per danno “proprio” del creditore, il 4° comma dell’art. 2497 c.c. stabilisce che in caso di fallimento l’azione del creditore è esercitata dal curatore, mentre quella del socio resta individuale. Dunque, sembra che il legisla-tore qualifichi l’azione del creditore come azione di massa, pur avendola inizialmente disciplinata come azione individuale.

A tali disarmonie si aggiunge poi il 3° comma dell’art. 2497 c.c., il quale stabilisce che il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla predetta attività. Non può in-fatti sfuggire come interpretare la norma nel senso che la società controllata sia tenuta a risarcire essa stessa il danno – riflesso – da abuso di direzione e coordinamento, signi-ficherebbe costringere la controllata a risar-cire un danno che essa ha subìto – diretta-

7 Non contemplano tale ultima possibilità BUS-SOLETTI, LA MARCA, “Gruppi e responsabilità da direzione unitaria”, Riv. dir. comm. e obbl., 2010, I, 138, i quali affermano che “l’incapacità della socie-tà di agire in autonomia contro la volontà della ca-pogruppo (o degli amministratori espressione di questa) costituisce elemento ineliminabile nella si-tuazione di soggezione ipotizzata all’art. 2497 c.c.”. Analoghe considerazioni in PINTO, “La responsabi-lità degli amministratori per «danno diretto» agli azionisti”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), II, 936. Con-tro tale ricostruzione va però segnalato che, per quanto nei gruppi la maggioranza dell’assemblea in genere sotto il controllo della capogruppo, le azioni a tutela del patrimonio sociale restano esperibili, non solo sul piano astratto ma anche concreto: si pensi al caso di cambiamento della maggioranza in assemblea, o di fallimento della società controllata con conseguente esercizio dell’azione su iniziativa del curatore.

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mente – per prima (c.d. paradosso del dop-pio danno) 8.

È evidente che le difficoltà segnalate in sede di interpretazione rendono estrema-mente complesso immaginare gli scenari di applicazione del rimedio. Il che, per quanto qui ci occupa, rende la vicenda in commen-to ancor più degna di interesse.

3. Gli orientamenti dottrinali e giuri-sprudenziali

Il Tribunale ritiene che l’abuso di eterodi-rezione integri una fattispecie di induzione all’inadempimento, ossia, di comportamen-to antigiuridico il cui autore incide su un rapporto negoziale tra soggetti diversi cau-sando una violazione di tale rapporto da cui deriva un danno 9. Il Giudice di merito ade-

8 Evidenzia l’incongruenza della disposizione già GUIZZI (supra, n. 4), 216, il quale, evidenziando come il legislatore abbia preferito attribuire alla responsabilità della controllante una “natura sussi-diaria” rispetto al previo soddisfacimento da parte della controllata, sottolinea che nel caso di società sottoposta ad un illecito esercizio di direzione e coordinamento sia proprio quest’ultima il soggetto danneggiato, e, pertanto, “la possibilità che la stessa intervenga, in luogo della holding autrice del danno ed in realtà sempre per la decisione di quest’ultima, a farsi carico del risarcimento spettate ai soci – a meno che non si ritenga di poterla spiegare ricono-scendo nella controllata «la cassa» della controllan-te (ma dovrebbe essere l’opposto, atteso che in li-nea di principio è la controllante a svolgere nel gruppo funzione di tesoreria accentrata) – costitui-sce una soluzione solo in grado di aggiungere dan-no a danno (...)”.

9 Così JAEGER, “La responsabilità solidale degli amministratori della capogruppo nella legge sul-l’amministrazione straordinaria”, Giur. comm., I, 1981, 420, che applica la categoria all’illecito degli amministratori della controllante perpetrato a danno del rapporto negoziale tra gli amministratori della controllata e la società medesima. Nello stesso sen-so ANGELICI, voce “Società per azioni”, in Enc. dir. (Milano, 1990), XLII, 1014 ss.; GALGANO, “Le

risce dunque alla tesi che ravvisa nell’art. 2497 c.c. un’ipotesi di responsabilità extra-contrattuale, scaturente dalla violazione del generale dovere di neminem ledere. Secon-do questa interpretazione, le norme sulla responsabilità da direzione e coordinamento non avrebbero altra funzione se non quella di “tipizzare” un’ipotesi di illecito, il quale si risolve nella descrizione di un nesso, che leghi storicamente un evento dannoso ad un soggetto – il controllante – chiamato a ri-sponderne sulla base di una condotta anti-giuridica – nella specie, l’avere perseguito un interesse proprio violando i principi di corretta gestione societaria ed imprendito-riale della controllata – 10. In altre parole il legislatore, mediante la disciplina contenuta nel Capo IX del c.c., non avrebbe imposto alcun obbligo specifico a carico della con-trollante ma avrebbe semplicemente codifi-cato un’applicazione particolare di un prin-cipio generale, già desumibile dall’ordina-mento previgente 11.

Il curatore ricorrente sostiene invece la natura contrattuale dell’azione ex art. 2497

mobili frontiere del danno ingiusto”, Contr. impr., 1985, 24 e ss. Per un’accurata disamina della fatti-specie dell’induzione all’inadempimento si veda in particolare ZICCARDI, L’induzione all’inadem-pimento (Milano, 1979).

10 In tal senso Trib. Pescara 3 febbraio 2009, Giur. merito, 2010, 2740. Nello stesso senso Trib. Palermo 15 giugno 2011, Foro it., 2011, I, 3184; App. Milano, 20 giugno 2012, Società, 2012, 1099. Per la dottrina si vedano, da ultimo, i contributi di GILOTTA, “Interesse sociale, interesse di gruppo e interesse collettivo nella regola sulla responsabilità per abuso di direzione unitaria”, Giur. comm., I, 2014, 176 ss. e MONTALENTI, “L’attività di dire-zione e coordinamento: dottrina, prassi, giurispru-denza”, Giur. comm., 2016, I, 111 ss. In particolare, secondo tale ultimo Autore, l’interesse di gruppo si distingue dall’interesse sociale delle singole entità, e” si estrinseca nei piani strategici” che sviluppano la “logica aziendale del gruppo”.

11 Così MAZZAMUTO, “Questioni sparse al confi-ne tra diritto comune e diritto societario”, Contr. impr., 2006, 1487.

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c.c. Tale tesi si innesta, evidentemente, su quell’orientamento giurisprudenziale, ormai consolidato, a mente del quale il criterio distintivo tra responsabilità contrattuale (la-to sensu) e aquilana consiste nella preesi-stenza o meno, rispetto all’obbligazione ri-sarcitoria, di un obbligo giuridico in capo al convenuto nei confronti dell’attore: obbligo che non è formalizzato in un contratto, ma trae origine da un “contatto qualificato” tra le parti 12.

Nel caso della responsabilità della capo-gruppo, si è detto 13, la sussistenza di un

12 Si veda in particolare, ex multis, Cass. civ., Sez. Un., 26 giugno 2007, n. 14712, Banca, borsa, tit. cred., 2008, II, 567, con nota di CIOCCA, “Re-sponsabilità della banca girataria per l’incasso per il pagamento di assegno (di traenza) non trasferibile”.

13 Tra i sostenitori della tesi contrattuale si anno-verano CARIELLO, “Direzione e coordinamento di società e responsabilità spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale”, Riv. soc., 2003, 1244, secondo cui la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale da parte della capogruppo configurerebbe un inadempimento di obblighi di comportamento che, al pari di ogni ina-dempimento riguardante un obbligo o un’obbliga-zione, di prestazione come di comportamento, pre-lude al riconoscimento di una responsabilità di ma-trice contrattuale, all’esterno come all’interno del gruppo; TOMBARI, (supra, n. 4), 36; SACCHI (su-pra, n. 5), 670; G. SCOGNAMIGLIO, “Poteri e doveri degli amministratori nei gruppi di società dopo la riforma del 2003”, in Profili e problemi dell’am-ministrazione nella riforma delle società (Milano, 2003), 195; ABBADESSA, “La responsabilità della società capogruppo verso la società abusata: spunti di riflessione”, Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, 289; BADINI CONFALONIERI, voce “Direzione e coordinamento”, in Dig. disc. priv., sez. comm. (To-rino, 2007), III, 288. La natura contrattuale della responsabilità, pur in base a differenti argomenta-zioni, era stata prospettata già nel contesto ante Ri-forma da F. BONELLI, Gli amministratori di società per azioni (Milano, 1985), 268 ss., il quale, appli-cando i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di amministratore di fatto, riteneva che gli amministratori della controllante, qualora si fossero ingeriti nella gestione della controllata, fossero gra-

rapporto giuridico tra la società madre ed i soci e i creditori sociali delle società sog-gette a direzione e coordinamento sarebbe inferibile, da un lato, dalla circostanza che il legislatore ha assoggettato l’operato della società o dell’ente esercente direzione e coordinamento alle regole di correttezza nella gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate; dall’altro, dal fatto che la disposizione riconosce espressamen-te una “rilevanza giuridica” all’interesse “diretto” dei soci della società figlia nei confronti della società madre alla conserva-zione della redditività e del valore della par-tecipazione sociale, nonché all’interesse dei creditori sociali all’integrità del patrimonio della società medesima 14.

Recentemente tale ricostruzione pare aver trovato accoglimento presso le Corti di me-rito 15, con la precisazione – determinante ai nostri fini – che sinora i giudici hanno valu-tato la questione sempre e solo dalla pro-spettiva del socio di minoranza della con-trollata, non anche da quella del creditore. Infatti se è vero che la categoria del legitti-mato attivo non “dovrebbe” rilevare in pun-to di qualificazione della natura dell’(unica) azione 16, è pur vero che la disposizione di

vati dei medesimi obblighi degli amministratori di quest’ultima.

14 Così MAZZAMUTO (supra, n. 11), 1491. 15 Trib. Milano, ord. 17 aprile 2014, Società,

2014, 833; Trib. Milano 17 giugno 2011, Società, 2012, 258, con nota di H. SIMONETTI, “Natura e condizioni dell’azione di responsabilità nei con-fronti della capogruppo”. Nel contesto ante Rifor-ma, Trib. Milano, 22 gennaio 2001, Fallimento, 2001, 1155 con nota di ZAMPERETTI, “La respon-sabilità di amministratori e capogruppo per «abuso di direzione unitaria»” e Contr. impr., 2002, 1, con nota di MANES, “Abuso di direzione unitaria e re-sponsabilità degli amministratori della controllante: verso l’affermazione di un principio generale”.

16 Posto che il testo della Relazione alla Riforma definisce la responsabilità della holding, nei con-fronti sia dei soci sia dei creditori, quale responsa-bilità di “stampo fondamentalmente aquiliano”.

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cui al 4° comma dell’art. 2497 c.c. – che in caso di fallimento attribuisce al curatore l’e-sercizio della sola azione del creditore e non anche quella del socio di minoranza – costituisce un elemento di differenziazione difficilmente eludibile 17.

Nelle proprie prospettazioni il curatore ha ritenuto che la responsabilità della capo-gruppo (anche) nei confronti dei creditori della società controllata abbia titolo contrat-tuale. Non solo: dalla violazione del dovere di corretta gestione deriverebbe a carico della capogruppo una responsabilità con-trattuale “(non per i danni causati, ma diret-tamente) per i debiti non soddisfatti am-messi al passivo della società eterodiretta”, in quanto il disposto del comma 3° dell’art. 2497 c.c. – secondo cui il socio e il credito-re possono agire contro la capogruppo solo se non sono stati soddisfatti dalla società controllata – indicherebbe che la responsa-bilità della holding è sussidiaria rispetto a quella della società eterodiretta, elemento da cui discende, ad avviso del ricorrente, che la responsabilità della capogruppo “non può che essere di tipo patrimoniale per i debiti non soddisfatti di quest’ultima, e non meramente risarcitorio. Non sarebbe dun-que necessario, una volta provata l’attività di eterodirezione, allegare e provare l’esi-stenza di direttive specifiche ed il danno da esse derivato al patrimonio della società eterodiretta, perché per l’appunto la respon-sabilità fatta valere non sarebbe di tipo ri-sarcitorio bensì direttamente patrimoniale

17 Fa riferimento alla diversa qualificazione del-l’azione in ragione del legittimato attivo Trib. Na-poli, 26 maggio 2008, Fallimento, 2008, 1435, il quale si è espresso nel senso della natura contrat-tuale della responsabilità solo con riferimento ai soci, e, pertanto, ritiene che la responsabilità della società che esercita il potere di direzione e coordi-namento vada diversamente qualificata a seconda che sia fatta valere dai soci (contrattuale) o dai cre-ditori (extracontrattuale).

per tutti i debiti insoddisfatti ammessi al passivo della eterodiretta”.

Il ricorrente configura dunque la respon-sabilità della capogruppo nei confronti del creditore quale forma di responsabilità pa-trimoniale – ossia una situazione di sogge-zione del patrimonio del debitore al diritto di espropriazione forzata dei creditori – tra-dizionalmente distinta dalla responsabilità personale (o risarcitoria) – soggezione al-l’obbligo del risarcimento del danno scatu-rente dalla violazione di un dovere giuridi-co 18. L’art. 2497 c.c. andrebbe perciò inter-pretato nel senso che la capogruppo, dal momento in cui intraprende l’esercizio di attività di direzione e coordinamento, ve-drebbe il proprio patrimonio automatica-mente assoggettato al diritto di espropria-zione forzata dei creditori della controllata, a condizione che, essendo la responsabilità sussidiaria ai sensi del 3° comma, si tratti di crediti non soddisfatti (rectius non soddi-sfabili) da quest’ultima. In altri termini, ad avviso del ricorrente, il legislatore del 2003 avrebbe optato per una disciplina del grup-po improntata su una logica sanzionatoria: la condotta della holding che, quale socio di

18 Su tale distinzione si veda C.M. BIANCA-M. BIANCA, Istituzioni di diritto privato (Milano, 2014), 549. Rileva però MIRAGLIA, voce “Responsabilità patrimoniale”, in Enc. giur. (Roma, 1988), XVII, 2, come la responsabilità personale del debitore ex art. 1218 c.c. e la responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c. sono pertanto collegate in modo assai stretto nell’ambito dell’inadempimento, al punto da apparire come due aspetti del medesimo fenomeno legati da un nesso di strumentalità e propedeuticità. Da un lato infatti la responsabilità patrimoniale, consumata la lesione, si traduce nell’attribuire al creditore una somma di denaro tratta dal ricavato della vendita dei beni del debitore; dall’altro la re-sponsabilità personale di costui, concretandosi nella nascita del risarcimento del danno e quindi in una prestazione pecuniaria, si rivela particolarmente idonea a preparare la espropriazione forzata dei beni. In tal senso GIORGIANNI, L’obbligazione (La parte generale delle obbligazioni) (Milano, 1968), 2, 165.

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controllo o “tiranno”, abbia abusato della separazione/autonomia patrimoniale della società controllata, viene sanzionata con la perdita del beneficio della responsabilità limitata della controllante rispetto alle ob-bligazioni contratte dalla società controlla-ta 19. Il modello di riferimento è quello dalla responsabilità generale per le obbligazioni sociali che secondo una nota dottrina inve-stirebbe il c.d. socio “tiranno” 20, ossia, co-lui che è in grado di condizionare l’attività dell’impresa gestita in forma societaria, es-sendone il vero dominus e rispettando sol-tanto formalmente le competenze e le pre-rogative degli organi della società. Dunque, una responsabilità “patrimoniale per debiti” contratti dalla società ma sostanzialmente

19 Per un’analisi di tale scelta di politica legisla-tiva, contrapposta al rimedio dell’azione risarcitoria fondata sulla categoria del danno ingiusto, si veda R. SANTAGATA, “Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle società di capitali”, in ABBADES-SA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle so-cietà. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III, 830. Indaga la possibilità di adottare una disciplina del gruppo che agisca sul versante responsabilità patrimoniale della capo-gruppo già JAEGER (supra, n. 9), 424, il quale ritie-ne prospettabile, da un lato, una soluzione in termi-ni di responsabilità aquiliana, sul modello dell’azio-ne disciplinata dalla legge Prodi, e, dall’altro, uno strumento tecnico che operi sul diverso terreno del superamento della personalità giuridica.

20 La formulazione originaria della teoria risale a BIGIAVI, L’imprenditore occulto (Padova, 1954), 23, compendiata nell’affermazione secondo cui “sono responsabili coloro che hanno il dominio dell’im-presa, poco importa se palesemente o occultamen-te”. Da tale ricostruzione si è poi sviluppato il tema dell’abuso della personalità giuridica – che specifi-camente interessa ai nostri fini – al ricorrere del quale si ammette la possibilità di pierce the corpo-rate veil, ovvero, di trapassare lo schermo dell’au-tonomia patrimoniale della società o delle società che fanno capo al socio tiranno per colpire diretta-mente quest’ultimo. In tal senso PANZANI, “I feno-meni del dominus abusivo e della eterodirezione dell’impresa societaria”, Fallimento, 2009, 1056-1057.

riconducibili al socio, che si contrappone al diverso paradigma – adottato dal Tribunale – della responsabilità “risarcitoria per i danni” provocati dal socio per effetto del-l’ingerenza nelle scelte gestionali in una società di capitali 21.

3.1. La scelta della Cassazione

La Suprema Corte, con la decisione in commento, asserisce che non è possibile, allo stato, configurare una responsabilità patrimoniale della holding per le obbliga-zioni della controllata, e lo afferma princi-palmente sulla scorta di tre argomenti.

Il primo consiste nella confutazione della natura sussidiaria della responsabilità della holding. Difatti ad avviso del Giudice “la piana lettura del comma 3 [dell’art. 2497 c.c.], induce piuttosto a ritenere che con tale norma si sia dettata esclusivamente una condizione di ammissibilità dell’azione di responsabilità prevista nel primo comma verso i creditori della società eterodiretta, peraltro secondo un ordine di concetti che, anche qui, non si mostra dissimile da quello che appare sotteso al disposto dell’art. 2394 c.c., comma 2”. In sostanza, se il 2° comma dell’art. 2394 c.c. stabilisce che l’azione può essere proposta dai creditori – contro l’amministratore – quando il patrimonio so-ciale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti, analogamente il 3° comma del 2497 c.c. prevede che il socio e il credi-tore possono agire – contro la capogruppo – solo se non sono stati soddisfatti dalla so-cietà eterodiretta: in entrambi i casi l’eser-cizio dell’azione è “condizionato” alla cir-costanza che il patrimonio della società ri-sulti insufficiente al pagamento dei debiti 22.

21 La distinzione tra i due modelli di responsabi-lità è messa in luce da M. RESCIGNO, “Soci e re-sponsabilità nella nuova s.r.l.”, A.G.E., 2003, 303.

22 Da ultimo MONTALENTI, “Il diritto societario a dieci anni dalla riforma: bilanci, prospettive, propo-

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In secondo luogo, rileva la Corte, la cir-costanza che l’art. 2497 c.c. attribuisca la legittimazione attiva al curatore in caso di fallimento, evidenzia chiaramente la natura risarcitoria dell’azione del creditore in quanto la qualifica come “azione di massa” esperibile per la lesione inferta all’intero patrimonio del debitore e, pertanto, a van-taggio del ceto creditorio nel suo comples-so. Se si fosse trattato di responsabilità pa-trimoniale, la cui azionabilità presuppone semplicemente l’inadempimento – che può anche non “passare per” la lesione al patri-monio sociale – del singolo diritto di credi-to, l’azione sarebbe necessariamente “sfug-gita alla logica dell’universalità e della con-corsualità tipiche delle azioni (…) di mas-sa” e, pertanto, la legittimazione del curato-re sarebbe risultata in tal caso irragionevole.

Infine, la tesi del ricorrente trova un osta-colo insormontabile nel principio generale del diritto societario a mente del quale il socio (nel caso di specie, la holding) è un “soggetto autonomo e, in un certo senso, contrapposto alla persona – società” (rec-tius, la controllata) e, pertanto, la sfera pa-trimoniale del socio non può essere modifi-cata dalla società se non per quelle posizio-ni giuridiche che gli competono in base all’organizzazione sociale. Nel negozio concluso tra la società (controllata) e il cre-ditore, il rapporto è “esterno” all’organizza-zione sociale e, pertanto, il socio (holding) non è parte ma rimane terzo: affermare una responsabilità patrimoniale del socio per il debito della società significherebbe negare il canone del diritto civile secondo cui il rapporto di credito-debito “in sé”, come atto

ste di restyling”, Giur. comm., 2014, I, 1085-1086, ritiene che il 3° comma dell’art. 2497 c.c. sia non solo incomprensibile ma anche inutile, in quanto le “regole generali”, legittimando la società eterodiret-ta ad agire verso la controllante solo a seguito del-l’eventuale pagamento dal proprio socio/creditore, sarebbero già perfettamente idonee a regolare la fattispecie.

di autonomia privata, ha “forza di legge” solo tra le parti e non può che produrre ef-fetti solo per i medesimi e non rispetto ai terzi (art. 1372 c.c.). Tali deduzioni trovano piena conferma nell’affermazione della Cassazione secondo cui le peculiarità delle operazioni infragruppo, contraddistinte da forme di collegamento più o meno intenso tra più negozi/contratti, non possono in nes-sun caso travalicare “il principio (ribadito dalla riforma del 2003 con l’art. 2325 c.c., comma 1 e art. 2462 c.c., comma 1) della piena e perfetta autonomia patrimoniale delle società di capitali rispetto ai soci, dal quale discende che, anche nel caso di ope-razioni infragruppo, non possono – stante l’autonomia giuridica e patrimoniale delle singole società facenti parte del gruppo – imputarsi alla capogruppo atti che siano di-rettamente riferibili alle società partecipate, ancorché voluti e coordinati dalla capo-gruppo”.

4. Il commento

La decisione resa dalla Suprema Corte ri-sulta pregevole, oltre che per il nitore delle argomentazioni addotte e delle conclusioni raggiunte, anche per la chiarezza adoperata nel dirimere l’equivoco di fondo in cui è incorso il ricorrente.

Infatti, il Giudice di legittimità evidenzia come il curatore abbia confuso il piano del-la “natura” dell’azione ex art. 2497 c.c. (contrattuale o extracontrattuale) con quello della “fonte” (legale o risarcitoria) della re-lativa responsabilità.

Sotto il primo profilo, va segnalato che il tema della natura della responsabilità da direzione e coordinamento è tutt’ora ogget-to di fervente dibattito, in dottrina 23 come

23 Nello specifico, propendono per la tesi della responsabilità aquiliana GALGANO, “Il regolamento di gruppo nei gruppi bancari”, Banca, borsa, tit. cred., 2005, 90, che ritiene l’influenza dominante

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in giurisprudenza 24. Ora, sebbene – per quanto si dirà infra – la Corte non avesse interesse a risolvere la questione nel caso di specie, pare opportuno chiarire in questa sede se il relativo dibattito sia realmente utile, e, dunque, se derivino conseguenze pratiche dal collocare l’azione ex art. 2497

della capogruppo una “mera situazione di fatto”, posto che la stessa Relazione al progetto di legge delega per la riforma del diritto societario attesta che la commissione ha adottato “la scelta di non attribuire alla controllante poteri specifici”; FERRO LUZZI, “I patrimoni “dedicati” e i “gruppi” nella riforma societaria”, Riv. notar., 2002, I, 276; SBISÀ, “Responsabilità della capogruppo e vantaggi com-pensativi”, Contr. impr., 2003, 605; CARANO, “Re-sponsabilità per direzione e coordinamento di so-cietà”, Riv. dir. civ., 2004, 432-433; MAGGIOLO, “L’azione di danno contro società o ente capogrup-po”, Giur. comm., 2006, I, 192, che sottolinea il dato formale in base al quale i soci e i creditori del-la società eterogestita possono pretendere solo un risarcimento, non anche l’adempimento dell’obbli-go di gestione corretta; ALPA, “La responsabilità per la direzione e il coordinamento di società. note esegetiche sull’art. 2497 cod. civ”, Nuova giur. civ., 2004, 661, secondo cui la natura extracontrattuale dell’azione emergerebbe dal dato che i legittimati attivi, ossia i soci e i creditori della controllata, non hanno “nessun rapporto” (rectius: sociale) con l’en-te che esercita l’attività lesiva. Per i sostenitori del-l’opposta tesi contrattuale si veda supra, n. 15.

24 In giurisprudenza, hanno asserito la natura ex-tracontrattuale dell’azione Trib. Pescara, 3 febbraio 2009, Giur. merito, 2010, 2740; Trib. Palermo, 15 giugno 2011, Foro it., 2011, I, 3184; App. Milano, 20 giugno 2012, Società, 2012, 1099. Tra le pro-nunce che affermano la natura contrattuale si veda Trib. Milano, ord. 20 dicembre 2013, Società, 2014, 357 (da ultimo confermata da Trib. Milano, ord. 17 aprile 2014, Società, 2014, 833) con nota di GUIZZI-PAGNI, “Notarelle in tema di legittimazione ad agire e interessi protetti nell’ipotesi di illecito esercizio del potere di direzione e coordinamento di società”, entrambi in Società, 2014, 571 ss.; Trib. Milano, 17 giugno 2011, Società, 2012, 258, con nota di SIMONETTI, “Natura e condizioni dell’a-zione di responsabilità nei confronti della capo-gruppo, nel contesto ante riforma”, Trib. Milano, 22 gennaio 2001 (supra, n. 15).

c.c. nell’ambito della responsabilità aqui-liana piuttosto che contrattuale. Secondo l’impostazione tradizionale, a seconda della natura aquiliana o contrattuale cambierebbe il soggetto su cui grava l’onere probatorio della colpa del convenuto: nel primo caso la prova spetterebbe all’attore, nel secondo sarebbe invece il convenuto a dover dimo-strare, se non vuole incorrere in responsabi-lità, di aver adottato tutte le cautele esigibi-li, da un uomo mediamente accorto, nel compimento di quella specifica attività 25. Tuttavia, secondo il recente orientamento della Cassazione, l’onere probatorio dell’e-lemento soggettivo segue “il principio della vicinanza della prova, inteso come apprez-zamento dell’effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla. Infatti, nell’ob-bligazione di mezzi, in cui l’oggetto è l’at-tività, l’inadempimento coincide con il di-fetto di diligenza nell’esecuzione della pre-stazione, cosicché non vi è dubbio che la prova sia ‘vicina’ a chi ha eseguito la pre-stazione” 26. In altre parole, è la distinzione tra obbligazione di mezzi e obbligazioni di risultato a costituire il criterio in base a cui si ripartisce l’onere probatorio della col-

25 In giurisprudenza, si veda in particolare Cass. civ., Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533, Giust. civ., 2002, I, 1934, che ha chiarito come in presenza di un vincolo contrattuale, la parte che propone l’azione di risoluzione, di adempimento o di risar-cimento del danno ha solo l’onere di provare l’esi-stenza del titolo e, quindi, l’insorgenza di obbliga-zioni ad esso connesse, incombendo alla contropar-te, invece, l’onere della prova di avere adempiuto. In dottrina, si vedano ex multis, MENGONI, voce “La responsabilità contrattuale”, in Enc. dir. (Mila-no, 1988), XXXIX, 1072 ss.; D’AMICO, La respon-sabilità ex recepto e la distinzione tra obbligazioni di mezzo e di risultato. Contributo alla teoria della responsabilità contrattuale (Napoli, 1999), 119 ss. Sul problema della ripartizione dell’onere probato-rio, VIOLA, Inadempimento delle obbligazioni. Ac-certamento, oneri probatori, danni patrimoniale e non patrimoniali (Milano, 2010), 86 ss.

26 Così Cass., 28 maggio 2004, n. 10297, Foro it., 2005, I, 2479.

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pa 27: ricondurre l’azione alle categorie del-la responsabilità contrattuale piuttosto che aquiliana non avrebbe perciò alcuna rile-vanza a fini probatori 28.

27 In tal senso ZAMPERETTI (supra, n. 13), 1161, il quale, con riferimento all’attività della capogrup-po, afferma che le agevolazioni probatorie proprie del regime contrattuale “sono messe in discussione dal fatto che l’obbligazione di esercitare corretta-mente la direzione unitaria (...) ha per oggetto un’attività e non un risultato”; con la conseguenza che “anche nella responsabilità contrattuale discen-dente dall’abuso di direzione unitaria, (...) il dan-neggiato dovrà di fatto dare prova della colpa, non perché criterio di imputabilità, ma perché immagine speculare e negativa della diligenza che, ex art. 1176 codice civile, costituisce canone dell’adem-pimento di quell’attività di cui il creditore è tenuto a dare prova”

28 Un ulteriore profilo sotto cui assumerebbe ri-lievo la classificazione dell’azione come contrattua-le o aquiliana potrebbe essere quello dell’entità dei danni risarcibili: l’art. 1225 c.c., dettato in tema di inadempimento contrattuale e non richiamato dal 2056 c.c. per la responsabilità aquiliana, limita il risarcimento al solo danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione. Il ristoro anche dei danni imprevedibili si avrebbe solo in caso di dolo del debitore. Dunque, in forza dell’art. 1223 c.c., se la responsabilità è aquiliana la capo-gruppo risponde sempre anche dei danni che non erano “prevedibili”, mentre, se è contrattuale, ne risponde solo se è dimostrato il dolo: in tal senso, DAL SOGLIO, sub 2497, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Commentario breve al diritto delle società (Pa-dova, 2011), 1397. Ciò nonostante, la portata della distinzione risulta notevolmente svilita se si consi-dera che la prevedibilità del danno va valutata “in astratto”, con riferimento ad una determinata “cate-goria di rapporti”, e secondo un “criterio di norma-lità” (cfr., ex multis, Cass., 29 luglio 2011, n. 16763, Giust. civ., 2011, I, 2811; Cass. civ., 15 maggio 2007, n. 11189, Corr. giur., 2008, 704, con nota di ROLFI, “Brevi note sulla prevedibilità del danno da inadempimento”; Cass. civ., 11 agosto 2004 n. 15559, Giust. civ., 2005, I, 1562). Posto che l’art. 2497 c.c. sembra tutelare interessi di natu-ra esclusivamente patrimoniale, che si appuntano sul “valore” e sulla “redditività” di una partecipa-zione societaria o sull’integrità del patrimonio so-ciale, pare difficile ipotizzare che il socio o il credi-

Inoltre, l’inquadramento della responsabi-lità come contrattuale o aquiliana potrebbe avere conseguenze in punto di prescrizione considerato che, come ribadito dalle Sezio-ni Unite 29, la natura della responsabilità in-cide sul periodo necessario per il maturare della prescrizione della relativa azione, se il testo della norma non fornisce indicazioni espresse sul punto. Dunque, qualificando l’azione ex art. 2497 c.c. come azione deri-vante da fatto illecito (responsabilità aqui-liana) si applicherà il termine di prescrizio-ne quinquennale ex art. 2947, 1° comma, c.c. In caso contrario, si apriranno due al-ternative: 1) se si ritiene integrata l’ipotesi generale di responsabilità contrattuale, si applica il termine di prescrizione decennale ex art. 2946 c.c.; 2) qualora, in ragione della natura gestoria dell’attività di direzione e

tore possa subire nocumenti che non siano prevedi-bili neppure in astratto. In tal senso, FIGÀ-TALA-MANCA, GENOVESE, “Riforma del diritto societario e gruppi di società”, Vita notar., 2004, 1189 ss., ricordano che secondo parte della dottrina anche la responsabilità aquiliana, nella tutela degli interessi patrimoniali, non si estende alle conseguenze im-previste e imprevedibili dall’agente del danno.

29 Si veda Cass., Sez. Un., 26 giugno 2007, n. 14712, Giur. it., 2008, 864 con nota di BUFFONI, “Cronaca di una morte annunciata (ma che stenta a sopraggiungere): le strane sorti dell’obbligazione senza prestazione”, in materia di responsabilità lato sensu contrattuale della banca per violazione art. 43 della legge assegni. Afferma testualmente la Corte che “La conclusione cui si è pervenuti circa la natu-ra della responsabilità di cui si discute ha un’ovvia quanto immediata conseguenza in ordine al termine di prescrizione cui è soggetta l’azione di risarci-mento proposta dal danneggiato. Esclusa la natura aquiliana di detta responsabilità, è infatti evidente che nessuno spazio può trovare, in un caso come questo, la disposizione dell’art. 2947 c.c., secondo cui il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato. Resta invece applicabi-le, in difetto di altra disposizione che più specifi-camente si attagli alla fattispecie, il regime della prescrizione ordinaria decennale stabilito dall’art. 2946 c.c., come statuito dal l’impugnata sentenza”.

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coordinamento, si volesse invece ritenere applicabile per analogia la prescrizione pre-vista per gli amministratori (art. 2949 c.c.), allora il termine sarebbe di cinque anni ma sospeso fino a che prosegue l’attività di di-rezione e coordinamento 30. L’opzione 1) pare preferibile, in quanto l’art. 2949, 1° comma, si riferisce espressamente alle sole azioni derivanti dai “rapporti sociali”, lad-dove invece il socio di minoranza non rive-ste la qualità di socio della controllante: il rapporto da cui deriverebbe l’azione di re-sponsabilità della capogruppo non sarebbe un rapporto “sociale” ai sensi della disposi-zione succitata 31.

In ogni caso, con riferimento al caso di specie, la questione circa la natura della re-sponsabilità della capogruppo non entra neppure nel campo d’indagine della Cassa-zione, in quanto, come la stessa ha modo di chiarire, “la sentenza impugnata ha anche rilevato – senza che sul punto risultino svol-te censure specifiche – la mancata allega-zione e prova, da parte dell’opponente, di un danno da ricollegare causalmente con la condotta della holding della quale si con-troverte”.

30 Si veda Trib. Milano, ord. 20 dicembre 2013, (supra, n. 24), secondo cui la tesi della natura con-trattuale dell’azione ex art. 2497 c.c. si deve ritene-re preferibile “per effetto della volontaria assunzio-ne, da parte dell’ente dirigente nel momento in cui decide di esercitare il potere direttivo, di obblighi preesistenti e specifici (responsabilità da contatto sociale; art. 1173 c.c.) (...). Se ne rinviene conferma nel regime pubblicitario previsto (art. 2497-bis c.c.) e nel regime di motivazione delle decisioni degli amministratori della controllata (art. 2497-ter c.c.)”.

31 A fortiori, si consideri che il legame tra con-trollante e soci di controllata non è immediato, ma passa attraverso la controllata, come il rapporto tra amministratore e creditore sociale passa attraverso il patrimonio della società: difatti, il rapporto am-ministratore-creditore non integra “rapporto socia-le”, come dimostra il fatto che l’art. 2949 abbia attribuito specificamente, al 2° comma, il termine di prescrizione quinquennale (anche) all’azione dei creditori sociali verso gli amministratori.

Il tema principale della decisione è dun-que ben altro, e consiste nell’aver chiarito che la Riforma del 2003 non ha in alcun modo consentito ai creditori sociali della controllata di invocare una responsabilità “automatica” (di “fonte” legale) della hold-ing per l’adempimento delle singole presta-zioni ad essi dovute dalla società abusiva-mente eterodiretta e da questa non soddi-sfatte.

4.1. L’art. 2497 c.c. è una finta rivoluzio-ne?

Le motivazioni rese dalla Suprema Corte hanno il pregio, come già supra accennato, di costituire una delle prime interpretazioni della giurisprudenza di legittimità rese a fronte di un caso di applicazione concreta dell’art. 2497 c.c.

Tirando le somme del ragionamento giu-ridico espresso in sentenza, pare che la Cor-te si sia attestata su una posizione “conser-vatrice”, interpretando le norme del Capo IX in senso pienamente conforme, non de-rogatorio, rispetto ai principi generali del-l’ordinamento. In altri termini il legislatore, istituendo una specifica azione di responsa-bilità della holding “per la violazione delle regole cui deve conformarsi l’attività di di-rezione e coordinamento” non ha inteso sovvertire i criteri di imputazione degli atti che, da diritto comune, sono giuridicamente riferibili alle singole società partecipate e, pertanto, la responsabilità della capogruppo ex art. 2497 c.c. “non può produrre effetti equivalenti alla estensione ad essa della giuridica imputazione degli atti compiuti dalla eterodiretta”.

Tali conclusioni parrebbero dunque smentire la tesi di alcuni Autori 32 secondo

32 Il riferimento è in particolare a VALZER, “Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III, 833

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cui il legislatore del 2003 avrebbe ricono-sciuto in capo alla capogruppo un dirit-to/potere di eterogestione, determinando un corrispondente obbligo/dovere di osservan-za delle direttive della holding in capo alla controllata (rectius ai suoi amministrato-ri) 33. Tale configurazione trascinerebbe con sé importanti conseguenze sul piano della responsabilità, che si “sposterebbe” intera-mente sulla capogruppo escludendo qual-siasi riflesso sulla controllata e sui suoi or-gani, relegati ad un ruolo di mero recepi-mento (passivo) di disposizioni altrui 34.

ss. Nello stesso senso pare porsi anche BENEDETTI, “Il coordinamento degli ambiti di applicazione de-gli artt. 2497 e 2476, co. 7, c.c. rispetto alla s.r.l. di gruppo”, Giur. comm., 2015, I, 432 e ss., il quale ravvisa un rapporto di specialità tra l’art. 2497 c.c. e la norma generale sulla responsabilità del socio gestore di s.r.l. (art. 2476 c.c.). Contra, BLANDINI, “L’ambito dell’attività di direzione e coordinamen-to ed i (presunti ed effettivi) doveri della capogrup-po”, in AA.VV., Impresa e società, Studi dedicati a Federico Martorano (Napoli, 2006), 138, secondo cui non è in nessun caso sostenibile che qualsiasi disposizione emanata dalla capogruppo debba esse-re senz’altro adempiuta dagli amministratori delle controllate.

33 Così TOMBARI, “Poteri e doveri dell’organo amministrativo di una s.p.a. «di gruppo» tra disci-plina legale e autonomia privata”, Riv. soc., 2009, 130, secondo cui gli amministratori della controlla-ta “devono eseguire le direttive legittime e collabo-rare con la capogruppo nel perseguimento della politica imprenditoriale di gruppo”.

34 Infatti, posto che l’amministratore della con-trollata è giuridicamente obbligato ad attuare le direttive della holding, sarebbe “irragionevole im-putargli la responsabilità per la lesione del valore della partecipazione e dell’integrità del patrimonio sociale che sia stata cagionata da fattori da lui non direttamente controllabili (...)”. Arriva a tali inevi-tabili conclusioni VALZER (supra, n. 32), 864 (nt. 60)-865, il quale, coerentemente con l’assunto della specialità delle norme del Capo IX, sostiene che i presupposti delle azioni ex artt. 2393 e 2497 c.c. siano differenti. Infatti, «i soci di una società sog-getta all’altrui direzione e coordinamento potranno esperire l’azione di responsabilità ex art. 2393 c.c.

La Cassazione, partendo dall’intangibilità del dogma dell’autonomia patrimoniale, ar-riva a negare una simile ricostruzione nella misura in cui ritiene che la disciplina speci-fica dettata per l’attività di eterodirezione non può travalicare le regole del diritto co-mune in modo da di imputare alla capo-gruppo atti che siano direttamente riferibili alle società partecipate, e ciò vale ancorché tali atti siano voluti e coordinati dalla capo-gruppo.

È pur vero che le conclusioni raggiunte nel caso di specie hanno riguardato espres-samente solo il caso dell’azione ex art. 2497 c.c. promossa dal creditore sociale (non dal socio) della controllata. Considerata la pro-fonda diversità tra le posizioni giuridiche dei due legittimati attivi, occorrerà adottare cautela e attendere le prossime decisioni della Corte in materia, prima di poter eleva-re le considerazioni sinora svolte a princi-pio informatore.

TIZIANA VENTRELLA

(oppure ex art. 2393-bis) quando contestino la vio-lazione delle regole di gestione della società impu-tabili all’organo amministrativo della stessa; se in-vece la causa del pregiudizio subito è da attribuirsi alle direttive della capogruppo, che è esterna all’or-ganizzazione societaria, dovranno farsi valere que-ste altre nuove regole e non si applicherà l’art. 2393 c.c.».

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TRIBUNALE DI VENEZIA, Sezione specializzata in materia di Impresa, 26 giugno 2015, n. 2177 – Farini Presidente – Guzzo Giudice – Marra Rela-tore – C. C. c. G. S.r.l. e c. Fallimento S. S.r.l.

Società a responsabilità limitata – Aumento di capitale – Aumento di capi-tale mediante nuovi conferimenti – Conferimento di beni in natura – Deci-sione dei soci – Invalidità della decisione dei soci – Assenza assoluta di in-formazione – Illiceità dell’oggetto

(Artt. 2479, 2479-bis, 2479-ter, 2481, 2481-bis, 2465 c.c.)

È passibile di sindacato di invalidità la delibera dei soci di società a responsa-

bilità limitata che determini un aumento di capitale mediante conferimento di un bene in natura (nel caso di specie, un ramo d’azienda) da parte di un terzo nel ca-so in cui il bene conferito, seppur oggetto di perizia, non sia stato adeguatamente qualificato, descritto e rappresentato ai soci medesimi prima dell’assunzione della summenzionata delibera. Le ragioni di tale invalidità sono da rinvenirsi nel-l’assenza assoluta di informazione e nella falsità delle informazioni, pertanto con applicazione del terzo comma dell’art. 2479-ter e con conseguente legittimazione ad impugnare anche in capo al socio consenziente. L’invalidità della delibera de-termina altresì l’invalidità derivata dell’atto di sottoscrizione di quote da parte della conferente e dell’atto di conferimento d’azienda. (1)

Oggetto: “Impugnazione delle deliberazioni dell’assemblea e del consiglio di

amministrazione delle società, delle mutue assicuratrici e società cooperative”.

Conclusioni: C. C.: “precisa le conclusioni come in comparsa depositata a seguito di rias-

sunzione ma con richiesta di compensazione delle spese tenuto conto della manca-ta contestazione delle domande proposte.”, i.e.: “… – dichiarare la nullità e/o l’an-nullabilità della delibera del 10.6.2014 di G. nelle parti in cui è stato deliberato l’aumento del capitale sociale mediante conferimento del ramo d’azienda di S. per Euro 115.000,00 e l’appostamento del relativo sovrapprezzo di Euro 185.000,00 a “riserva straordinaria” nonché il conseguente aumento di capitale gratuito di pari importo; – per l’effetto ordinare i provvedimenti conseguenti ed in particolare di-chiarare la nullità o l’annullamento o la risoluzione del contratto di conferimento del ramo d’azienda di S. a G. (atto depositato nel Registro delle Imprese di Treviso il 19.6.2014 – numero protocollo TV-2014-41854 – numero repertorio: 421469), disporre la restituzione dell’azienda a S., la riduzione del capitale sociale di G. a 700.00,00 Euro ed il conseguente annullamento della partecipazione di S. in G.. Con vittoria di spese di lite, diritti ed onorari”.

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G. s.r.l.: “precisa le conclusioni come in atto di riassunzione con compensazio-ne delle spese del giudizio tenuto conto della mancata contestazione delle domande proposte.” i.e.: “b) di voler accogliere le conclusioni già rassegnate e di seguito riportate, ‘voglia l’Ill.mo Tribunale adito, rigettato ogni contraria istanza, dedu-zione ed eccezione, previa sospensione dell’efficacia della delibera assembleare del 10 giugno 2014, accertare e dichiarare – anche d’ufficio – la nullità o, comun-que, annullare la delibera assembleare del 10 giugno 2014. Con vittoria di spese del giudizio’.”.

Fallimento S. s.r.l.: “conclude come da comparsa di costituzione con compensa-zione delle spese.” i.e.: “in via preliminare: dichiarare improcedibile ai sensi dell’art. 52, co. 2, l.f. la domanda di condanna al risarcimento del danno, formula-ta nei confronti del Fallimento S. dall’attrice; nel merito: ci si rimette alla decisio-ne del Tribunale sulla domanda di nullità/inefficacia/annullamento della delibera del 16.6.2014 formulata dal Sig. C. C. nonché in via autonoma da G.; – nell’ipotesi d’invalidità della delibera impugnata, disporre che i competenti organi di G. adot-tino i conseguenti provvedimenti, in conformità al disposto di cui all’art. 2377, co. 7, c.c. richiamato dall’art. 2479-ter, ult. Co., c.c., provvedimenti volti a: – ritrasfe-rire al Fallimento S. tutti i beni materiali ed immateriali costituenti l’azienda con-ferita; – restituire tutte le somme incassate da G. per crediti afferenti il ramo d’azienda conferito. In ogni caso con rifusione di spese e compensi di lite.”.

FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE C. C. ed I. s.r.l., soci di G. s.r.l. e titolari

dell’intero capitale sociale, in data 10 giugno 2014 conclusero un accordo di investimento con S. s.r.l., il cui unico socio era A. M. (doc. 3 G. s.r.l.).

L’accordo prevedeva che S. s.r.l. divenisse so-cia di G. s.r.l. attraverso il conferimento di ramo di azienda industriale operante nel settore della segnaletica stradale, previo aumento del capitale sociale di G. s.r.l. in natura, da Euro 665.000,00 ad Euro 765.000,00, e quindi per nominali Euro 115.000,00, in base all’emissione di nuove quo-te da offrirsi in sottoscrizione esclusiva a S. s.r.l., con contestuale sovrapprezzo di quote.

Le parti concordavano, altresì, il successivo aumento gratuito del capitale sociale da Euro 765.000,00 ad almeno Euro 1.000.000,00, tenu-to conto delle riserve disponibili.

La relazione di stima eseguita su incarico di S. s.r.l. determinò il valore del conferendo ramo d’azienda in misura pari ad complessivi Euro 300.000,00 (doc. 3 del procedimento cautelare).

In data 10 giugno 2014 il C. e I. s.r.l. delibera-

rono di adottare delle necessarie modifiche statu-tarie in vista dell’ingresso nella compagine sociale di un soggetto terzo, di aumentare a pagamento il capitale sociale per nominali Euro 115.000,00 da offrirsi in sottoscrizione a S. s.r.l., a seguito di con-tratto di sottoscrizione e conferimento, e di appo-stare i restanti Euro 185.000,00 a riserva sovrap-prezzo (doc. 2 del procedimento cautelare).

S. s.r.l. come da accordi, in pari data acquistò la quota di G. s.r.l. per nominali Euro 115.000,00 e sottoscrisse il relativo atto di conferimento con G. s.r.l., avente ad oggetto il ramo di azienda sopra indicato di valore corrispondente ad Euro 300.000,00.

A seguito dell’attuazione di tale operazione, costituita dall’aumento del capitale e dal contrat-to di sottoscrizione e conferimento di ramo d’a-zienda, il capitale sociale di G. s.r.l. passò ad Eu-ro 765.000,00; attraverso l’imputazione a capita-le della riserva sovrapprezzo di Euro 185.000,00 e della riserva straordinaria di Euro 50.000,00 il capitale è stato ulteriormente aumentato ad Euro 1.000.000,00.

Il Collegio sindacale, riunitosi in data 7 agosto

350

2014 al fine di esprimere le proprie valutazioni in ordine all’operazione di conferimento di ramo d’azienda da parte di S. s.r.l., dall’esame conta-bile rilevò che il valore stimato non fosse attendi-bile e che, anzi, l’apporto di S. s.r.l. in G. s.r.l., tenuto conto della base della situazione contabi-le, comportasse un elevato rischio di rientrare nei termini previsti di cui all’art. 2482-bis c.c. (doc. 4 del procedimento cautelare).

Sulla base di tale evenienza il C., convenuti in giudizio G. s.r.l. e S. s.r.l., impugnava la decisione del 10 giugno 2014 di G. s.r.l. nella parte in cui si deliberava l’aumento del capitale sociale median-te conferimento di ramo d’azienda da parte di S. s.r.l. per Euro 115.000,00 e l’appostamento del relativo sovrapprezzo di Euro 185.000,00 a riser-va straordinaria nonché il conseguente aumento del capitale a titolo gratuito e per pari importo e ne chiedeva la declaratoria di nullità e/o ineffica-cia e/o annullabilità per difetto di veridicità e per assoluta carenza di informazioni ex art. 2479-ter c.c.; chiedeva, altresì, l’adozione dei provvedi-menti conseguenti ed in particolare la declaratoria di nullità, annullamento o risoluzione e disporre la restituzione dell’azienda a S. s.r.l., la riduzione del capitale sociale di G. s.r.l. ad Euro 700.000,00 ed il conseguimento della partecipazione di S. s.r.l. in G. s.r.l.; chiedeva, infine, la condanna di S. s.r.l. al risarcimento dei danni conseguenti, in misura non inferiore ad Euro 50.000,00.

Con ricorso presentato in corso di causa il C. chiedeva la sospensione della delibera impugnata.

Provocato il contraddittorio, si costituiva G. s.r.l. la quale si associava alla censura di nullità della decisione del 10 giugno 2014, conseguente a suo avviso all’illiceità dell’oggetto, stante l’in-debita sopravvalutazione del conferimento, ed all’omissione di informazioni, stante l’iscrizione di dati contabili non rispondenti al vero e/o l’o-missione di poste, ed alla istanza di sospensione.

La sopravvenuta declaratoria di fallimento di S. s.r.l. determinava l’interruzione del giudizio, il quale veniva riassunto da G. s.r.l.

Con ordinanza del 21 gennaio 2015 veniva so-spesa, ai sensi dell’art. 2378, co. 4, c.c., l’ese-cuzione della decisione adottata dall’assemblea di G. s.r.l. in data 10 giugno 2014 ritenuto, quanto alle ragioni di impugnazione della detta decisio-ne, che, sulla base del sommario esame proprio del sub-procedimento esperito, l’impugnazione appariva assistita da fumus di verosimiglianza, in particolare con riguardo alla doglianza relativa alla carenza di informazioni (rectius alla inaffidabilità

delle informazioni) fornite dalla perizia di stima del ramo d’azienda oggetto di conferimento, cen-sura avvalorata dalla declaratoria di fallimento di S. s.r.l., pronunziata nel breve volgere di tempo dall’adozione della delibera impugnata, peraltro con l’adesione della stessa fallita, ciò che induce-va a ritenere che lo stato di dissesto sussistesse all’epoca della perizia giurata presentata da S. s.r.l., o quanto meno all’epoca della sua presen-tazione da parte della conferente, non essendovi evidenze che la detta condizione fosse da impu-tarsi a circostanze nuove e successive.

Nel giudizio di merito si costituiva il Fallimento di S. s.r.l. il quale non contestava le ragioni di impugnazione pur eccependo l’improcedibilità della domanda di condanna al risarcimento dei danni ex art. 52, co. 2, l.f. e chiedeva, per il caso di accoglimento dell’impugnazione, l’adozione dei provvedimenti conseguenti ex art. 2377 c.c. ed in particolare la retrocessione dei beni mate-riali ed immateriali costituenti l’azienda conferita e la restituzione delle somme incassate a titolo di adempimento dei crediti di S. s.r.l.

In prima udienza, preso atto della rinuncia da parte del C. alla domanda risarcitoria, stante la natura documentale della causa, le parti chiede-vano di precisare le conclusioni stante la necessi-tà di definizione della controversia in tempi rapi-di, anche alla luce delle esigenze di celerità cor-relate alla procedura di concordato preventivo riguardante G. s.r.l.

Le parti precisavano, dunque, le conclusioni come riportate in epigrafe.

La causa viene ora in decisione. Va ravvisata la sussistenza delle censure di nul-

lità mosse avverso la decisione impugnata. La stima del valore del ramo d’azienda confe-

rito da S. s.r.l. si è rivelata inattendibile. La circostanza deve considerarsi comprovata

dalle dichiarazioni rese dai sindaci di G. s.r.l. all’udienza del 2 dicembre 2014. Essi riferivano che, recatisi presso S. s.r.l. nelle date 6 e 7 agosto 2014, in sede di controlli di competenza, aveva-no riscontrato che l’azienda era vuota.

Il dato è coerente con il fatto che i cantieri in-dicati in perizia (cantiere di Padova, cantiere Au-tostrada A4, cantiere di Rovereto Nord e Sud) sono risultati non più esistenti a seguito di risolu-zione per grave inadempienza ovvero per cessio-ne del ramo come previsto in contratto di subap-palto (doc. 7, 8, 9 del procedimento cautelare).

Quanto agli altri cantieri, di essi G. s.r.l. non ha reperito la documentazione né ha ricevuto

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risposta dalle presunte società appaltanti (doc. 5 e 6 del procedimento cautelare).

Inattendibili sono, inoltre, risultate le indica-zioni contenute in perizia relative ai crediti van-tati da S. s.r.l. (a titolo esemplificativo: il credito per Euro 237.896,75 nei confronti di E. s.r.l. è risultato neutralizzato da corrispondente contro-debito di S. s.r.l., questo, però, non indicato in perizia – si veda il doc. 15 del procedimento cautelare; il credito verso C. s.p.a. iscritto per Euro 13.271,46 è risultato pari ad Euro 2.503,05 – si veda il doc. 16 del procedimento cautelare).

Il valore del magazzino, indicato in perizia in Euro 552.686,36, è risultato del tutto irreale ed inattendibile posto che l’assenza di contabilizza-zione ha impedito ogni conteggio. Come emerso dai controlli del collegio sindacale e riscontrato da commercialista incaricato da G. s.r.l. (doc. 4 e 6 del procedimento cautelare) difettano, infatti, un inventario analitico delle materie prime e dei pro-dotti in corso di lavorazione giacenti in magazzino.

L’esame contabile ha evidenziato l’esistenza di debiti maggiori di quelli indicati (doc. 11, 12, 13, 14 del procedimento cautelare), fatte salve ulte-riori evenienze.

Come già rilevato in sede cautelare, la descrit-ta inattendibilità della perizia di stima è accredi-tata dalla declaratoria di fallimento conseguita, peraltro su istanza della stessa S. s.r.l., a breve distanza dalla elaborazione della perizia e della decisione qui impugnata. Tanto induce a ritenere che lo stato di dissesto preesistesse alla stima o quanto meno alla sua presentazione da parte della conferente S. s.r.l., non essendovi evidenze che la detta condizione sia da imputarsi a circo-stanze nuove e successive.

Tali dati di fatto non sono stati contestati dal Fallimento S. s.r.l.

Tanto accertato in fatto, va ravvisata la sussi-stenza della denunciata nullità per assenza assolu-ta di informazioni ai sensi dell’art. 2479-ter c.c., a cui deve essere equiparata la falsa informazione atteso che, anche in tal caso, i soci finiscono per deliberare sulla base di dati non veritieri.

È ravvisabile, altresì, la nullità per illiceità del-l’oggetto atteso che vi è un interesse generale alla corretta rappresentazione del capitale di rischio investito nella società.

Ed infatti l’obbligatorietà della perizia di stima in caso di conferimento in natura è posta a tutela del principio di effettività del capitale sociale e, dun-que, a tutela tanto dei soci quanto dei creditori sociali e dei terzi (Cass. 22 aprile 2014 n. 9090).

La stretta dipendenza tra la decisione impu-gnata di aumento del capitale sociale a mezzo di conferimento di ramo d’azienda, il successivo contratto di sottoscrizione di quota da parte della medesima e l’atto di conferimento di S. s.r.l. è tale da configurare la decisione assembleare qua-le presupposto della sottoscrizione di quota e dell’atto di conferimento. La declaratoria di nulli-tà della decisione travolge dunque il contratto di sottoscrizione di quote e l’atto di conferimento, dei quali va pronunciata la nullità derivata.

Quale effetto di tale pronuncia S. s.r.l. non è (più) socia di G. s.r.l. e G. s.r.l. va condannata a retrocedere al Fallimento S. s.r.l. i beni costituenti il ramo d’azienda conferito da S. s.r.l. nonché le somme eventualmente pagate da debitori di S. s.r.l.

Ogni altro provvedimento consequenziale è rimesso a G. s.r.l. ed ai suoi amministratori.

Sussistono i presupposti per la iscrizione del presente provvedimento nel registro delle impre-se a cura degli amministratori ai sensi dell’art. 2378, u. co., c.c. (ove si legge: “I dispositivi del provvedimento di sospensione e della sentenza che decide sull’impugnazione devono essere iscritti, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese.”) ed ai sensi dell’art. 2556, u. co. c.c. (il quale prevede che, per le imprese sogget-te a registrazione, i contratti che hanno per og-getto il trasferimento della proprietà o il godi-mento dell’azienda devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese).

Infine, le spese di lite vanno compensate come richiesto dalle medesime.

P.Q.M.

Il Tribunale in composizione collegiale, defini-

tivamente pronunziando, così provvede: dichiara la nullità della decisione assembleare

di G. s.r.l. adottata in data 14 giugno 2014; dichiara la nullità dell’atto di sottoscrizione di

quota da parte di S. s.r.l. del 14 giugno 2014; dichiara la nullità dell’atto di conferimento di

azienda di S. s.r.l. del 14 giugno 2014; condanna G. s.r.l. a retrocedere al Fallimento S.

s.r.l. i beni costituenti il ramo d’azienda conferito da S. s.r.l. nonché le somme eventualmente paga-te dai debitori di S. s.r.l. a G. s.r.l. o al Fallimento;

dichiara la sussistenza dei presupposti per la iscrizione del presente provvedimento nel regi-stro delle imprese;

spese compensate. Così deciso in Venezia nella camera di consi-

glio del 14 maggio 2015.

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(1) Sull’invalidità di delibere di aumento di capitale di S.r.l. mediante conferimento di beni in natura non correttamente rappresentato ai soci della conferitaria 1. Il caso

Il Tribunale di Venezia ha avuto modo di pronunciarsi relativamente ad un tema non molto dibattuto nelle aule giudiziarie. E ciò con una decisione che, è bene anticiparlo da subito, risulta innovativa, seppur con argo-mentazioni in punto di diritto che possono apparire discutibili.

Non sono poche come è noto le pronunce in tema di invalidità delle delibere assem-bleari di società di capitali ed è parimenti vivace la giurisprudenza nel più delimitato perimetro dei giudizi di validità in merito a quelle decisioni che abbiano determinato (o si siano correlate ad) un conferimento di beni in natura. Di contro, è ad oggi non considerevole il numero delle pronunce sul-l’argomento della decisione qui commenta-ta, la quale ha ad oggetto l’invalidità di una decisione dei soci di una S.r.l. deliberante un aumento di capitale a fronte di conferi-menti di beni in natura che non siano stati adeguatamente stimati.

La portata innovativa della pronuncia in esame risiede anche nella circostanza che l’impugnativa non sia giunta da un socio dissenziente, ma da un socio che aveva vo-tato a favore della decisione poi impugnata, nonché nell’effetto invalidante fatto discen-dere anche sugli atti successivi e conse-guenti alla delibera nulla, in particolare sull’atto di conferimento d’azienda.

Il caso riguarda infatti una delibera as-sembleare la quale ha determinato l’aumen-to del capitale mediante il conferimento di un bene in natura (un ramo d’azienda). Be-ne in natura – e qui risiede il casus belli – che si è rivelato (immediatamente dopo l’av-venuto conferimento) difforme rispetto a quanto rappresentato ed a ben vedere “peri-

coloso” per la stabilità patrimoniale della società conferitaria.

Andando per ordine nella ricostruzione dei fatti, occorre considerare l’accordo di investimento concluso tra i soci della S.r.l. conferitaria e l’unico socio di un’altra S.r.l., conferente quest’ultima un bene in natura. Tale accordo, infatti, prevedeva che detta ultima società divenisse socia della prima mediante il conferimento di un proprio ramo di azienda. Il capitale sociale veniva quindi aumentato per nominali Euro 115.000,00, con contestuale emissione di nuove quote da offrirsi in sottoscrizione esclusiva alla conferente.

Trattandosi di società a responsabilità li-mitata, la relazione di stima del bene in na-tura conferito veniva eseguita su incarico della conferente – da ciò originando il suc-cessivo tema della discordia – con determi-nazione di uno specifico valore del confe-rendo ramo d’azienda. Sulla base di detta perizia, la conferitaria deliberava l’aumento a pagamento del capitale sociale per nomi-nali Euro 115.000,00, sottoscritto a mezzo di apposito contratto di sottoscrizione e conferimento avente ad oggetto il ramo di azienda.

Realizzatosi, pertanto, il negozio oggetto dell’accordo di investimento, il collegio sindacale della conferitaria, riunitosi anche al fine di esprimere le proprie valutazioni in ordine all’operazione di conferimento di ramo d’azienda sopra richiamata, rilevava che il valore del bene conferito, così come periziato, non fosse coerente con un’ogget-tiva stima. Tale valutazione dei sindaci tro-vava conferma nei fatti, posto che numerosi creditori del ramo d’azienda conferito – non adeguatamente rappresentati in sede di sti-ma – attivavano procedure di recupero del

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credito nei confronti della conferitaria, avendo il suo patrimonio confuso ed assor-bito il patrimonio (e le situazioni debitorie) del ramo conferito.

Il socio di maggioranza della conferitaria impugnava pertanto la decisione della so-cietà nella parte in cui veniva deliberato l’aumento del capitale sociale mediante conferimento di ramo d’azienda, chieden-done la declaratoria di nullità e/o inefficacia e/o annullabilità per difetto di veridicità e per assoluta carenza di informazioni ex art. 2479-ter c.c., con pari richiesta dei provve-dimenti conseguenti ed in particolare la de-claratoria di nullità, annullamento o risolu-zione, con contestuale restituzione del ramo d’azienda conferito alla conferente e ridu-zione del capitale sociale della conferitaria.

La causa, dopo una prima fase cautelare – che accoglieva le ragioni di sospensiva avanzate dal ricorrente – si è conclusa con la presa d’atto della vicenda concorsuale della conferente (fallita nelle more del pro-cesso, ad empirica dimostrazione dell’insta-bilità economica del ramo d’azienda confe-rito, parte di una società sottoposta a proce-dura concorsuale quasi contestualmente al conferimento), e con l’accertamento del-l’invalidità della delibera dei soci che aveva determinato l’intera operazione.

2. La normativa di riferimento ed i pre-cedenti giurisprudenziali

I riferimenti normativi che delimitano la cornice giuridica della vicenda oggetto del-la decisione qui commentata sono innanzi-tutto quelli classici dell’invalidità delle de-cisioni dei soci di società a responsabilità limitata.

Pertanto, a monte della decisione occorre segnalare la normativa in tema di stima del bene (artt. 2481, 2481-bis, e prima ancora l’art. 2465 c.c.) ed a valle della medesima si deve rinviare a quella riguardante la validità delle decisioni assembleari dei soci di S.r.l.

(artt. 2479, 2479-bis e 2479-ter, distin-guendo in particolare la disciplina del 1° comma rispetto a quella del 3°), rinviando altresì alle analoghe disposizioni dettate in tema di società per azioni: artt. 2377, 2378, 2379, 2379-bis e 2379-ter c.c.

Per quanto riguarda il tema che costitui-sce il nucleo della suddetta vicenda, ovve-rosia un conferimento di bene in natura da parte di un terzo, attuato in sede di aumento del capitale sociale, la cui stima è risultata nei fatti inesatta, occorre sottolineare che il vizio è stato ricondotto dal Tribunale di Venezia nel perimetro dell’assenza assoluta di informazione e dell’illiceità dell’oggetto. In proposito si reputa di interesse eviden-ziare in primo luogo le pronunce giurispru-denziali in tema di invalidità delle decisioni dei soci di società a responsabilità limitata con riferimento alle diverse casistiche pre-viste dal primo piuttosto che dal 3° comma dell’art. 2479-ter c.c.; in secondo luogo quelle relative ai conferimenti di beni in natura.

Quanto al primo profilo occorre rilevare come il Tribunale di Venezia, nella decisio-ne commentata, registrando l’esistenza di profili di invalidità per l’assenza assoluta di informazioni o comunque la falsità delle informazioni medesime, dunque applicando il 3° comma del summenzionato articolo, ha assunto una posizione innovativa.

Volendo solo brevemente menzionare al-cuni precedenti giurisprudenziali sul tema si può richiamare la decisione del Tribunale di Milano, Sezione Specializzata in Materia di Imprese, 8 agosto 2014, ai sensi della quale “il vizio dell’‘assenza assoluta di informa-zione’ di cui al terzo comma dell’art. 2479-ter c.c. va riferito al procedimento di con-vocazione in senso proprio e si risolve nel medesimo vizio di nullità previsto per le S.p.A., inerente alla completa mancanza di convocazione, mentre ogni altro vizio rela-tivo a carenze informative di per sé non ri-guardanti il procedimento di convocazione assembleare va ricondotto alla categoria dei

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vizi di c.d. annullabilità”. Ed ancora, la me-desima Sezione Specializzata in Materia di Imprese del Tribunale di Milano, 13 marzo 2013: “l’ipotesi di nullità di una delibera di una società a responsabilità limitata per ‘as-senza assoluta di informazione’ va riferita, in via sistematica, al procedimento di con-vocazione in senso proprio e si risolve in quella di ‘mancata convocazione’, prevista per la società per azioni” 1.

1 Tutte le decisioni menzionate nel presente pa-ragrafo, salva diversa specifica indicazione, sono consultabili on line su http://pluris-cedam.utetgiu ridica.it/. Del medesimo tenore rispetto alle senten-ze di cui sopra: Tribunale di Milano, Sezione Spe-cializzata in Materia di Imprese, 12 marzo 2013, ai sensi della quale: “nell’ipotesi di deliberazione as-sembleare di società a r.l., l’assoluta mancanza di informazione va riferita, in via sistematica, al pro-cedimento di convocazione in senso proprio e si risolve nel medesimo vizio di nullità previsto per la società per azioni, inerente alla completa mancanza di convocazione”. Sul tema si consideri anche Tri-bunale di Milano, sentenza del 29 marzo 2007, se-condo cui: “è nulla ai sensi dell’art. 2479-ter c.c. la delibera di approvazione del bilancio adottata in assemblea la cui convocazione non sia stata comu-nicata a tutti i soci”. Inoltre, Tribunale di Milano, 6 dicembre 2012; Tribunale di Milano, 13 marzo 2014. E così ancora, seppur indirettamente, Tribu-nale di Bologna, 18 agosto 2005, secondo il quale “Non ricorre un’ipotesi di nullità della delibera di società a responsabilità limitata per mancanza asso-luta di informazioni allorché sia stato indirizzato ad uno dei soci un avviso di convocazione, sia pure ad un recapito diverso da quello indicato nel libro soci e con modalità non coincidenti con quelle previste dallo statuto sociale”. Infine, si ricorda Tribunale di Milano, 13 febbraio 2007, a norme della quale “è affetta da nullità la deliberazione che approva il bilancio annuale di società capitalistica difettivo di alcune componenti dello stato patrimoniale e del conto economico, portante costi inesistenti ovvero di pertinenza di terzi, siccome disattesi il principio di chiarezza e il diritto di informazione, ricorrendo, altresì, repliche inadeguate della società. Nel caso di azione sociale di responsabilità proposta contro un ex amministratore unico per fatti di mala gestio, presupposto il conflitto di interessi socio società, la deliberazione stessa va sottoposta alla condizione

Può, allora, una perizia di stima comun-que redatta e depositata, seppur rivelatasi ex post errata, integrare il vizio di assenza as-soluta di informazione?

Occorre soffermarsi sulle conseguenze giuridiche originanti da una perizia di stima non corretta. In tal senso, secondo parte del-la giurisprudenza: “Il nostro ordinamento non pare conoscere una azione di impugna-tiva della perizia di stima prevista dalla leg-ge per il conferimento di azienda: la perizia è prevista per la garanzia dei soci, della stessa società e dei terzi creditori, essa non può essere impugnata, ma avverso l’esperto che l’ha redatta può essere promossa dai soggetti predetti azione di risarcimento del danno laddove le risultanze della perizia risultino errate” 2.

È forse tale pronuncia, in linea con gli orientamenti giurisprudenziali, a dare il giusto metro per comprendere la peculiarità della decisione qui commentata. In difetto dei principi enuncianti dalla stessa, difatti, la sostenibilità di un’impugnativa della de-libera assembleare per assenza assoluta di informazione sarebbe stata improbabile; si sarebbe forse potuto ipotizzare che la con-dotta dei soci fosse lesiva degli interessi della minoranza (anche se, come visto, ad impugnare è stato un socio che ha votato a favore) 3, ma il caso di specie riguarda vizi

della dannosità per la compagine e l’impugnante deve provare, in termini univoci, il vizio dedotto per individuare i due interessi contrastanti”.

2 Trib. Rovigo, 24 ottobre 2007. 3 In tal senso, si potrebbe richiamare la consoli-

data giurisprudenza in tema di abuso od eccesso di potere in sede di aumento di capitale. Ex pl., Cassa-zione, Sez. I, sentenza 11 giugno 2003, n. 9353, ai sensi della quale: “il vizio della deliberazione del-l’assemblea di società di capitali costituito dal c. d. eccesso di potere si verifica allorquando la delibe-razione venga adottata da parte dei soci di maggio-ranza a proprio esclusivo vantaggio ed in danno dei soci di minoranza e non laddove la deliberazione risulti irrazionale, per avere la maggioranza agito per finalità contrarie a quelle per le quali la società

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afferenti alla piena formazione della volon-tà decisionale dei soci e non ad un eccesso di potere da parte dei soci medesimi.

I detti vizi, ove relativi ad una decisione di aumento di capitale mediante conferi-mento di un bene in natura, hanno costituito oggetto di un numero non considerevole di decisioni, per di più in materia di società per azioni. In tal senso si può menzionare Tribunale di Udine, 22 febbraio 1994 4, il quale ha accertato l’invalidità della delibera di aumento assunta senza che la stima fosse stata predisposta o allegata. Inoltre, con maggiore attinenza al caso di specie, si de-vono segnalare quelle pronunce della Cas-sazione 5 che hanno dichiarato l’invalidità di delibere di aumento di capitale di S.p.A. assunte sulla base di una stima non confor-me al vero.

La pronuncia qui commentata ha dimo-strato incisività ben maggiore, statuendo che – anche per le S.r.l. (dove la stima, co-me noto ed evidenziato, è redata in forma “privatistica” e non da un esperto designato dal Tribunale) – una stima non adeguata determini l’assenza di informazioni e dun-que l’invalidità della relativa delibera, e di-chiarando inoltre l’invalidità derivata di tut-ti gli atti posti in essere in esecuzione di detta delibera.

3. La dottrina

Anche con riferimento al dibattito dottri-nale relativo ai temi oggetto della decisione

era stata costituita (nella specie, la sentenza cassata aveva ravvisato l’eccesso di potere nell’aumento di dieci volte del capitale sociale malgrado la situa-zione di dissesto”. Tuttavia, tale vizio presenta ele-menti caratteristici peculiari e non riconducibili alla fattispecie oggetto della decisione qui commentata.

4 In Società, 1994, 953. 5 In particolare, Cass. civ., 2 marzo 2001, n.

3052, Società, 2001, 802; Cass. civ., 24 marzo 2014, n. 6856, Riv. not., 2014, 366 ss.

qui commentata si ritiene preferibile un esame che segua le due diverse direttrici, quella afferente al conferimento in una S.r.l. di beni in natura, in particolare ove posto in esecuzione in sede di aumento di capitale, e quella relativa al tema della validità di deci-sioni dei soci che diano origine al suddetto conferimento.

Alla prima di tali direttrici deve ovvia-mente esser dedicata in questa sede meno attenzione, rinviando ai numerosi appro-fondimenti svolti in dottrina relativamente al tema generale dei conferimenti in sede di costituzione della società e, più nello speci-fico, all’ipotesi in cui tali conferimenti sia-no costituiti, per l’appunto, da beni in natu-ra 6.

Qui si può brevemente ricordare la regola generale secondo cui le azioni o le quote corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione, 7 nonché la previsione

6 In argomento, per i conferimenti in sede di co-stituzione, si vedano le riflessioni di: MIOLA, “I conferimenti in natura”, in COLOMBO, PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni (Tori-no, 2004), I***, 3 ss.; SPOLIDORO, “Conferimenti in natura nelle società di capitali: appunti”, in AB-BADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Cam-pobasso (Torino, 2006), I, 489 ss.; TASSINARI, “I conferimenti e la tutela dell’integrità del capitale sociale”, in La riforma delle società a responsabili-tà limitata (Milano, 2003), 59 ss.; GINEVRA, “Con-ferimenti e formazione del capitale sociale nella costituzione della s.r.l.”, Riv. soc., 2007, I, 102 ss. Per il tema dei conferimenti in natura in generale, si segnalano: MIOLA (supra, n. 6), 75 ss.; SPOLIDORO (supra, n. 6), 505 ss.; PISANI MASSAMORMILE, Conferimenti in s.p.a. e formazione del capitale (Napoli, 1992), 191 ss.; PORTALE, “I conferimenti in natura atipici nella s.p.a. Profili critici”, Quader-ni di giur. comm., 1974, 28 ss.; SPERANZIN, “L’au-mento di capitale ‘garantito’”, Banca, borsa, tit. cred., 2007, I, 454 ss.

7 Si può qui richiamare il dibattito in dottrina, la quale appare dividersi in merito alla possibilità che il conferimento di cui trattasi possa essere eseguito

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secondo cui tali beni devono essere oggetto di stima, e ciò con regole e procedure che trovano nella S.r.l. una disciplina peculiare rispetto a quella dettata in tema di S.p.A. Riferendosi, infatti, alla stima dei conferi-menti di beni in natura e di crediti nella S.r.l., disciplinata dall’art. 2465 c.c. 8, l’ob-

in un momento diverso rispetto a quello della pre-stazione del consenso; sul punto si segnalano es-senzialmente due prese di posizione. Da un lato, coloro i quali, distinguendo l’ipotesi in cui il confe-rimento abbia ad oggetto diritti reali e quella in cui si tratti di beni diversi, sostengono che, nel primo caso, per integrale liberazione debba intendersi l’immediato acquisto della titolarità del bene, men-tre nel secondo debba ritenersi ammissibile il per-manere di obblighi di collaborazione in capo al conferente. In argomento si consideri quanto affer-mato da MIOLA (supra, n. 6), 77 ss., il quale ag-giunge sul punto che l’integrale liberazione non deve essere confusa «[…] con le obbligazioni che scaturiscono a carico del conferente […] che sono proprie dei contratti di durata». Dall’altro lato un orientamento diverso sostiene che, al contrario, l’integrale liberazione non presuppone sempre l’as-senza di collaborazione da parte del soggetto al pieno conseguimento dell’utilità connessa alla si-tuazione giuridica oggetto del conferimento, ma l’acquisizione dell’intero valore derivante da un determinato bene economicamente valutabile do-vrebbe discendere dal pieno trasferimento della posizione giuridica stessa. Il tema di cui trattasi rileva a proposito della questione dei conferimenti in natura in sede di aumento del capitale. In propo-sito, si sottolinea come l’espresso richiamo all’ap-plicazione del principio dell’integrale liberazione all’aumento del capitale non impedisce di correlarlo alla peculiarità dell’aumento rispetto alla fase costi-tutiva.

8 In precedenza, infatti, il vecchio testo dell’art. 2476 c.c. si limitava a richiamare le disposizioni dettate per le S.p.A. Per approfondimenti, si veda: SALVATORE, sub 2465, in DE NOVA (a cura di), Commentario del codice civile e codici collegati Scialoja-Branca-Galgano (Bologna, 2013), 254 ss.; ZANARONE, sub 2465, in SANTOSUOSSO (a cura di), Della società – dell’azienda – della concorren-za, in GABRIELLI (diretto da), Commentario del Codice Civile (Milano, 2015), 197 ss. Ravvisa la principale novità della riforma – a proposito dei conferimenti nella s.r.l. – nella derogabilità del

bligo di redazione della relazione giurata di stima non sorge in relazione ad ogni appor-to diverso dal denaro ma solamente nel caso di conferimenti di beni in natura e di credi-ti 9. Invero, chi effettua tale operazione “de-ve presentare la relazione giurata di un revi-sore legale o di una società di revisione le-gali iscritti nell’apposito registro” 10. La ra-

principio di proporzionalità della partecipazione rispetto al conferimento SPADA, Diritto commer-ciale (Padova, 2009), 13; ed ancora SPADA, “Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardan-do alla nuova società a responsabilità limitata)”, in CIAN (a cura di), Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario (Padova, 2004), 38. Sul tema v. anche, a vario titolo, OLIVIERI, “Capitale e patrimonio nella riforma delle società”, Riv. dir. civ., 2004, II, 266 ss.

9 Tuttavia, parte della dottrina ritiene che la rego-la si applichi a tutti i conferimenti non aventi per oggetto denaro, quindi anche ai conferimenti d’ope-ra o di servizi. Per approfondimenti si veda CA-GNASSO, “La società a responsabilità limitata”, in Trattato di diritto commerciale (Padova, 2007), vol. V, tomo II, 93.

10 Per quanto concerne il contenuto del documen-to, il legislatore ha stabilito che in esso devono es-sere indicati in particolare: la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, i criteri di valutazione adottati e l’attestazione della corrispondenza tra il loro va-lore e quello ad essi attribuito ai fini della determi-nazione del capitale sociale, specificando l’eventua-le sovrapprezzo. Sul punto si tenga presente che la discrezionalità riconosciuta all’esperto nella scelta dei criteri di valutazione non può essere assoluta: si tratta, invero, di una discrezionalità tecnica la quale deve tenere in considerazione, innanzitutto, la pras-si aziendalistica alla quale il legislatore rinvia indi-rettamente e alla quale l’esperto è tenuto a unifor-marsi nel redigere la perizia. Si veda: CACCHI PES-SANI, sub 2465, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2008), 178. Ed ancora, sul tema BERTOLOTTI, sub 2465, in COTTINO-BON-FANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario. Commentario (Bologna, 2004), 1772, specifica: “va osservato che – al pari di quanto è dato riscontrare a proposito della socie-tà per azioni – l’indicazione del valore è richiesta non più per ‘ciascuno dei beni o crediti conferiti’

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tio della perizia in questione, infatti, è quel-la di rappresentare il solo strumento in astratto idoneo a quantificare in modo obiettivo il valore dell’apporto, superando, di conseguenza, il rischio di un annacqua-mento del capitale e fungendo, in definitiva, da presidio per il principio di effettività del capitale sociale 11. L’esperto chiamato alla redazione della stima, a differenza di quan-to avviene in merito alla S.p.A. (nel qual caso è designato dal Tribunale nel cui cir-condario ha sede la società), è scelto dal socio conferente, in conformità all’indirizzo generale della “privatizzazione” della S.r.l. e della minore rigidità della disciplina.

In merito alla possibilità di controllo della stima, venendo dunque agli aspetti più rile-vanti della pronuncia commentata, si pos-sono qui richiamare le modifiche introdotte a seguito del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6. Prima di tale innovazione, nel termine di sei mesi agli amministratori e ai sindaci era at-tribuito il compito di controllare le valuta-zioni indicate nella relazione e procedere, quindi, alla revisione della stessa in presen-za di fondati motivi. Ad oggi, invece, il 3° comma dell’art. 2465, con una scelta del legislatore che si ritiene consapevole e vo-luta, richiama espressamente solamente il 2° comma dell’art. 2343, ai sensi del quale «l’esperto risponde dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi. Si applicano le di-sposizioni dell’art. 64 del codice di proce-

(come prevedeva il testo anteriore): vi è, invece, un generico richiamo al ‘loro valore’ […] la modifica in esame potrebbe forse indicare un’agevolazione per chi conferisce: nel senso che, in presenza di un conferimento rappresentato da più beni e/o crediti, a rilevare sia il loro valore complessivo al di là dei singoli valori. L’agevolazione rivelerebbe la sua im-portanza nella fase di controllo delle valutazioni, con la possibilità di trovarsi di fronte a stime differenti nei due sensi; è, pertanto, di compensare eventuali sopravvalutazioni con altrettanti eventuali sottovalu-tazioni già all’interno del singolo conferimento”.

11 In argomento: BERTOLOTTI (supra, n. 10), 1769; CACCHI PESSANI (supra, n. 10), 169.

dura civile», escludendo, di conseguenza, secondo l’interpretazione prevalente, la pos-sibilità di effettuare una verifica nel merito delle valutazioni contenute nella relazione dell’esperto 12.

12 Esclusi dal richiamo risultano essere il 3° e 4° comma dell’art. 2343 c.c., concernenti la disciplina della stima da parte degli amministratori, determi-nando, di conseguenza, una lacuna da cui discen-dono notevoli problemi interpretativi e che, tutta-via, secondo parte della dottrina corrisponde a una scelta consapevole del legislatore, tendente a raf-forzare l’autonomia del modello legale previsto per la S.r.l. rispetto a quello della S.p.A. Sul tema si vedano le riflessioni di CAGNASSO (supra, n. 9), 95 ss. secondo il quale “nel caso in cui fosse scoperto che il valore delle entità conferite era inferiore di oltre un quinto, si applica la disciplina prevista dal-l’ultimo comma dell’art. 2343 del c.c.”. Spetta, quindi, alla società di procedere alla riduzione del capitale sociale, variando la partecipazione del so-cio conferente, potendo quest’ultimo optare per il versamento della differenza in denaro o la recessio-ne dalla società (nel qual caso avrà diritto alla resti-tuzione del conferimento, ove possibile, in tutto o in parte in natura). A sostegno della tesi della non necessità da parte degli amministratori di procedere alla revisione della stima si veda anche BERTOLOT-TI (supra, n. 10), 1772 ss. Interessanti, inoltre, le riflessioni di CACCHI PESSANI (supra, n. 10), 1998, secondo il quale considerando l’assenza di una di-sciplina legislativa in merito al controllo della stima e, di conseguenza, agli effetti che possono derivare nel caso di accertamento di una minusvalenza di oltre un quinto, si può ritenere che “[…] nella s.r.l, la minusvalenza, sia essa originaria (erronea deter-minazione del valore del conferimento) sia essa sopravvenuta (eventi intervenuti nel periodo inter-corrente tra la fissazione convenzionale del valore del conferimento e l’esecuzione dell’apporto), è po-sta a carico del patrimonio comune, invece che del-l’investimento del socio che esegue il conferimento. È quindi un rischio che si ripartisce su tutti i soci”.

Tuttavia, non mancano autorevoli Autori che percorrono la direttrice opposta, ritenendo che l’e-spresso riferimento previsto dall’art. 2465 c.c. al (solo) 2° comma dell’art. 2343 c.c. comporti l’ap-plicazione di tale ultimo, ma non (anche) la manca-ta applicazione degli altri commi della detta dispo-sizione, potendosi trattare di una mera lacuna col-mabile in via analogica, come sostenuto da SALA-

358

Seppur lateralmente, può rilevare anche il dibattito in merito al termine temporale en-tro il quale la relazione di stima debba esse-re resa. Anche tale aspetto, infatti, incide sul diritto di informazione dei soci (non so-lo deliberanti), diritto che, oltre a costituire in ultima analisi il fondamento della decisio-ne qui commentata, rappresenta uno dei pila-stri della società a responsabilità limitata 13.

FIA, “Il nuovo modello di società a responsabilità limitata”, Società, 2003, 5. Si vedano G.B. PORTA-LE, “Profili dei conferimenti in natura nel nuovo diritto italiano delle società di capitali”, Corr. giur., 2003, 1670; OLIVIERI, I conferimenti in natura (Padova, 1990), 178 ss.; PEROTTA, Il conferimento d’azienda (Milano, 2005), 3 ss.; CAGNASSO (supra, n. 9), 93. Ed ancora, MIOLA, “Capitale sociale e conferimenti nella “nuova” società a responsabilità limitata”, Riv. soc., 2004,867, il quale, richiamando gli atti preparatori della riforma del 2003 i quali non menzionano tra le novità il venir meno della procedura di revisione della stima, conclude per l’applicabilità alle s.r.l. (anche) dei commi dell’art. 2343 c.c. non menzionati dall’art. 2465 c.c.

13 Termine temporale che nell’ipotesi di conferi-mento in natura contestuale alla costituzione della società coincide con il momento della stipulazione dell’atto costitutivo; si veda, in proposito, l’art. 2329, n. 2) c.c. richiamato dal 3° comma dell’art. 2463 c.c. per le S.r.l. Di contro, più problematica risulta essere l’ipotesi di conferimento diretto a li-berare un successivo aumento di capitale: in questo caso, infatti, si tratta di stabilire se la stima debba essere comunque resa prima o al momento della decisione dei soci, per essere quindi allegata alla medesima, oppure se possa ritenersi sufficiente al-legarla al successivo atto di conferimento ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese. Per quan-to concerne le S.r.l., l’art. 2481-bis c.c. non prevede che la relazione debba essere depositata presso la sede sociale in un momento anteriore rispetto alla decisione dei soci. Partendo dal silenzio della legge sul punto, la dottrina ha concluso che la definizione del momento entro il quale la relazione deve essere resa e messa a disposizione dei soci possa essere considerato uno degli aspetti della operazione di aumento del capitale e rimesso, quindi, all’auto-nomia negoziale dei soci stessi. Si noti, tuttavia, come altra parte della dottrina abbia sottolineato che la regola secondo cui la relazione debba essere

4. Il commento. L’estensione della ca-tegoria dell’“assenza assoluta di in-formazione”

Come anticipato, la portata innovativa

resa, in ogni caso, prima della decisione possa esse-re indirettamente ricavata dalla considerazione del-la ratio sottesa alla perizia in questione. Si tratta, infatti, di un documento avente funzione anche in-formativa e che, di fatto, rileva nel momento in cui i soci, che non hanno prestato il loro consenso alla decisione di aumento del capitale sociale con esclu-sione o non spettanza del diritto di sottoscrizione, esercitassero il diritto, riconosciuto oggi dalla leg-ge, di recedere dalla società. Di conseguenza, se si ammettesse la possibilità di rendere la relazione di stima solamente nel momento della sottoscrizione dell’atto di conferimento (quindi anche dopo la de-cisione dei soci e, eventualmente, decorso il termi-ne per l’esercizio del diritto di recesso stabilito nel-lo statuto o, in mancanza, ricavabile secondo alcuni dal 1° comma dell’art. 2437-bis c.c.), si priverebbe-ro i soci che intendano recedere dalla società del-l’unico strumento idoneo in concreto a consentirgli di assumere una scelta edotta e consapevole. Ratio, tale ultima, che ad avviso di chi scrive appare con-divisibile, con la conseguenza che, in definitiva, la perizia debba essere resa quantomeno contestual-mente alla decisione dei soci per essere allegata, quindi, alla delibera assunta. In argomento, in parti-colare sull’ipotesi in cui sia decorso il termine per l’esercizio del diritto di recesso, si segnalano le riflessioni di BUSANI, S.r.l. Il nuovo ordinamento dopo il d.lg. 6/2003 (Milano, 2003), 374; CORSI, Le nuove società di capitali (Milano, 2003), 33; DO-MENICHINI, “Modalità e termini di esercizio del di-ritto di recesso del socio di s.r.l.”, Società, 2007, 683. Per approfondimenti in senso adesivo rispetto all’individuazione del termine per la prestazione della perizia anteriormente alla formazione della volontà decisionale dei soci si veda CACCHI PES-SANI (supra, n. 10), 186. In tal direzione, si tenga presente che, secondo quanto affermato da TRI-MARCHI, L’aumento del capitale sociale (Milano, 2007), 288, sempre nell’ipotesi di delibera di au-mento, nel caso in cui quest’ultima risultasse priva della perizia di stima si dovrebbe ritenere la stessa annullabile per contrarietà alle disposizioni di leg-ge, ferma l’applicazione dell’art. 2379-ter c.c. Si veda SPERANZIN, Diritto di sottoscrizione e tutela nel socio nella S.r.l. (Torino, 2012), 132 ss.

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della decisione commentata riguarda innan-zitutto i profili di invalidità individuati dal Giudice.

L’invalidità delle decisioni delle S.r.l. è, come accennato, disciplinata dall’art. 2479-ter c.c. Il sistema delineato nella disposi-zione richiama quello stabilito in merito al-le S.p.A., prevedendo che i vizi invalidanti sono suddivisi in due categorie: da un lato, quella generale, disciplinata nel 1° comma dell’art. 2479-ter, relativa alla «non con-formità alla legge o all’atto costitutivo» e, dall’altro, quella prevista dal 3° comma del-lo stesso articolo, comprendente sia «l’as-senza assoluta di informazione», sia «le de-cisioni aventi oggetto illecito o impossibi-le» 14.

Considerando l’assenza assoluta di in-formazione, si può confermare quanto già osservato dall’analisi della giurisprudenza, ovverosia come essa consista secondo l’in-terpretazione prevalente nella mancata co-municazione ad uno o più soci dell’avvio del procedimento decisionale, corrispon-dendo, di conseguenza, al vizio di «mancata convocazione» (in merito al quale si rinvia all’art. 2379 c.c.). A tal riguardo si può pre-sumere che la scelta a favore di una locu-zione più generica, infatti, sia ascrivibile solamente al fatto che, nell’ipotesi di deci-sione non collegiale, il coinvolgimento, pur sempre necessario, dei soci non avviene per mezzo di una vera “convocazione” ma so-

14 Sul tema di veda: CIAN, “La s.r.l.: la struttura organizzativa”, in CIAN (a cura di), Diritto com-merciale (Torino, 2014), 617. Per una compiuta analisi del tema v. SALANITRO, Profili sistematici della società a responsabilità limitata (Milano, 2005), 86 ss.; MIRONE, “Le decisioni dei soci nella s.r.l.: profili procedimentali”, in ABBADESSA-POR-TALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Li-ber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), 506 ss.; nonché, più di recente, v. ARCIDIA-CONO, sub 2479-ter, in SANTOSUOSSO (a cura di), Della società – dell’azienda – della concorrenza, in GABRIELLI (diretto da), Commentario del Codice Civile (Milano, 2015), 865 ss.

lamente informandoli dell’inizio del proce-dimento 15.

Di conseguenza, si sottolinea come «l’as-senza assoluta di informazione va riferita, in via sistematica, al procedimento di con-vocazione in senso proprio e si risolve nel medesimo vizio di nullità previsto per la società per azioni, inerente alla completa mancanza di convocazione» 16.

15 In argomento: CIAN (supra, n. 14), 617; COR-RADO, sub 2479-ter, in DE NOVA (a cura di), Com-mentario del codice civile e codici collegati Scialo-ja-Branca-Galgano (Bologna, 2013), 1027; MIRO-NE, “Le decisioni dei soci nelle s.r.l.: profili proce-dimentali”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), 506; PALMIE-RI, “L’invalidità delle decisioni dei soci”, in IBBA-MARASÀ (a cura di), Trattato della s.r.l. (Padova, 2009), 208. Si noti, tuttavia, come in dottrina si riscontrano anche prese di posizione diverse. Per tutti, GUIZZI, “Le decisioni dei soci: profili tipolo-gici”, Riv. dir. comm., I, 2004, 1014, secondo cui il vizio di carenza assoluta d’informazione consiste-rebbe nella mancanza di adeguate informazioni nei confronti dei soci sul contenuto della proposta di-scussa e decisa, mentre, nel caso di difetto della notizia dell’avvio del procedimento, mancherebbe un elemento costitutivo della decisione (con possi-bile sua rilevanza in termini di conseguente inesi-stenza della stessa).

16 SALAFIA, “Sul funzionamento della società a responsabilità limitata”, Società, 2013, 791 ss. Ri-tiene PALMIERI, sub 2479-ter, in Commentario alla s.r.l. dedicato a Portale (Milano, 2011), 856, che il vizio in questione sussista anche nel caso in cui l’avviso di convocazione sia stato ricevuto ma di-fetti dei presupposti minimi di contenuto fissati nell’art. 2379, 3° comma, c.c. In senso difforme SALANITRO (supra, n. 14), 86, e GUERRIERI, sub 2479-ter, in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti (Padova, 2005), 2055. Il vizio in esame non includerebbe invece la fattispecie di mancata redazione del verbale – in questo senso GUERRERA, “Il verbale di assemblea”, in ABBA-DESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), 99 – tenendo in considerazione che l’art. 2479-ter, 3° comma, c.c. parla di “decisioni prese in assenza assoluta di informazioni”, riferen-

360

I vizi rientranti nel novero della carenza assoluta di informazione sono storicamente riconducibili alla categoria dell’“inesisten-za”, il cui perimetro abbracciava pacifica-mente fattispecie gravemente patologiche relative a mancanze totalizzanti, venendo richiesta l’“assolutezza” della carenza delle informazioni, e non – ad esempio – la non tempestività delle stesse. Tanto che non ci si esime dal ricordare come l’ipotesi del-l’assenza assoluta di informazione abbia, con la sua introduzione, sostituito due fatti-specie non riproposte nella società a re-sponsabilità limitata, ossia la mancata con-vocazione e la mancanza del verbale 17. Su tale punto appare soccombente rispetto a tale orientamento la dottrina contraria che estensivamente ritiene “che debba essere inclusa tra le cause di nullità anche l’indica-zione degli argomenti oggetto della deci-sione (assembleare o meno) in maniera così vaga e lacunosa da non consentire in alcun modo ai soci un’espressione consapevole del voto” 18.

Si deve allora rimarcare l’efficacia inno-vativa della sentenza, la quale estende con-siderevolmente per le S.r.l. il perimetro dell’assenza assoluta di informazione, raf-forzando la tutela del socio. In definitiva invero “l’assenza assoluta di informazione va riferita, in via sistematica, al procedi-mento di convocazione in senso proprio e si

dosi di tal guisa alla fase antecedente alla materiale adozione della decisione: in questo senso GUER-RIERI (supra, n. 16), 2054; v. anche PALMIERI (su-pra, n. 16), 857. Secondo GUIZZI (supra, n. 15), 1013 ss., l’assoluta assenza di informazione riguar-derebbe la fase (e quindi l’informazione) successiva all’assunzione della decisione. Sul punto v., am-plius, ARCIDIACONO (supra, n. 14), 866 ss.

17 REVIGLIONO-RAINELLI, sub 2479-ter, in COT-TINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario (Bologna, 2004), 1939.

18 AQUINO, sub 2479-ter, in GRIPPO (a cura di), Commentario delle Società (Milanofiori Assago, 2009), 1097.

risolve nel medesimo vizio di nullità previ-sto per la società per azioni, inerente alla completa mancanza di convocazione” 19.

La novità della sentenza, peraltro, risiede anche nei profili attinenti all’invalidità degli atti giuridici conseguenti alla delibera im-pugnata. Come detto, infatti, la declaratoria di nullità non ha riguardato (solo) la delibe-ra di aumento di capitale, ma (anche) il suc-cessivo atto di sottoscrizione di quota da parte della conferente e l’atto di conferi-mento di azienda.

Il tema dell’invalidità c.d. derivata come è noto non è nuovo 20. Lo stesso, tuttavia, riguarda storicamente l’invalidità di delibe-re societarie adottate in dipendenza di pre-cedenti delibere dichiarate invalide. Il caso di specie, invece, ha esteso l’effetto ad atti che – seppur ontologicamente legati alla, se non dipendenti dalla delibera impugnata – hanno natura “esosocietaria”.

In tal senso, se è vero che qualche autore non aveva escluso espressamente che anche atti diversi da delibere potessero essere og-getto di invalidità derivata 21, occorre sotto-lineare che l’attenzione della dottrina e del-la giurisprudenza ha riguardato sostanzial-mente ipotesi di invalidità derivata riguar-danti solo delibere 22.

19 SALAFIA (supra, n. 16), 791 ss. 20 Si rinvia a TERRUSI, L’invalidità delle delibere

assembleari della SPA (Milano, 2007), 289-298; MEO, Gli effetti dell’invalidità delle deliberazioni assembleari (Milano, 1998), 32.

21 Si può menzionare ZANARONE, L’invalidità delle deliberazioni assembleari, in COLOMBO-PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni (Torino, 1993), 3**, 347, il quale si è riferito genericamente a rapporti, non solo a delibere, i qua-li trovano nella delibera impugnata un elemento lato sensu costitutivo della fattispecie da cui di-scendono, venendo travolti dalla relativa declarato-ria di invalidità. Ed ancora, TERRUSI (Supra, n. 20), 289, parla di rapporti e situazioni giuridiche, non solo di delibere.

22 Ex pl., Trib. Udine, 7 luglio 1994, Società, 1994, 1355.

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Per giunta, come evidenziato, la pronun-cia qui commentata ha esteso la propria portata sino a condannare la conferitaria a retrocedere alla conferente i beni costituenti il ramo d’azienda conferito nonché le som-me eventualmente pagate alla stessa dai de-bitori della conferente.

Appare quindi di tutta evidenza la portata di tale decisione, la quale colpisce anche situazioni giuridiche relative alla sfera dei terzi, tutelati in via generale dal 7° comma dell’art. 2377 c.c. – il quale fa salvi i diritti acquistati in buona fede da terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera invalida – applicabile al caso di specie in virtù dell’espresso rinvio statuito dall’ulti-mo comma dell’art. 2479-ter c.c. 23. Tutta-via il consolidato principio della tendenzia-le insensibilità degli atti negoziali rispetto ai vizi della deliberazione pregiudiziale, salva la prova della mala fede del terzo 24, non distonico rispetto ai principi di diritto comune ex art. 1445 c.c. 25, trova nella de-cisione commentata una chiara delimita-zione, venendo l’interesse del socio a pre-valere rispetto a quello dei terzi (come ad esempio, i creditori del ramo d’azienda conferito).

Conclusivamente si può affermare come la linea e l’orientamento della decisione commentata siano condivisibili ed innova-tivi, e ciò per una triplice serie di ragioni.

In primo luogo la pronuncia commentata supera le digressioni in tema di autonomia dei soci – con conseguente accantonamento degli strumenti (sicuramente azionabili, ma meno immediati ed efficaci) della riduzione del capitale una volta accertata l’erroneità

23 Nonché dall’art. 2379 c.c. in tema di nullità. 24 MEO (supra, n. 20), 307. 25 In senso contrario, rimarcando la differenza tra

l’istituto societario (2377 c.c.) e quello privatistico (1445 c.c.), MINERVINI, Gli amministratori di so-cietà per azioni (Milano, 1956), 130; LUCARELLI, Lesione d’interesse e annullamento del contratto (Milano, 1964), 259.

della perizia di stima e dell’azione di risar-cimento del danno nei confronti dell’esper-to periziante 26 – e legittima l’interesse del socio a contrastare scelte societarie che – a valle di un processo deliberativo viziato nel merito per la non correttezza del quadro rappresentato – avrebbero arrecato alla compagine sociale un danno emergente (nel caso di specie rinvenibile nella circostanza d’aver reso aggredibile l’intero patrimonio sociale da parte dei soci “particolari” del ramo d’azienda conferito). In tal senso, so-luzioni alternative – e parimenti innovative, ad oggi infatti non applicate a fattispecie analoghe a quella qui commentata – quali quelle previste in giurisprudenza per i debiti c.d. overlapping in caso di cessione di ramo d’azienda (che limita la responsabilità soli-dale ex art. 2560 del cessionario di un ramo d’azienda ad una proporzione pari al valore del ramo ceduto rispetto all’intera azienda cedente), non avrebbero ottenuto il fine con l’efficacia immediata assicurata dalla decla-ratoria d’invalidità della delibera assem-bleare 27. Si sarebbe potuta, in tal senso, ipotizzare una limitazione di responsabilità, in favore della società conferitaria, rispetto ai debiti del ramo d’azienda conferito, per un importo massimo individuabile propor-zionalmente tenuto in considerazione il va-lore del ramo conferito rispetto all’azienda conferente. Tuttavia, per complessità ed

26 VENTORUZZO, “Il risarcimento del danno da deliberazione assembleare invalida a favore dei soci di minoranza non legittimati a impugnare”, Riv. soc., 2013, 629 ss.

27 Si può qui richiamare la sentenza del Tribunale di Trento, 19 ottobre 2010. Il principio di diritto enunciato in detta decisione è quello per cui – in caso di cessione di ramo d’azienda – il cessionario risponda ex art. 2560 c.c. dei debiti c.d. overlapping (ovverosia quei debiti che riguardino sia il ramo ceduto sia il ramo non ceduto e che non siano onto-logicamente scindibili; si pensi alle forniture di ma-terie prime) esclusivamente in proporzione rispetto alla proporzione che il ramo ceduto aveva per di-mensioni e volumi d’affari rispetto all’intera azienda.

362

impatto, tale soluzione non si sarebbe fatta preferire rispetto a quella oggetto della de-cisione qui commentata.

In secondo luogo la pronuncia in questio-ne ha ritenuto sussistente l’invalidità deri-vata anche in relazione ad atti giuridica-mente diversi da delibere societarie, esten-dendo i principi dottrinali e giurispruden-ziali storicamente applicati, e ciò sull’as-sunto che tali atti abbiano trovato presuppo-sto esclusivamente nella delibera impugna-ta. Peraltro, quale corollario di tale statui-zione, il Tribunale di Venezia ha disposto anche la condanna in capo alla conferitaria a retrocedere alla conferente pagamenti ef-

fettuati da debitori del ramo conferito che, seppur posti in essere da terzi, fossero di-pendenti dal conferimento.

In terzo luogo, infine, tale decisione ha ri-tenuto sussistente il vizio della carenza as-soluta di informazione («a cui deve essere equiparata la falsa informazione») di cui al 3° comma dell’art. 2479-ter c.c. – e non quello generico di cui al primo comma di detto articolo – legittimando dunque ad im-pugnare anche il socio che ha deliberato favorevolmente, fornendo allo stesso una tutela che in difetto non avrebbe avuto.

ROLANDO FAVELLA

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TRIBUNALE DI ROMA, IX Sezione Civile, sentenza 24 ottobre 2014, n. 21193 – Dott. Paolo Catallozzi Giudice designato – Cianfoni Giuseppe Cri-stiano c. Banco Popolare Società Cooperativa Banca popolare quotata – Socio – Domanda di risarcimento dei danni – Perdita del valore dei titoli azionari – Mancata comunicazione di informa-zioni privilegiate – Rapporto di immedesimazione organica – Azione nei confronti della società – Responsabilità concorrente degli amministratori – Accoglimento (Art. 114 t.u.f., artt. 2043 e 2395 c.c.) La società, per il principio di immedesimazione organica, risponde civilmente degli illeciti commessi dall’organo amministrativo nell’esercizio delle sue fun-zioni, ancorché l’atto dannoso sia stato compiuto dall’organo medesimo con do-lo e abuso di potere ovvero non rientri nella competenza degli amministratori, e dagli altri organi aziendali, richiedendosi unicamente che l’atto stesso sia, o si manifesti, come esplicazione dell’attività della società, in quanto tenda al conse-guimento dei fini istituzionali di questa, e tale responsabilità si aggiunge, ove ne ricorrano i presupposti, a quella degli amministratori, prevista dall’art. 2395 cod. civ. (1)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE Dl ROMA IX Sezione civile

Il Tribunale di Roma, IX sezione civile, nella

persona del giudice designato, dott. Paolo Catal-lozzi, ha emesso la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. 3409 del ruolo generale degli affari civili – cause ordinarie – per l’anno 2012 vertente

tra

CIANFONI GIUSEPPE CRISTIANO, elettivamen-te domiciliato in Roma, via G. Paisiello, 15, pres-so lo studio degli avv. Graziano Brugnoli e Simo-na Meddi, che lo rappresentano e difendono in virtù di procura a margine dell’atto di citazione

– attore – e

BANCO POPOLARE SOCIETÀ COOPERATIVA,

quale mandataria della BANCA ITALEASE S.P.A., in persona del suo procuratore, dott. Giovanni Blumetti, elettivamente domiciliata in Roma, via Adda, 87, presso lo studio dell’avv. Mario Alba-no, che la rappresenta e difende, unitamente agli avv. Giuseppe Lombardi, Marco Delli Noci e Alessandro Salvador, in virtù di procura a margi-ne della comparsa di costituzione e risposta

– convenuto –

Conclusioni: come da verbale di udienza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Cianfoni Giuseppe Cristiano ha chiesto la condanna della Banca Italease s.p.a. al risarci-mento dei danni in suo favore, quantificati in euro 230.000,00, oltre interessi legali, subiti a causa della perdita del valore di titoli azionari della società convenuta, riconducibile alla viola-zione della normativa di settore relativa all’e-missione di titoli azionari da parte di quest’ul-tima, in particolare, alla pubblicazione di falsi dati di bilancio, alla mancanza di adeguate in-

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formazioni agli investitori sulle reali tipologie di investimento e alla realizzazione di condotte operative non improntate a criteri di sana e pru-dente gestione.

A sostegno della domanda ha allegato che: – in data 20 aprile 2007 aveva acquistato n.

3020 titoli della “Banca Italease ord.” ad un valo-re medio unitario di euro 50,26;

– aveva preso tale decisione all’esito della co-municazione del precedente 16 marzo dei dati positivi risultanti dal bilancio 2006, diffusi dalla banca emittente;

– in data 27 aprile 2007 aveva venduto 1.000 di tali azioni, acquistandone ulteriori 1.030 ad un valore unitario medio di euro 49,86;

– quindi, il successivo 8 giugno, aveva acquista-to altre 3.050 azioni ad un prezzo unitario di euro 38,65, per un patrimonio complessivo, a tale data, di 6.100 azioni, ed un valore di euro 235.768,50;

– all’esito di un’ispezione condotta dalla Banca d’Italia, che aveva posto in luce gravi irregolarità nella gestione aziendale, rilevanti anche sotto il profilo penale, le azioni della banca erano crollate;

– tale crollo era dipeso dal fatto che la banca aveva investito tutti i risparmi dei suoi piccoli e grandi azionisti in prodotti derivati, pur essendo sprovvista della relativa autorizzazione, fatto per cui era stata sanzionata dalla Consob;

– a seguito della sostituzione dell’organo am-ministrativo della banca, della delibera di un aumento di capitale destinato alla copertura del-le perdite registrate e dell’esistenza di trattative per una possibile joint venture da realizzare con la VR Leasing, società del gruppo DZ Bank, ave-va deciso di mantenere nel portafoglio i titoli ac-quistati, per poi cederli in occasione dell’immi-nente offerta pubblica d’acquisto che sarebbe stata lanciata sul capitale della banca;

– tuttavia, nonostante i valori espressi nel bi-lancio indicassero un valore netto patrimoniale per azioni pari ad euro 9,23, i titoli dallo stesso venduti in occasione dell’offerta pubblica d’ac-quisto sono stati acquistati ad un prezzo unitario di euro 0,97, con conseguente perdita del 96,5% rispetto all’originario prezzo di acquisto, pari ad euro 230.000,00;

– era evidente la responsabilità dei vertici della banca per aver posto in essere un comportamen-to pregiudizievole per gli azionisti, violando le disposizioni di settore e aggirando la normativa interna e i vari livelli di controllo.

1.1. Si è costituita il Banco popolare Società Cooperativa, quale mandataria della Banca Ita-

lease s.p.a.‚ e ha chiesto il rigetto della domanda in quanto infondata, evidenziando, in particola-re, la carenza di legittimazione attiva in capo all’attore e passiva in capo alla banca, nonché l’insussistenza e/o irrilevanza delle pretese con-dotte illecite e del nesso di causalità.

2. Con riferimento all’eccezione di carenza di legittimazione attiva in capo all’attore, nonché di legittimazione passiva in capo alla convenuta, quest’ultima evidenzia che il pregiudizio lamen-tato dal Sig. Cianfoni, individuato nella perdita di valore del proprio investimento in azioni ltalease, avrebbe natura di mero danno indiretto, come tale non risarcibile ad opera della società nel cui patrimonio si è invece prodotto il danno, in quanto causato dalle perdite che hanno intacca-to anzitutto il patrimonio stesso della banca nel momento in cui i derivati complessi venduti alla clientela hanno improvvisamente incrementato il loro valore, incidendo negativamente sulla quo-tazione in borsa del titolo azionario.

Richiama, sul punto, il consolidato orienta-mento giurisprudenziale che, ai fini dell’accogli-mento dell’azione intentata dal socio, fondata sull’art. 2395 c.c., esige che il pregiudizio non sia il mero riflesso dei danni eventualmente recati al patrimonio sociale, ma si tratti di danni diretta-mente causati al socio come conseguenza imme-diata del comportamento degli amministratori.

Sotto altro profilo, la convenuta contesta la le-gittimazione ad agire dell’attore nei suoi confron-ti, in relazione alla sua qualità di socio e non già di creditore della società, tale da assoggettarlo alle regole di governo societario, fra cui la parità di diritti rispetto agli altri soci (proporzionali solo alle partecipazioni detenute), la postergazione rispetto ai creditori sociali, la possibilità di attiva-re gli specifici rimedi endo-societari predisposti dall’ordinamento.

Con il riconoscimento al socio della legittima-zione ad agire nei confronti della società per la perdita del valore della sua partecipazione aziona-ria si attribuirebbe allo stesso, secondo la tesi esposta, una posizione diversa rispetto a tutti gli altri soci, giungendo all’esito paradossale di impor-re alla società di rimborsare ad un socio la perdita di valore di mercato delle partecipazioni da que-st’ultimo acquistate, onerando il patrimonio socia-le, e dunque, in definitiva, gli altri soci, di subire due volte il pregiudizio correlato alle asseritamene false informazioni fornite e consentendo un surret-tizio e selettivo rimborso del capitale sociale, a svantaggio di tutti gli altri soci e i creditori.

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In proposito, rileva questo giudice che l’azione proposta dall’attore sembra esulare dallo schema tipico previsto dall’art. 2395 c.c.‚ trattandosi di una domanda che, nonostante abbia per oggetto il risarcimento dei danni derivanti da condotte poste in essere (anche) dall’organo amministrati-vo, è indirizzata non già ad accertare la respon-sabilità di questi ultimi per atti dolosi o colposi compiuti nell’esercizio dei poteri gestionali lesivi dei diritti dei soci, bensì la responsabilità della banca, ai sensi dell’art. 2043 c.c.‚ quale soggetto che risponde, in virtù del rapporto di immedesi-mazione organica che la lega con gli amministra-tori e gli altri suoi organi, delle condotte illecite da questi posti in essere.

Le medesime condotte possono, dunque, as-sumere rilevanza sia ai fini della responsabilità personale degli amministratori, ai sensi dell’art. 2395 c.c., sia ai fini della generale responsabilità per fatto illecito della società, in nome della qua-le gli amministratori hanno agito.

Infatti, la società, per il principio dell’immede-simazione organica, risponde civilmente degli illeciti commessi dall’organo amministrativo nel-l’esercizio delle sue funzioni, ancorché l’atto dannoso sia stato compiuto dall’organo medesi-mo con dolo o con abuso di potere ovvero non rientri nella competenza degli amministratori, e dagli altri organi aziendali, richiedendosi unica-mente che l’atto stesso sia, o si manifesti, come esplicazione dell’attività della società, in quanto tenda al conseguimento dei fini istituzionali di questa, e tale responsabilità si aggiunge, ove ne ricorrano i presupposti, a quella degli ammini-stratori, prevista dall’art. 2395 cod. civ. (cfr. Cass. 5 dicembre 2011, n. 25946).

Come sottolineato da tale decisione, la società è soggetto diverso dai soci che la compongono, in ciò sostanziandosi il fenomeno della personali-tà giuridica, e non vi è nessuna ragione per supe-rare le implicazioni di tale fenomeno allorché si tratti di responsabilità da fatto illecito commesso dagli amministratori direttamente a danno del socio, per cui la contrapposizione fra società e terzo non si risolve in un conflitto interno alla società stessa (ossia fra la sua maggioranza – della quale sono espressione gli amministratori, la cui esclusiva responsabilità non è nascosta dal “velo” della personalità giuridica – e il socio danneggia-to), in quanto il rapporto organico degli ammini-stratori intercorre sempre con la società e non con i suoi soci di maggioranza.

D’altra parte, non appare illogica l’ipotizza-

bilità di una responsabilità della società nei con-fronti del socio in considerazione della parteci-pazione di quest’ultimo al patrimonio sociale, essendo del tutto pacifica la configurabilità di qualsiasi obbligazione, anche da atto lecito, della società – che sempre con quel patrimonio ne risponderebbe – nei confronti del socio.

Può, inoltre, osservarsi che la tutela delle ra-gioni della società, in quanto tenuta al risarci-mento dei danni per condotte poste in essere dai suoi organi, trovano soddisfazione nella facoltà della stessa di rivalersi nei loro confronti.

Va, dunque, affermato che con la responsabili-tà personale degli amministratori nei confronti del socio, ai sensi dell’art. 2395 c.c.‚ concorre, ai sensi delle regole generali, quella della società, non ostando, per le ragioni suesposte, il prece-dente rappresentato dalla (remota) Cass. 1987, n. 183, per cui l’eccezione sollevata al riguardo dalla convenuta non appare fondata.

3. Nel merito, dalla documentazione prodotta in giudizio può ragionevolmente ritenersi che, alla data del primo acquisto da parte dell’attore delle azioni della banca convenuta, quest’ultima non avesse comunicato con sufficiente chiarezza e tempestività l’esistenza e la rilevanza, in termini economici, del potenziale rischio, già sussistente, derivante dalla gestione di strumenti derivati con la clientela e non avesse adeguatamente eviden-ziato tale circostanza nel bilancio relativo all’e-sercizio dell’anno 2006.

Sotto tale profilo, la condotta della banca non appare essere stata coerente con il dettato del-l’art. 114, d.lgs. n. 58/98, che onera gli emittenti quotati di comunicare al pubblico, senza indu-gio, le informazioni privilegiate di cui al successi-vo art. 181, ossia quelle informazioni di carattere preciso, concernente, direttamente o indiretta-mente, uno o più emittenti strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari, che, se rese pub-bliche, potrebbero influire in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti finanziari.

Può, dunque, concludersi per la sussistenza della condotta antigiuridica allegata, avuto ri-guardo alla inosservanza della normativa di setto-re, nonché del relativo elemento psicologico rife-ribile alla società convenuta, in considerazione dello standard di professionalità esigibile e della conoscenza delle informazioni sensibili non di-vulgate, in quanto relative a fatti inerenti alla cor-rente operatività aziendale.

Tale condotta antigiuridica, in quanto non consistente nella mera omessa informazioni, nei

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tempi dovuti, di informazioni sensibili, ma estesa all’inosservanza della normativa di settore a pre-sidio della sana e prudente gestione dell’azienda bancaria e che è stata la causa della crisi econo-mico-finanziaria dell’istituto di credito, non può farsi datare nel momento in cui tale crisi si è ma-nifestata (primavera del 2007), ma in epoca pre-cedente, in cui le condotte commissive ed omis-sive sono state poste in essere.

4. La banca convenuta contesta la sussistenza del necessario nesso di causalità sostenendo che, anche dopo la prima comunicazione al pubblico, effettuata in data 31 maggio 2007, con la quale si rendeva noto il problema di notevole portata relativo all’attività in derivati posta in essere con la clientela, l’attore ha effettuato ulteriori acquisti delle azioni della banca convenuta, per cui sareb-be evidente l’irrilevanza delle informazioni divul-gate rispetto alle scelte dal medesimo effettuate.

Richiama l’autorevole precedente giurispru-denziale rappresentato da Cass. 11 giugno 2010, n. 14056, secondo la quale in presenza di un prospetto di offerta pubblica di sottoscrizione di azioni societarie che contenga informazioni fuor-vianti in ordine alla situazione patrimoniale della società, l’emittente al quale le errate informazio-ni siano imputabili, anche solo a titolo di colpa, risponde verso chi ha sottoscritto le azioni del danno subito per aver acquistato titoli di valore inferiore a quello che il prospetto avrebbe lascia-to supporre, dovendosi presumere, in difetto di prova contraria, che la non veridicità del pro-spetto medesimo abbia influenzato le scelte d’investimento del sottoscrittore.

Muove da tale precedente per sostenere che il compimento dei successivi acquisti delle azioni della convenuta da parte dell’attore – in un mo-mento, quindi, in cui le informazioni sensibili erano state messe a conoscenza del pubblico – costituisce quella “prova contraria” sufficiente a superare la presunzione di sussistenza del nesso di causalità e a far ritenere, dunque, che l’in-formazione fuorviante era irrilevante in quanto, altrimenti, mai l’attore avrebbe rischiato altri ca-pitali sul medesimo titolo azionario, tanto più che la relativa quotazione aveva subito un repen-tino ribasso.

Tale conclusione, benché supportata da un precedente di merito su analoga vicenda (cfr. App. Milano, 15 gennaio 2014, Rocca e altri c. Italease) non appare persuasiva, non potendosi desumere, in assenza di altri elementi, dal solo acquisto di titoli azionari effettuato in presenza di

informazioni che evidenziano forti criticità nel-l’andamento della società il fatto che l’attività di investitore dell’attore non sia influenzata dalle informazioni messe a disposizione del pubblico e sia insensibile alle stesse.

Non può, infatti, escludersi, anche in applica-zione di massime di esperienza desumibili dal-l’attività degli investitori, che le scelte d’inve-stimento non risentano dei dati risultanti dai pro-spetti informativi e, più in generale, delle infor-mazioni rilevanti messe a disposizione, benché tali dati vengono esaminati congiuntamente ad altri fattori idonei ad incidere sul processo deci-sionale.

In particolare, assumono rilevanza, tra gli altri elementi, anche il prezzo di acquisto dello stru-mento finanziario e l’aspettativa di andamento dello stesso, nonché il prefissato arco temporale dell’investimento e la propensione specifica al rischio, non identica per ciascuna operazione e da valutarsi anche con riferimento alla composi-zione del proprio portafoglio.

Nel caso in esame, la scelta effettuata dall’at-tore successivamente alla diffusione del comuni-cato del 31 maggio 2007 non costituisce adegua-ta prova del fatto che la non veridicità delle in-formazioni conosciute sia stata irrilevante per le operazioni dallo stesso compiute anche prece-dentemente a tale data, attesa la diversità delle condizioni dell’operazione (maggior rischio a fronte di un diminuito prezzo di acquisto), le di-verse finalità che l’investitore persegue con le operazioni poste in essere e la riferita pluralità dei fattori che influiscono nella scelta.

Pertanto, se con riferimento agli acquisti effet-tuati in epoca successiva alla data del 31 maggio 2007 deve escludersi la responsabilità della ban-ca nei confronti dell’attore, il quale era stato suf-ficientemente reso edotto della reale situazione economico-patrimoniale della società emittente il titolo, non altrettanto può affermarsi con rife-rimento agli acquisti effettuati in epoca prece-dente, ossia il 20 e il 27 aprile 2007, per un am-montare complessivo di 3.050 azioni.

5. Ciò posto, ritiene questo giudice che il dan-no subito dall’attore va individuato nella perdita economica derivante dalle predette operazioni del 20 e del 27 aprile 2007, pari alla differenza tra l’importo impiegato nell’investimento e quel-lo ricavato all’esito del relativo disinvestimento, in quanto tali operazioni sono state poste in esse-re dall’attore sul presupposto della veridicità dei dati dichiarati dalla convenuta, dati che, laddove

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tempestivamente e correttamente resi noti, avreb-bero indotto l’attore medesimo ad una diversa valutazione in ordine alla convenienza dell’inve-stimento e, verosimilmente, a non effettuare tale investimento alle condizioni convenute.

Va, pertanto, riconosciuto all’attore l’importo di euro 150.850,15, corrispondente alla somma del-la minusvalenza derivante dalla prima operazione del 20 aprile 2007, pari ad euro 149.378,26 (dif-ferenza tra quanto versato per l’acquisto delle azioni – euro 151.785,20 – e quanto ricavato dalla vendita delle stesse – euro 2.406,94) e di quella derivante dalla seconda operazione del 27 aprile 2007, pari ad euro 1.471,89 (differenza tra quanto versato per l’acquisto delle azioni – euro 1.495,80 – e quanto ricavato dalla vendita delle stesse – euro 23,91).

5.1. Poiché si è in presenza di un debito di va-lore – tale dovendosi considerare l’obbligazione risarcitoria gravante sulla convenuta –, ai fini del-la quantificazione del danno occorre rivalutare all’attualità il danno accertato, con riconoscimen-to degli interessi legali sulla somma via via rivalu-tata, al fine di compensare il danneggiato del nocumento finanziario subito a causa del ritarda-to conseguimento del relativo importo, che se corrisposto tempestivamente avrebbe potuto es-sere investito per lucrarne un vantaggio econo-mico (cfr., sul punto, Cass. 3 agosto 2010, n. 18028; Cass. 25 febbraio 2009, n. 4587; Cass. 10 marzo 2006, n. 5234).

6. ln considerazione del non integrale acco-glimento della domanda attorea, nonché dell’as-

senza di orientamenti univoci sulla questione, appare opportuno compensare nella misura della metà le spese processuali tra le parti, ponendo la frazione residua a carico della convenuta, liqui-data come in dispositivo

P.Q.M. il Tribunale di Roma, IX sezione civile, definiti-

vamente pronunciando, cosi provvede: a) accoglie parzialmente la domanda proposta

da Cianfoni Giuseppe Cristiano e, per l’effetto, condanna la Banca Italease s.p.a. al risarcimento dei danni in suo favore liquidato in euro 150.850,15, oltre rivalutazione monetaria e inte-ressi legali sulla somma rivalutata anno per anno a decorrere dalle date delle singole operazioni di acquisto sino alla data di pubblicazione della sentenza; il tutto, oltre interessi legali a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza sino al soddisfo;

b) compensa nella misura della metà le spese processuali tra le parti e condanna la Banca Ita-lease s.p.a. alla rifusione in favore di Cianfoni Giuseppe Cristiano della frazione residua che si liquida in complessivi euro 4.344,63, di cui euro 4.000,00 per compenso ed euro 344,63, oltre rimborso spese generali. ex art. 2, comma 2, d.m. 10 marzo 20.14, n. 55, oneri fiscali e con-tributivi.

Roma, 24 ottobre 2014. Il Giudice designato

Dott. Paolo Catallozzi

(1) Informazioni scorrette, perdita di valore dell’investimento del socio e

responsabilità aquiliana della società

1. Il caso

La pronuncia in oggetto rappresenta un caso di accoglimento di una domanda di risarcimento dei danni promossa da un so-cio nei confronti di una società quotata, in seguito a un calo repentino del valore dei titoli azionari di quest’ultima conseguente all’emersione di falsità di bilancio pregresse e alla mancata comunicazione di informa-zioni privilegiate a soci e investitori ai sensi

dell’art. 114, 1° comma, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58.

Nel caso in esame, il signor C., in quali-tà di socio di una banca popolare quotata (di seguito anche “Banca”), ha citato in giudizio la stessa società chiedendone l’accertamento della responsabilità ai sensi dell’art. 2043 c.c. nonché la condanna al risarcimento dei danni subiti in conse-guenza della perdita di valore dei titoli azionari della società convenuta. In parti-

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colare, l’attore lamentava che la perdita fosse riconducibile alla pubblicazione di dati di bilancio falsi, alla mancata divulga-zione di adeguate informazioni a soci e investitori sulle reali tipologie di investi-mento e alla realizzazione di condotte ope-rative non improntate a criteri di sana e prudente gestione 1.

La Banca d’Italia aveva in precedenza posto in luce gravi irregolarità nella gestio-ne della Banca (rilevanti anche penalmen-te), mentre la Consob aveva sanzionato l’emittente in quanto quest’ultimo aveva investito tutti i risparmi dei suoi piccoli e grandi azionisti in prodotti derivati, sprov-visto della debita autorizzazione. In seguito all’ispezione della Banca d’Italia e al prov-vedimento sanzionatorio della Consob, il valore delle azioni della Banca era crollato e si era provveduto alla sostituzione del-l’organo amministrativo. Peraltro, il signor C. aveva deciso di cedere i titoli della Ban-ca in occasione di una imminente offerta pubblica di acquisto (OPA) dimostratasi dannosa in quanto, sebbene le poste espres-se nel bilancio della Banca indicassero un valore netto patrimoniale per azione pari a euro 9,23, i titoli, in sede di OPA, erano sta-ti successivamente acquistati a un prezzo unitario pari a soli euro 0,97.

La Banca si costituiva in giudizio ecce-pendo la carenza di legittimazione attiva in capo al signor C. e passiva in capo a sé me-desima, nonché la natura di danno indiretto della perdita di valore dell’investimento del signor C., non azionabile pertanto ex art. 2395 c.c., né tantomeno risarcibile dalla

1 Per un approfondito studio in materia di lacune informative in grado di alterare la rappresentazione chiara e veritiera dei fatti sociali cfr. BUSSOLETTI, “Bilancio e revisione contabile: sette anni di disci-plina all’ombra degli ias e delle direttive comunita-rie”, Riv. soc., 2011, 1116 ss., il quale ne attribuisce la paternità all’assenza nel nostro ordinamento di una specifica disciplina degli effetti sul bilancio delle operazioni finanziarie.

Banca in quanto proprio nel patrimonio di quest’ultima si sarebbe direttamente prodot-to il danno.

Nonostante ciò, il Tribunale di Roma ha accolto la domanda del signor C. condan-nando la Banca al risarcimento dei danni sofferti dal socio 2.

2. La normativa di riferimento

L’azione intentata dal signor C. esulereb-be dallo schema tipico disciplinato dall’art. 2395 c.c. – applicabile peraltro anche agli amministratori di società cooperative in forza dell’art. 2519 c.c. 3 – avendo bensì ad

2 In materia di risarcimento dei danni a carico della banca emittente, seppur nella differente fatti-specie in cui un investitore non sia stato informato dell’esistenza (nel regolamento del prestito) della facoltà per l’emittente titoli obbligazionari di rim-borsare anticipatamente il prestito medesimo, cfr. BERTOLOTTI, “L’estinzione anticipata di obbliga-zioni bancarie tra diritto cartolare e trasparenza bancaria”, Riv. dir. comm., 2002, 313, in cui si identifica il quantum risarcibile nella differenza tra il controvalore che i titoli avevano al momento dell’acquisto e il controvalore degli stessi al mo-mento del rimborso.

3 Occorre osservare che l’opinione prevalente in dottrina considera le banche popolari più vicine alle società per azioni piuttosto che alle società coope-rative.

Muovendo da una approfondita indagine volta all’individuazione della substantia rei delle società cooperative e ritenendo che l’essenza delle stesse debba ricercarsi nei peculiari profili strutturali di tale tipo sociale, piuttosto che nel fine mutualistico (non replicabile nelle società per azioni), si è di recente dimostrata l’appartenenza delle banche po-polari al genus delle società per azioni cfr. BERTO-

LOTTI, Società con prestazioni accessorie (Milano, 2008), 135 ss., cui si rimanda anche per i completi riferimenti bibliografici.

Si rileva altresì che la stessa c.d. Riforma delle banche popolari di cui al d.l. 24 gennaio 2015, n. 3 convertito con modificazioni dalla legge di conver-sione 24 marzo 2015, n. 33, apportando notevoli modificazioni allo statuto di tale tipologia di ban-

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oggetto l’accertamento di una ben più gene-rale responsabilità per fatto illecito della Banca ex art. 2043 c.c. “quale soggetto che risponde, in virtù del rapporto di immede-simazione organica che la lega con gli am-ministratori e gli altri suoi organi, delle condotte illecite da questi poste in essere” 4.

Pertanto il Tribunale di Roma si è pro-nunciato nel senso di una responsabilità della Banca – obbligata ai sensi dell’art. 114, 1° comma, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 – per la pubblicazione di informazioni non corrette in grado di procurare un danno ingiusto ai soci e agli investitori ai sensi dell’art. 2043 c.c. 5. La corte romana sem-

che, sembrerebbe confermare l’orientamento dot-trinale su riportato. Le predette modifiche, infatti, hanno inciso profondamente sugli strumenti di pa-trimonializzazione e di corporate governance non prevedendo, all’inverso, nessuno strumento atto a favorire lo scopo mutualistico perseguito dai soci.

4 Trib. Roma, 24 ottobre 2014, n. 21193. 5 Parte della dottrina, in relazione alla species –

inerente al mercato primario – della responsabilità da prospetto, si era da tempo pronunciata nel senso della sua natura extracontrattuale (così cfr. JAEGER, “Appunti sulla responsabilità da prospetto”, Qua-

drimestre, 1986, 285 ss.; CATTANEO, “Recensione a Guido Ferrarini – La responsabilità da prospetto, informazione societaria e tutela degli investitori”, Quadrimestre, 1986, 432 ss.; ALPA, “Prospetto in-formativo. Orientamenti della dottrina”, Riv. crit. dir.

priv., 1988, 370 s.; BRUNO, L’azione di risarcimento

per danni da informazione non corretta sul mercato

finanziario (Napoli, 2000), 107 ss.; PARALUPI, “Re-sponsabilità civile da prospetto: informazione e dan-no ingiusto”, Riv. dir. comm., 2001, 576 ss.). Nello stesso senso, in giurisprudenza, v., invece, Cass., 11 giugno 2010, n. 14056, Giur. it., 2011, 289; Trib. Napoli, 25 settembre 2002, Società, 2004, 75 ss.; Trib. Napoli, 4 aprile 2003, Giur. nap., 2003, 237.

Sempre in tema di responsabilità da prospetto, per contro, altra dottrina si era espressa per una sua riconduzione nell’ambito della responsabilità pre-contrattuale (così v. PORTALE, “Informazione so-cietaria e responsabilità degli intermediari”, Banca,

borsa, tit. cred., 1982, 21 ss.; FERRARINI, La re-

sponsabilità da prospetto. Informazione societaria

e tutela degli investitori (Milano, 1986), 49 ss.;

COSTI, Il mercato mobiliare, «regole di validità» e

principio di correttezza nella formazione del con-

tratto (Napoli, 1996), 201 s.; CASTRONOVO, La

nuova responsabilità civile (Milano, 2006), 517 s.; ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare (Torino, 2010), 355 s.). Nello stesso senso, in giuri-sprudenza, v. Trib. Milano, 11 gennaio 1988, Ban-

ca, borsa, tit. cred., 1988, II, 532; App. Milano, 2 febbraio 1990, Giur. comm., II, 755.

È opportuno segnalare anche la diversa tesi pro-spettata da PERRONE, Informazione al mercato e

tutele dell’investitore (Milano, 2003), 93 ss., il qua-le ritiene applicabile analogicamente alla responsa-bilità da pubblicazione di informazioni scorrette o lacunose la disciplina generale della garanzia dei vizi della vendita. Ciò alla stregua di una preventi-va equiparazione tra uno strumento finanziario (il cui prezzo non si è formato correttamente in conse-guenza della falsa od omessa informazione resa nel prospetto) e un bene affetto da vizi.

Ciò premesso, nel caso in commento, la propen-sione verso la natura aquiliana della responsabilità della Banca sembrerebbe condivisibile in quanto nella categoria della responsabilità precontrattuale difficilmente potrebbero rientrare fattispecie come quella del danno da mancato disinvestimento subito da un socio-investitore. In quest’ultima ipotesi, in-fatti, le informazioni non servirebbero alla forma-zione di una successiva volontà contrattuale in capo al soggetto leso a differenza, ad esempio, dell’ipo-tesi opposta in cui un terzo-investitore, a causa di una informazione non conforme al vero o carente, fosse indotto ad acquistare titoli azionari a prezzi eccessivamente elevati o a non acquistarli in quanto disincentivato dalle informazioni (scorrette) rese dall’emittente.

In tale ultimo caso, per contro, è evidente come la responsabilità precontrattuale potrebbe essere richiamata in quanto il danno informativo consiste-rebbe proprio in un condizionamento della volontà contrattuale del terzo-investitore volta ad istaurare o meno un rapporto economico-finanziario con la società. Tuttavia, anche in un’ipotesi siffatta, trat-tandosi di responsabilità da danno informativo ed essendo volta a tutelare un insieme indeterminato di soggetti, sembrerebbe preferibile accedere a una conseguente responsabilità della società fondata sul principio della non violazione del dovere di nemi-

nem ledere (in questo senso, in giurisprudenza, cfr. sempre Cass., 11 giugno 2010, n. 14056, Giur. it., 2011, 289; in dottrina v. invece BRUNO, “L’azione per danni da informazione non corretta sul mercato

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brerebbe dunque aver superato la risalente visione antropomorfica che induceva gli interpreti a plasmare la responsabilità delle persone giuridiche e delle organizzazioni in generale sul modello di quella delle persone fisiche e a richiedere conseguentemente che oltre all’emittente vi fosse anche un sogget-to, organo della società, personalmente re-sponsabile 6.

3. Gli orientamenti dottrinali e giuri-sprudenziali

Si noti che da tempo parte della dottrina era giunta ad ascrivere una responsabilità per danno informativo alla società seguendo due differenti percorsi argomentativi.

Alcuni autori, ritenevano che la società fosse direttamente responsabile delle false informazioni in quanto la diffusione degli atti e delle comunicazioni sociali sarebbe stata imputabile, in primo luogo, proprio all’emittente. Tuttavia, l’elemento soggetti-vo richiesto, caso per caso, dalla norma di imputazione della responsabilità doveva ritenersi soddisfatto nella sola ipotesi in cui fosse stato rilevabile in capo a uno o più esponenti della società (amministratore, di-

finanziario”, 2004, consultabile sul sito internet www.adusbef.veneto.it, la quale ritiene che la tutela del socio e del terzo abbia natura extracontrattuale proprio perché le informazioni non corrette sareb-bero contenute in documenti o dichiarazioni a larga diffusione e dirette pertanto ad incertam personam

non essendo consentito enucleare con precisione i destinatari delle stesse nonché un rapporto contrat-tuale tra due parti).

6 In proposito cfr. ANGELICI, “Su mercato finan-ziario, amministratori e responsabilità”, Riv. dir.

comm., 2010, 61, il quale evidenzia criticamente come, qualora si accogliesse la visione antropomor-fica, la persona giuridica sarebbe responsabile solo ove tutti gli elementi dell’illecito fossero riferibili ad una persona fisica che per essa agisce, essendo quest’ultima a sua volta (inevitabilmente) perso-nalmente responsabile.

rettore finanziario, dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societa-ri) 7. Pertanto, seguendo tale prima imposta-zione, essendo la persona giuridica respon-sabile esclusivamente nel caso in cui l’ele-mento soggettivo dell’illecito fosse stato riconducibile ad una persona fisica che per essa avesse agito, all’accertamento della responsabilità della società sarebbe seguita, quasi naturalmente, anche una responsabili-tà personale dell’organo.

Altra dottrina, riteneva invece che doves-se anzitutto accertarsi una responsabilità per fatto doloso o colposo direttamente in capo all’amministratore o al direttore personal-mente responsabile nei confronti del socio e dei terzi ai sensi dell’art. 2395 c.c. e, solo successivamente, estenderla all’emittente responsabile pertanto solo indirettamente, in applicazione dell’art. 2049 c.c. 8. In tale diversa prospettiva, il danno arrecato a terzi

7 In questo senso v. ABBADESSA, “L’insider tra-ding nel diritto privato italiano: prima e dopo la legge n. 157/1991”, Banca, borsa, tit. cred., 1992, 761 s.; PINARDI, “La responsabilità per danni da informazione nel mercato finanziario”, Nuova giur.

civ. comm., 2002, 361 s., il quale sottolinea come “nel momento in cui uno o più amministratori della società, conosce o dovrebbe conoscere un determi-nato fatto rilevante può dirsi che la società ne sia a conoscenza e quindi, in quel momento, scatta il dovere della società di informare il pubblico”.

8 Così v., invece, RAGUSA MAGGIORE, La re-

sponsabilità individuale degli amministratori (Mi-lano, 1969), 196 ss.; COTTINO, voce “Società per azioni”, in Noviss. Dig. it. (Torino, 1970), 170; GALGANO, Le società per azioni. Le altre società di

capitali. Le cooperative (Bologna, 1978), 147; JAEGER, “La responsabilità solidale degli ammini-stratori della capogruppo nella legge sull’ammini-strazione straordinaria”, Giur. comm., 1981, 421; QUATRARO, “L’azione di responsabilità ex art. 2395 cod. civ.”, Società, 1986, 1182; CARNEVALI, “La responsabilità civile degli amministratori per danno ai risparmiatori”, Contr. impr., 1988, 90 s.; BONELLI, La responsabilità degli amministratori di società per

azioni (Milano, 1992), 210; GALGANO, Diritto civile

e commerciale2 (Padova, 1994), III, 259.

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da un esponente della società avrebbe potu-to comportare una responsabilità indiretta della persona giuridica per culpa in vigilan-

do conseguente all’accertamento di un di-fetto del sistema di controllo interno della società nonché una eventuale responsabilità personale di quegli amministratori cui mate-rialmente competeva la vigilanza in merito all’adeguatezza di tale sistema di controllo.

Per contro, il Tribunale di Roma sembre-rebbe aver utilizzato un percorso che si dif-ferenzia, superandoli, da quelli precedente-mente tracciati in letteratura. Infatti, la corte romana ha considerato la Banca come sog-getto legittimato passivo atto a risarcire il pregiudizio subito dal socio in nome del principio di immedesimazione organica, re-cepito dalla più recente giurisprudenza di legittimità 9, in forza del quale, a differenza

9 In un primo momento, le questioni inerenti alla riferibilità all’ente delle condotte illecite dei suoi organi sono state diffusamente affrontate dalla Cor-te di Cassazione in materia di responsabilità della pubblica amministrazione. Nell’ottica della Supre-ma Corte, in termini generali, affinché possa parlar-si di immedesimazione organica è essenziale che l’attività del dipendente “sia o si manifesti come esplicazione dell’attività dell’ente pubblico” ossia “tenda al conseguimento dei fini istituzionali di questo nell’ambito delle attribuzioni dell’ufficio o del servizio cui il dipendente è addetto” (in tal sen-so cfr. Cass., 12 aprile 2011, n. 8306; nonché la remota Cass., 8 maggio 1963, n. 1142, Foro it., 1963, I, 1699, secondo cui la mera incompetenza dell’organo agente è irrilevante ai fini della riferibi-lità dell’atto all’ente in quanto una responsabilità diretta della p.a. sussisterebbe qualora vi sia un “rapporto organico tra la persona fisica del funzio-nario […] e la Pubblica Amministrazione […] e l’esplicazione del comportamento dannoso costitui-sca formalmente l’esercizio delle funzioni proprie dell’ufficio, cui il funzionario è preposto, anche se poi, in effetti, superi la sfera di competenza dell’or-gano, perché l’osservanza delle norme di compe-tenza è condizione di legittimità dell’atto o del comportamento dell’Amministrazione, e non della semplice riferibilità all’Amministrazione dell’atto o del comportamento dannoso di un suo organo”).

Ad oggi, la giurisprudenza di legittimità in mate-ria di responsabilità organica è ancora tutt’altro che pacifica. A sentenze in cui si afferma il carattere diretto di tale responsabilità (ex multis, cfr. Cass., 18 agosto 2000, n. 10950, Giust. civ. mass., 2000, 1815; Cass., 9 febbraio 2004, n. 2423, Mass. Giust.

civ., 2004, f. 2) si alternano pronunce in cui, all’in-verso, se ne riafferma il carattere indiretto (v. Cass., 28 agosto 2007, n. 18184, Foro it., 2007, 353). Pur non essendo del tutto uniformi, i risultati ottenuti in tale sede sono stati ritenuti applicabili dalla Corte di Cassazione anche alle persone giuridiche.

Pertanto, in molteplici occasioni, la Suprema Corte ha affermato che con la responsabilità degli amministratori nei confronti del socio ex art. 2395 c.c. concorre, ai sensi delle regole generali, quella della società, scaturente dal rapporto organico che lega quest’ultima con gli amministratori autori della condotta pregiudizievole [in tal senso cfr. Cass., 14 febbraio 1966, n. 441, Giur. civ., 1966, I, 450; Cass., 16 novembre 1977, n. 5011, Foro it., 1977, 239; Cass., 3 agosto 1988, n. 4817, Dir. fall., 1989, II, 381. Contra cfr., invece, Cass., 14 gennaio 1987, n. 183, Giust. civ., 1987, I, 842, in cui si esclude la terzietà del socio rispetto alla società e dunque si nega la responsabilità di quest’ultima nei confronti del primo in conseguenza della compartecipazione del socio stesso all’amministrazione dell’ente in senso lato che si manifesta attraverso la partecipa-zione assembleare].

Inoltre, stando alle più recenti pronunce della giurisprudenza di legittimità, anche in ambito so-cietario la responsabilità degli amministratori di società di capitali nei confronti dei soci direttamen-te danneggiati sembrerebbe estendersi alla società nel caso in cui “l’atto dannoso sia stato compiuto con dolo o abuso di potere e non rientri nella com-petenza degli amministratori, bensì dell’assemblea, essenziale essendo soltanto che l’atto stesso sia e si manifesti come esplicazione dell’attività della so-cietà, ossia tenda al conseguimento dei fini istitu-zionali di questa” [in questi termini cfr., da ultimo, Cass., 5 dicembre 2011, n. 25946, Foro it., 2012, 1, 1843]. Ne consegue che “la società e in genere le persone giuridiche e gli enti collettivi rispondono civilmente degli illeciti commessi dai loro organi nell’esercizio delle loro funzioni: questa è la regola derivante dall’immedesimazione organica – comu-nemente riconosciuta in dottrina e in giurisprudenza – delle persone fisiche, titolari dell’organo, nell’en-te, che fa sì che l’agire delle prime costituisca agire dell’ente stesso” [cfr. sempre Cass., 5 dicembre

372

del caso di applicazione dell’art. 2049 c.c., la società risponderebbe per fatto proprio e non a titolo di responsabilità indiretta per fatto altrui.

Ebbene, a differenza della prima impo-stazione dottrinale, il Tribunale di Roma ha ritenuto la società responsabile ex art. 2043 c.c. per fatto proprio e dunque diret-tamente in quanto persona giuridica illimi-tatamente capace di agire, non sembrando dunque necessaria per l’accertamento di detta responsabilità la prova dell’elemento soggettivo in capo a uno o più organi della società, trattandosi di una sorta di respon-sabilità da colpa oggettiva 10. In altri ter-mini, la società risponderebbe per un fatto illecito che le è proprio e che discende dall’organizzazione indistintamente o me-glio organicamente intesa 11. Pertanto, nel-

2011, n. 25946, Foro it., 2012, 1, 1843. Per tale indirizzo cfr. altresì Cass., 6 gennaio 1982, n. 14, Giur. comm., 1983, II, 530; Cass., 3 novembre 1983, n. 6469, Giust. civ., II, 1984, 90, con nota di RAGUSA MAGGIORE, “Responsabilità diretta degli amministratori di cooperativa edilizia verso un sin-golo socio assegnatario”, Giust. civ., 1984, II, 90 ss.; Cass., 21 maggio 1991, n. 5723, Società, 1991, 1357]. In tal modo, la Suprema Corte enuncia il principio di diritto secondo cui è sufficiente solo che l’atto che danneggi direttamente il patrimonio di sin-goli soci o terzi sia una manifestazione dell’attività della società, per poter estendere la responsabilità dei membri dell’organo gestorio all’emittente.

10 In tema di responsabilità da colpa oggettiva cfr. l’approfondita ricostruzione di MONATERI, “Le fonti dell’obbligazione. La responsabilità civile”, in SACCO (direto da), Trattato di diritto civile (Torino, 1998), III, 92. In proposito cfr. altresì BRUNO, “L’azione per danni da informazione non corretta sul mercato finanziario”, 2004, consultabile sul sito internet www.adusbef. veneto.it, secondo la quale l’accertamento di una violazione di legge (in capo alla società) – nella specie inerente alla non corretta divulgazione di informazioni rilevanti ai sensi dell’art. 114, 1° comma, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 – è fattispecie naturalmente colposa, senza che sia necessario avere riguardo alle condizioni psico-logiche dell’agente.

11 Così v. PINARDI (supra, n. 7), 349 ss.

l’ottica del Tribunale di merito, l’illecito posto materialmente in essere dagli am-ministratori è imputabile direttamente alla società in forza della posizione organica ricoperta dai primi all’interno dell’orga-nizzazione societaria 12.

12 Si rileva che in letteratura v’è contrasto al ri-guardo.

Nel tempo, da un lato, parte della dottrina si è espressa nel senso di una propagazione del princi-pio di immedesimazione organica in ambito socie-tario (in tal senso cfr. SOTGIA, “La prescrizione in materia di società commerciali”, Riv. dir. comm., 1944, 9; GIANNATTASIO, “Azione individuale del socio che sia stato leso dall’operato degli ammini-stratori”, Giur. compl. cass. civ., 1950, 156; D’AL-

BERGO, “Gli amministratori delle società per azioni e la nozione di organo”, Riv. banc., 1954, 632 ss.; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale (Milano, 1957), 469; BARBERO, “Criterio di nascita e criteri di propagazione della responsabilità per fatto illecito”, Riv. dir. civ., 1960, 572 ss.; NATOLI, La rappresentanza (Milano, 1977), 31; BORGIOLI, “La responsabilità degli amministratori per danno diretto ex art. 2395 c.c.”, Giur. comm., 1981, 699; CAMPOBASSO, L’imputazione di conoscenza nelle

società (Milano, 2002), 211; BRUNO, Sub 2384 c.c., in FAUCEGLIA-SCHIANO DI PEPE (diretto da), Codi-

ce commentato delle s.p.a. (Torino, 2007), II, 1, 651 s.; SPIOTTA, “L’amministrazione”, in COTTI-

NO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella

giurisprudenza: 2003-2009 (Bologna, 2009), 497 ss.; DE CRESCIENZO, “La gestione”, in CAGNASSO-PANZANI (diretto da), Le nuove s.p.a. (Bologna, 2010), I, 795 s.; VELLISCIG, “Azione individuale del socio o del terzo (art. 2395 c.c.)”, in C. MARCHETTI (a cura di), La responsabilità degli amministratori

nelle società di capitali (Torino, 2015), 180). Altri autori, d’altra parte, hanno criticato l’esten-

sione dell’immedesimazione organica in materia di società [così, per primi, SANTI ROMANO, voce “Or-gani”, in Frammenti di un dizionario giuridico (Mi-lano, 1947), 150; CASETTA, L’illecito degli enti

pubblici (Torino, 1953), 121 e nt. 75]. Inserendosi nel suddetto dibattito, tempo addie-

tro, illustre dottrina aveva contestato la possibile estensione della teoria dell’immedesimazione orga-nica nel campo del diritto societario sulla base di approfonditi studi inerenti al disposto dell’art. 2395 c.c. (cfr. MINERVINI, “Alcune riflessioni sulla teo-

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ria degli organi delle persone giuridiche private”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1953, 942 ss.; MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni (Milano, 1956), 368 s., il quale riteneva che la concezione organica escludesse la responsabilità degli agenti nei confronti dei terzi danneggiati per gli atti illeciti compiuti nell’esercizio del loro ufficio). Secondo l’impostazione del Minervini, anzitutto, l’art. 2395 c.c. sarebbe riferibile ai soli illeciti compiuti dagli amministratori nell’esercizio del loro ufficio (nello stesso senso cfr. anche FIORENTINO, Gli organi

della società di capitali (Napoli, 1950), 148 ss.; FRÈ, “Società per azioni”, in Commentario Scialoja-

Branca (artt. 2325-2461) (Bologna-Roma, 1972), 422 e 508; FRANZONI, Gli amministratori e i sin-

daci (Torino, 2002), 362, nt. 4; CONFORTI, La re-

sponsabilità civile degli amministratori di società (Milano, 2003), 854, nt. 249; BONELLI, Gli ammi-

nistratori di s.p.a. dopo la riforma delle società (Milano, 2004), 223; ANGELICI, “Le società per azioni, Principi e problemi”, in Trattato Cicu-Mes-

sineo (Milano, 2012), 427, nt. 156, i quali sosten-gono che nel caso in cui l’illecito non sia compiuto nell’ambito delle funzioni amministrative loro affi-date, gli amministratori commettano un comune illecito con conseguente responsabilità ex art. 2043 c.c.; in senso contrario v. invece FERRI, “Le socie-tà”, in Trattato Vassalli (Torino, 1987), 725 s., se-condo il quale perché sia esperibile l’azione ex art. 2395 c.c. gli amministratori dovrebbero compiere illeciti al di fuori dell’attività gestoria).

Ne consegue che secondo il Minervini, se è vero che il principio di immedesimazione organica e-sclude la responsabilità degli agenti, tale concezio-ne non può ritenersi estendibile agli amministratori di società di capitali la cui responsabilità nei con-fronti dei soci e dei terzi è stabilita proprio dall’art. 2395 c.c. In altri termini, l’art. 2395 c.c. dimostre-rebbe che gli amministratori non possano essere considerati alla stregua di organi della società per azioni (in senso contrario v. invece GUGLIELMI, “L’art. 28 Cost. e la responsabilità dello Stato e degli enti pubblici”, Rass. avv. Stato, 1949, 173 ss.; ALESSI, “Responsabilità del pubblico funzionario dello Stato in base all’art. 28 Cost.”, Riv. trim. dir.

pubbl., 1951, 897, i quali affermavano quantomeno per lo Stato e gli enti pubblici l’ammissibilità del cumulo delle responsabilità). In forza di ciò, è stata esclusa la responsabilità diretta ed esclusiva della società nel caso di atti illeciti compiuti dagli ammi-nistratori nell’esercizio del loro ufficio in quanto, in tal caso, direttamente responsabili sarebbero uni-

Inoltre, contrariamente alla seconda im-postazione dottrinale, il Tribunale di Roma ha ritenuto che la Banca non sia neppure responsabile ex art. 2049 c.c. (ovverosia indirettamente per l’operato dei suoi agenti) bensì direttamente per fatto proprio.

Infine, non meno importante, il Tribunale di Roma sembrerebbe fondare la responsa-bilità della Banca nei confronti del Signor C. sulla base della partecipazione di que-

camente gli amministratori, cui non competerebbe pertanto la qualifica di organi della società.

Il Minervini riteneva inoltre che il fine della tute-la preventiva meglio si perseguisse con l’esporre gli agenti direttamente a responsabilità nei confronti dei terzi, anziché col far convergere le azioni dei danneggiati contro la persona giuridica e riservare a quest’ultima un’azione contro gli agenti colpevoli il cui espletamento è infrequente e l’esito quanto mai incerto. L’autore stesso evidenziava tuttavia la pro-blematica collegata a un’interpretazione siffatta e inerente alla circostanza che a un aumento della prevenzione corrisponderebbe una perdita in termi-ni di reintegrazione dei diritti lesi in quanto fre-quentemente il patrimonio dell’agente, al contrario di quello della società di capitali, potrebbe risultare impari rispetto al risarcimento del danno preteso dal soggetto leso.

Al di là delle critiche su riportate, una delle mo-tivazioni sottostanti all’avvertita necessità di coin-volgere la società nella responsabilità dei propri amministratori è quella di aumentare le concrete possibilità di ristoro dei danni in capo al socio o al terzo in quanto, soprattutto nel caso di importi rile-vanti, il patrimonio personale degli amministratori potrebbe risultare insufficiente alla reintegrazione del soggetto leso. A conferma di ciò, la dottrina maggioritaria ritiene specularmente che la ratio

dell’art. 2395 c.c. non sia quella di garantire ai soci e ai terzi pregiudicati ingenti possibilità di recupero bensì solamente quella di dissuadere gli ammini-stratori, come persone e non come organi dell’ente, dal compimento di atti illeciti [così, fra tutti, BO-

NELLI, “Responsabilità della società di revisione nella certificazione obbligatoria e volontaria dei bilanci”, Riv. soc., 1979, 973; BORGIOLI, “La re-sponsabilità per la gestione dei fondi comuni di investimento mobiliare”, Riv. soc., 1983, 904 ss.; CARNEVALI (supra, n. 8), 85; GIUDICI, La respon-

sabilità civile nel diritto dei mercati finanziari (Mi-lano, 2008), 341].

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st’ultimo al patrimonio sociale. Ne derive-rebbe la configurazione di una obbligazio-ne, anche da atto lecito, della società nei confronti del socio alla quale la prima ri-sponderebbe proprio con quel patrimonio sociale cui lo stesso socio danneggiato par-tecipa.

È evidente come la scelta del Tribunale di Roma volta ad addossare il risarcimento dei danni subiti dal Signor C. alla Banca porti con sé un complesso bilanciamento di inte-ressi 13.

Da un lato, concedere tale tipologia di ri-sarcimento al socio danneggiato potrebbe rappresentare, in alcuni casi, un ulteriore ingente costo per il patrimonio sociale 14, in danno agli altri soci 15 e soprattutto ai credi-

13 La responsabilità della società non sembrereb-be in alcun modo escludibile in quanto rientrerebbe nei rischi sistematici che la stessa si assume con l’investimento azionario di cui peraltro l’ordina-mento privilegia l’aspetto finanziario rispetto a quello imprenditoriale [così v. DUNBAR-SEN, “Counterfactual Keys to Causation and Damages in Shareholder Class Actions”, 2 Wisconsin Law Re-

view, 2009, 210; ANGELICI, “Note in tema di in-formazione societaria”, in AA.VV., La riforma del-

le società quotate (Milano, 1998), 249 ss.]. In senso contrario v. invece FOX, “Civil liability

and mandatory disclosure”, 109 Columbia law Re-

view, 2009, 281 ss.; LANGEVOORT, “On Leaving Corporate Executives ‘Naked, Homeless and With-out Wheels’: Corporate Fraud, Equitable Remedies, and the Debate over Entity versus Individual Lia-bility”, 42 Wake Forest Law Review, 2007, 639 ss.

14 In verità, se l’alterazione del prezzo dei titoli azionari non comporta un vantaggio diretto per la società emittente o per gli amministratori, entrambi potrebbero beneficiarne indirettamente conservan-do posizioni di mercato o usufruendo di remunera-zioni basate sul livello della quotazione dei titoli.

15 Sul punto cfr. la dottrina americana [tra tutti v. COFFEE jr., “Reforming the Securities Class Ac-tions: An Essay on Deterrence and Its Implementa-tion”, 106 Colombia Law Review, 2006, 1556; FOX (supra, n. 13), 280 s.; FISCH, “Confronting the Cir-cularity Problem in Private Securities Litigation”, Wiscounsin Law Review, 2009, 333] che evidenzia come un obbligo risarcitorio posto in capo alla so-

tori, che vedrebbero ridimensionate le pro-prie pretese 16. Se non bastasse, la responsa-bilità della società per danni da informazio-ni scorrette, risulterebbe in una deresponsa-bilizzazione degli amministratori che po-trebbero, come nel caso in oggetto, nem-meno essere citati in giudizio. Tuttavia, come evidenziato dallo stesso Tribunale di Roma, la Banca, condannata a pagare il ri-sarcimento del danno, ben potrebbe agire in rivalsa nei confronti degli amministratori, ove le condotte di questi ultimi abbiano ar-recato un danno patrimoniale in capo al Si-gnor C. 17.

D’altra parte, la possibilità per il socio (di minoranza) e il terzo investitore di deman-dare il risarcimento dei danni subiti alla so-cietà – soggetto con una solvibilità maggio-re rispetto ai singoli amministratori – rap-presenta sicuramente un significativo esem-pio di accrescimento delle forme di tutela effettive concesse a tali soggetti nonché del livello di fiducia degli investitori 18. In se-condo luogo, la previsione di una responsa-bilità della società potrebbe incentivare i soci a monitorare più attentamente l’operato degli amministratori, contribuendo in tal

cietà incida almeno di riflesso sui soci che si trove-rebbero paradossalmente a risarcire se stessi con la conseguenza che, in ottica law and economics, si avrebbe una generale perdita di ricchezza per effet-to dei costi e delle spese del giudizio.

16 Cfr. ANGELICI (supra, n. 6), 53, il quale rileva che, nel caso di insolvenza della società, potrebbe infatti apparire giustificabile la postergazione della pretesa risarcitoria del socio-investitore rispetto a quelle dei creditori.

17 Cfr. Trib. Roma, 24 ottobre 2014, n. 21193, in cui il giudice osserva testualmente che: “la tutela delle ragioni della società, in quanto tenuta al risar-cimento dei danni per condotte poste in essere dai suoi organi, trovano soddisfazione nella facoltà della stessa di rivalersi nei loro confronti”.

18 In tal senso v. CHAMBLEE BURCH, “Reas-sessing Damages in Securities Fraud Class Ac-tions”, 66 Maryland Law Review, 2007, 380; COF-

FEE jr. (supra, n. 15), 1345 ss.

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modo al miglioramento dell’efficienza glo-bale del mercato 19.

4. Il commento

4.1. Danno da informazioni scorrette, tu-tela dell’investimento del socio-inve-stitore e azione nei confronti della so-cietà

La sentenza in rassegna offre l’occasione per una riflessione sulla dibattuta tematica del diritto del socio a ottenere il risarcimen-to dei danni subiti in conseguenza della perdita del valore dei titoli azionari in suo possesso nonché la concreta possibilità di dare risposta al conseguente interrogativo riguardante il se e sulla base di quali criteri un atto illecito materialmente perpetrato da un amministratore di una società di capitali possa essere imputato alla società, all’am-ministratore o a entrambi 20.

Come noto, anche i soci possono subire nocumento dalla pubblicazione di informa-zioni non corrette o lacunose. Infatti, da un lato, potrebbero continuare a investire o piuttosto essere indotti a non disinvestire qualora le informazioni diffuse riportassero una situazione patrimoniale della società migliore della reale 21; dall’altro, potrebbero

19 In questi termini cfr. ANGELICI (supra, n. 6), 49; POSNER, Economic Analysis of Law (New York, 1998), 489.

20 Per una ricostruzione delle differenti posizioni dottrinali al riguardo sia consentito rinviare alle nt. 7 e 8 del presente lavoro.

21 Al riguardo cfr. JENSEN, “Agency Costs of Overvalued Equity”, 34 Financial Management, 2005, 5, il quale ritiene che nel caso di overvalua-tion delle azioni, da un lato, il mercato non fornisca incentivi agli amministratori al fine di spingerli a porre in essere interventi volti a riportare la quota-zione dei titoli azionari al valore reale e, dall’altro, risultino evidentemente complesse e antieconomi-che scalate ostili.

essere convinti a disinvestire nel caso in cui le informazioni diffuse risultassero poco chiare o rappresentassero una situazione della società peggiore della reale 22.

Ciò detto, anzitutto si rileva che nella esemplificativa casistica su esposta i diretti interessati si presentano in modo imperso-nale in quanto la società è persona solo in senso meramente figurato; le negoziazioni sul mercato finanziario tipicamente si svol-gono in maniera anonima e impersonale; e, infine, l’interesse del socio-investitore rile-va in termini di valore oggettivo dell’inve-stimento. In relazione a quest’ultimo punto, lo stesso legislatore sembrerebbe infatti preoccuparsi di garantire una tutela dell’in-vestimento oggettivamente considerato piuttosto che del patrimonio personale del-l’azionista 23.

In secondo luogo, si evidenzia che, a dif-ferenza delle ipotesi di responsabilità da prospetto, nelle vicende inerenti al mercato secondario gli amministratori e l’emittente devono essere considerati alla stregua di soggetti terzi non essendo percepibile un

22 In proposito cfr. BRUNO, “L’azione per danni da informazione non corretta sul mercato finanzia-rio”, 2004, consultabile sul sito internet www. adusbef. veneto.it, in cui si evidenzia come, negli anni, ai soci sia stato riconosciuto il diritto al risar-cimento del danno nel caso di sottoscrizione di un aumento di capitale a seguito della redazione di un bilancio artefatto [cfr. Trib. Milano, 22 settembre 1986, Società, 1987, 162]; nel caso di mancata sot-toscrizione di un aumento di capitale [cfr. Trib. Na-poli, 16 giugno 1986, Società, 1986, 1345]; nel ca-so di mancata cessione delle azioni [cfr. Trib. Mila-no, 29 aprile 1999, Aida, 1999, 641; Trib. Milano, 29 settembre 1983, Fallimento, 1983, 1452]; nel caso di cessione del pacchetto azionario a un prezzo inferiore rispetto al suo valore patrimoniale netto effettivo [cfr. Trib. Chiavari, 18 gennaio 1993, So-cietà, 1993, 823].

23 In questi termini cfr. ANGELICI (supra, n. 6), 25, il quale nota come anche nell’art. 2497 c.c. la volontà legislativa sia quella di tutelare il valore dell’investimento oggettivamente considerato piut-tosto che l’investitore in quanto tale.

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vero e proprio rapporto diretto tra condotte della società e dei suoi organi e l’evento concretamente produttivo del danno, che si identifica piuttosto con un’operazione di negoziazione (investimento o disinvesti-mento) sul mercato azionario, anonima e posta in essere tra parti diverse. Sulla base di ciò, sembra corretto accedere all’inter-pretazione di quegli autori che ritengono che gli azionisti-investitori non sarebbero indotti a compiere determinate scelte di in-vestimento o disinvestimento direttamente dal comportamento degli amministratori e dell’emittente bensì solo indirettamente o meglio attraverso la metabolizzazione di tali condotte da parte del mercato 24.

Ora, il legislatore, prevedendo una serie di obblighi informativi in capo alle emitten-ti quotate, ne assume implicitamente la rile-vanza al fine della formazione del prezzo dei titoli azionari negoziati sul mercato. Co-rollario di tale scelta legislativa è, pertanto, che l’attenzione non potrà essere volta al prezzo dei titoli azionari considerato in termini assoluti, bensì al suo processo di formazione al quale la società, disponendo di informazioni rilevanti, dovrà evidente-mente contribuire. In altri termini, il legisla-tore si prepone di impedire che la differenza tra valore reale dei titoli azionari, da un la-to, e sovrastima o sottostima degli stessi, dall’altro, non dipenda da naturali ineffi-cienze del mercato azionario quanto da comportamenti illeciti tenuti dalla società quotata e dai suoi agenti finalizzati ad in-crementarla artificialmente 25.

Venendo ai meccanismi di tutela, gli strumenti astrattamente utilizzabili nei con-fronti della società che illecitamente con-travviene agli obblighi informativi stabiliti dalla legge – e, nel caso di specie, dall’art. 114, 1° comma, d.lgs. 24 febbraio 1998, n.

24 Cfr. sempre ANGELICI (supra, n. 6), 27. 25 V. ancora ANGELICI (supra, n. 6), 17, il quale

rileva come in caso contrario l’ordinamento si tro-verebbe a tutelare lo stesso rischio di mercato.

58 – sembrerebbero essere duplici: il public enforcement, con conseguenti funzioni di controllo e sanzionatorie attribuite alle au-torità di vigilanza competenti; e il private enforcement con la possibilità in capo ai soggetti (soci o terzi) lesi di essere risarciti dall’emittente per i danni subiti in conse-guenza dell’influenza che la diffusione di informazioni scorrette ha prodotto sulle ne-goziazioni di titoli azionari 26.

Al fine di valutare quale meccanismo di enforcement preferire, bisognerà prelimi-narmente approfondire quale siano gli inte-ressi tutelati dall’ordinamento nel caso in cui il falso informativo di cui l’emittente si renda responsabile incida sul mercato se-condario. La risposta mi sembrerebbe risie-dere, da un lato, nel corretto funzionamento delle dinamiche del mercato azionario, che legittimerebbe pienamente l’utilizzo di stru-menti di tutela di diritto pubblico; nonché, dall’altro, nell’affidamento che l’azionista-investitore ripone nell’integrità del prezzo (rectius, nel procedimento di formazione del prezzo) dei titoli azionari negoziati, che legittimerebbe altresì meccanismi di tutela

26 Al riguardo cfr. COFFEE jr. (supra, n. 15), 1534; ROSE, “Reforming Securities Litigation Re-form: Restructuring the Relationship between Public and Private Enforcement Rule 10B-5”, 108 Colom-bia Law Review, 2008, 1301; ANGELICI (supra, n. 6), 23, il quale, in relazione ai meccanismi di private enforcement, ravvede una complessità ulteriore nel fatto che l’ordinamento italiano, considerando l’ille-cito come una vicenda interpersonale, mal si conci-lierebbe con la fattispecie del danno da informazioni scorrette che sarebbe, per contro, caratterizzato da una prospettiva di impersonalità in cui non sono riconoscibili rapporti diretti tra l’autore dell’illecito e la vittima, essendo il danno mediato da meccani-smi di mercato anonimi e impersonali.

Partendo da tali presupposti e dalla considerazio-ne che nel caso in oggetto, a differenza della re-sponsabilità da prospetto, si inciderebbe diretta-mente sul mercato e solo indirettamente sugli inte-ressi individuali degli azionisti-investitori, secondo Angelici, centrale sarebbe la tutela di diritto pubbli-co mentre solo eventuale quella di diritto privato.

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di diritto privato 27. Dunque, le false infor-mazioni rese dall’emittente sembrerebbero poter provocare indistintamente, sia un mal-funzionamento del sistema mercato sia un pregiudizio nell’affidamento del singolo in-vestitore, legittimando pertanto, anche con-giuntamente, l’utilizzo di meccanismi di pu-blic enforcement e di private enforcement.

Tuttavia, in tema di strumenti di tutela di diritto privato, a differenza del caso di dan-no informativo subito da un terzo-inve-stitore, la questione inerente al se un socio che subisca un pregiudizio conseguente al-l’investimento o al disinvestimento di titoli

27 Sul punto si veda l’approfondita ricostruzione di ANGELICI (supra, n. 6), 37, il quale, nell’iden-tificare l’interesse dell’azionista-investitore tutela-to, propone un’alternativa.

Da un lato potrebbe considerarsi l’interesse al-l’assunzione di una decisione di investimento o di-sinvestimento consapevole [cfr. GUERRERA, Illecito e responsabilità nelle organizzazioni collettive (Mi-lano, 1991), 282; BIANCA, Diritto civile, V, La re-sponsabilità (Milano, 1994), 591 s., il quale rico-struisce la questione in termini di tutela aquiliana della libertà negoziale; GUIZZI, voce “Mercato fi-nanziario”, in Enc. dir. (Milano, 2001), V Agg., 744 ss.; FACCI, Il danno da informazione finanzia-ria inesatta (Bologna, 2009), 226 ss.; SCOGNAMI-

GLIO, “L’ingiustizia del danno”, in Trattato Besso-ne (Torino, 2005), X, 1, 1 ss.].

Dall’altro, potrebbero considerarsi invece esclu-sivamente gli esiti economici derivanti dall’investi-mento o dal disinvestimento di titoli o meglio la circostanza che la negoziazione, in conseguenza della scorretta alterazione del prezzo, sia avvenuta a condizioni pregiudizievoli (così cfr. proprio ANGE-

LICI (supra, n. 6), 37 ss., il quale ritiene che la pri-ma tipologia di interesse trovi tutela nel rapporto tra investitori e intermediari e che solo attraverso la responsabilità di questi ultimi si possa garantire che le scelte dei primi siano assunte consapevolmente. In quest’ottica, gli obblighi informativi dell’emit-tente dovrebbero essere letti nel senso di assicurare una corretta formazione del prezzo dei titoli aziona-ri. In altre parole, la rilevanza giuridica dei compor-tamenti informativi della società si esaurirebbe nell’alterazione delle condizioni economiche con cui l’investimento è avvenuto e dunque sul prezzo di mercato dello stesso).

azionari a un prezzo rispettivamente più al-to o più basso di quello reale causato dalle omesse o scorrette informazioni patisca un danno risarcibile è tuttora aperta 28. Anzitut-

28 In giurisprudenza il danno da investimento in capo al terzo-investitore è stato riconosciuto in plu-rime occasioni [cfr. Trib. Milano, 29 aprile 1999, Aida, 1999, 641; App. Milano, 8 luglio 1997, Giur. comm., 1998, II, 532; Cass., 3 dicembre 1984, n. 6300, Nuova giur. civ. comm., 1985, I, 437, in cui una banca agiva in giudizio per ottenere il risarci-mento del danno subito contro la società emittente in quanto responsabile, ex art. 2043 c.c., dell’atti-vità illecita esplicata dall’organo amministrativo e consistente nella redazione di un bilancio falso] e anche in merito alla medesima controversia decisa dal Tribunale di Roma [cfr. Trib. Milano, 13 luglio 2010, Egerton Capital Limited c. Italease; Trib. Milano, 17 gennaio 2014, Nugnes c. Italease].

In occasione delle ultime due sentenze citate, il Tribunale di Milano aveva sentenziato che un terzo, le cui scelte di investimento fossero state condizio-nate dalle illecite e rilevanti omissioni informative addebitabili a condotte tenute dagli amministratori, ben avrebbe potuto, in qualità di soggetto estraneo alla Banca, agire nei confronti della stessa società ai sensi dell’art. 2043 c.c. per aver subito un danno diretto. Ciò, in quanto un terzo investitore è un soggetto completamente neutrale, al momento del-l’acquisto e della contestuale assunzione della qua-lità di socio, rispetto al patrimonio sociale.

In senso contrario e sempre in relazione alla me-desima vicenda cfr. invece Trib. Milano, 24 dicem-bre 2012, Rocca e altri c. Italease, in cui si rigettava la domanda attorea volta a ottenere la condanna della banca e dell’ex vice presidente del Consiglio di amministrazione per mancanza di nesso causale tra diffusione di informazioni non corrette e deter-minazione dei terzi-investitori a procedere all’ac-quisto di titoli azionari.

Ciò detto, in termini generali, la pubblicazione di informazioni non rispondenti al vero può procurare due tipologie di nocumento al terzo-investitore po-tenziale: qualora le informazioni riportino una si-tuazione patrimoniale e finanziaria della società più positiva di quella reale, il danno consisterebbe nel pagamento da parte del terzo di un prezzo superiore rispetto al reale valore degli strumenti finanziari acquistati; qualora poi le informazioni riportino dati incompleti o poco chiari, teoricamente l’investitore potrebbe subire un danno da mancato investimento

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in quanto i dati occulti o scorretti potrebbero pre-giudicare la formazione di una strategia di investi-mento volta alla sottoscrizione.

Parte della dottrina ha inoltre evidenziato l’insor-gere dell’esigenza di garantire la rapidità e la cer-tezza dei rapporti giuridici tra società e terzi, oltre che di tutelare l’affidamento che i secondi ripongo-no nella persona giuridica [in tal senso v. GALGA-

NO, “Il negozio giuridico”, in Trattato Cicu-Mes-sineo (Milano, 2002), 441 ss.; GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, Le obbligazioni e i con-tratti, 1, Obbligazioni in generale – Contratti in generale (Padova, 2004), 487 ss.]. In tale ottica, l’imputazione diretta in capo alla società di ogni attività – lecita o illecita – posta in essere da un proprio organo consentirebbe, in primo luogo, di assicurare una maggiore tutela ai terzi che siano stati direttamente pregiudicati dall’operato degli amministratori, in quanto legittimati attivamente a soddisfarsi sia sul patrimonio sociale che su quello personale dei membri dell’organo gestorio coinvolti nell’illecito (cfr. CORSI, “Le azioni di responsabili-tà ex art. 2395 c.c.”, consultabile sul sito internet www.csm.it); e, in secondo luogo, di garantire una maggiore celerità ed efficienza delle operazioni commerciali della persona giuridica in quanto, ad oggi, appare difficile pensare che i soggetti che pongono in essere operazioni commerciali con la società, per mezzo degli amministratori di questa, si raffigurino di stipulare contratti con un rappresen-tante dell’ente piuttosto che con la stessa società [in questi termini si veda GABOARDI, “La rappresen-tanza processuale della società”, Riv. soc., 2014, 785 ss., nt. 75].

In conclusione, nel caso di informazioni inesatte diffuse al pubblico dei terzi-investitori, il fatto ille-cito sembrerebbe poter essere imputabile alternati-vamente: agli amministratori responsabili della condotta in solido fra loro [cfr. App. Milano, 8 lu-glio 1997, Giur. comm., 1998, II, 532, in cui il bi-lancio era falso in quanto l’attivo era stato sovra-stimato mentre perdite superiori a un terzo del capi-tale sociale non risultavano dalle scritture]; agli amministratori e alla società in maniera concorrente [cfr. Cass., 21 maggio 1991, n. 5723, Società, 1991, 1357, in cui si affermava che la responsabilità degli amministratori verso terzi, ricorrendo le condizioni di cui all’art. 2395 c.c., si aggiungerebbe a quella della società]; ovvero direttamente alla società a prescindere dall’individuazione di una persona fisi-ca responsabile materialmente della diffusione del-l’informazione non corretta [cfr., da ultimo, Cass.,

to, potrebbe eccepirsi che a essere pregiudi-cato sarebbe in primo luogo lo stesso patri-monio sociale e che la posizione del socio non sarebbe neutrale allo stesso. Se così fosse, garantire al socio un’azione di re-sponsabilità per danno da perdita di valore dei titoli azionari non farebbe altro che im-plementare la conflittualità nei rapporti en-dosocietari, in quanto dal positivo esperi-mento dell’azione trarrebbe vantaggio uni-camente il patrimonio del socio 29.

Anche la giurisprudenza di legittimità ha, seppur con un precedente isolato, affermato che al socio non è concesso di agire contro la società per le condotte illecite ascrivibili agli amministratori, potendo citare in giudi-zio direttamente questi ultimi che rispondo-no con il proprio patrimonio personale, ove chiaramente ricorrano condizioni e presup-posti per l’applicabilità dell’art. 2395 c.c. 30. Tale interpretazione giurisprudenziale sca-turiva dal rifiuto dell’equiparazione della posizione del socio a quella del terzo-in-

11 giugno 2010, n. 14056, Giur. it., 2011, 289; in relazione a una fattispecie differente rispetto a quel-la affrontata dalla sentenza del Tribunale di Roma in commento, si veda anche la remota Cass., 1 lu-glio 1957, n. 2536, Giur. it., 1957, 1346, in cui un amministratore aveva perpetrato un’azione diffama-toria nei confronti di un terzo che aveva tuttavia deciso di agire giudizialmente contro la società].

29 In tal senso cfr. MARTELLI, “Limiti all’ammissi-bilità dell’azione individuale del socio nei confronti dell’amministratore”, Giur. comm., 2011, 1340 ss.

30 Così v. Cass., 14 gennaio 1987, n. 183, Giust. civ., 1987, I, 842, in cui si afferma che, nel caso di pregiudizio subito dal socio, difetterebbe la con-trapposizione tra società e terzo, trattandosi di un conflitto interno alla società stessa tra la maggio-ranza espressione degli amministratori e il socio (di minoranza) danneggiato. In tale ottica, sembrerebbe illogico e ingiusto che la società debba rispondere con il proprio patrimonio nei confronti di chi a allo stesso partecipa pro quota, quando il danno non solo riguarda il patrimonio del singolo socio ma è l’effetto di una condotta posta in essere material-mente dall’organo gestorio che pregiudica in primo luogo il patrimonio sociale.

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vestitore per quanto concerne la legittima-zione ad agire nei confronti della società. In quest’ottica, il socio sarebbe compartecipe dell’amministrazione in senso lato, titolare di una serie di diritti fra cui quello di inter-venire in assemblea, di partecipare alla di-scussione, di far risultare a verbale le pro-prie dichiarazioni, di consentire con il pro-prio voto la formazione della volontà socia-le, di impugnare le deliberazioni assemblea-ri non conformi alla legge o all’atto costitu-tivo, di stimolare la funzione di sorveglian-za del collegio sindacale nonché di costitui-re la minoranza idonea per la proposizione dell’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori 31. Dunque, il socio non sarebbe un soggetto terzo rispetto alla so-cietà e pertanto, nell’evenienza di attività illecite perpetrate dall’emittente o dai suoi amministratori, potrebbe agire contro questi ultimi ma, salva l’impugnazione delle deli-bere assembleari, non contro la società. In altre parole, un’azione diretta nei confronti della società sarebbe esclusa in quanto il

31 In questi termini cfr. sempre Cass., 14 gennaio 1987, n. 183, Giust. civ., 1987, I, 842, in cui si esclude la terzietà del socio rispetto alla società e dunque la conseguente responsabilità della società nei confronti del primo fondando tale intuizione sulla compartecipazione di quest’ultimo all’ammi-nistrazione in senso lato dell’ente attraverso la par-tecipazione assembleare.

In senso contrario si veda invece la più recente Cass., 5 dicembre 2011, n. 25946, Foro it., 2012, 1, 1843, in cui si evidenzia come le argomentazioni della precedente sentenza della Suprema Corte non siano (più) da condividere in quanto così facendo si finirebbe col negare la stessa distinzione soggettiva (fondamentale nella teoria della personalità giuridi-ca) tra ente associativo e persone fisiche che lo compongono.

Sul punto in dottrina cfr., fra tutti, ANGELICI (su-pra, n. 12), 9 ss., il quale si esprime in termini di “distacco” tra l’impresa che sarebbe della “società-persona”, da un lato, e gli azionisti, cui invece po-trebbe riferirsi un mero interesse finanziario ai ri-sultati economici della società stessa.

socio sarebbe contemporaneamente titolare di diritti di partecipazione 32.

In tale complessa querelle si inserisce la recente pronuncia del Tribunale di Roma in oggetto che, in forza del principio di imme-desimazione organica e sulla base del pre-supposto che proprio sulla società diretta-mente gravano gli obblighi informativi di-sattesi, riconosce al socio il diritto ad essere risarcito dalla Banca in quanto direttamente responsabile degli illeciti compiuti.

Tale pronuncia sembrerebbe essere pie-namente in linea con la volontà del legisla-tore della riforma del 2003 volta a distin-guere i soci di S.r.l. da quelli di S.p.A. (quotate) considerando i secondi non come vera e propria parte integrante del contratto associativo, non come soggetti propriamen-te interessati a partecipare attivamente alla vita sociale, quanto piuttosto come meri in-vestitori. In altri termini, tale tipologia di soci, investendo capitali, sarebbe meramen-te interessata al rendimento del proprio in-vestimento finanziario e proprio in quest’ot-tica sembrerebbe dover essere tutelata 33. Ebbene, privilegiando la prospettiva della tutela economica dell’investimento aziona-rio rispetto a quella dei poteri dell’azionista nella società, il socio di una S.p.A. (quota-ta) che ha subito un danno da investimento o disinvestimento di titoli azionari dovrebbe essere equiparato a un terzo-investitore in termini di tutela.

32 Per un attento esame della questione cfr. CEC-

CHERINI, “Sulla concorrente responsabilità della società e dei suoi amministratori per fatto illecito”, Società, 2012, 617 ss.

33 In merito a tale intricata questione si veda AN-

GELICI (supra, n. 12), 49 ss., il quale in relazione alle S.p.A. rileva una tendenza a vanificare la di-stinzione tra rapporti interni ed esterni alla società reinserendoli entrambi nella categoria delle “prete-se”. L’autore ricostruisce altresì l’interessante per-corso concettuale sviluppatosi in Germania e volto a distinguere i diritti dell’azionista a seconda che gli spettino come socio o come terzo.

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Ora, se è vero che la giurisprudenza ha in più occasioni concesso al terzo-investitore di agire nei confronti della società, non si vede perché tale opportunità non dovrebbe essere accordata anche a un socio titolare di azioni per importi non rilevanti ai fini della gestione della società, detentore delle stesse per lassi temporali molto limitati, noncuran-te dell’andamento della vita sociale se non nei limiti in cui determinati atti o operazioni possano incidere sul proprio investimento, incapace di far sentire la propria voice al-l’interno della compagine sociale e, in defi-nitiva, interessato al solo buon esito del proprio investimento.

Solitamente, tale tipologia di socio-inve-stitore rimarrà titolare delle azioni acquista-te fino a che lo considererà redditizio, avva-lendosi in caso contrario della strategia di investimento basata sull’opzione di exit. Nel caso in oggetto, ad essere stata lesa è stata proprio la possibilità, in capo al si-gnor. C, di avvalersi al momento più oppor-tuno e redditizio della strategia di uscita dalla compagine societaria, attraverso un rapido smobilizzo dei titoli azionari posse-duti in quantità non rilevanti. Ed è proprio in virtù del non immediato esercizio del-l’opzione di exit, dovuto alla comunicazio-ne di informazioni scorrete da parte della Banca e volte a sovrastimare il valore dei titoli azionari, che il signor C. ha subito quel danno derivante dall’essersi astenuto dal negoziare i titoli in suo possesso prima del (quasi o) totale azzeramento del loro valore che sembrerebbe legittimarlo ad agi-re nei confronti della società 34.

34 In riferimento al diverso tema dell’azione dei soci di minoranza nei confronti dei soggetti ina-dempienti all’obbligo di promuovere un’OPA tota-litaria si veda GUIZZI, “Noterelle in tema di opa obbligatoria, violazione dell’obbligo di offerta e interessi protetti”, Riv. dir. comm., 2005, II, 251 ss., il quale ritiene che solo il socio che abbia alienato le azioni può lamentare un danno ingiusto e ottene-re il risarcimento del danno ex art. 2043 c.c.

Il tutto, giova ripeterlo, sembrerebbe es-sere riconducibile a una chiara scelta legi-slativa volta a privilegiare le esigenze del mercato finanziario rispetto a quelle pret-tamente societarie. In quest’ottica, la prete-sa risarcitoria del Signor C., pur essendo collegata alla sua qualità di socio, si caratte-rizza fondamentalmente per una considera-zione dello stesso come soggetto operante nel mercato finanziario. In altri termini, trattandosi di tutelare l’efficienza di tale mercato nonché l’affidamento che i soggetti che vi operano ripongono nell’integrità del-la formazione del prezzo dei titoli azionari sullo stesso negoziati, non sarebbe coerente imporre in capo al Signor C. le limitazioni esistenti nei rapporti propriamente sociali tra socio e società 35.

Ciò detto, non risulta tuttavia agevole la perimetrazione della figura del socio titola-re di azioni per importi non rilevanti ai fini della gestione della società – cui spettereb-be la possibilità di agire nei confronti della società. Se non sembrano ravvisarsi partico-lari problemi nell’inserire in tale categoria quegli azionisti non professionali (rispar-miatori), titolari di partecipazioni azionarie minime quale mera forma di investimento del risparmio, criticità insorgerebbero inve-ce nel caso di azionisti professionali (inve-

35 In senso contrario, parte della dottrina ameri-cana [cfr. FOX (supra, n. 13), 237 ss.], ha ritenuto che la migliore protezione degli investitori derivi dalla diversificazione piuttosto che da un aumento del livello di responsabilità degli emittenti.

In tale ottica, sarebbe opportuno eliminare o ri-durre l’ambito di applicazione delle azioni di re-sponsabilità degli investitori nei confronti della so-cietà per false informazioni contabili. L’azione ci-vile nei confronti dell’emittente sembrerebbe quin-di poter essere esercitabile nel mero caso in cui dal-le false informazioni siano derivati benefici privati, anche indiretti, in capo alla società [così v. ATKINS, BONDI, “Evaluating the mission: a critical review of the history and the evolution of the sec enforce-ment program”, 13 Fordham journal of corporate

and financial law, 2008, 390 ss.].

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stitori istituzionali) titolari di quote pur sempre minoritarie ma in alcuni casi signi-ficative e comunque interessati a partecipa-re attivamente alla gestione della società 36.

Il criterio distintivo tra soci risparmiatori e investitori istituzionali sembrerebbe per-tanto risiedere nelle differenti strategie soli-tamente adottate dai primi – disinteressati alla gestione della società – da un lato, e dai secondi, – sempre più attivi nella presenta-zione di liste di minoranza – dall’altro. In altri termini, oltre alla titolarità di azioni per importi non rilevanti, anche la mancanza di volontà dell’azionista di partecipare attiva-mente alla gestione della società nonché la sua natura di investitore non professionale ma di mero risparmiatore sembrerebbero assumere rilevanza nell’ambito delle deci-sioni giurisprudenziali dirette a consentire a tale categoria di soggetti la possibilità di agire nei confronti della società 37.

36 In materia di definizione delle minoranze azio-narie cfr. i contributi di ANGELICI, “Le minoranze nel decreto 58/1998: ‘tutela’ e ‘poteri’”, Riv. dir.

comm., 1998, 140; MAZZONI, “Gli azionisti di mi-noranza nella riforma delle società quotate”, Giur.

comm., 1998, 486; MONTALENTI, “Corporate go-vernance: raccomandazioni Consob e prospettive di riforma”, Riv. soc., 1997, 720; MONTALENTI, “Cor-porate Governance: la tutela delle minoranze nella riforma delle società quotate”, Giur. comm., 1998, 347; GUACCERO, Interesse al valore per l’azionista

e interesse della società. Le offerte pubbliche in

Italia e negli Usa (Milano, 2007), 154 s.; LUCAN-

TONI, Il voto in assemblea: dall’organizzazione al

mercato (Torino, 2012), 174. 37 L’utilizzazione di tali ulteriori criteri distintivi

potrebbe garantire all’investitore non professionale e disinteressato alla gestione sociale la possibilità di agire nei confronti della società anche nei casi in cui il legislatore o la Consob si siano astrattamente premurati di prevedere strumenti atti alla eventuale partecipazione di tale soggetto alla vita sociale. Si prenda ad esempio il disposto di cui all’art. 144-sexies, 2° comma, Regolamento Emittenti, in virtù del quale la Consob ha statuito, in attuazione del-l’art. 148, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, che “cia-scun socio può presentare una lista per la nomina di

4.2. Considerazioni in tema di responsabi-lità concorrente degli amministratori ex art. 2395 c.c.

Come poc’anzi evidenziato, ulteriore que-stione riguarda il se con la responsabilità del-la società (sulla quale gravano direttamente gli obblighi informativi) possa concorrere quella personale degli amministratori 38. Rec-

componenti del collegio sindacale. Lo statuto può richiedere che il socio o i soci che presentano una lista siano titolari al momento della presentazione della stessa di una quota di partecipazione non su-periore a quella determinata ai sensi dell’articolo 147-ter, comma 1 del Testo unico”.

38 In tema di azione diretta del socio nei confronti degli amministratori scriveva già il VIVANTE, Trat-

tato di diritto commerciale, II, Le società commer-

ciali (Milano 1929), 356, nei termini che seguono: “Fra essi (i soci) e gli amministratori si interpone la società colla sua persona, e se l’esistenza di questa persona li difende come azionisti contro i danni di una responsabilità illimitata ed essi la invocano per schermirsi da ogni responsabilità personale, è logico che vi trovino un ostacolo per agire personalmente contro gli amministratori” (corsivo aggiunto). Si noti, tuttavia, che le parole del Vivante si riferivano a un assetto normativo in cui mancava del tutto una disposizione del tenore dell’attuale art. 2395 c.c.

Sul punto si rimanda inoltre agli approfonditi studi sull’ordinamento tedesco compiuti da ANGE-

LICI (supra, n. 6), 54, il quale espone dettagliata-mente come in Germania, in più occasioni, nella ipotesi di diffusione di false informazioni, si sia tentato con proposte di riforma di addossare la re-sponsabilità esclusivamente sugli amministratori, escludendosi una responsabilità dell’emittente, sul-la scorta della necessità di tutelare in primis i credi-tori sociali. Il risultato legislativo è stato, in verità, diametralmente opposto in quanto i nuovi §§ 37b e 37c WpHG prevedono la responsabilità del solo emittente con la mera possibilità, ex § 826 BGB, di coinvolgere gli amministratori.

In giurisprudenza v. invece Cass., 22 gennaio 1993, n. 781, Giust. civ., 1994, I, 1095, che sem-brava voler istituire una rigida alternativa tra azione del socio contro gli amministratori ex art. 2395 c.c., per fatti addebitabili esclusivamente a questi ultimi e azione del socio direttamente nei confronti della società. Critico nei confronti di una lettura siffatta,

382

tius, si tratterà di comprendere se gli ammi-nistratori, cui sia riferibile la materiale diffu-sione di informazioni scorrette sul mercato, siano responsabili internamente nei confronti della società per il pregiudizio che gravereb-be sulla stessa e consistente nel dover risarci-re i danni subiti dagli investitori; ovvero esternamente e pertanto direttamente nei confronti dei soci-investitori danneggiati 39.

In termini generali, soprattutto nelle ipo-tesi di insolvenza dell’emittente e dunque di conseguente inidoneità del patrimonio so-ciale a soddisfare le pretese risarcitorie avanzate dagli investitori, una responsabili-tà concorrente degli amministratori sembre-rebbe farsi strada e rappresentare una scelta vantaggiosa 40.

in dottrina, è CECCHERINI, “Sulla concorrente re-sponsabilità della società e dei suoi amministratori per fatto illecito”, Società, 2012, 617 ss., il quale sottolinea come tale isolato precedente giurispru-denziale non consideri come il motivo dell’introdu-zione di una norma speciale (l’art. 2395 c.c.) accan-to a quella generale della responsabilità aquilana (l’art. 2043 c.c.) fosse quello di specificare che il rapporto organico con la società non esclude la re-sponsabilità personale e diretta dell’amministratore nei confronti del socio e del terzo.

39 Tale alternativa è prospettata da ANGELICI (supra, n. 6), 55 s., il quale propende per la respon-sabilità interna ex art. 2392 c.c. in quanto, in tal modo, l’obbligo risarcitorio sarebbe disposto nei confronti del patrimonio sociale e il suo adempi-mento servirebbe a soddisfare, secondo la legge del concorso, tutti i creditori della società.

Secondo Angelici, inoltre, nel caso di responsa-bilità esterna, l’obbligo risarcitorio sarebbe invece meramente finalizzato alla tutela degli investitori direttamente danneggiati che beneficerebbero in sostanza di un privilegio a discapito degli altri cre-ditori della società.

40 In senso contrario cfr. EASTERBROOK, FI-

SCHEL, The Economic Structure of Corporate Law (Cambridge, Ma., and London, 1991), 340, secondo cui gli amministratori sarebbero più risk averse dei soci. In altre parole, non potendo i primi diversifi-care il proprio rischio, la possibilità di addossare loro un’altra responsabilità potrebbe risultare una soluzione volta a ridurre ancor di più la propensio-

Sennonché, nel caso sottoposto al vaglio del Tribunale di Roma, prima facie si po-trebbe opporre che le false informazioni materialmente diffuse dagli amministratori sul mercato abbiano compromesso lo stesso patrimonio sociale, risultandone la parteci-pazione del socio solo indirettamente dan-neggiata 41. Effettivamente, in dottrina co-munemente si ritiene che il danno subito dal socio sia indiretto se il depauperamento coinvolge, in primo luogo, il patrimonio sociale 42; mentre sia diretto se investe diret-

ne al rischio degli amministratori, con conseguenze negative in termini di efficienza della società.

41 In questi termini v. Cass., 7 giugno 1998, n. 6364, Foro it., 1999, I, 652, secondo cui la diminu-zione del valore della partecipazione sociale costi-tuisce un mero pregiudizio indiretto e non può af-fatto concretare un danno diretto.

Si veda anche Cass., 22 marzo 2010, n. 6870, Società, 2010, 1185, in cui si afferma che una “le-sione diretta non è ravvisata laddove l’attività posta in essere dall’amministratore abbia leso l’integrità del patrimonio sociale determinandone, l’insuffi-cienza a soddisfare le ragioni dei creditori sociali”.

In dottrina, nello stesso senso, cfr. RAGUSA

MAGGIORE (supra, n. 8), 271; MALAVASI, “L’azio-ne di responsabilità ex art. 2395 c.c. contro ammi-nistratori e sindaci delle SIM”, nota ad App. Mila-no, 9 dicembre 2003, in Società, 2004, VI, 733 ss.; CONFORTI, La responsabilità civile degli ammini-

stratori di società per azioni (Milano, 2007), 1076 ss.; FERRARA jr., CORSI, Gli imprenditori e le so-

cietà (Milano, 2011), 570 s. Sulla questione, in senso contrario, v. invece CO-

STANTINO, “La responsabilità degli organi societa-ri: profili processuali”, Società, 2007, 2, 207 ss., il quale ritiene che l’ipotesi di falsa rappresentazione globale della situazione finanziaria della società conseguente ad atti dolosi o colposi degli ammini-stratori sia un caso di scuola di danno arrecato di-rettamente al patrimonio del socio, conseguente-mente legittimato ad agire ex art. 2395 c.c.

42 Sul punto si v. BONELLI (supra, n. 12), 213, il quale ritiene che seppure in tal caso anche i soci ri-mangano danneggiati per il minor valore delle loro azioni conseguente alla riduzione di valore del patri-monio sociale il danno sarebbe tuttavia indiretto co-stituendo meramente la ripercussione sul patrimonio del socio del danno arrecato al patrimonio sociale.

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tamente, e indipendentemente da un even-tuale danno alla società, il patrimonio del socio 43. Sulla scorta di tale premessa, se gli amministratori cagionano un danno al pa-trimonio della società con le proprie con-dotte dolose o colpose, indirettamente dan-neggiano anche il patrimonio dei soci della stessa. È evidente che la diminuzione del patrimonio della società produrrà una con-seguente riduzione di valore della parteci-pazione personale attribuibile al singolo so-cio. Tuttavia, ai soci non sarebbe consentito demandare un risarcimento direttamente a favore del proprio patrimonio personale in quanto, non potendosi imporre agli ammi-nistratori un duplice obbligo risarcitorio per

43 Cfr. da ultimo FRANZONI, “L’illecito”, in FRANZONI (diretto da), Trattato della responsabili-

tà civile (Milano, 2010), I, 1097. Parte della dottrina, da tempo, ritiene che la le-

sione, affinché sorga il diritto dei soci o dei terzi al risarcimento del danno, debba incidere su diritti loro pertinenti e non su diritti inerenti al patrimonio sociale alla cui reintegrazione essi abbiano un mero interesse [così cfr. FIORENTINO (supra, n. 12), 146; BRUNETTI, Trattato del diritto delle società (Mila-no, 1950), III, 245; MINERVINI, “Note in tema di responsabilità degli amministratori di società per azioni (artt. 2394 e 2395 cod. civ.)”, Riv. dir.

comm., 1954, I, 210 ss.; MINERVINI (supra, n. 12), 362 ss.; GRECO, Le società nel sistema legislativo

italiano (Torino, 1959), 321; GRAZIANI, Diritto

delle società (Napoli, 1962), 270 e 389; MURTULA, “Sul significato dell’avverbio «direttamente» di cui all’art. 2395 cod. civ.”, Dir. fall., 1967, I, 348; RA-

GUSA MAGGIORE (supra, n. 8), 1 ss.; FERRI, “Le società”, in Trattato Vassalli (Torino, 1971), 533; SILVETTI, CAVALLI, “Le società per azioni”, in Giur. sist. civ. e comm. Bigiavi (Torino, 1972), 429 ss.; FRÈ (supra, n. 12), 422 ss. e 502; BORGIOLI, I direttori generali di società per azioni (Milano, 1975), 351; Trattato Cottino (Padova, 1976), I, 676; FERRARA, Gli imprenditori e le società, rist. a cura di Corsi (Milano, 1978), 325 e 498].

In giurisprudenza di merito v. infine App. Roma, 20 novembre 2008, Imm. & dir., 2009, 20; Trib. Roma, 27 agosto 2004, Società, 2005, 883 ss.; Trib. Roma, 16 giugno 2005; Trib. Milano, 8 ottobre 2009; Trib. Salerno, 13 marzo 2010.

le stesse condotte e per il medesimo danno, ne deriverebbe una diminuzione del patri-monio sociale 44. In tale ottica, ai soci sarà consentito piuttosto chiedere un risarcimen-to del danno a favore e non nei confronti della società ai sensi dell’art. 2393 c.c. Co-sì, ripristinando il patrimonio sociale, indi-rettamente il singolo socio recupererebbe il valore della propria partecipazione 45.

Nella diversa ipotesi in cui i fatti illeciti degli amministratori non incidano sul pa-trimonio della società ma direttamente sul

44 Così v. FERRI, Manuale di diritto commerciale (Torino, 2014), 345. Al riguardo si veda anche BO-

NELLI (supra, n. 12), 224, il quale ritiene che nel caso in cui l’illecito dell’amministratore danneggi contemporaneamente sia il patrimonio sociale, sia direttamente il patrimonio del socio, le diverse azioni di responsabilità ex artt. 2393 e 2395 c.c. possano cumularsi. Secondo l’autore infatti in que-sto caso non si rischierebbe di risarcire due volte lo stesso danno quanto piuttosto di risarcire il duplice danno che gli amministratori abbiano determinato con il medesimo fatto.

45 Cfr. FERRI (supra, n. 44), 345; MARTELLI (su-

pra, n. 29), 1340 ss., la quale evidenzia come se-condo il principio della separazione patrimoniale, fino al momento della liquidazione, il capitale so-ciale è un bene della società vincolato al consegui-mento dell’oggetto sociale. La perdita del capitale sociale costituisce pertanto un danno soltanto per la società, mentre il socio può subire unicamente un pregiudizio mediato dalla stessa, che si riflette nella diminuzione del valore della propria partecipazione.

In giurisprudenza si vedano, invece, Cass., 22 marzo 2010, n. 6870, Società, 2010, 1185; Cass., 3 aprile 2007, n. 8359, Giur. it., 2007, 2761 ss.; Cass., 27 giugno 1998, n. 6364, Foro it., 1999, I, 652; Cass., 28 marzo 1996, n. 2850, Foro it., 1997, I, 235, con nota di LA ROCCA, “Le delibere del consiglio d’amministrazione della s.p.a. lesive del diritto del socio”, Foro it., 1997, I, 235, in cui la Suprema Corte evidenzia altresì come non rilevino le circostanze che il danno sia stato arrecato da comportamenti degli amministratori nell’esercizio del loro ufficio o al di fuori di esso, o che il danno sia o meno ricollegabile a un inadempimento della società, o, infine, che l’atto lesivo sia stato even-tualmente compiuto dagli amministratori nell’inte-resse della società e a suo vantaggio.

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patrimonio del socio ovvero sia sul patri-monio della società sia su quello del socio, a quest’ultimo spetterà un’azione individua-le di responsabilità nei confronti degli am-ministratori poiché nel primo caso nessuna azione può essere proposta dalla società, non avendo quest’ultima subito un danno; mentre nel secondo caso il risarcimento del danno subito dalla società non coprirebbe comunque quello subito dal socio diretta-mente 46.

Anni prima, lo stesso Tribunale di Ro-ma 47 era giunto ad affermare che la parte-cipazione sociale, pur attribuendo al socio una complessa posizione comprensiva di diritti e poteri, è un bene distinto dal patri-monio sociale 48. Ne conseguirebbe che, nell’ipotesi di diminuzione del valore della partecipazione del socio, il pregiudizio su-bito da quest’ultimo sarebbe una conse-guenza indiretta e soltanto eventuale della condotta posta in essere dall’organo gesto-rio 49. In tale ottica, il diritto alla conserva-zione del patrimonio sociale spetterebbe alla sola società mentre il socio avrebbe un mero interesse la cui eventuale lesione non potrebbe concretare quel danno diretto pre-supposto per l’azione ex art. 2395 c.c. 50.

46 Cfr. sempre FERRI (supra, n. 44), 345. Per una compiuta ricostruzione in materia di azione del so-cio ex art. 2395 c.c. cfr. anche BUTA, La responsa-

bilità nella revisione obbligatoria delle s.p.a. (To-rino, 2005), 282 ss.; ADIUTORI, Funzione ammini-

strativa e azione individuale di responsabilità (Mi-lano, 2000), 80 ss.

47 Cfr. Trib. Roma, 23 marzo 2011, n. 6024. 48 In proposito cfr. le considerazioni di AMBRO-

SINI, “La responsabilità civile degli amministratori di società per azioni: disamina degli arresti giuri-sprudenziali di particolare interesse”, Corr. giur., 2011, 11, 1520 ss.

49 Al riguardo cfr. FANTETTI, “La società concor-re con gli amministratori nella responsabilità verso i soci”, Resp. civ., 2012, 660, nt. 10.

50 In tema di azioni nei confronti dell’ammini-stratore di società, a norma dell’art. 2395 c.c., si

Da ciò sembrerebbe derivare che il socio che lamenti la riduzione del valore della partecipazione sociale, in conseguenza di un danno arrecato in primo luogo al patri-monio della società, non sarebbe legittimato a ottenere il risarcimento del danno in forza di una azione individuale nei confronti de-gli amministratori 51.

vedano anche Cass., 27 giugno 1998, n. 6364, Foro

it., 1999, I, 652; Cass., 22 marzo 2010, n. 6870, Società, 2010, 1185, in cui si afferma che il terzo e il socio sono legittimati all’esperimento dell’azione aquiliana volta all’ottenimento del risarcimento dei danni subiti nelle proprie sfere individuali, in con-seguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall’am-ministratore, solo se questi siano conseguenza im-mediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia colpi-to l’ente ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, essendo altrimenti proponibile la diversa azione di natura contrattuale prevista dal-l’art. 2394 c.c. Nello stesso senso cfr., infine, Cass., 23 giugno 2010, n. 15220, Società, 2011, 253.

51 In proposito, in dottrina, cfr. ancora MARTELLI (supra, n. 29), 1340 ss., secondo la quale i soci de-vono essere considerati alla stregua di residual

claimants rispetto al patrimonio della società, in riferimento al quale sono titolari soltanto delle mere aspettative inerenti ai diritti conferiti dalla parteci-pazione sociale e la tutela della posizione giuridica degli stessi deve passare attraverso lo schermo so-cietario e gli organi sociali. Conseguentemente, se-condo l’autrice, il campo di applicazione dell’azio-ne individuale di responsabilità, pur rappresentando senza dubbio un utile strumento predisposto dal legislatore a tutela dei soci di minoranza, risulta piuttosto ristretto.

Per completezza, si tenga presente anche l’evolu-zione della giurisprudenza di legittimità sul punto. In un primo momento la Corte di Cassazione (cfr. Cass., 27 luglio 2005, n. 15721, Foro it., 2006, I, 1849), partendo dal presupposto che le azioni attri-buiscono al socio una complessa posizione contrat-tuale comprensiva di poteri e diritti amministrativi e patrimoniali tra cui quello avente a oggetto la quota di liquidazione, aveva ritenuto che il socio fosse titolare di una situazione giuridica autonoma rispetto a quella della società seppur condizionata – in termini di realizzazione – alla situazione patri-moniale della società stessa.

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Parte della letteratura, per contro, ha da tempo individuato nell’art. 2395 c.c. una norma a tutela dei soci nelle ipotesi in cui falsificazioni di bilancio poste in essere da-gli amministratori li abbiano indotti a com-piere operazioni di acquisto di titoli a prezzi insostenibili 52 o ad astenersi dal negoziare i

In un secondo momento, gli ermellini (cfr. Cass., 8 settembre 2005, n. 17938, Foro it., 2006, I, 2159 ss.) hanno ritenuto che la riduzione della partecipa-zione sociale a seguito di un illecito commesso da-gli amministratori non legittimi il socio ad agire ai sensi dell’art. 2395 c.c. non avendo rilevanza in termini giuridici l’aspettativa all’incremento patri-moniale della partecipazione in capo ai singoli soci. In altre parole, lo status di socio non comporta il diritto alla ripartizione degli utili in quanto questi fanno parte del patrimonio sociale fino a quando l’assemblea decida in merito alla loro distribuzione. Fino a quel momento può meramente configurarsi una aspettativa del socio agli utili di esercizio, ini-donea a renderlo direttamente danneggiato dal com-portamento illecito di terzi che provochi il depaupe-ramento del patrimonio sociale.

Sulla mancanza del danno diretto capace di con-figurare una tutela del socio ex art. 2395 c.c. nel caso di azzeramento del capitale sociale, in giuri-sprudenza di merito, v. lo stesso Trib. Roma, 27 agosto 2004; nello stesso senso v. anche Trib. Mi-lano, 25 luglio 2008, Banca, borsa, tit. cred., 2011, II, 103 ss.

52 Al riguardo, confronta le ricostruzioni di BO-

NELLI (supra, n. 12), 215; ANGELICI (supra, n. 12), 426. Sul punto cfr. anche CASSOTTANA, “Sulla no-zione di «danno diretto» e sui rapporti tra l’art. 2395 e l’art. 1223 c.c.”, Giur. comm., 1983, II, 530; CASSOTTANA, “Sull’azione individuale di respon-sabilità nei confronti dei liquidatori di società coo-perative”, Giust. civ., 1983, II, 873.

In giurisprudenza si vedano le note quanto risa-lenti App. Roma, 8 luglio 1911, Riv. dir. comm., 1911, II, 663, e Cass. Roma, 24 maggio 1912, Riv.

dir. comm., 1912, II, 945 ss.: rispettivamente la Corte d’Appello di Roma, sebbene i soci sostenes-sero di essere stati indotti ad acquistare azioni della società ingannati dalle notizie false rese dagli am-ministratori, escluse la responsabilità di questi ul-timi. Per contro, la Cassazione riformò la sentenza d’appello e condannò gli amministratori per avere commesso “un fatto illecito dannoso, facendo ac-quistare azioni per un valore che non hanno”.

titoli in loro possesso prima del totale azze-ramento del loro valore poiché tratti in in-ganno da comunicazioni sociali non veritie-re 53. In tale ottica, potrebbe ritenersi che il signor C. ben avrebbe potuto agire nei con-fronti degli amministratori della Banca ai sensi dell’art. 2395 c.c. in quanto l’operato di questi ultimi non solo ha causato un in-gente danno al patrimonio della società (in conseguenza del quale la Banca avrebbe potuto agire nei confronti dell’organo ge-storio), ma ha anche alterato il valore di mercato dei titoli azionari inducendo i terzi e i soci rispettivamente ad acquistare azioni della Banca a un prezzo non corrispondente al valore reale nonché a non smobilizzare i titoli in loro possesso confidando in un va-lore dei titoli azionari ben più elevato di quello reale 54.

JACOPO DE LUCA *

55

53 Cfr. sempre BONELLI (supra, n. 12), 216, in cui riferimenti giurisprudenziali a Trib. Milano, 20 marzo 1997, Giur. comm., 1998, II, 250, nonché in senso conforme Trib. Milano, 21 ottobre 1999, Fal-

limento, 2000, 227; Trib. Milano, 29 settembre 1983, Fallimento, 1983, 1452, in cui i soci erano stati indotti da un bilancio falso a non cedere le proprie azioni poi rivelatisi senza valore.

54 In tal senso, in relazione alla medesima con-troversia, cfr. App. Milano, 15 gennaio 2014, Roc-ca e altri c. Italease.

In dottrina si veda ANGELICI (supra, n. 12), 428, il quale rileva come l’art. 2395 c.c. operi soltanto per i danni diretti non ponendosi in contrapposizio-ne con il “principio di canalizzazione” della re-sponsabilità amministrativa.

55 * Beneficiario di borsa di studio dottorale eroga-ta dalla “Fondazione Fratelli Confalonieri”.

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Parte III

Osservatori

Sez. I – Osservatorio sulla riforma del diritto societario

Gabriele Racugno, La tutela dei creditori nella s.r.l. dieci anni dopo la riforma del diritto societario

Sez. II – Osservatorio sulla corporate governance

Matteo L. Vitali, Riflessioni in tema di responsabilità degli amministratori sen-za deleghe

Sez. III – Osservatorio di diritto societario della crisi di impresa

Giovanni Carmellino, Le condotte e le responsabilità degli organi sociali nella crisi di impresa

Sez. IV – Osservatorio M&A

Umberto Tombari, Enrico Mugnai, Problemi in tema di alienazione della quo-ta di s.r.l., intestazione fiduciaria e attività di due diligence

Sez. V – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale delle Imprese di Milano, a cura di Matteo Bazzani, Paolo Flavio Mondini, Michele Mozzarelli e Amedeo Valzer

Sez. VI – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale delle Imprese di Napoli, a cura di Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola

Sez. VII – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale delle Imprese di Paler-mo, a cura di Vincenzo Battiloro e Valeria Miceli

Sez. VIII – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale delle Imprese di Roma, a cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione

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Sez. I – Osservatorio sulla riforma del diritto societario

La tutela dei creditori nella s.r.l. dieci anni dopo la riforma del diritto societario [*]

Gabriele Racugno

SOMMARIO: 1. Sui progetti ante codice civile 1942. – 2. L’amministrazione nella riforma del 2003. – 3. L’art. 2394 … – 4. … quale strumento riduttivo di tutela. – 5. L’azione di respon-sabilità nel fallimento. – 6. L’applicabilità analogica dell’art. 2394. – 7. La risarcibilità in via aquiliana. – 8. Le implicazioni dell’art. 2043. – 9. Il venir meno della capacità finanziaria del-la società. – 10. La responsabilità dell’organo di controllo. – 11. Dall’art. 28 Cost. al mancato richiamo dell’art. 2394. – 12. La prescrizione. – 13. Riduzione reale del capitale sociale, re-cesso del socio e tutela dei creditori sociali. 1. Sui progetti ante codice civile 1942. – Un rapido sguardo al passato dovreb-

be consentire di cogliere con evidenza la portata innovativa della riforma del 2003 alla disciplina della società a responsabilità limitata ed in particolare alle problema-tiche concernenti la tutela dei creditori sociali, oggetto specifico di questa relazione.

È noto che con il Progetto di codice di commercio Asquini (1940) – e quindi nell’identica disciplina riprodotta nel Progetto preliminare del libro dell’impresa e del lavoro (1942), ed infine, vieppiù, nel testo Libro del lavoro – la maggior parte delle caratteristiche che i precedenti Progetti (VIVANTE, 1922, e D’AMELIO, 1925) avevano attribuito al nuovo tipo di società vanno perdute.

In concreto, nel testo definitivo del codice del 1942 la società a responsabilità limitata è sostanzialmente assoggettata alla disciplina della società per azioni, es-sendo venuta meno la maggior parte di quelle poche norme che alla s.r.l. attribui-vano una pur tenue colorazione personale, o comunque una caratterizzazione di-

[*] Testo della relazione presentata al Convegno “Le società di capitali a 10 anni dalla riforma”, or-ganizzato da Giurisprudenza commerciale presso l’Università Statale di Milano nei giorni 13-14 giugno 2014.

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stinta nei confronti della società per azioni, con l’introduzione di regole consistenti in richiami a singole norme dettate per quest’ultima; ed, in particolare, per quanto concerne la responsabilità verso i creditori sociali, che vede il 2° comma dell’art. 2487 sancire tout court l’applicazione dell’art. 2394.

Per converso, manca nel codice civile del 1942 un richiamo generale alle dispo-sizioni dettate in sede di società per azioni «in quanto compatibili», qual’era conte-nuto negli artt. 341, 1° comma, del Progetto Asquini, e 417, 1° comma, del Proget-to preliminare del libro dell’impresa e del lavoro. Conseguentemente la dottrina si poneva il quesito se la circostanza che fossero state riprodotte in sede di società a responsabilità limitata talune disposizioni dettate per la società per azioni, e che numerose altre fossero state richiamate, dovesse intendersi precludere l’applica-bilità alla società a responsabilità limitata di ogni norma statuita in sede di società per azioni che non fosse riprodotta o esplicitamente richiamata.

In proposito era stato rilevato che “questo è vero solo quando le norme non ri-chiamate abbiano carattere eccezionale, o comunque siano legate alle peculiarità dell’istituto affine, non invece negli altri casi; l’omissione infatti può essere dovuta semplicemente alla più scarsa applicazione della norma nella società a responsabi-lità limitata rispetto alle società per azioni, e non invece all’intento che non abbia mai applicazione” (FERRARA).

L’applicazione alla società a responsabilità limitata di norme dettate in sede di società per azioni e non riprodotte e non richiamate specificamente, veniva effet-tuata, quindi, sulla base di un procedimento analogico, e non di applicazione diret-ta. Peraltro, osservava GRAZIANI che “tale procedimento di applicazione analogica non potrà utilizzarsi in tutte quelle sedi, in cui, sia pur per implicito, appaia avere il legislatore – per via di riproduzione e richiami di norme, e di statuizione di norme originali – instaurato un sistema concluso, una disciplina completa, che non con-sente applicazione di norme non previste in quella specifica sede”.

Il tema della “Tutela dei creditori nella s.r.l.” concerne in buona sostanza gli abusi degli amministratori, un profilo nevralgico del diritto societario – che costi-tuisce “uno dei motivi ricorrenti della produzione di Sraffa” (come ha ricordato di recente MARCHETTI) – ancorché una volta che il patrimonio dell’impresa sociale risulti insufficiente, ben poco potrà aggiungere il patrimonio dell’amministratore (LIBONATI).

2. L’amministrazione nella riforma del 2003. – Trascorsi ormai sessant’anni

dalla vigente codificazione del diritto commerciale, nel 2003 ha visto la luce una riforma organica del diritto delle società di capitali, che, per quanto riguarda la so-cietà a responsabilità limitata, «ben può essere considerata un tipo societario in ra-dice nuova, … non più una replica miniaturizzata della società per azioni, eviden-ziando, invero, significativi punti di contatto con le società organizzate su base per-

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sonalistica». Oltreché sulla maggior libertà organizzativa e statutaria, che accom-pagna il carattere chiuso della compagine sociale e l’assenza di un possibile appello al mercato dei capitali, l’attenzione dell’interprete deve essere focalizzata su quella disciplina inderogabile che vede, da un lato, codificati i poteri individuali del socio, anche in tema di consultazione dei documenti relativi all’amministrazione – assimi-lati ai diritti di controllo propri dei soci di società di persone –, dall’altro lato, l’introduzione della responsabilità del socio che ha “intenzionalmente deciso o au-torizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”; e più in gene-rale, anche a prescindere da un operare intenzionalmente dannoso, dall’approva-zione delle scelte relative alla gestione loro sottoposte dagli amministratori; ciò in considerazione degli ampi spazi che il contratto sociale può riservare ad una pre-senza attiva dei soci nella vita della società, al punto da far dubitare dell’attualità dell’organizzazione corporativa in questo tipo societario (ABBADESSA). E forse da consentire anche il superamento della distinzione stessa tra organo amministrativo e collettività dei soci, atteso, come è stato sottolineato, il peculiare rilievo contrat-tuale, e non organizzativo, che connota la s.r.l., nella quale ai singoli soci, a pre-scindere dalla loro partecipazione al capitale, possono essere attribuiti “particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società”, ed in ogni caso il modello lega-le della s.r.l., per quanto concerne la funzione amministrativa non risulta caratteriz-zato, come nella società per azioni, da una procedimentalizzazione del momento decisionale.

Carattere innovativo hanno così i poteri dei soci – ai quali, seppure con una re-gola dispositiva, è affidata l’amministrazione della società – secondo un assetto af-fine a quello tipico delle società di persone, e pure il peculiare regime di inerente responsabilità, che muovono della rilevanza dell’interesse del socio direttamente volto alla gestione della società, prevedendo il 1° comma dell’art. 2479 la possibili-tà di interpello della compagine sociale da parte degli amministratori in merito alle iniziative da assumersi, e consentendo, fra l’altro, come appena si è detto, il 3° comma dell’art. 2468 «l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società», e non soltanto relativamente ai momenti organiz-zativi secondo la disciplina della società per azioni, atteso che in sostanza spetta al contratto sociale distribuire le competenze tra soci ed amministratori.

L’assenza di un modello organizzativo rigido di tipo corporativo, ed in partico-lare l’ampia possibilità di modulare l’organizzazione della gestione dell’impresa nell’attribuzione dei relativi poteri, con un’organizzazione interna simile a quella delle società di persone [in sintesi un’“organizzazione corporativa attenuata nel senso che l’amministrazione non è competenza esclusiva di un ufficio specializza-to” (SPADA) di esclusiva spettanza degli amministratori come invece accade nella società per azioni], consentono un ruolo attivo del socio di società a responsabilità limitata nello svolgimento degli affari sociali; legittimano un’opzione statutaria per un’amministrazione (disgiuntiva, congiuntiva o collegiale) commessa all’intera

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compagine sociale e determinano nuove possibili ipotesi di responsabilità dei soci nei confronti dei terzi al di là della misura dell’appartenenza delle quote sociali, come avveniva secondo le scelte del legislatore del 1942 che assimilava in proposi-to l’unico azionista all’unico quotista.

Nella società a responsabilità limitata per lo più l’effettivo potere di ammini-strazione non corrisponde all’assunzione della relativa veste formale – considerato l’evanescente confine tra le decisioni assunte dai soci e quelle assunte dagli ammi-nistratori – per cui la tutela dei creditori di questa società non può necessariamente essere ristretta nei confini dettati dall’art. 2394, e più specificamente nella insuffi-cienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei loro crediti per causa degli amministratori.

Sotto diverso profilo mi pare condivisibile l’opinione secondo cui il mancato ri-ferimento ad un’azione dei creditori sociali discenderebbe “dal ben più ristretto ambito delle categorie di potenziali creditori, conseguente alla esclusione del ricor-so al mercato del capitale di rischio, che fa sì che i soci-amministratori di regola non si presentino come gestori di patrimoni altrui” (CORSI). Del tutto incondivisibi-le è la tesi, decisamente minoritaria, secondo cui la responsabilità degli ammini-stratori verso i creditori è venuta meno con la riforma del 2003.

3. L’art. 2394 … – Fatte queste premesse, prima di passare all’esame delle pro-

blematiche su cui si dibattono dottrina e giurisprudenza circa le regole che attual-mente disciplinano la responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali, e più in generale in ordine alla tutela che l’ordinamento vigente offre ai creditori nel-la società a responsabilità limitata, è necessario soffermarsi su quelle norme che, fino alla riforma del 2003, per sessant’anni, hanno assimilato la responsabilità ver-so i creditori sociali nelle spa e nelle s.r.l., mediante il noto richiamo dell’art. 2394 da parte dell’art. 2487, legittimando i creditori sociali ad agire contro gli ammini-stratori con un’azione “di massa” volta a consentire la reintegrazione del patrimo-nio della società.

Quella norma – tutt’ora vigente nelle società per azioni – stabilisce che gli am-ministratori che vengono meno agli obblighi inerenti alla conservazione dell’in-tegrità del patrimonio sociale sono responsabili, nei confronti dei creditori sociali “quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro cre-diti”, quando cioè emerge uno squilibrio tra mezzi propri e indebitamento, trascu-rando del tutto l’ulteriore rapporto tra circolante e indebitamento, e, quindi, più in generale, la sostenibilità dell’indebitamento, che, in altre sedi (art. 2501-bis), l’or-dinamento ha posto a fondamento della tutela dei creditori (CINCOTTI).

Sulla scorta della Relazione del Guardasigilli, n. 982, la dottrina ha ripetuta-mente affermato che l’azione in questione sarebbe preclusa finché i creditori sociali possono trovare capienza nel patrimonio della società, con la conseguenza che tale

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condizione posta all’esercizio dell’azione deve reputarsi verificata all’escussione del patrimonio sociale, quando il pregiudizio subito dal patrimonio della società abbia pure determinato l’incapienza patrimoniale della società medesima, e la giu-risprudenza ha chiarito che tale ulteriore presupposto ricorre quando il patrimonio sociale presenti uno sbilancio negativo, cioè le passività eccedono le attività (Cass., Sez. Un., 6 agosto 1981, n. 5241), che, come è noto, non coincide con l’insolvenza.

Tra gli obblighi di conservazione eventualmente disattesi dagli amministratori venivano segnalati, a titolo di esempio, in generale, la violazione del dovere di sor-veglianza della gestione sociale, e, in particolare, fra l’altro, l’obbligo di controllare la verità dei conferimenti, il rispetto dei limiti all’acquisto di azioni proprie e alle anticipazioni sulle proprie azioni, l’obbligo di convocazione dell’assemblea in caso di perdite, la violazione del divieto di distribuzione di dividendi fittizi, la tempesti-va presa d’atto del verificarsi di una causa di scioglimento: ma non sicuramente qualsivoglia operazione sbagliata “poiché non è detto che in una gestione commer-ciale si abbia l’obbligo di compiere solo operazioni di sicuro successo” (GRAZIA-NI), considerato che la tipica caratteristica dell’attività imprenditoriale è appunto quella di svolgersi in un contesto di rischio ed incertezza, di guisa che nella valuta-zione della diligenza delle scelte gestorie il parametro valutativo adottato dalla giu-risprudenza è costituito dalla “ragionevolezza” [suggerito per la prima volta, se non vado errando, da BORGIOLI, ed ora ricondotto a canoni di razionalità secondo le re-gole della “Businees Judgment Rule” (Cass., 10 febbraio 2013, n. 3409)], con la precisazione che il fatto dannoso non sarebbe costituito dal fatto commissivo in sé, ma dall’influenza sul patrimonio. La casistica giurisprudenziale consente di poter sottolineare inoltre come sia assai rara l’ipotesi di un’azione di responsabilità pro-mossa dai creditori, costituendo le procedure concorsuali la sede naturale del-l’iniziativa ad opera dei relativi organi, soprattutto ove gli amministratori abbiano contravvenuto al divieto (al tempo vigente) di intraprendere nuove operazioni una volta verificatasi la causa di scioglimento della società (art. 2449).

Peraltro, verosimilmente una distribuzione di utili che comporti l’impossibilità per la società di pagare i debiti alle naturali scadenze, ove incidente sulla situazione finanziaria, ma non su quella patrimoniale, non determinerebbe una responsabilità ex art. 2394. Tutt’altro discorso, come si vedrà nel prosieguo, può essere svolto ri-correndo all’applicazione dell’art. 2043.

Molto si discuteva – e si discute – in merito alla natura autonoma (con la conse-guenza che il risarcimento ottenuto dovrà andare a vantaggio del patrimonio del singolo creditore che agisca in giudizio) o surrogatoria (che comporta che il risar-cimento del danno dovrà essere destinato alla reintegrazione del patrimonio socia-le) dell’azione ex art. 2394, ancorché il fatto che la rinuncia da parte della società alla propria azione non impedisca quella dei creditori sia stato ritenuto per lo più decisivo argomento in favore della prima tesi, sebbene proprio dalla dichiarazione di inefficacia della rinunzia nei confronti dei creditori sia stata trovata riconferma

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del carattere surrogatorio dell’azione, salvo replicare che l’attuale formulazione dell’art. 2394-bis, facendo riferimento a le azioni di responsabilità, offre un argo-mento letterale per considerare l’azione sociale e l’azione dei creditori sociali come due azioni autonome e distinte (GALGANO).

Ampiamente condivisa, seppure, come si dirà più innanzi, in un contesto non assolutamente omogeneo, risulta infine la natura extracontrattuale dell’azione di responsabilità spettante ai creditori sociali, danneggiati (solo) indirettamente, attra-verso il danno al patrimonio sociale, dall’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione della relativa integrità, considerato che fra amministratori e creditori sociali non intercorre alcun vincolo negoziale: il rapporto obbligatorio è fra la so-cietà e i suoi creditori, rispetto al quale gli amministratori debbono considerarsi a tutti gli effetti terzi. La norma prevede, invero, la responsabilità nei confronti dei creditori di soggetti diversi dalla società debitrice.

È dunque pacifico che la responsabilità degli amministratori di società per azio-ni verso i creditori sociali è disciplinata dall’art. 2394 e che una norma di contenuto analogo non si ritrova nella società a responsabilità limitata, nella quale è possibile l’attribuzione del potere di amministrazione ai soci stessi.

4. … quale strumento riduttivo di tutela. – Sicuramente il precetto, nella di-mensione fissata nell’art. 2394, ha una funzione restrittiva circa l’ambito di respon-sabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali, i quali sono tali ver-so la società, e soltanto nei limiti dell’inosservanza da parte degli amministratori degli obblighi inerenti alla conservazione del capitale sociale – e nel presupposto della sua insufficienza – possono proporre contro questi l’azione di responsabilità. Quindi tutte quelle operazioni che, non intaccando l’integrità del patrimonio socia-le, incidono sull’equilibrio finanziario dell’impresa con il ricorso intensivo, per esempio, ad un altissimo «effetto di leva finanziaria» – come quando il debito vie-ne usato per acquistare nuovi attivi – non ricadono nel perimetro dell’art. 2394, che non ricomprende quel rischio elevato che cresce mano a mano che aumenta il rap-porto tra debito e capitale.

Che questa norma trovi un ambito di applicazione ridotto è stato anche di recen-te ben evidenziato (LIBONATI) confrontandola con la più vasta responsabilità per l’azione scorretta degli amministratori una volta verificatasi una causa di sciogli-mento della società, che sostituisce al potere di gestione, proprio della funzione imprenditoriale, il dovere di conservazione dell’integrità e del valore del patrimo-nio sociale, come dispone il 2° comma dell’art. 2486.

Nelle società per azioni è prevista così una responsabilità per inadempimento di soggetti diversi da quello tenuto alla prestazione, e la sede normale per l’esercizio dell’azione è il fallimento, “perché quando il patrimonio sociale è insufficiente a coprire le pretese dei creditori la società è (già) insolvente: la conseguenza è che

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l’azione che ci occupa verrà esercitata dal curatore, non dai creditori” (BONELLI). E secondo la prevalente giurisprudenza, contrariamente a quanto più sopra si è riferi-to, non spetta ai creditori, e quindi al curatore, provare la colpa degli amministrato-ri, considerato che l’azione di risarcimento danni in questione trova fondamento nell’inadempimento di specifici obblighi posti dalla legge a carico degli ammini-stratori (dovere di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale), con conse-guente qualificazione di detta responsabilità come contrattuale “per inadempimento di soggetti diversi da quello tenuto alla prestazione” (SAMBUCCI).

Considerato che l’azione di risarcimento danni trova pur sempre fondamento nell’inadempimento degli specifici obblighi posti dalla legge a carico degli ammi-nistratori (conservazione dell’integrità del patrimonio sociale), ne discende che non compete ai creditori un’azione di risarcimento per danni che gli amministratori possano causare al patrimonio sociale senza però renderlo insufficiente a soddisfare i primi, impregiudicato naturalmente il diritto del risarcimento del danno spettante ai creditori che siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori (art. 2395).

Il profilo che qui giova ribadire al fine di meglio cogliere la portata della disci-plina della s.p.a. in materia può essere così sintetizzato: la responsabilità degli am-ministratori verso i creditori ex art. 2394 sussiste solo per violazione degli obblighi inerenti alla salvaguardia del patrimonio sociale, sempreché risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. In termini estremamente sintetici, può ribadirsi che financo avventurose operazioni che compromettano l’equilibrio finanziario della società non determinano di per sé l’applicabilità dell’art. 2394, considerato, come è stato anche di recente sottolineato (LIBONATI), che nell’impresa rilevano i valori e solo su valori si ragiona nell’individuare l’equilibrio tra attivo e passivo patrimoniale.

Ancora. Nel procedere a valide operazioni volte ad incrementare le immobiliz-zazioni, ma trascurando la pianificazione e il monitoraggio della dinamica finanzia-ria della società, verificando cioè che l’indebitamento sia in equilibrio con i flussi di cassa attivi, gli amministratori possono privarla delle liquidità necessarie per pa-gare i debiti, mettendo a rischio la continuità aziendale, provocando così un danno ingiusto ai creditori. Costoro potranno quindi agire esecutivamente nei confronti della società e, ove l’irrigidimento della situazione finanziaria ne abbia determinato l’insolvenza, anche richiederne il fallimento. Ma sicuramente non potranno i credi-tori invocare l’art. 2394, atteso che la conversione di un valore del circolante in un valore di immobilizzazione non incide sull’integrità del patrimonio sociale, ancor-ché ne possa pregiudicare la consistenza effettivamente monetizzabile.

Poiché peraltro l’operazione urterebbe con il dovere degli amministratori di agi-re con diligenza, ne deriverebbe la percorribilità dell’azione sociale di responsabili-tà (art. 2393), esercitabile dai creditori in via surrogatoria, e, in caso di procedura concorsuale dai relativi organi, ma con applicazione dei rigorosi termini di prescri-

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zione di cui al 4° comma della norma appena richiamata. Quindi, in caso di falli-mento, pur nel consueto confluire dell’esercizio delle due azioni in capo al curato-re, differente sarà l’ambito del relativo giudizio a seconda che la mala gestio degli amministratori abbia o meno inciso sulla integrità del patrimonio sociale. Soltanto in questo caso troverà applicazione la regola secondo cui l’insufficienza patrimo-niale deve considerarsi esteriorizzata con il deposito del bilancio da cui la stessa risulta (Cass., 6 aprile 2009, n. 8516). Le due azioni, che in caso di fallimento fan-no capo al curatore, hanno invero differente decorrenza della prescrizione, pur es-sendo la stessa per entrambe le azioni quinquennale: ben può verificarsi così che sia già prescritta l’azione sociale e non quella dei creditori, che peraltro, nell’esem-pio proposto non potrebbe trovare applicazione per insussistenza dei presupposti.

5. L’azione di responsabilità nel fallimento. – Circa il rapporto tra azione so-

ciale di responsabilità ex art. 2393 e azione dei creditori ex art. 2394, la giurispru-denza ha ripetutamente chiarito (Cass., 23 giugno 2008, n. 17033; Cass., 29 ottobre 2003, n. 25997) che in sede fallimentare i creditori perdono la legittimazione all’esercizio dell’azione ex art. 2394, che può essere esercitata solo dal curatore ex art. 2394-bis e 146, 2° comma, legge fallimentare: peraltro questa azione, fatta va-lere dal curatore, ha un’importanza modesta, in quanto il curatore esercita, in forza di ampia autonoma legittimazione ex lege, cumulativamente e inscindibilmente con l’azione ex art. 2394, anche l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393, che, col-pendo tutte le violazioni commesse dagli amministratori, a maggior ragione colpi-sce anche quelle cui si riferisce l’art. 2394, cioè le violazioni degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori – secondo il testo dell’art. 146 legge fall. introdotto dall’art. 130, 1° comma del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 – prescinde dai presupposti dell’insufficienza patrimoniale, che, in passato, nel detta-to previsto dalla legge fallimentare del 1942, costituiva, con il richiamo all’art. 2394, il fondamento per l’esercizio dell’azione. La natura autonoma extracontrat-tuale dell’azione del curatore consente al medesimo di agire ex art. 2043 per ottene-re il risarcimento per lesione del credito, a prescindere dai limiti operativi che deri-verebbero dall’applicazione dell’art. 2394-bis, non a caso disposizione questa tem-poralmente antecedente al nuovo art. 146 della legge fallimentare. L’ampio riferi-mento alle azioni di responsabilità contenuto nella norma non sembra delimitare in alcun modo l’ambito di legittimazione del curatore.

Di qui il possibile seguente corollario. Nella società per azioni, finché questa è in bonis, l’azione dei creditori sociali presuppone sia l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale, sia l’insufficienza dello stesso al soddisfacimento dei loro crediti; una volta intervenuta la dichiarazione di fallimen-to, che comporta la perdita della legittimazione dei creditori, l’azione del curatore

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prescinde dall’insufficienza patrimoniale e colpisce tutte le violazioni commesse dagli amministratori.

Questa azione non si identifica, dunque, con quella delineata dall’art. 2394, san-zionando piuttosto qualsivoglia violazione degli amministratori all’adempimento dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto.

L’azione ex art. 2394, per converso, mira a conseguire il risarcimento del pre-giudizio provocato per effetto della lesione sopportata dal patrimonio sociale, vale a dire un danno c.d. indiretto, con un ambito operativo ben più ristretto rispetto all’azione sociale di responsabilità ex art. 2392. L’art. 2394 è dunque “fonte di re-sponsabilità ridotta” (LIBONATI).

La legittimazione del curatore all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro gli amministratori di qualsiasi società, specie alla luce della riforma del 2006, discende direttamente da una norma di legge, sì da escludere che il curatore possa configurarsi quale sostituto processuale dei creditori, con conseguente inap-plicabilità della limitazione dell’ambito dell’azione di responsabilità che derivereb-be dall’applicazione dell’art. 81 c.p.c. Di qui la legittimazione all’esercizio del-l’azione aquiliana da “lesione del credito” in capo agli organi delle procedure con-corsuali, sempre che, naturalmente, l’esercizio delle azioni risarcitorie abbia l’effet-to di tutelare il ceto creditorio nella sua interezza – essendo nel sistema della legge fallimentare la legittimazione del curatore ad agire in rappresentanza dei creditori limitata alle azioni c.d. di massa – e non già attenga alla sfera dei singoli soggetti danneggiati, che conserveranno singolarmente nel corso della procedura concor-suale la legittimazione all’esercizio dell’azione aquiliana.

Rimane pertanto ferma la legittimazione esclusiva del curatore con riferimento alla fattispecie di responsabilità più frequente in caso di fallimento, conseguente al mancato accertamento dello scioglimento della società in seguito a riduzione del capitale per perdite al di sotto del minimo legale (art. 2484, 1° comma, n. 4) ed al successivo compimento di atti di gestione estranei al fine della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.

Dall’art. 146 legge fall., che legittima il curatore a proporre l’azione anche nel fallimento della s.r.l. (Cass., 21 luglio 2010, n. 17121), può dunque desumersi l’applicazione dell’art. 2043 come “sostitutivo” della non più prevista azione ex art. 2394, attesa la generale affermata riconoscibilità del risarcimento del danno per la lesione dei diritti soggettivi relativi, ed in particolar modo dei diritti di credito, operata con la pronunzia delle Sezioni Unite del 26 gennaio 1971, n. 174, nota agli studiosi come il “caso Meroni”, e successivamente ribadita, con la quale la S.C. ha mutato il precedente orientamento circa la tutelabilità aquiliana dei diritti di credi-to, con un revirement rispetto alla decisione del 4 luglio 1953, n. 2085, che aveva rigettato le domande risarcitorie dell’Associazione calcistica Torino conseguenti alla tragedia di Superga.

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6. L’applicabilità analogica dell’art. 2394. – Sulla scorta della pacifica ammis-sibilità della tutela aquiliana di cui all’art. 2043 in caso di lesione del credito da parte di soggetto estraneo al rapporto obbligatorio, può a questo punto essere af-frontato il problema della esperibilità da parte dei creditori sociali dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori nelle società a responsabilità limi-tata.

Il discorso prende le mosse dall’ovvia considerazione che l’art. 2476, seppure rubricato “Responsabilità degli amministratori”, non contiene alcun riferimento all’esperibilità da parte dei creditori sociali dell’azione di responsabilità nei con-fronti degli amministratori di società a responsabilità limitata. Di qui l’opinione di gran lunga più diffusa ** secondo cui al silenzio della legge deve supplirsi con l’applicazione analogica dell’art. 2394, non sussistendo alcuna ragione plausibile per privare il creditore di s.r.l. di quella tutela che l’ordinamento offre al creditore di s.p.a.; prospettandosi una possibile valutazione in termini di incostituzionalità dell’art. 2476 a causa di questa ingiustificata asimmetria sistematica.

L’applicazione analogica dell’art. 2394 ha quale presupposto l’esistenza di una lacuna normativa nella disciplina della società a responsabilità limitata e, secondo la dottrina che avvalora questa tesi – su cui anticipo la mia non condivisione, come meglio chiarirò nel prosieguo – riceverebbe riscontro negli artt. 2485 e 2486 che attribuiscono espressamente, e indistintamente, ai creditori sociali di società di ca-pitali, la legittimazione ad esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori per i danni subiti in ragione del tardivo od omesso accertamento di una causa di scioglimento ovvero per il compimento di atti di gestione che non sia-no volti al fine della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio socia-le: ma gli amministratori, prima del verificarsi della causa di scioglimento, hanno il dovere di agire secondo una logica imprenditoriale, e non già meramente conserva-tiva!

Inoltre, a sostegno dell’applicazione analogica dell’art. 2394, viene richiamato l’art. 2497 che attribuisce ai creditori sociali in genere – senza distinzioni o preclu-sioni di sorta – non soddisfatti del proprio credito, l’azione per ottenere il risarci-mento del danno dipendente dalla lesione cagionata all’integrità del patrimonio del-la società (di cui sono creditori), da parte della società o dell’ente che sulla mede-sima, esercitando l’attività di direzione o di coordinamento, agiscono in violazione dei principi di corretta gestione societaria (MOZZARELLI). Dal dettato del 2° com-ma dell’art. 2497, che estende la responsabilità a “chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo”, ne discende la tutela quantomeno ai creditori di una s.r.l. che appar-tenga a un gruppo, ma non a quelli di una “monade” (SCOGNAMIGLIO). Da questa, come è stata definita, “frattura sistematica” trarrebbe conferma il riconoscimento di

** Fra gli altri: Abriani, Ambrosini, Benazzo, Briolini, Cagnasso, Campobasso, Galgano, Iozzo, Mozzarelli, Nigro, Panzani, Presti, Rescigno, Rossi, Scognamiglio, Teti, Zanarone.

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una tutela specifica anche dei creditori di s.r.l. in merito agli obblighi degli ammi-nistratori inerenti alla conservazione del patrimonio sociale. Ma, come è stato os-servato, la responsabilità ex art. 2394 si ricollega all’esercizio dannoso dei poteri di gestione da parte degli amministratori, mentre quella ex art. 2497 discende invece dall’esercizio dannoso di un’attività (solo eventuale) di eterogestione, i cui centri di decisione si trovano al di fuori dell’organizzazione societaria: in ogni caso la re-sponsabilità degli amministratori della controllante si fonda su un titolo diverso ri-spetto alla responsabilità ex art. 2394.

Ancora, viene tratto argomento a favore dell’applicazione analogica dell’art. 2394 dal diretto rinvio disposto dall’art. 2477, 5° comma, che concerne le s.r.l. con collegio sindacale, alle disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni, che, all’art. 2407, prevede l’applicabilità ai sindaci della responsabilità solidale con gli amministratori, anche ai sensi dell’art. 2394. Ma proprio la presen-za di un rinvio all’art. 2407 conferma la consapevole omissione del legislatore ad un rinvio all’art. 2394 relativamente all’azione di responsabilità dei creditori nei confronti degli amministratori: ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.

Infine, la possibilità che nella liquidazione coatta amministrativa il commissario possa esercitare contro gli amministratori di qualsiasi società l’azione di responsa-bilità “a norma degli artt. 2393 e 2394 del codice civile”, confermerebbe definiti-vamente “la persistente comunanza di disciplina fra s.p.a. e s.r.l. in punto di re-sponsabilità degli amministratori” (RESCIGNO).

7. La risarcibilità in via aquiliana. – Per converso, autorevole dottrina e varia

giurisprudenza negano l’applicabilità analogica dell’art. 2394, considerato, princi-palmente, che l’art. 2476, che contiene la disciplina della responsabilità degli am-ministratori, riconosce una legittimazione in via esclusiva al singolo socio ed alla società ad agire in responsabilità nei confronti degli amministratori per l’inosser-vanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’ammini-strazione della società – di guisa di agire in modo da rispettare quello che il diritto statunitense chiama duty of obedience – non prevedendo alcuna legittimazione in tal senso in capo ai creditori sociali. Il silenzio della legge, che non può essere inte-so come frutto di dimenticanza o di coordinamento, è rafforzato dalla circostanza che “una previsione come quella dell’art. 2394 è peculiare ed esclusiva del solo ti-po della società per azioni, assente cioè per tutti gli altri” (ANGELICI). Di qui la ne-cessità, in via di principio, di far riferimento alla regola contenuta nell’art. 2260, cioè ad un modello societario in cui la funzione amministrativa può essere modula-ta di volta in volta dai soci.

Il rafforzamento dei poteri di controllo del socio, eccezionalmente penetranti e talvolta, come emerge dagli abusi riscontrati in sede contenziosa, addirittura inva-sivi, e soprattutto la previsione secondo cui l’azione di responsabilità è promossa

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da ciascun socio, confermano, ad avviso di questa corrente di pensiero, che siffatto assetto organizzativo riserva al socio l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori.

Insomma non può essere sottovalutato il fatto che l’art. 2476 non preveda un’a-zione di responsabilità dei creditori contro gli amministratori, ed in senso contrario non apportano argomenti interpretativi in favore dell’applicazione analogica né l’art. 2486, né l’art. 2497, atteso che la prima norma addirittura non subordina l’azione dei creditori all’insufficienza del patrimonio sociale, mentre la seconda si limita a san-zionare gli amministratori della controllante solo indirettamente, essendo questa di-sposizione volta alla società che esercita attività di direzione e di coordinamento.

8. Le implicazioni dell’art. 2043. – Scartando l’ipotesi di una lacuna casuale

nel testo dell’art. 2476 dovuta a mera dimenticanza del legislatore, per rispondere piuttosto l’omissione ad una precisa scelta legislativa, a questo punto, salvo volersi ricorrere all’azione surrogatoria azionata dai creditori nell’inerzia della società e dei soci – che non può essere esclusa alla luce dei principi generali che disciplinano questo istituto (il quale peraltro comporta che sia la società, e non i creditori, a be-neficiare del risarcimento corrisposto dagli amministratori condannati) – sembra avere sicura applicazione, a tutela dei creditori sociali, l’azione di diritto comune ex art. 2043 (ANGELICI, LIBONATI): questa trova fondamento anche nel 6° comma dell’art. 2476, che sancisce una responsabilità di natura aquiliana, caratterizzata pur sempre dalla violazione di obblighi degli amministratori nei confronti della società, laddove il legislatore della riforma ha espressamente previsto che qualsiasi terzo, quindi anche il creditore sociale è legittimato, a tutela del proprio diritto individua-le, “a chiedere il risarcimento dei danni direttamente subiti per effetto di compor-tamenti illeciti degli amministratori” (Relazione al decreto di riforma, § 11). Azio-ne questa proponibile ex art. 2476, 7° comma, anche nei confronti dei soci, che, con intromissioni in ipotesi soltanto episodiche, esercitando un effettivo potere nell’attività di gestione ancorché non corrispondente all’assunzione della relativa veste formale, neppure di fatto, abbiano comunque concorso con gli amministratori alla decisione, pur con la sola consapevole approvazione. Un’azione dunque ben più incisiva di quella prevista dall’art. 2394, che vede il creditore agire per un dan-no c.d. indiretto, con un’azione “di massa” avente la finalità di consentire la rein-tegrazione del patrimonio della società quale garanzia dei creditori attraverso l’at-tribuzione a ciascun creditore di una legittimazione straordinaria anche in favore degli altri rimasti inerti.

Sul principio della risarcibilità in via aquiliana della c.d. lesione del credito è opportuno a questo punto brevemente soffermarsi, non senza rimarcare come il presupposto dell’azione di responsabilità, di ogni azione di responsabilità contrat-tuale o extracontrattuale, sia costituito dalla produzione del danno, non potendo

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configurarsi responsabilità senza danno, e sempreché, naturalmente, si tratti di dan-ni derivanti da mala gestio: conseguentemente la responsabilità dei soci “cogestori” non è estesa all’intera gestione della società, ma limitata a quegli specifici atti di gestione, decisori o autorizzativi, che abbiano causato pregiudizio ai creditori so-ciali, a prescindere dalla sussistenza di un dolo specifico indirizzato alla produzio-ne di un danno patrimoniale, ma pur sempre nella consapevolezza della violazione delle disposizioni di legge o dei principi di corretta gestione, secondo la lettura dell’avverbio intenzionalmente che si condivide. La circostanza che la responsabili-tà dei soci ex art. 2476, 7° comma, sia solidale con quella degli amministratori, mi induce, in un contesto dottrinario non omogeneo, a configurare anche la responsa-bilità di questi ultimi di natura extracontrattuale, che trova appunto la sua ragione giustificativa nel principio del neminen laedere, da cui consegue che il singolo cre-ditore, in assenza di norma specifica, può agire solo con l’azione “individuale” ex art. 2043 contro l’amministratore per il danno cagionato direttamente alla propria ragione di credito.

9. Il venir meno della capacità finanziaria della società. – L’assenza di una

previsione in sede di disciplina della società a responsabilità limitata dell’azione ex art. 2394 non esclude dunque una tutela in proposito in capo ai creditori, bensì la rafforza, seppure nell’ottica di un’azione a carattere individuale a tutela di un dirit-to soggettivo del creditore, peraltro in caso di fallimento esercitabile dagli organi della procedura, sempreché rivesta carattere collettivo in quanto volta a tutelare il ceto creditorio nella sua interezza, e sarà la massa a beneficiarne degli esiti, salva l’azione fondata sulla concessione abusiva del credito spettante al singolo in quanto individualmente danneggiato.

Il creditore dovrà dimostrare il nesso causale fra la violazione, per dolo o colpa, dei doveri degli amministratori e il danno subito, limitato all’ammontare del credito non pagato. Né al creditore saranno opponibili le eccezioni che l’amministratore potrebbe opporre alla società, come ne conseguirebbe dall’applicazione analogica dell’art. 2394 ove si considerasse l’azione prevista da questa norma alla stregua di mera azione surrogatoria, che comporterebbe, fra l’altro, l’applicazione di un ter-mine di prescrizione più ristretto per l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte dei creditori in quanto questo decorrerebbe dal momento della produzione del danno in capo alla società.

Nell’azione individuale il creditore ha diritto ad ottenere il ristoro del proprio credito – ed aggiungerei il risarcimento che per effetto della lesione si è determina-ta nel patrimonio del creditore valutato secondo le disposizioni richiamate dall’art. 2056 – mentre l’azione sociale è volta ad ottenere l’intero risarcimento del danno provocato al patrimonio della società. Dall’autonomia delle due azioni discende la disapplicazione analogica dell’art. 2394, di guisa, da un lato, che la tutela aquiliana

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prescinde dai presupposti dell’insufficienza patrimoniale, né è richiesto al creditore di provare la violazione da parte degli amministratori degli specifici obblighi ine-renti alla conservazione del patrimonio sociale, dall’altro, che la transazione dell’azione sociale non può avere effetti preclusivi – come invece dispone questa norma – sull’azione dei creditori; né infine la società in caso di azione del creditore sociale può essere considerata litisconsorte necessario.

Il rafforzamento della posizione dei creditori nei confronti degli amministratori di s.r.l., rispetto ai creditori di s.p.a. – la cui legittimazione all’esercizio dell’azione di responsabilità presuppone il pre-requisito della prova dell’insufficienza del pa-trimonio sociale al soddisfacimento dei loro crediti – è ravvisabile in tutte quelle ipotesi in cui, pur avendo gli amministratori osservato gli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio, nondimeno la società, a causa della violazione del-l’obbligo generale di diligenza a carico dei medesimi e vieppiù dall’inosservanza dei principi di corretta amministrazione, non sia in grado di adempiere, al tempo convenuto per l’adempimento, il proprio debito, e comunque con la loro condotta antidoverosa gli amministratori abbiano leso il diritto assoluto del creditore all’integrità del proprio patrimonio: vieppiù alla luce del dovere degli amministra-tori di non pregiudicare la solvibilità della società con un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto (ex art. 2467, 2° comma), che ha un parametro nel 2° comma dell’art. 2545-quinquies, ed un significativo riferimento nel rapporto tra indebitamento ed ebitda (Debt/Ebitda). Significativa è in proposito la violazione da parte degli amministratori dell’obbligo di redigere il bilancio d’esercizio secondo il criterio del going concern, valutandone le voci «nella pro-spettiva della continuazione dell’attività» (art. 2423-bis, 1° comma, n. 1). Nelle s.r.l. di maggiori dimensioni costituisce un obbligo da parte degli amministratori – la cui violazione può essere di per sé oggetto di condanne risarcitorie – di dotare la società di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile, le cui di-sfunzioni possono dare origine alla incapacità di adempiere regolarmente alle ob-bligazioni (FERRI jr., GIANNELLI).

Il compimento di operazioni azzardate come pure la mancata diversificazione delle scelte di investimento del portafoglio, pur non incidendo sull’equilibrio e la stabilità patrimoniale dell’impresa, possono pregiudicarne la capacità finanziaria nell’adempimento delle obbligazioni, così come la violazione dei principi di chia-rezza informativa che presidiano il bilancio e sanzionano le false comunicazioni sociali possono determinare la lesione del credito o pregiudicarne l’esazione, o sol-tanto pregiudicare la legittima aspettativa di prestazione, contrattualmente imputa-bile alla società, che può essere lesa anche qualora non venga definitivamente me-no la possibilità per il debitore di adempiere nel futuro le proprie prestazioni (GALGANO; Cass., Sez. Un., 24 giugno 1972, n. 2135), sì da legittimare il creditore sociale a richiedere l’adozione delle opportune misure cautelari nei confronti degli amministratori, specie ove risulti lo stato di crisi della società.

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Considerato che l’informazione e la trasparenza rappresentano i presupposti per garantire un’effettiva tutela dei creditori, la violazione di queste regole in sede di bilancio e di comunicazioni sociali in genere, ancorché non incidenti sulla funzione di garanzia svolta dal patrimonio della società, legittimano i creditori – piuttosto che attardarsi nell’aggressione dei beni dell’impresa, pur capienti attraverso l’ese-cuzione forzata – ad esercitare l’azione aquiliana da «lesione del credito» nei con-fronti degli amministratori ogni qual volta risultino violati gli obblighi di diligenza nella gestione dell’impresa: obblighi che devono essere valutati «con riguardo alla natura dell’attività esercitata» (art. 1176, 2° comma), a prescindere da ogni riferi-mento, cancellato dalla riforma del 2003, alla diligenza del mandatario, quanto piuttosto tenendo presenti le “specifiche competenze” di ciascun amministratore.

Vale a dire di parametri non soltanto oggettivi, ma anche in certo modo “sogget-tivi”, che richiamano in particolare il profilo della “perizia”: di qui la possibile rile-vazione di elementi di contiguità con temi percepibili nella antica tematica romani-stica della diligentia quam in suis (ANGELICI). Gli atti di autonomia privata sono invero pur sempre soggetti al controllo giurisdizionale, beninteso in una prospettiva ex ante, non certo ex post, ancorché non sia compito del giudice valutare le scelte imprenditoriali definibili in termini di pura discrezionalità, sempreché queste non si rivelino “azzardate” in quanto manifestamente tali da mettere a repentaglio la stabi-lità, non solo patrimoniale, ma anche finanziaria dell’impresa, ovvero gli ammini-stratori abbiano violato specifici obblighi o comunque le decisioni imprenditoriali non sono state assunte in “buona fede”; in altri termini si tratta di valutare, ex ante, il livello accettabile di rischio che può caratterizzare l’operazione.

Come è stato osservato (BERTOLOTTI), le regole di fonte legale e quelle di natu-ra tecnica si compenetrano, con la conseguenza che l’aspetto della redditività eco-nomica diventa sindacabile ogni qual volta la violazione di precetti tecnici si risol-va in inadempimenti di doveri degli amministratori, deputati all’adozione di deci-sioni imprenditoriali, che, nella s.r.l., debbono intendersi come gestione di interessi anche propri.

10. La responsabilità dell’organo di controllo. – È evidente che dei fatti censu-

rabili compiuti dall’organo gestorio sottaciuti dal mancato esercizio del dovere di controllo da parte del sindaco o del revisore, conseguirà la legittimazione dei credi-tori sociali all’esercizio, nei confronti di quest’organo, dell’azione aquiliana da “le-sione del credito”, in aggiunta alle azioni di cui all’espresso rinvio operato dal 5° comma dell’art. 2477 alle disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni. Non senza aggiungere che i doveri di controllo e di vigilanza non sono circoscritti all’operato degli amministratori, ma si estendono a tutta l’attività socia-le, dovendo l’organo di controllo svolgere una funzione di tutela non limitata al-l’interesse dei soci, ma esteso anche a quello concorrente dai creditori sociali

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(Cass., 28 maggio 1998, n. 5287), secondo, peraltro, una concezione di vigilanza sintetica, fatta di “metodi, di procedure e di strumenti operativi”, piuttosto che “ca-pillare, onnipresente e onnisciente”.

Quindi, fra l’altro, i controllori, al pari dell’organo amministrativo, saranno re-sponsabili per inadeguatezza dell’organizzazione sociale, atteso che il principio di adeguatezza organizzativa introdotto dalla riforma del diritto societario è conside-rato elemento fondamentale di giudizio nella valutazione della responsabilità. Le norme dettate in proposito in sede di disciplina della società per azioni, applicabili alla società a responsabilità limitata ove dotata di una struttura dimensionale non inferiore a quella di una s.p.a., costituiscono invero “norme di diritto comune” del criterio della adeguatezza degli assetti organizzativi assunto a “paradigma centrale sia dei doveri sia sulla responsabilità degli amministratori” (MONTALENTI). La vio-lazione di queste regole costituisce fonte di “responsabilità della società e dei ge-stori nei confronti delle componenti interne ed esterne dell’impresa società” (BUO-NOCORE).

11. Dall’art. 28 Cost. al mancato richiamo dell’art. 2394. – La presenza sol-

tanto nella disciplina della società per azioni della speciale figura rappresentata dall’art. 2394 non significa che nella s.r.l. i creditori restino sprovvisti di protezio-ne, ma semplicemente che riguardo a questa impresa sono destinati ad operare i normali strumenti offerti dal diritto comune, essendo ormai ammessa “alla luce, tra l’altro, dell’art. 28 Cost., l’esistenza nel nostro ordinamento del principio secondo cui dell’atto illecito commesso dall’amministratore di un ente collettivo rispondono in ogni caso sia l’ente sia anche l’amministratore” (NIGRO), non senza aggiungere, sotto un profilo generale, che perché si abbia danno contra ius non è necessaria la lesione di un diritto soggettivo (Cass., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500).

Una volta riconosciuto il diritto dei creditori di qualsiasi impresa collettiva di agire nei confronti degli amministratori e di quanti hanno gestito l’impresa per ma-la gestio, può sottolinearsi che molti ordinamenti, anche a noi vicini, quali il fran-cese e il belga, non prevedono affatto una responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali, con conseguente applicazione delle norme di diritto comune. Ed in tal senso è la stessa legge delega che, nel sottolineare la necessità di perseguire la tutela dei creditori sociali, ne statuisce «una semplificazione delle procedure» (art. 3, 2° comma, lett. i)), essendo appunto la tutela già interamente assicurata dai rimedi giuridici generali previsti dall’ordinamento.

L’assenza di ogni richiamo nella disciplina della s.r.l. all’art. 2394 non implica certamente esclusione di responsabilità dei gestori, compresi i soci che hanno in-tenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi, nei confronti dei creditori sociali. La circostanza che una c.d. figura speciale, quale è appunto l’art. 2394, sia presente solo nelle norme sulla società per azioni, trova verosimile rispo-

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sta nella circostanza che il legislatore ha curato con particolare dettaglio la tutela del capitale, e quindi del patrimonio, di questo tipo sociale, sul presupposto di un interesse oggettivo alla tutela del valore del patrimonio della società in capo ai cre-ditori sociali al pari dei soci (SERAFINI). La riforma del diritto societario ha valo-rizzato l’originalità della s.r.l. (alla quale, fra l’altro, non è direttamente applicabile la seconda direttiva europea in materia di conferimenti) nella quale sostanzialmente il capitale sociale assume una funzione meramente “informativa”, che, considerato il progressivo divario tra capitale di bilancio e capitale economico, verrebbe meglio assolta mediante nuove valutazioni per approssimarsi al capitale economico (ZAP-PA): funzione questa incrementata dalle più recenti norme introdotte nel 2013 sull’entità minima, rispetto alla tradizionale funzione di garanzia che il capitale svolge nella s.p.a. Ne consegue, quale logico corollario, il superfluo richiamo al-l’art. 2394, frutto di una scelta maturata dal legislatore in tal senso, piuttosto che di una dimenticanza, come per converso va sempre più affermandosi nella giurispru-denza di merito, favorevole all’applicazione analogica. Argomento alcuno può trar-si dall’anodina pronunzia della Corte cost. 29 dicembre 2005, n. 481.

Di qui, scartata dunque l’ipotesi della “lacuna”, un ritorno al principio generale, già previsto nel codice di commercio del 1882, nel quale mancava un’espressa pre-visione dell’azione di responsabilità dei creditori sociali, secondo cui «gli ammini-stratori sono solidalmente responsabili verso i soci e verso i terzi … in generale dell’esatta inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge …» (art. 147), anche alla luce dell’orientamento legislativo – diffuso tanto nel diritto societario quanto in quello fallimentare sulla scorta della tendenziale importazione nel nostro ordi-namento dell’equity insolvency test – di dare sempre un crescente rilievo all’aspetto finanziario, accanto a quello economico e patrimoniale (ABRIANI, GALLETTI).

12. La prescrizione. – Il diritto al risarcimento del danno causato dagli ammini-

stratori alle ragioni dei creditori si prescrive in cinque anni decorrenti dalla manife-stazione esteriore, riconoscibile dai creditori, della lesione del loro credito, assu-mendo in proposito significativa rilevanza il deposito dei bilanci presso l’ufficio del registro delle imprese. Ove il fatto lesivo non emerga nella sua gravità dal bi-lancio pubblicato, ma soltanto per successiva accertata invalidità dello stesso, è da quel momento, dal tempo cioè in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935), vale a dire dalla conoscibilità dell’evento lesivo nel suo complesso, che comincia a decorrere la prescrizione; nel caso invece in cui il dissesto sia desumibile dalla re-dazione di un bilancio non pubblicato (dunque non conoscibile dai creditori), il termine decorre dalla successiva dichiarazione di fallimento.

Né, in ogni caso, l’azione di responsabilità spettante ai creditori è influenzata dall’approvazione del bilancio, considerato, fra l’altro, come è pacifico, che l’ap-provazione del bilancio rappresenta un giudizio tecnico in merito alla corrispon-

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denza del documento sottoposto ai soci, e non già un giudizio sull’operato degli amministratori.

13. Riduzione reale del capitale sociale, recesso del socio e tutela dei credi-

tori sociali. – Qualche considerazione finale su alcuni profili complementari al te-ma della tutela dei creditori.

La riduzione reale del capitale sociale (art. 2482) e, parimenti, la riduzione con-seguente al recesso del socio (art. 2473, 4° comma, che richiama l’art. 2482), intro-ducono la possibilità per i creditori sociali di proporre opposizione a dette opera-zioni a tutela dei loro interessi.

La funzione dell’opposizione è nota: salvaguardare le ragioni dei creditori a fronte di un verosimile pregiudizio alle aspettative di recupero del credito, che ver-rebbero appunto compromesse dall’insufficienza del patrimonio rispetto alla som-ma dei debiti, che costituisce il presupposto necessario “per affermare l’eventuale pregiudizio del creditore opponente, supposto marginale, cioè ultimo ad essere pa-gato dalla società” (SANTINI).

L’idoneità del patrimonio a fronte delle ragioni dei creditori sociali è nozione acquisita dai giuscommercialisti (FERRARA) e dagli aziendalisti (CARAMIELLO), concordi nell’individuare la garanzia generica del patrimonio dell’impresa nella sua capacità di adempimento, e quindi nel corretto funzionamento dell’azienda in un’ottica di conservazione delle sue condizioni di equilibrio e di solvibilità (CA-PALDO).

Le norme richiamate presuppongono, anche per le ragioni più sopra esposte con riferimento all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori da parte dei creditori sociali, una lettura coordinata con l’art. 2467, 2° comma, e, in partico-lare, con il parametro dell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al pa-trimonio netto.

Ne discende che l’opposizione, oltre che dai rischi connessi alla riduzione del capitale tout court, può trarre fondamento da quelli che la riduzione del capitale può comportare sulla situazione finanziaria. Di qui il possibile accoglimento da parte del tribunale delle opposizioni in proposito svolte dai creditori.

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Sez. II – Osservatorio sulla corporate governance

Riflessioni in tema di responsabilità degli amministratori senza deleghe [*]

Matteo L. Vitali

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La procedimentalizzazione delle informazioni. – 3. (Segue:) la clau-sola generale relativa al dovere di agire in modo informato. – 4. Alcune considerazioni in me-rito all’art. 2392 c.c. – 5. La nozione di amministratori «deleganti». – 6. L’ampiezza dei pote-ri-doveri d’informativa e il ruolo dell’autonomia statutaria. – 7. Le attività valutative… – 8. (Segue:)… e quelle di esame. – 9. La «prevedibile evoluzione» del generale andamento della gestione e le «operazioni di maggior rilievo». – 10. L’applicazione della business judgement rule agli amministratori senza deleghe. – 11. Norme di rango primario e loro rapporto con la regolamentazione di settori (vigilati) nella determinazione dei criteri di valutazione della re-sponsabilità degli amministratori deleganti. – 12. Cenni in merito ai doveri e alle responsabili-tà dei deleganti nella società a responsabilità limitata.

1. Premessa. – Il tema dei doveri e della responsabilità degli amministratori senza deleghe di società di capitali coinvolge uno degli ambiti della corporate go-

vernance maggiormente incisi dalla riforma societaria e ancora caratterizzato, a ol-tre dieci anni dall’intervento riformatore, da incertezze applicative. Il nuovo quadro normativo di riferimento (artt. 2381, 2391 e 2392 c.c.; art. 2476, 1° comma, c.c.) porta infatti con sé varie implicazioni, sotto diversi punti di vista: oltre a quello (scontato) dell’interpretazione delle nuove regole, rilevano anche gli aspetti con-cernenti il loro impatto sistematico e il rapporto tra le disposizioni (ora decisamente

[*] Il presente lavoro trae spunto da un intervento, dal medesimo titolo, tenuto in occasione della giornata di studi dedicati al tema Profili di responsabilità nell’amministrazione di società di capitali, or-ganizzata in data 20 marzo 2015 presso l’Università degli Studi di Brescia – Dipartimento di Giuri-sprudenza in ricordo del prof. Vincenzo Allegri nell’ambito del dottorato di ricerca in diritto commer-ciale. L’intervento è stato successivamente elaborato, ampliato ed approfondito, anche da un punto di vista comparatistico, al fine di raggiungere la dignità di articolo.

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differenziate) contemplate per società per azioni e a responsabilità limitata 1.

L’interesse per, e la complessità di, questi profili – con riguardo ai quali in lette-ratura si sono registrati approcci differenziati e orientamenti spesso contrapposti

2 – discende sia dall’evoluzione che, proprio in ragione delle modifiche intervenute, ha subito il regime dei doveri e della responsabilità degli amministratori con riguardo alla formulazione delle regole e (anche) alle tecniche adottate per disciplinare il fe-

1 La bibliografia sul punto è molto ampia anche dopo la riforma del diritto societario del 2003. Tra gli studi monografici, BARACHINI, La gestione delegata nella società per azioni (Torino, 2008); MOLLO, Il sistema di gestione informata nella S.p.a. e la responsabilità degli amministratori deleganti (Torino, 2013). In dottrina, si v., per una ricostruzione sistematica, ANGELICI, “La società per azioni, Principi e Problemi”, in Trattato Cicu-Messineo (Milano, 2012), 378 ss.; sul punto, anche TERRANOVA, “La respon-sabilità degli amministratori di s.p.a. nei confronti della società (art. 2392 c.c.)”, in C. MARCHETTI (a cu-ra di), La responsabilità degli amministratori nelle società di capitali (Torino, 2015), 18; REGOLI, “Poteri di informazione e controllo degli amministratori non esecutivi”, Società, banche e crisi d’impresa. Liber Amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014), I, 2121; BONELLI, “Gli amministratori di s.p.a. a dieci anni dalla riforma del 2003”, Giur. comm., 2013, I, 89 ss.; ID., Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società (Milano, 2004), 44 ss.; GIANNELLI, “Il consiglio di amministrazione”, in MARCHETTI-SANTOSUOSSO (a cura di), La governance di società di capitali (Milano, 2013), 47 ss.; GUERRERA, “Com-piti e responsabilità degli amministratori nella gestione delle imprese in crisi”, ivi, 247 ss.; REGOLI, “Gli amministratori indipendenti e i codici di autodisciplina”, ivi, 127 ss.; ROCCO DI TORREPADULA, “Profili di responsabilità degli amministratori di società per azioni durante la crisi”, ivi, 271 ss.; MERUZZI, “L’informativa endo-societaria nella società per azioni”, Contr. impr., 2010, 775; GIANNELLI, “Sui poteri di controllo degli amministratori non esecutivi”, in Studi in onore di U. Belviso (Bari, 2011), I, 510; GIANNELLI, “Poteri di controllo degli amministratori non esecutivi”, in SARCINA-CRUCES (a cura di), L’attività gestoria nelle società di capitali. Profili di diritto societario italiano e spagnolo a confronto (Ba-ri, 2012), 213 ss.; CALVOSA, “Sui poteri individuali dell’amministratore”, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Antonio Piras (Torino, 2010), 356 e spec. 364-368, ove la ri-costruzione degli orientamenti dottrinari ante riforma in merito alla titolarità dei poteri-doveri di in-formazione e controllo; SACCHI, “Amministratori deleganti e dovere di agire in modo informato”, Giur. comm., 2008, II, 369 ss.; SACCHI, “Amministrazione e controllo nell’impresa azionaria dopo la riforma del 2003”, in DI CATALDO-MELI-PENNISI (a cura di), Impresa e mercato. Studi dedicati a Mario Libertini (Milano, 2015), I, 573-579; ABBADESSA, “Profili topici della nuova disciplina della delega amministrati-va”, in Il nuovo diritto societario. Liber Amicorum Gianfranco Campobasso (Torino, 2006), 2, 491; CA-RIELLO, “I conflitti interorganici e intraorganici nelle società per azioni (prime considerazioni)”, ivi, 769; MONTALENTI, “Gli obblighi di vigilanza nel quadro dei principi generali sulla responsabilità degli ammi-nistratori di società per azioni”, ivi, 835; SALAFIA, “Amministratori senza deleghe fra vecchio e nuovo diritto societario”, Società, 2006, 290; SALAFIA, “Gli organi delegati nell’amministrazione della s.p.a.”, ivi, 2004, 1325 ss.; DE NICOLA, sub 2392, in GHEZZI (a cura di) e P. MARCHETI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Amministratori. Commentario alla riforma del diritto delle società (Milano, 2005), 545 ss.; STELLA RICHTER jr., “Gli amministratori non esecutivi nell’esperienza italiana”, Banca, impresa, società, 2005, 163; P. MARCHETTI, “Il potere decisionale gestorio nella s.p.a”., in CIAN (a cura di), Le grandi op-zioni della riforma del diritto e del processo societario (Padova, 2004), 469; D’ALESSANDRO, “La provin-cia del diritto societario inderogabile (ri)determinata. Ovvero: esiste ancora il diritto societario”, Riv. soc., 2003, 34 ss.; FERRI jr., “Ripartizione delle funzioni gestorie e nuova disciplina della responsabilità degli amministratori di s.p.a.”, in SCOGNAMIGLIO (a cura di), Profili e problemi nell’amministrazione nella riforma delle società (Milano, 2003), 41; FERRI jr., “L’amministrazione delegata nella riforma”, Riv. dir. comm., 2003, I, 625 [e già prima della riforma, FERRI jr., “Le deleghe interne”, in LIBONATI, Amministra-zione e amministratori di società per azioni (Milano, 1995), 165-276].

2 Sul punto, mi limito a rinviare all’ampia bibliografia in nt. 1.

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nomeno; sia dal coinvolgimento di aspetti attinenti alla dimensione delle scienze aziendalistiche.

Tale ultimo profilo, in particolare, emerge nitidamente considerando lo stretto legame che si è venuto instaurando tra le nuove disposizioni (soprattutto della s.p.a.) e profili, come quello dell’organizzazione societaria, che assumono sempre maggior rilevanza anche nell’ottica di prevenzione delle crisi da parte dei gestori

3. Di questo vi sono evidenze, in generale, con riguardo al “gioco” di pesi e con-

trappesi con cui le norme dedicate alla composizione dell’organo di gestione – e, in particolare, quelle contemplate dall’art. 2381 c.c. – consentono una precisa riparti-zione di ruoli e una definita allocazione delle funzioni, distinguendo tra quelli stret-tamente gestionali e quelli propriamente di monitoraggio (duty to monitor)

4, come

3 Si v., ad esempio, S. ROSSI, “Le crisi d’impresa”, in Diritto fallimentare. Manuale breve (Milano, 2013), 6 ss.; nella dottrina straniera, v. il noto saggio di DAILY-DALTON, “Bankruptcy and Corporate Governance: The Impact of Board Composition and Structure”, Ac. Manag. Jour., December 1994, 37:6, 1603.

4 Con particolare riferimento ai criteri (empirico-economici) per determinare l’equilibrio nella composizione del board tra amministratori privi di deleghe e amministratori delegati, v. il recente stu-dio di DUCHIN, MATSUSAKA, OZBAS, “When are outside directors effective?”, Jour. Fin. Ec. (96), 2010, 195; con riferimento, invece, alla composizione dell’organo di gestione in dipendenza del modello organizzativo adottato, si rinvia al noto saggio di HANSMANN, KRAAKMAN, “What is Corporate Law”, The Anatomy of Corporate Law. A comparative and Functional Approach (Oxford, 2004), 11. Nella lettera-tura statunitense, si rinvia alle teorie elaborate, a partire dagli anni ‘90, da EISENBERG, “The Board of directors and Internal Control”, Cardozo Law Review, vol. 19, No. 2 (1997), le cui tesi furono poi ac-colte dall’American Law Institute Principles of Corporate Governance: sul punto, BAINBRIDGE, “Inde-pendent Directors and the ALI Corporate Governance Project”, 61, Geo. Wash. L. Rev. 1034 (1993); le prime valutazioni relative al ruolo dei c.d. “outside directors” risalgono agli studi economici di MYLES, MACE, Directors: myth and reality (Harvard, 1971), 206. Il modello del monitoring board, elaborato da Melvin Eisenberg, è ritenuto ormai desueto dalla dottrina americana: sul punto, di recente, si v. le con-siderazioni di BAINBRDIGE, The new corporate Governance in Theory and Practice (New York, 2008), 161 ss.; e, con particolare riferimento ai fallimenti di mercato in occasione del caso Enron e Worldcom e al ruolo degli outside directors, v. BLACK-CHEFFINS-KLAUSNER, “Outside Director Liability”, 58 Standford L. Rev. (2006), 1055, 1120-22. La dottrina anglo-americana, nell’ambito di una ricostruzione storica del ruolo degli “outside directors”, ne ha messo in luce il crescente grado di incidenza, sotto il profilo del monitoraggio dei componenti del management team: così, CHEFFINS, “Delaware and the transformation of Corporate Governance”, Legal Studies Research Paper Series (University of Cambrid-ge – Faculty of Law), Paper no. 64/2014, scaricabile dal sito http://www.law.cam.ac.uk/ssrn/, 10 ss. ove viene sottolineata la diversa prospettiva con la quale veniva valutata l’attività degli outside directors circa un decennio prima; E.J. PAN, Rethinking the Board’s Duty to Monitor: A Critical Assessment of the Delaware Doctrine, 38 Fla. St. U.L. Rev. 209 (2011), ove le critiche all’approccio, ritenuto eccessiva-mente lasco da parte dell’a., rispetto alle decisioni che hanno fondato il duty to monitor nel Delaware (Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.; In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, Stone v. Ritter; In re Citigroup Inc. Shareholder Derivative Litigation); FAHLENBRACH-LOW-STULZ, “The Dark Side of Outside Directors: Do they Quit when they are most needed”, www.corpgov. law.harvard.edu, 2010, 1 ss., ove l’individuazione agli incentivi che gli amministratori non esecutivi hanno in merito all’esercizio delle loro dimissioni nei momenti in cui ritengono necessario proteggere la loro reputazione.

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confermato tra l’altro dal dato normativo nella distinzione tra materie delegabili e non

5; nonché, in particolare, con riferimento alla centralità assunta dai diversi “as-setti” che caratterizzano l’impresa esercitata in forma societaria e, quanto alla s.p.a., variabili a seconda della natura di società “aperta” o “chiusa”.

Il tema, inoltre, è di interesse anche dalla prospettiva comparatistica. Sul punto, si può solo accennare al fatto che il ruolo degli amministratori deleganti è sempre più al centro di un dibattito teorico di vasta portata il quale registra – quanto meno se ci si riferisce alla giurisdizione americana – tendenze sempre più decise nel sen-so di un ripensamento del ruolo degli “outside directors”: questi ultimi sono infatti stati recentemente destinatari di pronunce che ne hanno messo in evidenza la fun-zione di controllori progressivamente più “attivi” sulle scelte gestionali degli am-ministratori esecutivi, come i noti casi Fertitta (2009) e infoGROUP (2011) hanno recentemente dimostrato

6. Le riflessioni in merito a doveri e responsabilità degli amministratori privi di

delega – sul contorno della cui nozione tornerò tra breve, non essendo del tutto esente da profili problematici

7 – deve probabilmente essere affrontato prendendo in esame sia il versante dei doveri (artt. 2381 e 2391 c.c.: con particolare riguardo alla prima disposizione e tenendo comunque conto che l’articolazione della secon-da, pur diretta a regolare interessi diversi, si pone quale “specificazione”, in un cer-to senso, della regolamentazione dei flussi informativi contemplata dall’art. 2381 c.c. 8); sia il regime di responsabilità verso la società in caso di loro violazione (art. 2392 c.c.)

9 (omettendo, tuttavia, di soffermarmi sul peculiare rapporto tra il model-

Tale profilo è stato anche oggetto delle attenzioni da parte della dottrina italiana: v., sul punto, il recente studio di AMATUCCI, “Vigilanza, gestione dei rischi e responsabilità degli amministratori di so-cietà quotate”, Riv. soc., 2015, 350 e spec. 366-368, ove rilievi critici rispetto all’equiparazione del modello del monitoring board rispetto alle regole previste nell’art. 2381 c.c. con riguardo all’arti-colazione dei poteri esercitabili dagli amministratori non esecutivi nei confronti di quelli esecutivi; cfr., altresì, REBOA, “Il monitoring board e gli amministratori indipendenti”, Giur. comm., 2010, I, 657; con prospettiva comparata e con riferimento all’ordinamento statunitense, LONGHINI, I regimi di responsa-bilità nei sistemi di corporate governance in Italia e USA (Milano, 2012), 67-69.

5 Per una ricognizione degli ambiti della gestione societaria che non possono essere oggetto di de-lega quali il potere di attribuire deleghe, da riconoscersi solamente in capo al consiglio di amministra-zione, v. A. TOFFOLETTO, “I modelli organizzativi delle società di capitali”, in AA.VV., Diritto delle socie-tà. Manuale breve2 (Milano, 2012), 227-228.

6 I riff. sono a NJ Carpenters Pension Fund v. infoGROUP, Inc., C.A., No. 5334-VCN (Del. Ch. Sept 30, 2011), con commento di HAAS, “Loyalty Claims Against Outside Directors”, www.corpgov. law.harvard.edu, 2012, 1 ss.; nonché, Louisiana Municipal Police Employees’Retirement Syst. v. Fertitta, No. 4339-VCL, 2009 WL 2263406 (Del. Ch. July 28, 2009).

7 Cfr. infra, § 4. 8 GUIZZI, Gestione dell’impresa e interferenze di interessi (Milano, 2014), 153-154. 9 L’attuale sistema si compone innanzitutto di doveri generali, applicabili, dunque, a tutti i membri

dell’organo amministrativo, quali (i) il dovere di diligenza (art. 2392 c.c.) e, quale sua specificazione, il dovere di agire in modo informato (art. 2381, 6° comma, c.c.); (ii) il dovere di intervento (art. 2391, 2°

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lo della delega e i criteri di imputazione della responsabilità degli amministratori per danno diretto verso il socio e il terzo, che travalica l’area dello studio

10). La se-quenza con cui ho richiamato i due profili (doveri-responsabilità) non è affatto ca-suale, riflettendo piuttosto l’approccio metodologico più plausibile che consiste, dapprima, nell’identificare il catalogo dei poteri(-doveri) degli amministratori (così come la loro portata); per determinarne, solo in seconda battuta, il grado di diligen-za

11. Si rovescia, in questo modo, l’approccio in passato seguito (soprattutto) da una parte della giurisprudenza, volto a precostituire un certo standard di diligenza per poi farvi derivare poteri di indagine o d’istruttoria più o meno intensi in capo agli amministratori senza deleghe; approccio che, in passato, aveva comportato la

comma, c.c.); e, infine (iii) il dovere di trasparenza in merito agli interessi degli amministratori (art. 2391 c.c.) (per un commento al catalogo dei doveri di applicazione “generale”, v. F. BONELLI (supra, n. 1), 100, 116 ss.; per una riflessione circa la posizione dei deleganti rispetto a eventuali violazioni della disciplina dettata dall’art. 2391 c.c., v. GUIZZI (supra, n. 8), 154, il quale esclude, in tale ipotesi, la re-sponsabilità dei deleganti “anche valorizzando a dismisura il dovere di agire in modo informato”; piut-tosto, secondo l’a., la responsabilità potrà emergere solo nella misura in cui – venendo a conoscenza di operazioni compiute nell’esercizio della delega e in presenza di interessi dell’amministratore – i de-leganti non abbiano provveduto ad attivarsi per cercare di eliminarne, o attenuarne, le conseguenze dannose); cfr., altresì, BARACHINI, “Commento sub art. 2381”, in GABRIELLI (diretto da)-SANTOSUOSSO (a cura di), Commentario del Codice Civile, Società, azienda, concorrenza (Torino, 2015), 2, 91 ss. Accan-to a tali doveri, ve ne sono altri contemplati, tra l’altro, nell’art. 2381 c.c. che – definendo le funzioni degli amministratori e distinguendo tra delegati e deleganti – ha prescritto specifici poteri-doveri in capo agli uni (3° comma dell’art. 2381 c.c., con riguardo agli amministratori deleganti) e agli altri (5° comma dell’art. 2381 c.c., con riferimento agli amministratori delegati). Deve precisarsi, tuttavia, che le clausole generali volte a prescrivere la condotta degli amministratori – e previste sia dall’art. 2381 c.c. (in relazione al dovere di agire in modo informato ai sensi del 6° comma), sia dall’art. 2392 c.c. (con riguardo al dovere di intervento) – possono – proprio in ragione della loro natura “elastica” – es-sere declinate e atteggiarsi diversamente per gli amministratori delegati e per quelli privi di deleghe, dovendo essere interpretate alla luce dei doveri specifici prescritti in capo agli uni e agli altri. Sul pun-to, in generale, C. FOIS, “Le clausole generali e l’autonomia statutaria nella riforma del sistema societa-rio”, Giur. comm., 2001, I, 421 e, con specifico riferimento alle dinamiche dei flussi informativi nel-l’ambito dell’organo di gestione, MERUZZI (supra, n. 1), 754, il quale sottolinea il ruolo della clausole generali come tecnica di normazione con la quale il legislatore oltrepassa le fattispecie tipizzate al fine di un più rapido adeguamento all’evoluzione sociale dell’ordinamento e delle sue conoscenze settoriali.

10 Il rinvio è a PINTO, “La responsabilità degli amministratori per ‘danno diretto’ agli azionisti”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gianfranco Campobasso (Torino, 2006), 2, 917-918 e spec. in nt. 53, per il quale la procedimentalizzazione dei flussi informa-tivi e i connessi doveri dei deleganti – pur segnando il confine dell’area della responsabilità di questi ultimi nei confronti della società – dovrebbero assurgere altresì a criterio di accertamento del dolo e/o della colpa degli amministratori in rapporto alla posizione rivestita da ciascun amministratore nonché “alla base informativa di cui ciascuno è tenuto a disporre”.

11 Sotto tale profilo, si condivide l’orientamento di GIANNELLI, “Sui poteri” (supra, n. 1), 509 sulla base, tra l’altro, della considerazione che la determinazione della responsabilità dei deleganti dipende (e di conseguenza deve essere misurata) non solo in ragione delle (residuali) competenze gestorie di cui dispongono ma anche in funzione dei flussi informativi di cui sono destinatari da parte dei delega-ti; v., altresì, REGOLI (supra n. 1), 1125, che sottolinea l’allineamento tra poteri e doveri di informazio-ne nel contesto del modello legale della funzione amministrativa.

414

pronuncia di provvedimenti particolarmente severi nei confronti degli amministra-tori non destinatari di deleghe

12. Considerata l’ampiezza del tema, e tenendo conto del criterio metodologico ap-

pena illustrato, è mia intenzione soffermarmi solamente su alcuni profili che riten-go d’interesse, con principale riferimento alle regole previste per la società per azioni e ulteriormente circoscrivendo le mie riflessioni al modello di amministra-zione tradizionale

13; solo cenni conclusivi saranno invece dedicati al rapporto con il modello di responsabilità contemplato dalla disciplina delle società a responsabi-lità limitata.

Più in particolare, quanto al profilo dei doveri, prenderò innanzitutto in conside-razione alcune questioni sollevate dall’art. 2381 c.c., per poi soffermarmi – quanto agli aspetti attinenti alla responsabilità – sul problema dei limiti del sindacato giu-diziario in relazione ai doveri dei deleganti e al grado della loro diligenza in settori regolati; ciò, facendo in ogni caso precedere, a ogni ulteriore considerazione, qual-che spunto in merito al dovere di «agire in modo informato» e all’individuazione della nozione di «amministratore delegante».

2. La procedimentalizzazione delle informazioni. – Nell’ambito del regime di

12 Significativa, ad esempio, Cass., 24 marzo 1998, n. 3110, Società, 1998, 934. 13 Rispetto al modello monistico, trovano applicazione sia l’art. 2381 sia l’art. 2392, in forza del

rinvio operato dall’art. 2409-noviesdecies c.c., seppur entro i limiti della compatibilità. Con riguardo al modello dualistico di amministrazione, invece, la disciplina, per quanto qui di interesse, si compone (i) in prima battuta, delle previsioni dell’art. 2409-novies che legittimano il ricorso alla delega e richiama-no l’applicazione dell’art. 2381 c.c. quanto al 3°, 4° e 5° comma: l’esclusione del richiamo al 2° com-ma è stata oggetto di discussioni in dottrina (sul punto, MONTALENTI (supra, n. 1), 844, il quale indivi-dua la ratio dell’esclusione nella natura del modello dualistico quale modello di amministrazione che “maggiormente realizza la separazione tra proprietà e controllo”, pur manifestando perplessità rispetto alla soluzione adottata; GHEZZI, sub 2409-novies, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da) e GHEZZI (a cura di), Sistemi alternativi di amministrazione e controllo, Commentario alla riforma delle società (Milano, 2005), 54, per il quale la soluzione dipenderebbe da ragioni di coerenza, posto che non avrebbe senso prevedere che i membri del consiglio di gestione vengano nominati dal consiglio di sorveglianza, per poi richiedere il benestare dell’assemblea dei soci per definirne l’articolazione inter-na; v., altresì, BARACHINI (supra, n. 1), 202, nt. 65, che giustifica la soluzione adottata dal legislatore in ragione della “vocazione esecutiva” del consiglio di gestione: pertanto se, da una parte, la delega si configurerebbe come mero strumento “interno” funzionale a una più agile ripartizione delle attività gestorie e disponibile solo nei confronti di singoli amministratori (e non del comitato esecutivo: esso infatti non è contemplato in quanto ciò sarebbe risultato incoerente con gli elementi tipici del modello dualistico), dall’altra parte, la delega non risulterebbe idonea a incidere sugli elementi “esterni” del-l’articolazione della corporate governance); nonché (ii) in seconda istanza, dell’art. 2409-undesdecies c.c. che richiama, oltre a varie disposizioni del modello di amministrazione tradizionale, anche la clau-sola (generale e di chiusura) contenuta nell’art. 2381, 6° comma, c.c.: sul punto riterrei che, rispetto all’applicazione del dovere generale di vigilanza al modello dualistico di amministrazione, debba rite-nersi pienamente superato il test di compatibilità prescritto dall’art. 2409-undesdecies c.c., non po-tendosi ravvisare profili di incoerenza sistematica tra le due disposizioni.

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amministrazione pluripersonale della società per azioni, l’art. 2381 c.c. contempla l’articolazione dei rapporti intra-organici, con particolare riguardo alle posizioni soggettive in capo ai componenti del consiglio di amministrazione (3° comma), agli amministratori delegati (5° comma), oltre che al presidente (1° comma)

14 e detta le regole relative alla circolazione delle informazioni all’interno dell’organo gestorio

15. Sotto il primo profilo, le previsioni dell’art. 2381 c.c. contribuiscono a qualifi-

care il sistema di flussi informativi attraverso: la definizione di ruoli (presidente, amministratori delegati e, genericamente, consiglio di amministrazione); l’indivi-duazione delle rispettive posizioni giuridiche soggettive (da intendersi, secondo le ricostruzioni più convincenti, in termini di doveri o, meglio, di poteri-doveri)

16; la specificazione dei rispettivi obblighi e delle competenze (con particolare riferimen-to ai limiti di “modulazione” delle delega e alla determinazione delle materie riser-vate al consiglio: cfr. art. 2381, 4° comma, c.c.); la previsione, infine, di un “arse-nale”, differenziato e progressivamente più intenso, di strumenti per incidere sul

modello della delega (determinazione dei suoi contenuti, delle modalità di eserci-zio, potere di impartire istruzioni e di avocare operazioni oggetto di delega) che ri-sulta funzionale a confermare, da una parte, la natura “derivata” della delega rispet-to al consiglio di amministrazione e a sottolineare, dall’altra parte, il ruolo necessa-riamente attivo che è ora richiesto in capo ai deleganti nei confronti dei delegati.

Quanto al modello informativo – che finisce per caratterizzare, trasversalmente, tutte le prescrizioni dell’art. 2381 c.c. – va rilevato che, accanto al dovere generale di «agire in modo informato» (6° comma), è stato disegnato un assetto che consen-te di enucleare tre diverse prospettive che devono assumere gli amministratori, in ragione del loro concreto ruolo e in funzione di situazioni specifiche, per adempie-re diligentemente la prestazione alla quale sono tenuti: l’informare (prospettiva propria dei delegati); l’informarsi (quanto al consiglio di amministrazione e, quin-di, anche ai deleganti); il far informare (con riferimento al presidente)

17.

14 CARIELLO (supra, n. 1), 773 ss., a cui si rinvia anche per una catalogazione sistematica delle posi-zioni soggettive riferibili agli organi sociali.

15 REGOLI (supra, n. 1), 1122, per il quale i poteri di informazione e controllo si collocano “…nel baricentro ideale ai cui vertici sono collocate le situazioni giuridiche potere-dovere-responsabilità”; P. MONTALENTI (supra, n. 1), 836, per il quale l’informazione è il paradigma su cui si fonda l’agire del buon amministratore e, al contempo, assurge a meccanismo utile per “tracciare” la condotta degli amministratori al fine di determinarne la responsabilità.

16 CARIELLO (supra, n. 1), 772 che, con espressione efficace, si riferisce a “situazioni sostanziali sog-gettive corporative organizzative”.

17 Come efficacemente messo in luce da un autore [v. REGOLI (supra, n. 1), 1122], è possibile im-maginare un triangolo i cui vertici sono rappresentati dalle situazioni giuridiche di potere-dovere-responsabilità: ossia il potere riguarda gli strumenti disponibili per gli amministratori non esecutivi per esercitare compiti di valutazione imposti dal 3° comma dell’art. 2381 c.c.; il che consente di circoscri-

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Con specifico riguardo alla posizione degli amministratori deleganti, inoltre, si può ritenere che le nuove regole compongano un modello tale per cui essi (i) siano tenuti ad agire in modo informato, e non debbano più vigilare sul generale anda-mento della gestione, essendo ora previsto che tale ultimo profilo sia oggetto non di attività di vigilanza ma di valutazione sulla base della relazione degli organi dele-gati; (ii) siano destinatari di flussi informativi da parte degli organi delegati: si trat-ta, in particolare, di informazioni tutte aventi una funzione evidentemente strumen-tale a porre in essere attività, altrettanto specifiche, che richiedono a loro volta una valutazione, o un giudizio, da parte degli stessi deleganti (in altri termini i flussi di cui è destinatario il consiglio di amministrazione sono funzionali a un corretto adempimento dei doveri di cui i deleganti vengono investiti)

18; (iii) possano (deb-bano) sollecitare ulteriori informazioni rispetto a quelle previste ex lege (art. 2381, ult. comma, c.c.) fino a (iv) incidere sulla delega – quale modalità con cui l’organo di gestione può essere organizzato – (ri-)definendone il contenuto o, addirittura, de-terminandone la sorte (art. 2381, 3° comma, prima parte, c.c.)

19. Attenzione meritano, altresì, i caratteri tipizzanti i flussi informativi che coin-

volgono i deleganti e che contribuiscono alla creazione di un modello fortemente procedimentalizzato. Dal punto di vista dei deleganti, infatti, le informazioni si connotano per peculiarità tali da potere avere ricadute, anche significative, sulla va-lutazione della loro responsabilità. Infatti: (a) almeno stando al dato testuale del-l’art. 2381 c.c., vi è una distinzione tra le attività valutative e quelle di esame ri-chieste ai deleganti dalle nuove prescrizioni: sotto tale profilo, si pone il problema di capire se, nei due casi, la responsabilità debba essere valutata in modo diverso con riguardo all’approfondimento informativo necessario per il corretto svolgimen-to del loro incarico e con riferimento ai margini di discrezionalità a essi accordati nell’esercizio delle due attività

20; (b) diversa è altresì la “meccanica” dei flussi in-formativi, in quanto l’art. 2381 c.c. richiede che l’attività di valutazione/esame di-

penda da – e quindi sia subordinata all’– informativa derivante dagli amministrato-ri delegati: non è chiaro, tuttavia, se la formulazione letterale escluda l’iniziativa degli amministratori deleganti quando essa sia diretta a ottenere informazioni dai delegati in caso di inerzia di questi ultimi

21; (c) l’informativa di cui i deleganti so-

vere il dovere di agire in modo informato previsto dal 6° comma; ciò dà infine contenuto allo standard di diligenza previsto dall’art. 2392 c.c. e attenua il vincolo di solidarietà della responsabilità.

18 Sul punto è del tutto legittimo chiedersi se l’ampiezza, per così dire, del “bacino” di informazio-ne dai cui i deleganti possono (e devono) attingere in funzione dell’esercizio delle attività valutative (o di espressione di un giudizio) contribuiscano – come verosimile ritenere – anche alle modalità di valu-tazione della loro condotta.

19 DE NICOLA (supra, n. 1), 117 (sia hard information: numeri; sia soft information: prevedibile evo-luzione della gestione).

20 V. infra, § 5. 21 V. infra, § 4.

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no destinatari è poi, in taluni casi, generica (è «sulla base delle informazioni rice-vute» che devono essere valutati gli assetti organizzativi, amministrativi e contabi-li)

22 ma, in altri casi, è di dettaglio (e, infatti, l’esame dei deleganti ha riguardo a una precisa serie di documenti, ossia i «piani», riguardanti specifici aspetti, quali quelli strategici, industriali e finanziari della società, nonché la «relazione degli or-gani delegati» con riferimento al generale andamento della gestione); (d) in deter-minate ipotesi, infine, il flusso informativo sulla base del quale i deleganti dovreb-bero effettuare la propria attività di esame dei piani è solamente eventuale (posto che la norma precisa che l’esame dei piani deve essere effettuato solo «se elabora-ti») e, pertanto, anche con riferimento a questa circostanza, si può porre più di un dubbio nella definizione degli spazi d’iniziativa concessa ai deleganti, fino, ad esempio, a ritenerli dotati del potere di richiederne l’elaborazione ai delegati, qua-lora il (singolo) delegante o il plenum consiliare ne avverta, sulla base di oggettive ragioni, l’esigenza (sebbene si debba sin d’ora anticipare al riguardo che una tale lettura finirebbe probabilmente per sovvertire la ripartizione dei ruoli e delle fun-zioni voluta dal legislatore).

3. (Segue): la clausola generale relativa al dovere di agire in modo informato.

– La previsione del 6° comma dell’art. 2381 c.c. – segnando il passaggio dal siste-ma fondato sul dovere di vigilare sul generale andamento della gestione (così, l’art. 2392 c.c. ante riforma) all’attuale modello dell’azione informata – consente di co-gliere i tratti caratterizzanti il nuovo regime dei doveri degli amministratori privi di deleghe prescritto, nel dettaglio dalle altre disposizioni della medesima norma (e, in particolare, dalle regole contenute nel 3° comma). Sotto questo profilo, infatti, la clausola di chiusura riveste una significativa portata sistematica e ben si presta, a mio avviso, a essere utilizzata quale “chiave di lettura” per interpretare le altre pre-scrizioni contenute nell’art. 2381 c.c.: l’una e le altre, infatti, si specificano a vi-cenda, acquistando in questo modo di contenuto.

In effetti, le nuove regole sono formulate su un impianto normativo del tutto nuovo diretto a disciplinare la circolazione delle informazioni sotto vari profili; at-traverso specifiche prescrizioni vengono infatti individuate le fonti informative, specificati i destinatari e determinata, infine, la scansione temporale (art. 2381, 5° comma, c.c.) con cui i flussi informativi devono essere scambiati tra i componenti del consiglio di amministrazione.

Da questo punto di vista, diviene allora del tutto secondario soffermarsi sul raf-fronto tra il regime vigente e quello ante riforma. Sebbene quest’ultimo sia ancor

22 In assenza di limitazioni previste dal legislatore, le informazioni sono a mio avviso da intendersi nel senso più ampio possibile e riguardanti pertanto sia gli aspetti quantitativi (c.d. hard information) sia quelli qualitativi (soft information con particolare riguardo alla prevedibile evoluzione della gestione).

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oggi invocato da alcuni quale parametro per interpretare le previsioni del vigente modello e per valutarne le “ricadute” in termini di responsabilità degli amministra-tori deleganti, ritengo che tale esercizio – se non effettuato dando il giusto rilievo alla portata della clausola generale di cui al 6° comma dell’art. 2381 c.c. – possa ridursi (solamente) a un giudizio in termini di maggiore, o di minore, rigidità (rec-

tius: severità) rispetto all’originario regime 23, precludendo un’analisi di più ampio

respiro delle nuove previsioni e l’individuazione dei tratti salienti che caratterizza-no i profili qui presi in esame.

Piuttosto, le differenze tra i due regimi si possono riscontrare da altri punti di vista.

Se, infatti, da una parte, si è sostituita una clausola generale (ossia il dovere di vigilare sull’andamento della gestione), con un’altra (l’agire in modo informato) – ricorrendo dunque alla medesima tecnica normativa – si è anche previsto – con tratto (che ritengo) tipizzante del nuovo sistema – che quest’ultima risulti applica-

23 Tali considerazioni hanno condotto la dottrina ad attestarsi su posizioni opposte rispetto al rap-porto tra le due clausole generali. In questo senso, alcuni autori hanno ritenuto che il nuovo regime della responsabilità dei deleganti abbia di fatto “alleggerito” la posizione di questi ultimi – definitiva-mente superando la clausola generale del dovere di vigilanza – sia in considerazione della volontà del legislatore della riforma di differenziare i due ruoli degli amministratori, sia in ragione del dato norma-tivo che – coerentemente con tale impostazione – ha segnato un preciso confine tra le materie dele-gabili e quelli di competenza esclusiva del consiglio di amministrazione, ripartendo adeguatamente le funzioni del governo societario tra quelle di “gestione”, “valutazione” e “vigilanza” [in tale senso, v. BONELLI, “Prefazione”, in AMBROSINI (a cura di), La responsabilità di amministratori, sindaci e revisori contabili (Milano, 2007), IX ss.; IRRERA, Assetti organizzativi adeguati e governo societario (Milano, 2005), 110; GRANELLI, “La responsabilità civile degli organi di gestione alla luce della riforma delle so-cietà di capitali”, Società, 2003, 1565].

Altra parte della dottrina invece ritiene – a mio avviso sposando una lettura sistematica che porta tuttavia ad amputare il dato letterale e a non valorizzare a sufficienza il nuovo modello “informativo” – che il dovere di agire in modo informato sia solamente una “specificazione” della previgente clausola generale, finendo dunque per ritenere che l’obbligo di vigilare sull’andamento della gestione sia stato effettivamente espunto dal sistema; il che determinerebbe un risultato inaccettabile: infatti l’organo collegiale – e quindi anche i deleganti – non avrebbero alcun obbligo conoscitivo rispetto all’operato dei delegati; tale dovere pertanto dovrebbe ancora ritenersi presente nel sistema e, anzi, avrebbe ac-quisito nuova enfasi per effetto della più precisa modulazione dei doveri degli amministratori secondo le modalità esplicitate dall’art. 2381, 3° comma [così DESARIO, La gestione delegata nelle società di ca-pitali. La nuova disciplina (Bari, 2007), 87; con posizione intermedia per cui i “nuovi” doveri specifici non dovrebbero risultare molto inferiori a quelli prescritti dal previgente art. 2392 c.c., DE NICOLA (su-pra n. 1), 566-567; FERRARINI, “Controlli interni e strutture di governo societario”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), 3, 5 ss.]. Secondo questo orientamento, pertanto, il dovere di vigilare sull’andamento della gestione ver-rebbe declinato alla luce degli obblighi previsti dall’art. 2381 c.c., ossia dell’obbligo di esaminare i pia-ni strategici, industriali e finanziari e di valutare gli assetti organizzativi amministrativi e contabili, oltre che di supervisionare il generale andamento della gestione. Si v., tuttavia, la posizione di SACCHI, Am-ministratori deleganti (supra n. 1), 380, il quale rileva come sarebbe più opportuno non sposare inter-pretazioni che – favorendo letture estensive della responsabilità – disincentivino l’ingresso nel consiglio di amministratore di soggetti indipendenti dal socio di controllo, posto che anche le nuove disposizioni potrebbero ben essere suscettibili di una lettura particolarmente rigida nei loro confronti.

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bile nei confronti di tutti gli amministratori (indipendentemente dal ruolo rivestito) e declinabile in funzione di diverse prospettive (di fatto coincidenti con i ruoli as-sunti dai membri del consiglio: cfr. art. 2381, 1°, 5° e 3° comma, c.c.).

Ciò consente dunque di qualificare l’“agire informato” con elementi specifici e

variabili, a seconda che esso venga di volta in volta riferito al presidente del consi-glio di amministrazione, agli amministratori delegati o a quelli deleganti. In altri termini, da una parte, si è abbandonato definitivamente un sistema in cui i confini del dovere di vigilare sull’andamento della gestione non erano facilmente indivi-duabili e in cui vi erano limitati appigli sistematici di supporto, per l’interprete, per dotare tale dovere di un contenuto specifico; dall’altra parte, si è “colorata” la nuo-va clausola generale (e di chiusura del sistema, in ragione della sua collocazione), attraverso vari elementi: (i) la qualificazione dell’“agire” degli amministratori (in modo informato); (ii) la prescrizione – accanto alla clausola generale – di più spe-cifiche condotte riferibili ai deleganti le quali contemplano la prescrizione di doveri dettagliati (mi riferisco, in particolare, alle attività valutative e di esame); (iii) il collegamento di tale “agire” alle informazioni ricevute dai delegati, o “stimolate” dai deleganti; (iv) la differente portata del dovere di agire in modo informato in considerazione della funzione e del ruolo effettivamente svolto dal singolo ammi-nistratore all’interno dell’organo di gestione

24; (v) la necessaria considerazione ol-tre che della “natura dell’incarico” del singolo amministratore, anche delle sue “specifiche competenze”.

Queste caratteristiche della clausola generale hanno rafforzato, dunque, la sua propensione a essere oggetto di un processo di “concretizzazione” (Konkretisie-

rung e Präzisierung) che, prima della riforma, era affidato esclusivamente all’in-tervento giurisprudenziale e che ora – in presenza del nuovo impianto normativo – ne risulta facilitato: ciò al fine di consentire la trasformazione della previsione in

precetto e di rendere ai suoi destinatari più facile l’individuazione ex ante dei suoi contenuti, consentendo di superarne, in questo modo, l’iniziale vaghezza

25.

24 Che introduce uno standard in relazione al duty of care e, al contempo, un criterio per rendere il diritto ad essere informati un dovere di assumere informazioni: così, MONTALENTI (supra, n. 1), 844.

25 Recentemente nella dottrina tedesca e con riguardo al principio della buona fede contrattuale anche nell’ambito europeo e con riferimento alle direttive, v. JANSEN, “Klauselkontrolle im euro-päischen Privatrecht”, Zeitschrift für europäisches Privatrecht (ZeuP), 2010, 75; cfr., altresì, RODOTÀ, Le fonti di integrazioni del contratto (Milano, 1965); da ultimi, MENGONI, “Autonomia privata e Costitu-zione”, Banca, borsa, tit. cred., 1997, 1 ss.; PATTI, Ragionevolezza e clausole generali (Milano, 2013), 33 ss.; GUASTINI, “Interpretare e argomentare”, in Trattato Cicu-Messineo (Milano, 2011), 57. Va rileva-to che la disciplina dei doveri e della responsabilità degli amministratori, si caratterizza per la presenza di altre clausole generale oltre al dovere di «agire in modo informato», si possono se non qualificare come tali, quanto meno accostare alle clausole generali, altre espressioni ricorrenti nell’art. 2381 c.c. («adeguatezza», «valuta», «esamina»: su cui infra, §§ 7-8) sia nell’art. 2392 c.c. («natura dell’incarico», «specifiche competenze»): sul punto, v. MERUZZI, “Il dovere degli amministratori di agire in modo in-formato e l’organizzazione interna della società per azioni”, 105; RIOLFO, “L’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili nella spa: dal sistema tradizionale ai modelli alternativi di am-

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Forse, dunque, la vera differenza con il precedente regime, sta tutta qui: ossia nel fatto che la nuova clausola generale, che prescrive il dovere di agire in modo informato, è ora calata in un sistema che, in precedenza, semplicemente mancava e la cui presenza, oggi, favorisce un’interpretazione più agevole dei doveri degli amministratori. Solo in questo senso, dunque, può dirsi che il nuovo regime par-rebbe aver contribuito ad alleggerire i profili di responsabilità dei deleganti: attra-verso una previsione più specifica dei loro doveri letta in controluce con la regola dell’agire informato e con il processo dei flussi informativi prescritto dall’art. 2381 c.c. 26.

4. Alcune considerazioni in merito all’art. 2392 c.c. – Nell’ottica della posi-

zione degli amministratori privi di deleghe, le considerazioni che precedono assu-mono consistenza se (anche) rapportate al regime della responsabilità.

Il primo profilo rilevante, da questo punto di vista, riguarda l’eliminazione del “… vero punto focale della definizione degli amministratori non investiti di poteri delegati”, ossia il dovere di vigilanza “sul generale andamento della gestione”, se-condo una formula che veniva condivisibilmente riferita (solamente) agli “aspetti salienti della gestione” – in ragione del possibile aggravarsi della posizione dei de-leganti sulla base di sue letture più estensive

27 – e che, per una parte della dottrina,

ministrazione e controllo”, 139; ZANARDO, “Il criterio della diligenza nell’esercizio dell’attività di am-ministrazione di s.p.a.: considerazioni generali e “declinazioni” applicative”, 215, tutti pubblicati in ME-RUZZI-TANTINI (a cura di), Le clausole generali nel diritto societario, in Trattato Galgano (Padova, 2011).

26 Per FORTUNATO, “Il ‘sistema dei controlli’ e la gestione dei rischio (a quindici anni dal T.U.F.)”, Riv. soc., 2015, 257, l’obbligo di agire in modo informato, unitamente al dovere di predisporre assetti organizzativi adeguati, introducono una accentuata procedimentalizzazione del processo decisionale a ogni livello della struttura organizzativa dell’agire imprenditoriale nella forma societaria.

27 Si v., sul punto, ALLEGRI, Contributo allo studio della responsabilità civile degli amministratori (Mi-lano, 1979), 231-232. Pare opportuno ricordare come l’a. osservasse, a tal proposito, che la (ora abro-gata) prescrizione di vigilanza “sul generale andamento della gestione” fosse “il vero punto focale della definizione degli amministratori non investiti di poteri delegati”, premurandosi di precisare tuttavia – secondo una formula che mi permetto di riprendere dall’a. medesimo – che tale dovere dovesse in-tendersi riferito esclusivamente agli “aspetti salienti della gestione”. Si propendeva, in questo modo, per un’interpretazione particolarmente equilibrata della disposizione: facendo propria tale lettura, in-fatti, da una parte, si valorizzava il dato normativo nella sua portata letterale (conservando tra l’altro l’“utilità” della prescrizione all’interno del regime di responsabilità degli amministratori) e, dall’altra parte, si finiva per attenuare la rigidità dei criteri di valutazione della responsabilità degli amministrato-ri deleganti, limitando in questo modo il perimetro dell’area soggetta alla loro vigilanza e contrappo-nendosi ad alcune tesi contemporanee di portata più estrema, volte a sostenere un’interpretazione abrogante del dovere generale di vigilanza [in tale senso, v. MURTULA, “Sul dovere di vigilanza degli amministratori di società di capitali”, Dir. fall., 1968, I, 71]. D’altro canto, la preoccupazione del pro-fessor Allegri era proprio quella di evitare che la portata della clausola generale finisse per giustificare – come di fatto poi accaduto in particolare per le pronunce di una parte della giurisprudenza fallimenta-re – un regime di responsabilità (quasi) oggettiva degli amministratori deleganti.

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permane ancora oggi implicitamente contemplata tra le trame della norma 28.

La posizione degli amministratori privi di deleghe rileva altresì con riguardo alla previsione riguardante il grado di diligenza, i confini della cui nozione sono ora condizionati dall’abbandono del riferimento a quella del mandatario e dal rife-rimento espresso a due nuovi criteri di valutazione della condotta – da combinarsi tra loro – e pertinenti, rispettivamente, alla sfera oggettiva e soggettiva: la «natura dell’incarico e [le] specifiche competenze». In via generale, con riferimento alla «diligenza» – e senza addentrarsi in riflessioni circa la sua “composizione” (nel difficile bilanciamento tra il profilo della perizia e quello della prudenza) – riterrei che – a maggior ragione in relazione agli amministratori deleganti – l’espressione debba essere letta in controluce con le disposizioni dell’art. 2381 c.c. Piuttosto che collegarla al concetto di «capacità tecniche», dunque, essa dovrebbe più corretta-mente intendersi come riferita alle modalità di corretta assunzione delle decisioni e, quindi, nel caso in osservazione, sulla base del maggior numero di (pertinenti) informazioni acquisite nel rispetto delle prescrizioni della norma da ultima ri-chiamata

29. Con specifico riferimento alla «natura dell’incarico», è evidente la ne-cessità di distinguere, al fine di valutarne la responsabilità, i ruoli di volta in volta assunti dagli amministratori all’interno dell’organizzazione: questi ultimi sono da intendersi riferiti – data l’ampiezza del dato testuale – non solo a funzioni tipizza-te dal dato normativo, ma anche a quelle di volta in volta individuate dall’autono-mia privata (come nel caso dell’attribuzione di specifici incarichi), purché tali funzioni siano regolarmente formalizzate in sede statutaria o assembleare

30. Il da-to normativo chiarisce altresì che la responsabilità degli amministratori sarà valu-tabile anche in considerazione delle (loro) «specifiche competenze»; aspetto, que-sto, che viene in particolare rilievo con riguardo alla figura degli amministratori senza deleghe i quali – secondo le più moderne tendenze del governo societario (specie in ambiti vigilati) – hanno (l’implicita) funzione di arricchire, grazie al proprio bagaglio tecnico, il contraddittorio del consiglio di amministrazione e di contribuire a un più efficiente svolgimento dele funzioni di cui l’art. 2381 c.c. li ha investiti.

Anche da un diverso punto di vista, i precetti dell’art. 2392 c.c. vanno nel senso della differenziazione delle funzioni assunte da ciascun amministratore, rilevando pertanto per la prospettiva degli amministratori senza deleghe.

28 Sul punto v. infra, in questo § 4. 29 VASSALLI, “L’articolo 2392 novellato e la valutazione della diligenza degli amministratori”, in

SCOGNAMIGLIO (a cura di), Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma delle società (Milano, 2003), 23 ss.

30 VASSALLI, “Commento all’art. 2392”, in D’ALESSANDRO (diretto da), Commentario romano al nuo-vo diritto delle società (Padova, 2011), II, t. 2, 158; cfr. altresì CONFORTI, La responsabilità civile degli amministratori di società per azioni (Milano, 2012), 147 ss.

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Mi riferisco, in particolare, all’atteggiarsi del principio di responsabilità solida-le: se, da una parte, esso è stato confermato anche dopo la riforma societaria, è ine-vitabile riscontrare come siano tuttavia mutate (alcune del)le tecniche a cui si è ri-corsi per attenuarne il regime. Il vincolo della responsabilità solidale può, infatti, sciogliersi non solamente in caso di attribuzioni proprie del comitato esecutivo (ipotesi, questa, già contemplata dalla precedente versione della norma), ma anche in presenza di «funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori» (così il 1° comma, seconda parte, c.c.). In aggiunta – in linea con una soluzione già seguita dalla giurisprudenza prima della riforma societaria – la solidarietà può venire meno se l’amministratore a cui siano noti (e non solamente conoscibili) fatti pregiudizie-voli si sia attivato per impedirne il compimento ovvero per eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (2° comma); fermo restando, infine, l’ulteriore meccani-smo di esenzione della responsabilità consistente nella manifestazione espressa del proprio dissenso corredato dall’informativa all’organo di controllo (3° comma).

Casi di responsabilità solidale potranno pertanto concretizzarsi in capo agli amministratori privi di deleghe con riguardo a diversi scenari tra cui quelli in cui si sia registrata la violazione di un obbligo di legge o di previsioni statutarie solo da parte di (uno o più) consiglieri delegati, in ragione dell’attribuzione della delega, e gli altri – pur non gravati da alcun obbligo specifico – non abbiano fatto quanto po-tevano per impedirne il compimento

31. Con specifico riguardo allo scioglimento dal vincolo della solidarietà rispetto

agli amministratori deleganti l’attenzione va senz’altro prestata alle «funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori», espressione con cui si è data rile-

vanza organizzativa delle c.d. “deleghe atipiche” (o non autorizzate) 32. Rispetto al

31 Come nel caso in cui non sia stato esercitato un dovere di monitoraggio e di acquisizione di in-formazioni da parte degli amministratori privi di deleghe (cfr., altresì, infra § 6). Sul punto, si rinvia an-che alle considerazioni di VASSALLI (supra, n. 27), 158, il quale ipotizza casi in cui la violazione è adde-bitabile a tutti gli amministratori (ciò chiaramente anche in caso di delega) in caso di adozione o man-cata adozione di una delibera a meno che il singolo amministratore abbia votato in senso contrario o proposte delibere alternative con annotazione del proprio dissenso. Pare opportuno richiamare altresì l’attenzione su un recente caso che ha visto la giurisprudenza milanese esprimersi (in senso negativo) in tema di responsabilità dell’amministratore privo di deleghe che sedeva, contemporaneamente all’accadimento dei fatti di causa, anche nell’organo di gestione della controllante: cfr. Trib. Milano 23 gennaio 2014, www.giurisprudenzadelle imprese.it, 2014. I giudici milanese hanno ritenuto che, nel caso di specie, non erano state prospettate dalla parte attrice, né dimostrate, circostanze da cui ricava-re la conoscenza dell’illecita gestione della società controllata o l’omissione colpevole della percezione di detta gestione “pure a fronte di specifici segnali di allarme, idonei a palesare criticità da esaminare, delineare, e quindi comunicare doverosamente al mercato”.

32 Il dato testuale dell’art. 2392 c.c. ha sgombrato il campo da equivoci in merito al riconoscimen-to delle deleghe “atipiche” pur dovendosi dare atto di vari orientamenti: sul punto, v. BONELLI (supra, n. 2), 48; MORANDI, sub 2381, in MAFFEI-ALBERTI (a cura di), Il nuovo diritto delle società (Padova, 2005), I, 673. A maggior ragione prima della riforma societaria, la questione delle deleghe “atipiche” (“non autorizzate” o “interne”) è stata oggetto di vivaci discussioni: a un orientamento volto a ritenerle legittime sebbene prive di rilevanza organizzativa e, pertanto, non idonee a operare quali esimenti dal

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modello di delega autorizzata, tuttavia, ritengo che queste ultime si connotino di specificità sotto il profilo della responsabilità degli amministratori deleganti. L’am-piezza della nozione, da una parte, e il mancato espresso collegamento con il si-stema informativo dell’art. 2381 c.c. (richiamato solamente dal 3° comma dell’art. 2392 c.c.), consente di affermare che solamente le deleghe autorizzate debbano ri-tenersi soggette al regime dell’informativa endo-consiliare dell’art. 2381 c.c. 33. Con la conseguenza che, in caso di deleghe atipiche, gli amministratori deleganti non potranno andare esenti da responsabilità a fronte della (sola) osservanza dei doveri informativi di cui all’art. 2381 c.c., dovendosi da essi richiedere un grado di diligenza superiore.

Al riguardo, va infine considerato anche il tenore del 2° comma dell’art. 2392 c.c. In questo caso, il collegamento con il sistema procedimentalizzato di informa-tiva è tanto forte dall’essere stato esplicitato, seppur con riferimento al solo 3° comma dell’art. 2381 c.c. 34. Il rinvio a una porzione soltanto di quest’ultima dispo-sizione deve essere a mio avviso valorizzato da un punto di vista sistematico piut-tosto che liquidato come il frutto di una svista del legislatore. A ben guardare, e

regime della responsabilità solidale (così, ad esempio, ALLEGRI (supra, n. 27), 225 e GRIPPO, Delibera-zione e collegialità nella società per azioni (Milano, 1979), 154), si sono contrapposti autori che hanno sostenuto che la delega atipica non potesse avere a oggetto aspetti di gestione strategica e che, sotto il profilo della responsabilità, il dovere di vigilare sul generale andamento della gestione dovesse essere valutato in termini più rigidi rispetto al caso di attribuzione di delega autorizzata [in questo senso, AB-BADESSA, La gestione dell’impresa nella società per azioni (Milano, 1975), 106].

33 Condivisibili, sul punto, le argomentazioni di BARACHINI (supra n. 1), 198 ss.: in caso di delega atipica, la responsabilità dei deleganti non potrebbe infatti essere valutata esclusivamente in ragione del rispetto dei doveri di informativa ex art. 2381 c.c., ma secondo parametri di valutazione più rigidi; nello stesso senso, di recente, anche ABBADESSA (supra, n. 1), 509; all’indomani della riforma, v. CA-GNASSO, “Il dovere di vigilanza degli amministratori e la delega di fatto tra norme vecchie e nuove”, Giur. it., 2004, 557; contra, FERRI jr., “L’amministrazione delegata nella riforma”, Riv. dir. comm., 2003, I, 633; in via dubitativa, MARULLI, “La delega gestoria tra regole di corporate governance e dirit-to societario riformato”, Giur. comm., 2005, I, 96-97. D’altro canto mi pare che l’esame delle opzioni interpretative (e delle loro conseguenze) conducano alla soluzione prospettata nel testo. Ritenere, in-fatti, i deleganti del tutto svincolati dal regime di responsabilità solidale nel caso di delega atipica mi pare del tutto illogico posto che sarebbe sufficiente attribuire deleghe non formalizzate per garantire ad essi l’esenzione da qualsiasi sanzione in termini di responsabilità. La medesima conclusione – sep-pur forse non viziata da illogicità, quanto piuttosto da incoerenza con il sistema – sarebbe quella di ritenere assoggettate le deleghe non autorizzate al medesimo regime previsto dall’art. 2381 c.c.: nel senso che tale norma identificherebbe i doveri al cui rispetto i deleganti sarebbero tenuti per andare esenti da responsabilità in presenza di deleghe atipiche; tuttavia, la fattispecie non trova spazio nel-l’art. 2381 c.c. essendo il solo art. 2392, 1° comma, c.c. a contemplare le deleghe atipiche ricono-scendole ma non necessariamente equiparandole in punto di regime ai meccanismi di delega formaliz-zata; con la conseguenza ulteriore, sul piano della disciplina, di dover ritenere le deleghe atipiche al-tresì svincolate dal rispetto delle modalità di incisione della delega dettate dall’art. 2381, 3° comma, c.c.: l’assenza di formalità per modificarne il contenuto o eliminarne l’attribuzione mi pare tra l’altro coerente con la mancanza di autorizzazioni necessaria per la loro concessione.

34 Così, SACCHI, Amministratori deleganti (supra, n. 1), 385, per il quale “se e quando vi è violazione dei doveri previsti dall’art. 2381, co. 6, c.c. vi è anche negligenza rilevante ai sensi dell’art. 2392 c.c.”.

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sempre dal punto di vista degli amministratori privi di deleghe, il menzionato ri-chiamo ha la funzione di qualificare quello che – in ragione del dato letterale («fa[re] quanto potevano per …») – parrebbe solamente rappresentare (secondo una terminologia d’importazione particolarmente efficace) un «best effort» ma che, in realtà, assume i contenuti di un vero e proprio dovere, grazie a una precisa defi-nizione dei contorni della prescrizione. In tal senso, pertanto, gli amministratori de-leganti potranno evitare di essere ritenuti solidalmente responsabili sia a fronte dell’esercizio dei poteri di incisione della delega di cui alla prima parte del 1° comma dell’art. 2381 c.c., sia qualora abbiano posto in essere le attività valutative e di esame nel rispetto della richiamata disposizione.

5. La nozione di amministratori “deleganti”. – Vale la pena occuparsi anche

del profilo relativo all’identificazione dei destinatari dei precetti previsti dal terzo e dal 6° comma dell’art. 2381 c.c.: chi sono infatti i deleganti dei cui doveri e re-sponsabilità ci si occupa

35? Il quesito pare legittimato alla luce del fatto che le disposizioni di riferimento

non si riferiscono mai direttamente a (organi o soggetti) deleganti, bensì esclusi-vamente (e genericamente) agli «amministratori», oppure al «consiglio di ammini-strazione».

Ciò richiede, pertanto, che la nozione di amministratore «delegante» si debba trarre – per “differenza” e sotto il profilo funzionale – dal dato normativo e, in par-ticolare, dall’art. 2381 c.c.: ciò consente di poter considerare tale esclusivamente il membro del consiglio di amministrazione che non risulti destinatario di deleghe, o

di incarichi specifici – essendo tuttavia possibile riconoscerlo quale titolare di par-

ticolari funzioni, aventi rilievo organizzativo e interno al consiglio di amministra-zione (come nel caso, ad esempio, in cui l’amministratore sia dotato di poteri pro-

35 Si noti che le medesime problematiche che si pongono, nell’ordinamento interno, per indivi-duare, sotto il profilo terminologico, i confini della nozione di amministratore delegante si presentano anche in altri ordinamenti. In particolare, con specifico riguardo, a quello inglese, la dottrina suole di-stinguere tra gli amministratori (i) i c.d. “non-executive“, termine con cui si indica qualsiasi amministra-tore che non sia membro del management team; (ii) gli “outside director“», ossia coloro che non sono dipendenti della società a tempo pieno (in tale senso, per l’ipotesi in cui un dipendente della società diventasse membro del consiglio di amministrazione dovrebbe essere qualificato come “non-executive“, ma non come “outside director“; laddove, invece, un membro del consiglio si fosse dimes-so dalla carica di senior executive, quest’ultimo dovrebbe farsi rientrare in entrambe le categorie); (iii) gli “independent directors” – tipizzati anche nel Corporate Governance Code (cfr. Code Provision A.4.1.) – che rappresentano la categoria più ristretta rispetto a quelle indicate sub (i) e (ii) in quanto composta da membri del consiglio di amministrazione che non abbiano alcuna relazione con la socie-tà (senza considerare, a tale fine, l’eventuale titolarità di partecipazioni azionarie): sul punto, CHEFFINS, Company Law. Theory, Structure and Operation (Oxford, 1997), 97-98 il quale ricorda come le nozio-ni di non-executive e di outside director siano spesso ritenute interscambiali, sebbene la prima sia più ricorrente nell’ordinamento inglese e la seconda in quello statunitense.

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positivi per favorire le dinamiche dei lavori all’interno del consiglio) – e che, al contempo, non faccia parte dell’organo collegiale delegato

36. Quest’ultima precisazione pare opportuna al fine di sgombrare il campo dal

possibile equivoco di una sovrapposizione dei deleganti con amministratori titolari di altri ruoli o funzioni, anche tenendo conto di quanto emerge dalla c.d. soft law e, in particolare, dal Codice di Autodisciplina che – nell’ambito dei Criteri Applicati-vi dell’art. 2 dedicato alla composizione del consiglio di amministrazione (cfr. Art. 2-2.C.1) – prevede che possano essere qualificati come amministratori esecutivi anche amministratori che, pur senza esserlo di fatto, facciano parte del comitato esecutivo dell’emittente

37. Il contorno della nozione di “delegante” si definisce ancora più nettamente pre-

cisando che non vi è un rapporto bi-univoco con la qualificazione di amministrato-re “indipendente”, nel senso che – anche nelle società “aperte” (e, in particolare, in quelle con azioni quotate) – gli amministratori deleganti non necessariamente de-vono, ma eventualmente possono, rivestire tale qualifica – sia con riguardo a even-tuali scelte operate in tale senso dagli statuti di società “chiuse” (art. 2387 c.c.), sia in caso in cui l’indipendenza venga prescritta da una disposizione di legge (art. 147-ter t.u.f.): in altri termini, quello dell’indipendenza è un elemento accessorio della nozione di amministratore delegante. La figura dell’amministratore delegante oggetto di queste note sarà dunque verosimilmente individuabile – per negativo – in un componente del consiglio di amministrazione espressione del socio di con-trollo e/o dotato di competenze tali da potere arricchire il contraddittorio – in ter-mini di maggior approfondimento delle decisioni – in seno al consiglio di ammini-strazione

38. Ancora diverso è, infine, il profilo concernente l’eventuale sovrapposizione tra

l’area dell’“indipendenza” e quella della “non esecutività”: aspetto, questo, indaga-

36 Sul punto, v. BONELLI (supra, n. 1), 105; SACCHI, Amministratori deleganti (supra, n. 1), 379; RE-GOLI (supra, n. 1), 1125; DE NICOLA (supra, n. 1), 110.

37 STELLA RICHTER jr. (supra, n. 1), 164. 38 In tale senso, v. BORSA ITALIANA S.P.A. – COMITATO PER LA CORPORATE GOVERNANCE, Codice di Au-

todisciplina delle società quotate, 2014. Più precisamente, il “Criterio applicativo” 2.C.1 prevede che siano qualificabili come amministratori esecutivi dell’emittente, tra gli altri, anche «gli amministratori che fanno parte del comitato esecutivo dell’emittente, quando manchi l’identificazione di un ammini-stratore delegato o quando la partecipazione al comitato esecutivo, tenuto conto della frequenza delle riunioni e dell’oggetto delle relative delibere, comporti, di fatto, il coinvolgimento sistematico dei suoi componenti nella gestione corrente dell’emittente». La ratio di tale previsione può ricavarsi dal com-mento all’art. 3, dedicato agli amministratori indipendenti, dal quale si evince che gli amministratori non esecutivi possano essere membri del comitato esecutivo, unitamente agli amministratori indipen-denti, in conseguenza del fatto che non sono titolari di poteri individuali di gestione; tale impostazio-ne, tuttavia, necessita di essere rivista (con conseguente esclusione degli amministratori non esecutivi dai componenti del comitato esecutivo) qualora non sia identificato un amministratore delegato, op-pure quando le riunioni del comitato esecutivo, o l’oggetto delle sue delibere, comportino il coinvol-gimenti sistematico e continuativo dei suoi membri.

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to recentemente da un autore il quale – con riferimento al regime delle società quo-tate – ha condivisibilmente concluso nel senso della necessaria coincidenza tra il requisito dell’indipendenza e quello della non esecutività – in funzione della neces-sità di eliminare possibili conflitti di interessi – solo qualora all’amministratore

siano affidate funzioni di controllo qualificato, nel senso delineato dall’art. 2409-octiesdecies c.c. Quest’ultima norma contemplerebbe, infatti, un principio di porta-ta generale, volto a escludere che gli amministratori siano destinatari di funzioni esecutive se investititi di compiti di controllo qualificati, ossia ulteriori rispetto a quelli previsti dal modello legale di cui all’art. 2381 c.c. 39.

6. L’ampiezza dei poteri-doveri d’informativa e il ruolo dell’autonomia sta-

tutaria. – La determinazione dei confini della clausola generale dell’«agire in modo informato» è oggetto di vivaci discussioni in dottrina. Sul punto, si posso-no individuare tre differenti orientamenti che prendono l’avvio da altrettanti an-goli visuali.

Secondo alcuni autori – che focalizzano la loro attenzione sul profilo della fre-

quenza dei flussi informativi – il dovere generale di agire in modo informato pre-scrive l’instaurazione di un flusso informativo continuo tra i deleganti e i delegati: in tale senso, il 6° comma sarebbe posto a presidio e chiusura del sistema per “cat-turare” al proprio interno tutte quelle fattispecie, relative allo scambio di informa-zioni, previste dal primo, dal terzo e dal 5° comma dell’art. 2381 c.c. 40. A mio av-viso, si tratta di una tesi che se, da una parte, ha il pregio di valorizzare la portata della clausola generale, dall’altra parte, rischia tuttavia di contribuire – nella fase applicativa – a giustificare l’adozione di un criterio oggettivo nella valutazione del-la responsabilità dei deleganti sortendo effetti del tutto analoghi a quelli registrati in vigenza dell’obbligo di vigilare sul generale andamento della gestione (laddove, peraltro, era comunque previsto un meccanismo di mitigazione al dovere di vigi-lanza consistente nell’espresso riferimento al solo «andamento generale»). Essa, infine, non sembra tenere nel dovuto conto l’inconciliabilità tra l’effettiva attività degli amministratori senza deleghe (non coinvolti nella vita societaria a tempo pie-no) e la richiesta di flussi informativi continui con gli amministratori delegati; flus-si che, per di più – e nel migliore dei casi – potrebbero tradursi in un onere per que-sti ultimi (e, quindi, in un intralcio all’attività gestionale), ovvero in un costo per la società, a seconda della prospettiva a cui si abbia riguardo.

Altra parte della dottrina ha invece privilegiato il profilo relativo al perimetro del dovere informativo: secondo tale orientamento infatti gli amministratori senza

39 Così STRAMPELLI, Sistemi di controllo e indipendenza nelle società per azioni (Milano, 2013), 283 ss. 40 In questo senso, MORANDI (supra, n. 32), 670; contra, ABBADESSA (supra, n. 1), 505.

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deleghe sarebbero tenuti a informarsi – sollecitando pertanto i flussi informativi dai delegati – solo qualora ciò risultasse funzionale a un’attività oggetto di attribuzione delegata e strumentale all’adempimento dei doveri a cui sono tenuti i deleganti. Ciò potrebbe accadere, ad esempio, qualora gli amministratori senza deleghe debbano effettuare l’attività di valutazione degli assetti e non siano dotati delle informazioni sufficienti per esprimere il loro giudizio; oppure, ancora, qualora si verifichino cir-costanze tali da richiedere il loro intervento al fine di esercitare i meccanismi per ingerirsi nella delega tramite il potere di direttiva e di avocazione

41. Una convincente sintesi dei pensieri illustrati pare ben rappresentata dall’o-

rientamento di chi suggerisce che l’obbligo di agire informati “scatti” solo qualora le informazioni dovute dagli amministratori delegati ai sensi dell’art. 2381 c.c. ma-nifestino lacune, contraddizioni, anomalie o profili che richiedano approfondimen-ti

42. Ne discende che i primi due orientamenti possono dunque essere collocati sotto

una nuova luce e, al contempo, le loro rispettive argomentazioni possono essere si-gnificativamente valorizzate: ciò ritenendo che, in assenza di informazioni o in pre-senza di informazioni di scarsa “qualità”, (i) il flusso informativo tra i membri del consiglio di amministrazione e i delegati possa (anzi, debba) essere continuo; e che

(ii) tale frequenza possa altresì essere condizionata (a) sia dall’oggetto delle infor-

mazioni, a seconda che le richieste degli amministratori senza deleghe riguardino la gestione ordinaria o materie rientranti nell’area della delega, oppure materie di per-tinenza del consiglio di amministrazione per prescrizione normativa (art. 2381, 4° comma, c.c.) o per scelta organizzativa; (b) sia dal loro grado di strumentalità con riguardo al rispetto dei doveri e al corretto adempimento delle attività prescritte dall’art. 2381 c.c. in capo agli amministratori senza deleghe.

Due ulteriori profili che caratterizzano l’«agire informato» degli amministratori meritano almeno un cenno. Il primo riguarda le modalità con cui il potere di infor-mativa – che spetta, lo si ricorda, a tutti i consiglieri e, quindi, anche ai deleganti – possa essere esercitato nell’alternativa tra poteri individuali e collegiali. La dottri-na, pur con diversità di “gradazioni”, finisce per suggerire l’esclusione del ricono-scimento di poteri individuali

43 e nello stesso senso si è sino ad ora attestata anche

41 In questo senso, ABBADESSA (supra, n. 1), 506. 42 Così, FERRARA jr.-CORSI, Gli imprenditori e le società15 (Milano, 2011), 531. 43 Per la tesi restrittiva, v. SACCHI, Amministratori deleganti (supra, n. 1), 386; nonché ANGELICI, “Di-

ligentia quam in suis e business judgement rule”, Riv. dir. comm., 2006, I, 690 ss. e spec. 693, per la posizione del singolo amministratore quale solo destinatario di informazioni e non quale autonomo ricercatore delle stesse; ma v. REGOLI (supra, n. 1), 1129-1130, con riguardo a elementi testuali e si-stematici idonei a consentire una limitata estensione dei poteri di informazione individuale; in senso analogo, diretto a una pur limitata apertura rispetto all’esercizio di poteri su base individuale (con ri-guardo, ad esempio, alla partecipazione dell’amministratore alle riunioni del comitato esecutivo), mi pare anche andare l’opinione di CALVOSA (supra, n. 1), 367.

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la giurisprudenza di legittimità 44: d’altro canto, una lettura della norma in tale sen-

so parrebbe trovare fondamento nel dato letterale, laddove si riscontra il riconosci-mento del potere – che è anche dovere – di richiedere informazioni in capo a cia-scun delegato, nonché l’identificazione sia dei destinatari della richiesta («gli orga-ni delegati»), sia della sede “istituzionale” in cui si deve realizzare la trasmissione del flusso informativo diretto ai deleganti («in consiglio»).

Al di là del dato letterale («ciascun amministratore»), mi pare soluzione percor-ribile – in quanto oltre che rispettosa del dato letterale lo è anche di una lettura si-stematica della norma – ritenere che al delegante sia precluso l’esercizio di poteri individuali di verifica, ma non di istruttoria. Con ciò intendo riferirmi alla possibi-lità di porre in essere attività ispettive – come ad esempio la consultazione docu-mentale – su base individuale e in via autonoma

45: tale circostanza mi sembra do-

44 Sul punto, v. Cass. pen., 4 maggio-19 giugno 2007, n. 23838, Giur. comm., 2008, II, 369, con nota di SACCHI, Amministratori deleganti (supra, n. 1), 375. La Suprema Corte – nell’ambito del noto caso “Bipop-Carire” e secondo i criteri valutativi della responsabilità penale – si è pronunciata a segui-to del ricorso del P.M. di Brescia contro la sentenza liberatoria pronunciata dal G.U.P. nei confronti di alcuni amministratori privi di deleghe. Il caso riguarda la vicenda nata dalla relazione ispettiva di Banca d’Italia sul menzionato gruppo bancario la quale portò alla luce una serie di rapporti consistenti in ge-stioni patrimoniali con garanzie anomale di cui era stata omessa la contabilizzazione nell’ambito delle comunicazioni sociali. È significativo notare come, da una parte, il G.U.P. abbia sostenuto che la re-sponsabilità dell’evento illecito in capo ad amministratori senza delega e ai sindaci poteva essere af-fermata a fronte di una conoscenza diretta, nella sua portata illecita, dell’evento verificatosi in seguito a colpevole omissione ma abbia negato che la nuova formula legislativa dell’art. 2381 c.c. possa funge-re da valido referente dell’obbligo impeditivo per fatti occorsi prima della modifica legislativa. Al con-trario, il P.M. ricorrente ha sostenuto che – pur nel mutato panorama legislativo – resterebbe invariata la posizione di garanzia dei deleganti sia in quanto essa riguarda alla posizione effettiva ricoperta da costoro nei confronti dei soci e interessati alla gestione, sia in quanto anche le nuove norme confer-mano un immutato dovere, gravante sui singoli amministratori di compiuta informazione circa le ope-razioni societarie. La Suprema Corte ha qualificato in termini di “doverosità” il potere di richiedere informazioni escludendo tuttavia in capo agli amministratori privi di delega un’autonoma potestà di indagine.

In particolare, la Cassazione si è espressa in punto di “conoscibilità dell’evento” dannoso sottoli-neando che i segnali di pericolo insiti in un’operazione coinvolgente la società possono trapelare an-che dalle risposte rese dall’amministratore delegato alle richieste di informazioni avanzate dai delegan-ti “non essendo stato introdotto dalla legge alcun autonomo e individuale potere ispettivo”. In senso analogo, v. altresì Cass. pen., 2 novembre 2012, n. 42519, www.ilfallimentarista.it, che – nell’ambito di una vicenda che ha visto la dichiarazione di bancarotta della banca Credito Commerciale Tirreno s.p.a. – ha assolto gli amministratori privi di deleghe in quanto non opportunamente informati dal pre-sidente del consiglio di amministrazione e dall’amministratore delegato. In dottrina, mi pare inevitabile il rinvio all’ampio studio monografico di F. CENTONZE, Controlli societari e responsabilità penale (Mila-no, 2009), 155 ss. e 162 ss., con particolare riguardo alla responsabilità omissiva degli amministratori non esecutivi e al loro ruolo all’interno del consiglio di amministrazione.

45 Sul punto, v. le chiare indicazioni di ANGELICI (supra, n. 43), 692 per cui le informazioni a cui si riferisce l’art. 2381 c.c. “non sono da egli direttamente acquisite, bensì a lui fornite, gli pervengono quindi da altri” [corsivi dell’a.]. Profilo diverso riguarda, invece, la possibilità di riconoscere all’au-tonomia statutaria il potere di ampliare i poteri individuali degli amministratori, nonché di delegare i poteri di informativa a un componente del consiglio di amministrazione; di recente, ANGELICI, “In tema

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versi ritenere del tutto preclusa per i deleganti anche in ragione di elementi rinve-nienti dal sistema. In questo senso, la tipizzazione dei diritti di ispezione in capo ai sindaci ex art. 2403-bis, 1° comma, c.c. mi pare emblematica, essendo tra l’altro sorretta dalla differente ratio che connota le regole dedicate all’organo di controllo; quest’ultima giustifica altresì un diverso approccio nella valutazione della respon-sabilità degli amministratori deleganti che sarà verosimilente meno rigoroso rispet-to al giudizio sulle attività di controllo di cui sono investiti i sindaci

46. Una diversa valutazione merita tuttavia l’ipotesi in cui il potere individuale del

delegante si estrinsechi nella sollecitazione all’informativa (che è una delle modali-tà in cui l’istruttoria si può concretizzare) in senso ampio (non solo pertanto da un delegante nei confronti di un amministratore delegato, ma anche – in ragione della portata generale della clausola contenuta nel 6° comma dell’art. 2381 c.c. – da par-te di un amministratore delegato verso un altro titolare di deleghe); d’altro canto, tale potere di iniziativa – che, tra l’altro, si colloca anche ontologicamente su un piano diverso rispetto al potere di indagine (nei termini anzidetti) – non deve a mio avviso essere destinato a manifestarsi, e a esaurirsi, in via esclusiva in sede al ple-

num consigliare, potendosi ritenere anche il frutto dell’iniziativa del singolo ammi-nistratore al di fuori di esso.

Proprio quest’ultimo profilo rappresenta un aspetto particolarmente problemati-co in quanto connesso alle modalità con cui tale attività di sollecitazione possa es-sere effettuata e, in particolare, alla possibilità che qualora si attui a livello extra-consigliare esso finisca per comportare un contatto “diretto” tra il delegante e il de-legato.

Sebbene il 1° comma dell’art. 2381 c.c. non sia in alcun modo esplicito sul pun-to, riterrei che essa finisca per esprimere un principio di carattere generale, consi-stente nel riconoscere al presidente – sempre e comunque nella dialettica all’in-terno del consiglio di amministrazione – la funzione di “filtro” tra i suoi vari com-ponenti

47. Ne consegue che l’amministratore delegante risulterebbe legittimato, anche in via individuale ed eventualmente extra-consigliare – ma, in ogni caso, tramite il presidente del consiglio di amministrazione – a richiedere informazioni

di rapporti fra ‘amministrazione’ e ‘controllo’”, in ABBADESSA (a cura di), Dialogo sul sistema dei con-trolli nelle società (Torino, 2015), 157-158.

46 Per una distinzione tra l’organo di gestione e di controllo sotto tale profilo, v. SACCHI, Ammini-stratori deleganti (supra, n. 1), 386; si ricordi anche la tipizzazione dei diritti di controllo in capo ai soci che non sono parte della gestione nell’ambito della disciplina della s.r.l. su cui v. GUIDOTTI, I diritti di controllo del socio della s.r.l. (Milano, 2007), 61 ss.

47 Ciò si ricava innanzitutto dal tenore della norma, che – mediante la salvezza di «diversa previ-sione dello statuto», sottolinea il grado minimale dei poteri riconosciuti dalla disposizione in capo al presidente del consiglio di amministrazione [si v., sul punto, DE NICOLA (supra, n. 1), 112]. Sotto tale profilo, la funzione del presidente del consiglio di amministrazione è ancora più chiara ove si abbia riguardo alle disposizioni del Codice di autodisciplina di Borsa Italiana (artt. 1-1.C.5 e, in particolare, 1.C.6).

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agli amministratori delegati: tale soluzione risulta al contempo funzionale a elimi-nare eventuali lacune nei flussi informativi tipizzati dall’art. 2381, 3° e 5° comma, c.c. e strumentale a ridurre l’area della loro responsabilità.

Piuttosto – e coerentemente con le funzioni riconosciute al presidente del consi-glio di amministrazione (e, senza richiamare in questa sede, le molteplici proble-matiche relative alla figura del presidente dotato di deleghe

48) – mi pare inevitabile ritenere che il flusso informativo (conseguente e successivo) alla richiesta di in-formazioni o di approfondimenti venga condiviso esclusivamente in sede consilia-

re: ciò, a maggior ragione, quando il potere di sollecitare tali flussi sia stato eserci-tato al di fuori del consiglio mediante un’autonoma attivazione del presidente. È solo in questo modo, infatti, che l’informazione può essere resa contestualmente a tutti gli amministratori e che possono evitarsi asimmetrie informative

49. Strettamente connesso, ma comunque distinto, da quest’ultimo aspetto, mi pare

quello concernente l’ampiezza dei poteri istruttori dei deleganti con riguardo ai possibili soggetti da cui esigere flussi informativi, in particolare qualora essi non coincidano con i delegati (dirigenti o altri dipendenti, ecc.). L’argomento della con-fidenzialità – seppur trova spazio nell’ambito della soft law

50 – non mi pare irresi-stibile per negare l’ampliamento dei poteri di informativa da parte dei deleganti sotto tale profilo; in questo senso, tra l’altro si è, già in passato, espressa la dottrina

48 Il profilo è regolato in modo differente per le società “chiuse”, quotate e operanti in settori vigi-lati (con particolare riguardo alle società bancarie). L’assenza di specifiche disposizioni (e, dunque, anche di limitazioni) nell’attribuzione delle deleghe al presidente per le società non quotate né vigila-te, pone il problema di coniugare – e trovare un punto di equilibrio tra – le funzioni attribuite al presi-dente come “tramite” tra i membri del consiglio di amministrazione e gli amministratori delegati do-vendosi a mio avviso valorizzare il richiamo alle disposizioni statutarie previsto dal 1° comma dell’art. 2381 c.c. quale possibile area di intervento per l’autonomia privata al fine di regolare, con opportuni meccanismi di salvaguardia, tale circostanza. Ben diverso è il quadro di riferimento per le società quo-tate e per le banche [per un approfondimento sul punto si rinvia al saggio di ARDIZZONE, “Il ruolo del presidente delle società bancarie”, Riv. soc., 2014, 1333 ss.]: nel primo caso, infatti, le previsioni del codice di Autodisciplina – in linea con le esperienze internazionali dei più evoluti code of best practice in tema di governance societaria – identificano nell’assenza di attribuzione di deleghe al presidente la via per raggiungere le qualifiche di imparzialità ed equilibrio richieste per un corretto esercizio delle sue funzioni di organizzatore dei lavori consigliari e di tramite tra amministratori esecutivi e non; quan-to alle banche, mentre le disposizioni regolamentari interne prevedono che il presidente non sia desti-natario di deleghe (cfr. BANCA D’ITALIA, “Governo societario, controlli interni, gestione dei rischi», 6 maggio 2014 di aggiornamento delle “Disposizioni di vigilanza per le banche” di cui alla Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013), una declinazione meno rigida del requisito di non esecutività del presi-dente emerge dalla regolamentazione di stampo comunitario, oltre che dalle indicazioni della Euro-pean Bank Authority e del Comitato di Basilea ove si lascia spazio, comunque, a una possibile sovrap-posizione di ruoli tra il ruolo di presidente e quello dei delegati, in ragione delle soluzioni adottate dal-le singole giurisdizioni (così, ARDIZZONE, in questa nt., 1335). Nella dottrina straniera, v. NOKED, “The Costs of a Combined Chair/CEO”, www.corpgov.law.harvard.edu, July 2013, 1 ss.

49 Nello stesso senso, la già citata Cass. pen. (supra, n. 44). 50 Cfr. Codice di Autodisciplina, Art. 1, Commento.

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e, anche dopo la riforma societaria, le perplessità restano diffuse in letteratura 51.

Allo stesso modo, sarei dell’avviso che, sebbene la tutela della sfera della confi-denzialità delle informazioni trovi oggi un chiaro riferimento nel diritto positivo, questo debba ritenersi circoscritto alla dialettica, e ai rapporti, tra organo di gestio-ne e di controllo (art. 2403-bis, u.c.)

52. Infine, sotto diverso profilo, merita un cenno il ruolo che può assumere l’au-

tonomia statutaria nel definire i poteri-doveri dei deleganti: ciò nel duplice senso di verificare la derogabilità del modello legale e di individuarne eventuali limiti

53. La questione ha un’evidente ricaduta sulla valutazione della responsabilità dei dele-ganti in termini di ampliamento dell’area di valutazione della loro condotta in cor-rispondenza con l’estensione del perimetro della loro sfera di conoscenza (e, al ri-guardo, si consideri l’art. 2392, 2° comma, c.c.: «se essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli …»). Sul punto, mi sembra doversi convenire in merito alla natura

derogabile del modello legale, così come sancito dalla giurisprudenza e prospettato anche in dottrina

54. Quanto ai limiti – anche tenendo conto delle prime risposte che sul punto si so-

no registrate nella prassi 55 – sono dell’avviso che essi vadano tra l’altro individuati

51 DALMARTELLO-PORTALE, “I poteri di controllo degli amministratori di minoranza (membro del co-mitato esecutivo con voto consultivo?)”, Giur. comm., 1980, I, 799; appare critico rispetto al ricorso alla confidenzialità anche ZAMPERETTI, Il dovere di informazione degli amministratori nella governance della società per azioni (Milano, 2005), 336 e 339 ss.; critico rispetto all’argomento; con specifico ri-guardo alla funzione di vigilanza e al rapporto tra amministratori e sindaci, P. MONTALENTI (supra, n. 1), 857, mette in luce come un’eventuale e parziale sovrapposizione di funzioni non dovrebbe necessa-riamente essere valutata in modo negativo.

52 Sul punto, v. ZAMPERETTI (supra, n. 51), 336 e 339 ss. 53 Il profilo è stato richiamato con considerazioni sistematiche e condivisibili da REGOLI (supra, n.

1), 1135-1140, il quale ravvisa l’utilità di “monitoring tools” rispetto a iniziative di investimento da par-te di fondi di private equity, interrogandosi tuttavia circa i rischi di un’estensione eccessiva dell’area della responsabilità dei deleganti investiti – per via statutaria – di poteri-doveri ulteriori rispetto a quelli contemplati dal modello legale; secondo l’a. tale rischio verrebbe scongiurato da un “uso più articolato della delega” per modularla in modo tale da rendere oggetto di delega funzioni di controllo e di in-formazione; v., altresì, MARULLI (supra, n. 33), 95, con riferimento tuttavia alla previsione di clausole statutarie che rendano obbligatorio il conferimento della delega o che affidino tale competenza al-l’assemblea dei soci.

54 Il rif. è a Cass. pen. (supra, n. 44); in dottrina, v. REGOLI (supra, n. 1), 1128 ss. 55 CONSIGLIO NOTARILE DI FIRENZE, Orientamento n. 21/2011, Poteri individuali dei singoli ammini-

stratori di s.p.a. non quotata, per cui “È legittima la clausola di uno statuto di s.p.a., in forza della quale ciascun consigliere di amministrazione possa chiedere, anche in sede extra-consigliare, agli ammini-stratori esecutivi, ai dirigenti così come, in generale al personale della società le informazioni funziona-li allo svolgimento della propria attività. In tale ipotesi, tuttavia, lo statuto deve altresì prevedere: i) in modo specifico le modalità di accesso alle informazioni, modalità che devono essere tali da non osta-colare il normale esercizio dell’attività sociale; ii) l’obbligo per gli amministratori che hanno chiesto ed ottenuto tali informazioni di metterle a disposizione dei consiglieri non richiedenti alla prima riunione utile del c.d.a., ovvero, nel caso in cui sussistano motivate ragioni di urgenza, per informare, immedia-

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(i) nel fatto che l’iniziativa del singolo amministratore possa senz’altro estendersi fino a richiedere informazioni da parte di soggetti diversi dai delegati ma senza, tuttavia, essere d’ostacolo all’attività di gestione quotidiana della società; (ii) nella circostanza che le clausole statutarie non possano arrivare a legittimare gli ammini-stratori privi di deleghe a richiedere informazioni a cui i delegati non siano tenuti dal modello normativo (e il riferimento è essenzialmente alla predisposizione dei piani strategici, industriali e finanziari della società); (iii) nella necessità di evitare che eventuali asimmetrie informative alla cui sterilizzazione dovrebbe essere pre-posto il presidente (ad esempio nel caso in cui la richiesta di informazioni sia frutto dell’iniziativa del singolo amministratore e quest’ultimo sia venuto a conoscenza di notizie) si protraggano per tempo eccessivo, con la conseguenza che si debba pre-vedere un obbligo di convocare tempestivamente il consiglio di amministrazione nell’ambito delle cui riunioni tali informazioni possano essere opportunamente condivise (il che tra l’altro giova alle attività di valutazione a cui sono chiamati i deleganti, consentendo di acquisire un grado di consapevolezza omogeneo); (iv) nel rispetto del ruolo e delle funzioni del presidente del consiglio di amministrazio-ne nei termini anzidetti; (v) potendosi lasciare all’autonomia privata solo a condi-zione che non depotenzi il profilo procedimentale dei flussi informativi, rendendo-lo al contrario più dettagliato ed efficace.

7. Le attività valutative … – Alcune rilevanti questioni si pongono anche con

riguardo all’interpretazione delle prescrizioni contenute nel 3° comma dell’art. 2381 c.c.: si tratta in particolare di soffermarsi sul significato di alcune espressioni contemplate nella disposizione, in quanto (anche) da esse dipende la determinazio-ne dei doveri (e quindi della responsabilità) dei deleganti. A questo riguardo, è dunque legittimo chiedersi cosa significhi valutare l’adeguatezza dell’assetto orga-nizzativo, amministrativo e contabile sulla base delle informazioni ricevute

56; esa-

tamente l’organo consiliare, l’obbligo di tali consiglieri di richiedere senza ritardo la convocazione del consiglio”.

56 Si noti che la scelta di introdurre un principio di adeguatezza degli assetti ha un impatto signifi-cativo su un ambito attribuito tradizionalmente all’iniziativa e all’autonomia dell’imprenditore [SACCHI, Amministratori deleganti (supra, n. 1); BUONOCORE, “Adeguatezza, precauzione, gestione e responsabi-lità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto del codice civile”, Giur. comm., 2006, I, 5 ss.]. Tale circostanza appare andare in senso contrario rispetto all’impostazione data dal legislatore della riforma (sul punto, D’ALESSANDRO, “La provincia del diritto societario inderogabile (ri)determinata. Ovvero: esiste ancora il diritto societario?”, Riv. soc., 2003, 34 ss.). Inoltre, imporre un parametro normativo nell’apprezzamento di decisioni che interferiscono con la gestione pone un problema in termini di (i) costi ricadenti sull’impresa; e (ii) limiti del sindacato giudiziario (nei limiti della business judgement ru-le). Di rilievo, le considerazioni di KUTUFÀ, “Adeguatezza degli assetti e responsabilità gestoria”, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Antonio Piras (Torino, 2010), 707 ss. e spec. 709, dove si constata il fatto che la nozione di adeguatezza sia assurta a principio generale posto che l’art. 2381 e l’art. 2403 c.c. ne avrebbero esteso l’ambito al di là di particolari tipologie

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minare i piani strategici, industriali e finanziari, quando elaborati; e, ancora, valu-

tare il generale andamento della gestione sulla base della relazione degli organi de-legati

57. Ci si deve inoltre interrogare in merito al ricorso a tali richiamate espres-sioni quali sinonimi

58, oppure circa la possibilità di valorizzarne le differenze sino a ritenere eventualmente implicito – perlomeno con riguardo all’attività di esame – il riferimento a(lla necessaria formalizzazione di) una manifestazione di volontà degli amministratori.

Innanzitutto, mi pare che sia il tenore della norma, sia una sua lettura sistemati-ca escludano che la valutazione si possa tradurre nell’assunzione di una formale de-libera da parte del consiglio di amministrazione rispetto all’adozione di determinati assetti organizzativi e all’approvazione dei piani

59. Ciò non significa, tuttavia, che gli amministratori deleganti non debbano “lasciare traccia”, nel verbale consigliare, delle proprie considerazioni valutative, in quanto ciò sarà indispensabile per rico-struire il percorso logico-argomentativo caratterizzante la loro attività di disamina e, quindi, anche per valutare la loro eventuale responsabilità nel caso in cui, ad esempio, nell’ambito di tale attività, siano sorti dubbi in capo ad essi in relazione all’adeguatezza degli assetti e, a ciò, non abbia poi fatto seguito una richiesta di in-formativa ai delegati.

La “valutazione” si traduce, infatti, in un’attività complessa che non può limi-tarsi a una mera presa d’atto della situazione rappresentata dai delegati in relazione agli assetti. Tale complessità discende da diversi elementi che contribuiscono a ca-ratterizzare l’attività a cui sono chiamati i deleganti posto che essa, ad esempio, consiste nella necessaria analisi preliminare della documentazione, generalmente messa a disposizione dei delegati prima dell’assemblea

60; nel fatto che l’attività di valutazione deve essere compiuta con cadenze regolari (è il caso, ad esempio, di quella relativa al «generale andamento della gestione»)

61; nell’apprendere le – e,

d’impresa (come quella bancaria; v. infra, § 11) e dei confini della soft law (con riguardo al codice di Autodisciplina delle società quotate); ma al di là di tali riflessioni, l’a. rileva che l’esplicitazione del principio di adeguatezza degli assetti interni nell’ordinamento azionario avrebbe contribuito a una precisa “puntualizzazione” e “intestazione” di specifici obblighi in capo agli amministratori.

57 Doveroso mi pare il rinvio al saggio di KUTUFÀ (supra, n. 56), 707. 58 Secondo la teoria generale del diritto le disposizioni “sinonimiche” corrispondono a una sola

norma [sul punto GUASTINI (supra, n. 25), 67]. Nel caso di specie, tuttavia, anche a voler intendere i verbi “valutare” ed “esaminare” quale sinonimi le norme sarebbero due in ragione del differente og-getto ai quali essi risultano riferiti.

59 In questo senso anche la dottrina maggioritaria, MONTALENTI (supra, n. 1), 769 ss. e CARIELLO (su-pra, n. 1), 835 ss.

60 E in tale senso, le funzioni del presidente del consiglio di amministrazione assumono particolare rilevanza. Con riguardo alla prassi di mettere a disposizione dei membri del consiglio di amministra-zione executive summary o documenti di sintesi, v. REGOLI (supra, n. 1), 1130.

61 Quanto alle società quotate, si consideri che alcune Relazioni sul governo societario e gli as-setti proprietari ex art. 123-bis t.u.f. prevedono che anche la valutazione degli assetti debba essere

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pertanto, fare sintesi delle – informazioni pervenute da altri organi (in primis: il collegio sindacale) e da articolazioni dell’organizzazione aziendale (oltre ai delega-ti e al Presidente, anche i componenti del management team e i comitati interni).

In effetti, il fatto di avere ricevuto delle informazioni per effettuare la valutazio-ne o effettuare l’esame non esclude di per sé il dovere di richiederne di nuove. Ri-terrei, oltretutto, che – coerentemente con la posizione attiva prescritta in capo ai deleganti – essi debbano anche spingersi oltre a quanto espressamente previsto dal dato letterale, proponendo, nell’ambito consigliare, rendendole eventualmente og-getto di approvazione, l’adozione di ulteriori misure di intervento, correttive ad esempio degli assetti qualora essi non siano ritenuti sufficientemente adeguati e, pertanto, la valutazione abbia esito negativo (o non del tutto positivo). Si pensi, tra l’altro, all’importanza che tale conclusione può assumere alla luce dei doveri impo-sti dall’adozione di modelli organizzativi ai sensi del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 circa la loro idoneità a prevenire il compimento di reati

62. Se, poi, dalle informazioni ricevute dai delegati – sia sotto forma di flussi in-

formativi “generali” sia sotto forma di relazioni – dovessero emergere profili criti-ci, in termini di anomalie – ma anche, riterrei, di aporie – i deleganti dovrebbero ritenersi responsabili se, anche in mancanza di una delibera consigliare, non si sia-no attivati per modificare o condizionare l’assetto delle deleghe (revoca; direttive). In tale caso, in capo agli amministratori senza deleghe si dovrebbe ravvisare non solo un dovere, ma anche un vero e proprio interesse a intervenire per rimediare al-l’inadeguatezza degli assetti. Ciò in quanto la qualità di questi ultimi potrebbe in-cidere, in qualche misura, anche sull’ampiezza del loro dovere di allegazione (e di soddisfazione dell’onore della prova) qualora sia stata promossa nei loro confronti un’(eventuale) azione di responsabilità. Portando alle estreme conseguenze il ra-gionamento, potrebbe ritenersi che – a parità di (qualità) di flussi informativi endo-consiliari – il criterio di valutazione della responsabilità dell’amministratore privo di deleghe potrebbe essere meno rigoroso qualora quest’ultimo possa allegare di avere contribuito a, o cercato di, migliorare l’assetto organizzativo in presenza di indici di allarme; viceversa, potrebbe adottarsi una valutazione più rigida nel caso in cui – pur in presenza di flussi informativi adeguati – il delegante non si sia atti-vato per contribuire al mutamento di assetti ritenuti inadeugati.

effettuata a scadenze precise (v., ad esempio, la relazione 2014 di Edison S.p.a., p. 20 ove il riferi-mento alla valutazione degli assetti in occasione dell’approvazione della relazione finanziaria an-nuale e semestrale).

62 Sul punto, v. GINEVRA, “Le sanzioni disciplinari degli amministratori di s.p.a. ex art. 6 d.lg. 231/2001”, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Antonio Piras (To-rino, 2010), 694; SFAMENI, “Responsabilità da reato degli enti e nuovo diritto azionario: appunti in te-ma di dovere degli amministratori e organismo di vigilanza”, Riv. soc., 2007, 156; GALLETTI, “I modelli organizzativi nel d.lgs. n. 231 del 2001: le implicazioni per la corporate governance”, Giur. comm., 2007, I, 129 ss.

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Un altro problema riguarda l’ampiezza della valutazione degli assetti. Accolta la tesi per cui non sia necessaria una formale delibera di approvazione, v’è da chie-dersi se tale valutazione includa anche il c.d. profilo “dinamico”, cioè se i delegan-ti debbano formulare un giudizio sulla loro efficienza e/o funzionamento

63. Il dub-bio discende dal fatto che mentre la regola dettata per i deleganti si ferma – da un punto di vista letterale – alla valutazione dell’adeguatezza dell’assetto, la norma prevista per i componenti del collegio sindacale (art. 2403, 1° comma, c.c.) prevede espressamente che l’esame sia esteso anche all’ulteriore profilo del loro «concreto funzionamento». Riterrei che, in questo caso, un’interpretazione che si limiti al da-to letterale possa eccessivamente limitare la portata dell’attività valutativa richiesta ai deleganti. D’altro canto, a fronte di un’interpretazione restrittiva non si com-prenderebbe in cosa possa consistere l’attività di valutazione che, per dirsi comple-ta, non può prescindere da una riflessione sul funzionamento degli assetti: se, infat-ti, il “telaio organizzativo” della società, le procedure e i flussi informativi corri-spondono alle esigenze della società solo “sulla carta”, ma poi non funzionano adeguatamente, ritengo che i deleganti non possono esimersi dall’intervenire con gli strumenti messi a loro disposizione dal legislatore.

Queste considerazioni richiedono, in ogni caso, qualche ulteriore precisazione. Con riguardo, in prima battuta, alla possibile duplicazione di ruoli e di funzioni

tra deleganti e collegio sindacale, va considerato che le regole di cui sono destina-tari gli uni e gli altri ne caratterizzano il dovere di valutazione con sfumature diver-se: ciò sotto il profilo del “bacino” delle informazioni da cui possono attingere (in ragione della maggior autonomia dei sindaci nell’acquisizione delle informazioni) e della conseguente ampiezza dell’attività di valutazione sul funzionamento degli assetti (senza considerare che tali differenze si accentueranno, inevitabilmente, qualora si vadano a considerare i singoli assetti, essendo verosimile che i sindaci possano formulare valutazioni ben più estese degli amministratori deleganti con ri-ferimento ad esempio ai profili contabili), nonché delle specificità della valutazione – coerenti con le funzioni di controllo della gestione affidate al collegio sindacale – in ragione dell’espresso riferimento al «rispetto dei principi di corretta amministra-zione»; e ciò, a maggior ragione, quando essi siano investiti della funzione di con-trollo contabile (art. 2409-bis, 2° comma, c.c.)

64. Con riferimento invece al pericolo di un sindacato eccessivamente ampio sulla

condotta dei deleganti, credo che esso possa essere scongiurato, ove si faccia strada

63 Si rinvia alle considerazioni di SACCHI, Amministratori deleganti (supra, n. 1), 383; v. altresì, AB-BADESSA (supra, n. 1), 507, il quale si chiede se un’estensione dei poteri di informativa in capo ai dele-ganti sia percorribile attraverso apposite clausole statutarie, andando in questo modo a sovrapporre le funzioni degli amministratori privi di deleghe con quelle dei sindaci.

64 Sotto questo profilo, emerge chiaramente la differente funzione dei flussi informativi per i dele-ganti e i sindaci, come messo in luce da ANGELICI (supra, n. 1), 158.

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l’idea che il relativo giudizio sulla loro condotta venga formulato tenendo conto di due fattori: in primo luogo, valorizzando le prescrizioni del 2° comma dell’art. 2392 c.c. con particolare riferimento alle specifiche competenze del singolo ammi-nistratore e, in seconda istanza, tenendo conto dello stato di conoscenze dei dele-ganti ex ante, ossia al momento della valutazione dell’assetto, senza che pertanto essi possano essere ritenuti responsabili per valutazioni che si siano rivelate pro-spetticamente errate.

8. (Segue): … e quelle di esame. – Oltre alle attività valutative, l’art. 2381, 3°

comma, c.c. prescrive anche l’esame, da parte dei deleganti, di piani strategici, in-dustriali e finanziari della società; l’attività dei deleganti, tuttavia, è in questo caso solo eventuale, essendo subordinata alla circostanza che i delegati li abbiano effet-tivamente predisposti. In altri termini, il tenore della norma è chiaro nel riconoscere in capo agli amministratori delegati la discrezionalità circa l’elaborazione di tali documenti e, in capo ai deleganti, il potere-dovere di prenderli in esame qualora essi siano stati effettivamente formulati.

Anche in questo caso, si pongono tuttavia alcuni problemi individuabili, in pri-ma battuta, nella determinazione della condotta a cui sono tenuti i deleganti nel ca-so in cui i piani non siano elaborati; e, in secondo luogo, nell’individuazione della portata dell’attività di esame prescritta dalla norma.

Quanto al primo aspetto, riterrei che gli amministratori deleganti (i) non posso-no in alcun modo sostituirsi ai delegati nell’elaborazione dei piani e, in caso di omissione nella loro elaborazione, non possano essere ritenuti responsabili ad alcun titolo per tale circostanza; (ii) debbano invece attivarsi, sollecitando informazioni o, addirittura, richiedendo espressamente – e tramite il presidente – la formulazione dei piani sia quando (a) la loro predisposizione risulti funzionale al corretto eserci-zio delle altre attività di valutazione a cui sono chiamati e, in particolare, a quelle aventi a oggetto il generale andamento della gestione; sia qualora (b) ritengano ne-cessario un livello minimo di formalizzazione dei piani: il che potrà accadere ad esempio con riguardo alle società quotate, di grandi dimensioni, o semplicemente caratterizzate da un’organizzazione complessa. In altri termini, riterrei che i dele-ganti abbiano il dovere di attivarsi ogni qual volta ritengano necessaria la predispo-sizione dei piani sia sotto il profilo della loro strumentalità rispetto al perseguimen-to dell’oggetto sociale e all’assetto della società, sia in ragione della loro utilità per l’assunzione di altre informazioni di cui i deleganti risultano destinatari (i piani strategici potrebbe ad esempio essere idonei a mettere i deleganti a conoscenza di aspetti relativi all’evoluzione della gestione o all’attuazione di specifiche operazio-ni già programmate).

Con riferimento al secondo profilo, ritengo che dal 3° comma dell’art. 2381 c.c. non possa in alcun modo farsi discendere la prescrizione dell’adozione di delibere

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volte ad approvare i piani 65. Piuttosto, l’attività di esame richiesta dal modello le-

gale mi pare addirittura meno “intensa” rispetto a quella valutativa: tale circostanza parrebbe anche confermata dall’assenza – nel dato normativo e al contrario di quanto previsto per l’attività di valutazione degli assetti – di un parametro di giudi-zio a cui riferire l’attività di esame. Anche in questo caso, tuttavia, l’autonomia sta-tutaria può senz’altro riservare al consiglio di amministrazione l’approvazione dei piani, secondo una prassi diffusa soprattutto nelle società quotate

66. 9. La «prevedibile evoluzione» del generale andamento della gestione e le

«operazioni di maggior rilievo». – Mentre il 3° comma dell’art. 2381 c.c. prevede – in sintonia con il 5° comma – che i deleganti siano destinatari di informazioni sul «generale andamento della gestione», non è possibile riscontrare analoga simmetria con riguardo alla «prevedibile evoluzione» della gestione e alle «operazioni di maggior rilievo» per dimensioni o caratteristiche con riguardo sia alla società sia alle controllate (art. 2381, 5° comma, c.c.)

67. Queste ultime informazioni, infatti,

65 Sul punto, v. ABBADESSA (supra, n. 1), 498, per il quale “sembra difficile dilatare il significato di ‘esaminare’ sino al punto di ricomprendervi l’atto deliberativo propriamente inteso”; nel medesimo senso, DE NICOLA (supra, n. 1), 119; MORANDI (supra, n. 32), 681; contra, ANGELICI, “In tema di rapporti fra “amministrazione” e “controllo””, in ABBADESSA (a cura di), Dialogo sul sistema dei controlli nelle società (Torino 2015), 151, per il quale le attività di esame e di valutazione “non possano risolversi in un’opera meramente conoscitiva, e necessariamente debbano tradursi in una deliberazione, quindi in una decisione”; v., altresì, ZAMPERETTI (supra, n. 52), 84, per il quale la norma non preclude inoltre an-che la possibilità di etero-redazione dei piani riservandola al consiglio di amministrazione; NAZZICONE, sub 2380, in NAZZICONE, PROVIDENTI, Società per azioni, amministrazione e controlli (artt. 2380-2409 noviesdecies c.c.) (Milano, 2003), 40; per MOSCO, sub 2381, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali. Commentario (Napoli, 2004), II, 598 i piani devono essere approvati dal consi-glio di amministrazione.

66 Sul punto, si rinvia alle considerazioni di BONELLI (supra, n. 1), 52. 67 Accenno solo alle problematiche che le espressioni contenute nel 5° comma possono comporta-

re all’interprete sia con riguardo ai criteri di selezione delle informazioni riguardanti le operazioni «di maggior rilievo», sia con riferimento all’informativa “di gruppo” che ovviamente presuppone un flusso di informazioni up-stream diretto alla controllante. Mi limito ad osservare piuttosto che, da una parte, i criteri contemplati dal legislatore sono evidentemente laschi: in questo senso ritengo che sia adeguata la scelta del legislatore di lasciare un significativo spazio di discrezionalità in capo a chi è incaricato attivamente della gestione al fine di determinare quali siano le operazioni di cui debbano essere desti-natari i delegati. Assumendo ad esempio che l’operazione in questione consista, in coerenza con le linee programmatiche di sviluppo della società, nella crescita tramite acquisizioni (ma potrebbe ben trattarsi anche di un’operazione sul capitale sociale destinata ad essere proposta ai soci), si può ritene-re che il criterio dimensionale si possa indifferentemente riferire al corrispettivo dovuto per effettuare l’operazione; al fatturato della target; alle quote di mercato che grazie all’operazione la società sarà in grado di ottenere, etc; senza dimenticare, infine, che la norma non chiarisce (se non con il riferimento alla cadenza semestrale indicata quale periodicità “minima” entro la quale debba intervenire l’infor-mativa e derogabile dallo statuto) se l’informativa debba riguardare solo operazioni già perfezionate o in corso di esecuzione.

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sono oggetto di prescrizioni applicabili ai soli amministratori delegati e – non com-parendo nella lettera del 3° comma – potrebbe ritenersi dubbio che, rispetto ad es-se, i deleganti debbano tenere quel comportamento “attivo” che si è visto caratte-rizzare le disposizioni ad essi destinate. In altri termini, delle informazioni relative all’evoluzione della gestione e alle operazioni più rilevanti i deleganti risulterebbe-ro – se si adottasse un’interpretazione letterale delle disposizioni – esclusivamente destinatari ma non “valutatori”.

Le opinioni registratesi sul punto da parte della dottrina sono diversificate. Mentre alcuni autori enfatizzano l’asimmetria tra le due disposizioni mettendo-

ne in luce il difetto di coordinamento 68, per altri la violazione di tale dovere da par-

te dei delegati non comporterebbe alcuna responsabilità in capo ai deleganti: se-condo tale orientamento, dunque, l’asimmetria delle due disposizioni risulterebbe giustificata dal diverso ruolo riconosciuto agli uni e agli altri con la conseguenza che solamente gli amministratori delegati potrebbero essere ritenuti responsabili – quanto all’evoluzione della gestione – per eventuali valutazioni prospettiche ritenu-te positive e poi non rivelatesi tali e – con riguardo alle operazioni di rilievo – in ragione del ruolo di amministratori muniti di delega (e in dipendenza del contenuto di quest’ultima) in forza dell’autonomia e discrezionalità nell’assunzione di deci-sioni imprenditoriali

69. Ciò detto, propenderei, sul punto, per un’altra tesi ancora, in quanto tiene conto

sia del dato letterale (e, in particolare, del riferimento al «generale andamento della gestione»), sia di una lettura sistematica tra il terzo e il 5° comma dell’art. 2381 c.c., sia infine della portata della clausola generale del dovere di agire in modo in-formato e delle prescrizioni dettate dall’art. 2392 con riguardo alla responsabilità degli amministratori

70. Il solo riferimento all’«andamento della gestione», deve infatti ritenersi inclusi-

vo di tutti gli aspetti compresi nell’informativa fornita dai delegati e rispetto ai qua-li non sarebbe giustificata alcuna esclusione. Non mi sembrano sussistere validi ar-gomenti per ritenere che dall’attività di valutazione dei deleganti restino esclusi i profili riguardanti l’evoluzione della gestione, soprattutto nel caso in cui l’infor-mativa – relativa al suo «generale andamento» – faccia emergere dubbi o criticità in merito, oppure qualora ne emergano lacune. Anzi, in questo senso, è certamente da accogliere una lettura sistematica che muova dal principio generale di diligenza (modulato secondo «la natura dell’incarico» e delle «specifiche competenze») e che trova una sua specificazione nella disciplina della redazione del bilancio e, in

68 DI SABATO, Diritto delle società (Milano, 2003), 338. 69 BONELLI (supra, n. 1), 707. 70 ABBADESSA (supra, n. 1), 503; e, altresì, RORDORF, “La responsabilità civile degli amministratori di

s.p.a. sotto la lente della giurisprudenza”, in AA.VV., Studi per Franco di Sabato (Napoli, 2009), IV, t. II, 230.

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particolare, della relazione sulla gestione (art. 2428, 3° comma, n. 6, c.c.) che fa espresso riferimento alla sua evoluzione.

Lo stesso ritengo che si possa sostenere anche con riguardo alle «operazioni di maggior rilievo»: ciò, non tanto per quanto attiene le scelte imprenditoriali di meri-to, bensì in quanto l’esecuzione di un’operazione dovrebbe ben poter essere valuta-ta dai deleganti in ragione della sua compatibilità con l’adeguatezza degli assetti (in particolare organizzativi), con il contenuto dei piani (in particolare di quelli strate-gici), con l’esercizio, infine, delle prerogative riconosciute al consiglio di ammini-strazione per condizionare l’esercizio delle deleghe. Tale lettura mi sembra possa adeguatamente valorizzare – e, secondo la prospettiva accennata anche dotare di uno specifico contenuto – il dovere generale di «agire in modo informato»: con la conseguenza che i deleganti saranno tenuti ad attivarsi in ragione degli esiti dell’at-tività valutativa/di esame che dovrà svolgersi tenendo conto di tutti gli elementi fat-tuali e prospettici contenuti nella reportistica dei delegati, assumendo poi, qualora ne ricorrano i presupposti, opportune iniziative ai sensi dell’art. 2392, 2° comma con riguardo all’impedimento del compimento di atti dannosi per la società e, altre-sì, all’eliminazione e attenuazione delle relative conseguenze.

D’altro canto – e con specifico riferimento agli scenari di crisi – riterrei che questa interpretazione possa ulteriormente valorizzare il ruolo dei, e pertanto re-sponsabilizzare i, deleganti a presidio di situazioni che possano tradursi in un in-giustificato perdurare dell’attività d’impresa o, ancor peggio, nel ritardato fallimen-to

71.

71 Sul punto, rinvio all’importante contributo di SACCHI, “La responsabilità gestionale nella crisi del-l’impresa societaria”, Giur. comm., 2014, I, 304; v., altresì, VICARI, “I doveri degli organi sociali e dei revisori in situazioni di credi di impresa”, Giur. comm., 2013, I, 128 e spec. 136 ss. Il tema è stato am-piamente affrontato in dottrina: STANGHELLINI, “Directors’duties and the optimal timing of insolvency. A reassesment of the “recapitalize or liquidate” rule”, in Il diritto delle società oggi. Tra persistenze e in-novazioni, Studi in onore di Giuseppe Zanarone (Torino, 2011), 731; GUIZZI, “Responsabilità degli amministratori e insolvenza: spunti per una comparazione tra esperienza giuridica italiana e spagnola”, in Studi in onore di U. Belviso (Napoli, 2011), I, 1235; MONTALENTI, “La gestione dell’impresa di fronte alla crisi tra diritto societario e diritto concorsuale”, in questa Rivista, 2011, 820; MIOLA, “Riflessione sui doveri degli amministratori in prossimità dell’insolvenza”, in Studi in onore di U. Belviso (Bari, 2011), I, 609 ss.; MAZZONI, “La responsabilità gestoria per scorretto esercizio dell’impresa priva della prospettiva di continuità aziendale”, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber ami-corum Antonio Piras (Torino, 2012), 813 ss.; ABRIANI, “Le azioni di responsabilità dei confronti degli organi della società fallita”, Riv. dir. impr., 2008, I, 371; BRIZZI, “Responsabilità gestorie in prossimità dello stato di insolvenza e tutela dei creditori”, Riv. dir. comm., 2008, I, 1027; nonché ID., Doveri degli amministratori e tutela dei creditori nel diritto societario della crisi (Torino, 2015), 194 ss. e 313 ss. che distingue tra i doveri di prevenzione dell’insolvenza e quelli attinenti la sua gestione, approfondendo-ne le rispettive problematiche. Si rinvia, altresì, a Cass. 12 marzo 2010, n. 6037, con nota di A.M. PER-RINO, “Amministratore senza deleghe e responsabilità derivante dal compimento di nuove operazioni”, Società, 2010, 1065: la Suprema Corte ha in tale fattispecie affermato la responsabilità di un ammini-stratore privo di deleghe che, dopo aver partecipato a un’unica riunione consigliare, aveva sottoscritto – senza assumere ulteriori informazioni – un bilancio infra-annuale dal quale emergevano dati non veritieri.

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In questo senso, i doveri di valutazione delle informazioni in capo ai deleganti e riguardanti il «generale andamento della gestione» e – se si accoglie la tesi sopra proposta – anche la sua «prevedibile evoluzione» dovrebbero venire in rilievo in ogni momento della vita societaria e in particolare in presenza di cause di sciogli-

mento (e, a tal riguardo, possono senz’altro essere chiamate la fattispecie della so-pravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale e della perdita integrale del capitale sociale) e di elementi che possano mettere in dubbio la sussistenza della

«continuità aziendale» 72; aspetto, quest’ultimo, che riterrei inevitabilmente con-

nesso con il profilo dell’evoluzione della società. In effetti, a tale riguardo, va rile-vato che (i) situazioni di crisi potrebbero progressivamente emergere anche in con-seguenza dell’inadeguatezza degli assetti societari così come di disfunzioni dell’or-ganizzazione aziendale oggetto dell’esame degli amministratori senza deleghe

73; e (ii) limiti al sindacato giudiziario circa la responsabilità degli amministratori senza deleghe in relazione (al mancato) rilevamento dello stato di crisi dell’impresa po-trebbero giustificarsi solo qualora gli amministratori deleganti abbiano rispettato i doveri a essi imposti dall’art. 2381 c.c. facendo emergere, ad esempio, eventuali carenze degli assetti informativi e adoperandosi per proporne adeguate variazio-ni

74. Connesse con la posizione degli amministratori d’imprese in situazioni di crisi e

oggetto di specifica tipizzazione da parte del legislatore fallimentare, sono le nuove regole contenute nell’art. 182-sexies legge fall. le quali meritano, quanto meno, una menzione

75. La norma – accogliendo istanze avanzate dalla dottrina prima della

72 Da ultimo, sul rapporto tra verifica della continuità aziendale e posizione degli amministratori, v. PACIELLO, “Riflessioni a proposito della continuità aziendale”, Riv. dir. comm., 2015, I, 304-308; con riferimento alla portata dell’espressione «prevedibile evoluzione» (della gestione) cui ricorre l’art. 2381, 5° comma, c.c. riecheggiando l’analoga espressione contemplata nella disciplina della relazione sulla gestione (art. 2428, 3° comma, n. 6), c.c.: «evoluzione prevedibile della gestione») si v. sul punto, le recenti considerazioni di BOGGIO, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi. Ricostruzione di una disciplina (Milano, 2007), 348; con specifico riferimento alla portata della norma da ultima citata, cfr. COLOMBO, “Il bilancio di esercizio”, in Trattato Colombo-Portale (Torino, 1994), 7, II, 152; e BAL-ZARINI, “La relazione sulla gestione”, in BIANCHI (a cura di), La disciplina giuridica del bilancio di eserci-zio (Milano, 2001), 984.

73 Per il collegamento operato dalla dottrina tra mantenimento della garanzia patrimoniale e ano-malie dell’organizzazione, v. S. ROSSI (supra, n. 3), 3-5; per rilievi in merito alla ”continuità aziendale”, si rinvia alle considerazioni di SACCHI (supra, n. 71), 309, ove riflessioni in merito al limitato ambito di applicazione della business judgement rule nei confronti degli amministratori privi di deleghe in caso di mancata percezione dello stato di crisi come conseguenza di uno scorretto esercizio del dovere di agi-re in modo informato; cfr, anche, BOGGIO (supra, n. 72), 350-351, ove considerazioni in merito ai pro-fili di responsabilità degli amministratori.

74 SACCHI (supra, n. 71), 309; ROCCO DI TORREPADULA (supra, n. 1), 271 e spec. 297 ss.; per consi-derazioni in tema di applicabilità della business judgement rule agli amministratori privi di deleghe, v, infra, § 10.

75 La norma rappresenta uno degli elementi di emersione del rinnovato rapporto tra diritto societa-rio comune e diritto fallimentare che ha condotto una parte della dottrina a ritenere sussistenti gli ele-

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sua introduzione 76 – introduce un regime di sospensione parziale e temporanea di

alcune disposizioni societarie relative alla perdita del capitale sociale e alle cause di scioglimento. Come detto, tuttavia, la sospensione è parziale, in quanto riguarda esclusivamente gli articoli 2446, secondo e 3° comma, 2482-bis, 4°-5°-6° comma, c.c. e 2447 e 2482-ter e la causa di scioglimento contemplata dall’art. 2484, 1° comma, n. 4, c.c. relativa alla riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale (e la disposizioni di cui all’art. 2545-duosdecies, c.c. nell’ambito delle coo-perative); essa è inoltre temporanea in quanto relativa all’arco temporale che va dalla data del deposito della domanda di ammissione al concordato preventivo (an-che nella sua forma “in bianco” ex art. 161, 6° comma, legge fall.) o della domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (sia nella forma tipiz-zata dall’art. 182-bis, 1° comma, legge fall. sia nel caso di proposta formulata ai sensi del 6° comma dello stesso articolo) fino all’omologazione. Va pertanto tenuta nella dovuta considerazione sia la circostanza che dall’ambito applicativo di tale peculiare regime sfuggono – restando pertanto in vigore anche in presenza dei pre-detti presupposti –disposizioni di legge che possono avere (anche) un significativo impatto sulla posizione degli amministratori privi di deleghe (ad esempio; causa di scioglimento ex art. 2484, 1° comma, n. 2, c.c.; disposizioni penali, come l’art. 217 legge fall.); sia il fatto che è lo stesso art. 182-sexies, 2° comma, legge fall. a preci-sare che, per il periodo anteriore a quello preso in considerazione dal 1° comma, restano comunque applicabile l’art. 2486 c.c. che declina la regola della responsa-bilità solidale in ragione di violazione concernenti uno scorretto esercizio dei poteri gestori in presenza di una causa di scioglimento e sino al passaggio di consegne con i liquidatori.

10. L’applicazione della business judgement rule agli amministratori senza

deleghe. – Sotto il profilo della valutazione della condotta degli amministratori privi di deleghe, meritano ancora un cenno due questioni, la prima delle quali – per il cui inquadramento non posso che rinviare alle trattazioni sistematiche dedicate al

menti per configurare un insieme autonomo di regole che fonderebbero il “diritto societario della cri-si”: in questo senso, su tutti, TOMBARI, “Principi e problemi di diritto societario della crisi”, Riv. soc., 2013, 1160, ora anche in TOMBARI (a cura di), Diritto societario e crisi d’impresa (Torino, 2014), 5; contra, PORTALE, “Verso un “diritto societario della crisi”?”, in TOMBARI (a cura di), Diritto societario e crisi d’impresa (Torino, 2014), 1 ss.; nello stesso senso di Portale, v. altresì NIGRO, Riduzione o perdita del capitale della società in crisi, in www.ilcaso.it, aprile 2014, 10. In punto di analisi dell’art. 182-sexies legge fall., tra gli altri, v. STRAMPELLI, “Capitale sociale e struttura finanziaria nella società in crisi”, Riv. soc., 2012, 605; nonché, MONTAGNANI, “Crisi dell’impresa e impossibilità dell’oggetto sociale”, Riv. dir. comm., 2013, I, 257 ss.

76 Su tutti, cfr. NOBILI-SPOLIDORO, “La riduzione di capitale”, in Trattato Colombo-Portale (Torino, 1993), VI, 1, 195.

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tema 77 – riguarda l’applicazione nei loro confronti della business judgement rule.

In via generale, il principio di insindacabilità del merito delle scelte gestorie in cui, in definitiva, si può cogliere l’essenza della regola giurisprudenziale america-na

78, presenta “sfaccettature” tali da rendere problematica l’individuazione dei suoi elementi caratteristici – quanto meno quando se ne verifica la compatibilità e la portata con le regole dell’ordinamento interno

79 – nonché, a maggior ragione, la sua applicazione agli amministratori privi di deleghe.

Qualora, infatti, si prenda in esame l’applicazione della business judgement rule alla figura degli amministratori senza deleghe – collegandone i principi ai doveri di cui essi sono destinatari (sotto il profilo della valutazione dei flussi informativi e delle loro modalità di acquisizione) e al rapporto tra il modello “organizzativo” della delega e il regime della responsabilità ex art. 2392 c.c. – allora, la questione si fa decisamente più complessa.

In effetti, non vi è uniformità di vedute sul punto. Vi è infatti chi nega che la business judgement rule possa trovare spazio nei confronti di amministratori privi di deleghe, in ragione del fatto che lo spazio di discrezionalità gestionale ricono-

77 Da ultimi, BRIZZI (supra, n. 71), 354 ss.; DONGIACOMO, “Insindacabilità delle scelte di gestione, adeguatezza degli assetti e onere della prova” in AMATUCCI (a cura di), Responsabilità degli amministra-tori di società e ruolo del giudice. Un’analisi comparatistica della business judgement rule (Milano, 2014), 29; CESIANO, “L’applicazione della business judgement rule nella giurisprudenza italiana”, Giur. comm., 2013, II, 941 ss., ove rilievi dell’a. circa il fatto che la riforma del diritto societario non avrebbe in alcun modo scalfito il principio giurisprudenziale dell’insindacabilità delle scelte gestionali; PISCITEL-LO, “La responsabilità degli amministratori di società di capitali tra discrezionalità del giudice e business judgement rule”, Riv. soc., 2012, 1167; CORDOPATRI, “La business judgement rule in Italia e il privilegio amministrativo: recenti correttivi negli USA e in Europa”, Giur. comm., 2010, I, 129. Per un confronto con l’ordinamento tedesco, ove la recente introduzione del § 93, Abs. 1, AktG, ispirata alla bjr di stampo statunitense, v. PORTALE, “La legge azionaria tedesca cinquanta anni dopo”, Riv. soc., 2014, 303; il regime americano è oggetto del lavoro di SEMEGHINI, “Il dibattito statunitense sulla business jud-gement rule: spunti per una rivisitazione del tema”, in questa Rivista, 2013, 206, con particolare ri-guardo al rapporto tra la bjr e il duty of care e con spunti in merito al dibattito italiano sul tema.

78 In estrema sintesi la regola della business judgement rule prevede che (i) le scelte gestorie poste in essere dagli amministratori non siano sindacabili sotto il profilo della loro convenienza e opportuni-tà; (ii) dai risultati negativi della gestione, da un esame ex post, non possono imputarsi agli amministra-tori (potendo rappresentare tale circostanza, piuttosto, una giusta causa per la loro revoca); (iii) il giu-dice può esclusivamente sindacare le modalità, nel rispetto di obblighi specifici e generali, con cui sia-no stati esercitati i poteri discrezionali degli amministratori. Il principio è accolto dalla giurisprudenza italiana che ne fa ampia applicazione: tra le ultime pronunce in materia si ricorda, Trib. Milano, 2 aprile 2013, n. 4562 (non pubbl.); e, ancora, Trib. Milano, 28 marzo 1995, Fallimento, 1985, 1287; Trib. Milano, 26 giugno 1989, Società, 1996, 57; tra le pronunce di legittimità, si ricorda la risalente Cass., 12 novembre 1965, n. 2359, Foro pad., 1965, 1820 e, più di recente, Cass. n. 3652/1997, Foro it., 1998, I, 3247, per cui le scelte inadeguate sotto il profilo economico non sono mai imputabili agli amministratori ex art. 2392 c.c., in quanto norma riguardante solamente la violazione di obblighi giu-ridici.

79 Ben messe in evidenza da SEMEGHINI, “Responsabilità degli amministratori e business judgement rule”, nella relazione presentata durante il seminario di studi "Profili di responsabilità nell’amministra-zione di società di capitali" il cui materiale ho avuto l’opportunità di consultare grazie alla cortesia dell’a.

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sciuto in capo ad essi, e che ne potrebbe giustificare l’applicazione, sarebbe piutto-sto ristretto (e ciò, essenzialmente, in conseguenza della prescrizione di condotte specifiche da parte dell’art. 2381 c.c., con particolare riguardo al dettaglio delle norme che regolano le modalità con cui le informazioni possono, e devono, essere ottenute dai deleganti; nonché alla portata delle attività di esame/valutazione che sulla base di queste ultime i deleganti sono tenuti a compiere)

80. Un’altra corrente di pensiero, invece, reputa applicabile la business judgement rule anche nei con-fronti dei deleganti, alla luce della nuova dimensione “soggettiva” che, specialmen-te dopo la riforma, caratterizza il regime di responsabilità degli amministratori

81 e del rapporto tra la business judgement rule e la prescrizione di obblighi specifici in capo ad essi, in quanto questi ultimi non sarebbe tali da renderla inapplicabile

82. Sarei dell’avviso che, per risolvere la questione, non sia troppo azzardato ipo-

tizzare che si debba considerare la natura dell’attività richiesta agli amministratori senza deleghe, chiedendosi se essa condivida – in qualche misura o sotto qualche profilo – la portata gestoria che caratterizza l’attività degli amministratori destina-tari di deleghe. Da questo punto di vista, riterrei che, di per sé, la business judge-

ment rule – intesa quale schermo alla sindacabilità delle scelte imprenditoriali e al potere discrezionale degli amministratori – non dovrebbe ritenersi preclusa neppure rispetto alla posizione degli amministrazioni deleganti.

Le nuove regole e, in particolare, l’articolazione dei flussi informativi e gli spazi concessi dalla trama delle norme accordano all’attività dei deleganti un significati-vo spazio per l’esercizio di discrezionalità: ciò, sotto il profilo dei rapporti con gli amministratori delegati, della valutazione della qualità delle informazioni ricevute, dell’intervento presso il presidente giustificato dalla presenza di red-flags ricondu-cibili a elementi di rischio

83. In tale senso la previsione di un criterio di adeguatez-

80 In questo senso, ma con specifico riguardo alle situazioni di crisi in cui versa la società, v. MON-TALENTI (supra, n. 71), 828; MOZZARELLI, “Appunti in tema di rischi organizzativo e procedimentalizza-zione dell’attività imprenditoriale”, in AA.VV., Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Li-ber Amicorum Antonio Piras (Torino, 2010), 739-740: mi sembra condivisibile l’opinione dell’a. per cui – con riguardo alla posizione degli amministratori delegati – la business judgement rule non possa essere invocata con riferimento alla predisposizione degli assetti e alla loro adeguatezza.

81 Sul punto, cfr. la visione di ANGELICI (supra, n. 1), 690-691; più di recente, v. ID., “Business jud-gement rule e interesse sociale”, in AMATUCCI (a cura di), Responsabilità degli amministratori di società e ruolo del giudice. Un’analisi comparatistica della business judgement rule (Milano, 2014), 11, ove il collegamento tra applicazione della business judgement rule e sfera soggettiva degli amministratori e, in particolare, tra il dovere di agire in modo informato e “correttezza del procedimento” mediante cui l’informazione viene acquisita.

82 Cfr. VICARI (supra, n. 71), 139-140 per cui il criterio scriminante sarebbe rappresentato dalla pre-senza di un “effetto processo di directorial decision manking” che giustificherebbe l’applicazione della business judgement rule.

83 Questa è d’altro canto la tendenza che si riscontra anche in altri ordinamenti, come quelli an-glosassoni, nei quali si sta diffondendo l’idea che il consiglio di amministrazione sia investito di una vera e propria cultura del rischio, che travalichi gli aspetti meramente finanziari: per una ricostruzione

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za rispetto a cui rapporto la valutazione degli assetti mi pare significativa; come lo sono, d’altronde, anche le informazioni relative all’andamento della gestione.

Accanto a tale profilo, se ne aggiunge un altro: nel senso che le regole al cui ri-spetto i deleganti sono tenuti presentano anche (ulteriori) caratteristiche tali da giu-stificare l’applicazione della business judgement rule nei loro confronti. Sotto que-sto profilo, l’agire degli amministratori deleganti può avere un riflesso anche sulla

gestione: ciò non solamente considerando che, in assenza di deleghe, essi sono pur sempre membri del consiglio di amministrazione e, quindi, investiti dell’intera ge-

stione, ma anche (e soprattutto) in considerazione dell’eventuale incidenza che il loro agire può sortire sull’assetto organizzativo (nel senso di una sua possibile mo-dificazione in caso di valutazione di inadeguatezza e, in tale ipotesi, sia mediante indicazioni/suggerimenti agli amministratori delegati sia, nei casi più estremi, re-vocando le deleghe e adottando nuovi assetti nell’ambito del plenum consiliare).

Se forse non si può concludere con l’affermare che i deleganti siano investiti dell’assunzione del rischio (quanto meno nelle società «chiuse»)

84, si può tuttavia avanzare l’ipotesi che essi contribuiscano – nel rispetto delle regole che governa-no i flussi informativi ex art. 2381 c.c. – a governarla attraverso l’esercizio di po-

teri-doveri che si estrinsecano con scelte connotate da discrezionalità di intervento e che, in definitiva, possono influenzarne la gradazione. In questo senso, mi pare diretto anche quel recente orientamento della dottrina che – intrattenendosi sul rapporto tra rischio d’impresa e doveri degli amministratori – ha ritenuto che l’ampiezza della verifica giudiziale sugli assetti (e, dunque, anche sulla loro valu-tazione da parte degli amministratori privi di deleghe) debba essere necessaria-mente condizionata da diversi fattori: tra questi, ad esempio, la presenza o meno di un sistema di gestione dei rischi (risk-management), con la conseguenza che, in sua mancanza, il controllo “si appunterà sulla solidità logica e la analiticità delle motivazioni spese dall’organo amministrativo per attestare la congruità di una sif-fatta soluzione in rapporto alle ‘dimensioni’ e alla ‘natura’ dell’impresa”, e qualo-ra tale sistema sia supportato da una base informativa coerente, tale sindacato po-trà riguardare “tutt’al più [sul]le eventuali cause del suo malfunzionamento, sulla

di tale tendenza, con riguardo sia al sistema statunitense sia a quello inglese, v. TONELLO, “The next Frontier for Boards, Oversight of Risk Culture”, www.corpgov.law.harvard.edu, 2015, 1 ss.

84 Così, AMATUCCI (supra, n. 4), 373. Il profilo del controllo circa l’assunzione del rischio non veda la dottrina attestarsi su posizioni unanimi: sul punto, v. MONTALENTI, “Sistemi di controllo interno e corporate governance”, Riv. dir. comm., 2012, I, 254; nonché MAUGERI, “Note in tema di doveri degli amministratori nel governo del rischio di impresa non bancaria”, in DI CATALDO-MELI-PENNISI (a cura di), Impresa e mercato. Studi dedicati a Mario Libertini (Milano, 2015), I, 379 ss. Per approfondite con-siderazioni in merito al ruolo gestorio dei deleganti, più accentuato in determinate circostanze, si rin-via a FORTUNATO, “Il «sistema dei controlli» e la gestione dei rischio (a quindici anni dal T.U.F.)”, Riv. soc., 2015, 263; già WEIGMANN, Responsabilità e potere legittimo degli amministratori (Torino, 1974), 195 ss. metteva in luce il dovere degli amministratori di valutare la coerenza tra le scelte strategiche e gli scopi perseguiti dalla società.

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conoscenza (o agevole conoscibilità) delle stesse da parte dell’organo amministra-tivo e sulla conseguente loro negligenza nell’assumere i rimedi idonei a rimuovere le carenze riscontrate”

85. In tale prospettiva, allora, l’applicazione della business judgement rule potrebbe

davvero trovare un ambito di applicazione e, in qualche modo, anche una nuova dimensione. Ciò sarebbe, tra l’altro, in linea con le più recenti elaborazioni della dottrina, nel senso che la regola giurisprudenziale dovrebbe essere apprezzata per lo più in termini «procedimentali», con la conseguenza che l’agire (informato) de-gli amministratori dovrebbe essere valutato alla luce delle modalità e del percorso logico-argomentativo con cui i deleganti assumono le loro decisioni nel plenum consigliare e si fanno parte attiva nell’ambito della disciplina dei flussi informati-vi

86. In tale senso milita anche la funzione mitigatrice della business judgement ru-

le rispetto alla valutazione della responsabilità dei deleganti, coerentemente con l’impostazione che il legislatore ha conferito al regime di responsabilità degli am-ministratori. 87. Ciò potrebbe valere, a maggior ragione, nei casi in cui le attività di valutazione e giudizio richiedano un grado di articolazione particolarmente sofisti-cato, in ragione della complessità organizzativa dell’impresa e degli interessi che coinvolge, come si vedrà in breve.

85 Sul punto, MAUGERI (supra, n. 84), 410. 86 Questo è il profilo messo recentemente in luce da ANGELICI, “Profili dell’impresa nel diritto delle

società”, Riv. soc., 2015, 243. 87 Fermo restando che l’applicazione del principio in parola non può prescindere, in ogni caso,

dalla condotta in concreto tenuta dagli amministratori deleganti, non potendosi al riguardo formulare un criterio generale per stabilirne l’applicazione e dovendo, per forza di cose, procedere ad un esame caso per caso. Ad esempio, nel caso di comportamento omissivo degli amministratori, la business jud-gement rule non credo che possa rappresentare per i deleganti un safe-harbour tutte le volte in cui essi non abbiano esercitato i propri poteri per richiedere informazioni da parte degli amministratori dele-ganti in presenza di segnali, criticità o contraddizioni in relazione ai flussi informativi ovvero per l’ipotesi in cui la loro condotta sia connotata da irrazionalità. In altri termini ritengo che il principio della business judgement rule non possa invocarsi in violazione della clausola generale dell’art. 2381, 6° comma, c.c. come nel caso in cui la valutazione dei deleganti sia stata effettuata senza avere agito in modo informato e avendo completamente omesso di attivare i canali di “stimolo” all’informazione previsti da tale norma. Anche con riguardo agli scenari in cui prima facie la condotta dei deleganti pos-sa apparire tanto grave, non si potrà tuttavia evitare di valutare il grado di irrazionalità di ciascun dele-gante, prendendo in considerazione, tra l’altro, i criteri di valutazione della diligenza prescritti dall’art. 2392 c.c. e, in particolare, la «natura dell’incarico». È in effetti in questi termini che si realizza quella dimensione “soggettiva” alla quale si riferisce ANGELICI (supra, n. 1), 692-693; si v. altresì le considera-zioni di SACCHI (supra, n. 71), 309, ove la constatazione che difficilmente la responsabilità dovuta a carenze organizzative potrà essere addossata ai soli deleganti essendo il dovere di valutazione un one-re del plenum consigliare. Viceversa, dovrebbero rinvenirsi limiti al sindacato giudiziale – con conse-guente applicazione del principio – qualora la valutazione effettuata dagli amministratori deleganti sia risultata inesatta ma sulla base di percorso logico-argomentativo connotato dalla ragionevolezza da rapportarsi tuttavia al caso concreto.

446

11. Norme di rango primario e loro rapporto con la regolamentazione di set-tori (vigilati) nella determinazione dei criteri di valutazione della responsabilità degli amministratori deleganti. – La seconda questione rispetto alla quale mi sono proposto di fare almeno un cenno riguarda la valutazione della responsabilità di soggetti che rivestano la carica di amministratori privi di deleghe in settori in cui – venendo generalmente in rilievo anche interessi di natura pubblica – l’ordinamento ha previsto non solo il presidio di autorità indipendenti ma anche quello, ricono-sciuto in capo a queste ultime, di regolamentare il settore a esse affidato; il che dà vita, di volta in volta, a un corpus di norme di rango secondario il cui rapporto con le fonti primarie non è sempre chiarissimo e che, talora, non risulta pacificamente conciliabile con queste ultime (diritto societario comune o disciplina speciale di ri-ferimento).

Se, in generale, tali elementi contribuiscono a generare complessità dal punto interpretativo e applicativo, uno degli ambiti in cui le criticità possono emergere con maggior decisione mi sembra rappresentato proprio dalla definizione del regi-me di responsabilità degli amministratori senza deleghe con particolare riguardo agli obblighi di vigilanza e al profilo della gestione del rischio

88. Tale conclusione mi parrebbe confermata sia dall’attenzione che la questione ha

recentemente ricevuto da parte della dottrina straniera 89 sia, quanto al regime inter-

no, dalla portata di alcune pronunce (di legittimità) che hanno affrontato tale aspet-to del problema (e su cui immeditamente infra).

Il profilo – che meriterebbe uno spazio ben più ampio di quello che è possibile accordargli in questa sede – riguarda, in particolare, l’individuazione dei limiti ol-tre ai quale la normativa secondaria – con riferimento al suo grado di dettaglio e

88 Per le problematiche emergenti in relazione al complesso rapporto di norme primarie e regola-mentari con riguardo alla posizione degli amministratori senza deleghe, si rinvia alle recenti riflessioni di AMATUCCI, “Vigilanza, gestione dei rischi e responsabilità degli amministratori”, in MOLLO (a cura di), Atti dei seminari celebrativi per i 40 anni dell’istituzione della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, Quaderni Giuridici Consob, ottobre 2015, 53 ss. e spec. 65-68, ove rilievi in merito alla pos-sibile inclusione, in via interpretativa, nella disciplina degli assetti adeguati (quanto meno delle società quotate) di un sistema di gestione dei rischi. Tale sistema dovrebbe fondarsi, secondo il parere dell’a., su disposizioni diverse dall’art. 2381 c.c. e in particolare sugli articoli 2409-octiesdecies, 5° comma, lett. b); 2428, 1° comma e 2428, 3° comma, n. 6 bis, c.c. Per riflessioni circa i caratteri della delega nell’ambito della disciplina degli intermediari finanziari, v. PASQUARIELLO, “Le deleghe di gestione della SICAV”, Contr. impr., 2002, 1103.

89 Significative in tale senso, le considerazioni di HARRIS-CALIENDO, “Who says the Business Judge-ment Rule does not apply to directors of New York Banks?”, Banking L.J. 493 (2001), 118, ove un commento critico degli aa. in merito ad alcune pronunce giurisprudenziali che – in applicazione della legge dello stato di New York – hanno affermato che la “presunzione” della business judgement rule non potrebbe trovare applicazione nei confronti di amministratori non esecutivi attivi in società banca-rie; nonché, LUTTER, “Bankenkrise Und Organhaftung”, Finanzkrise Und Wirtschaftsordnung, 2009, 77-85 con particolare riguardo ai rapporti tra le fonti nazionali (Kreditwesengesetz – KWG) e internaziona-li (con particolare riguardo alle linee guida del Comitato di Basilea, pubblicate in data 8 luglio 2015 nella loro versione aggiornata).

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alla sua coerenza sistematica con le fonti primarie – non possa spingersi oltre. Vi è infatti l’evidente rischio di travalicare l’obiettivo primario dell’integrazione del modello di responsabilità e di giungere a derogare il regime di diritto comune e del-la disciplina speciale di fonte primaria. A questo riguardo, ritengo che una delle possibili angolazioni da cui esaminare il fenomeno possa consistere nell’esame de-

gli effetti della disciplina secondaria rispetto alla valutazione della responsabilità degli amministratori privi di deleghe: ciò potrebbe, in particolare, consentire di comprendere se la maggiore analiticità della normativa regolamentare si limiti a incrementare il grado di diligenza (e, più in generale, i doveri) dell’organo di ge-stione (in sé considerato), ovvero se essa possa finire per diversificare le posizioni di deleganti e deleganti, e i loro reciproci rapporti, all’interno del consiglio di ammini-strazione, con conseguente “incidenza” delle regole di diritto societario comune

90. Con riferimento al settore bancario, si può ritenere, in estrema sintesi, che il re-

gime regolamentare predisposto dalla Banca d’Italia inevitabilmente renda il rap-porto deleganti-delegati maggiormente rigido rispetto a quello contemplato dal di-ritto comune e che, pertanto, anche i doveri e le responsabilità degli amministratori finiscano per tale motivo ad assumere una nuova fisionomia

91. Le caratteristiche del modello informativo contemplato dal diritto societario comune, infatti, assu-mono una nuova dimensione, sino ad esasperarsi, nel settore bancario: ciò sia in ragione del fatto che il ruolo degli amministratori privi di deleghe è investito di una nuova funzione diretta al controllo dei rischi tipici dell’attività bancaria; sia in ra-gione del fatto che la presenza di un’autorità di vigilanza non può che comportare un’inevitabile rimodulazione della dimensione della responsabilità dei deleganti nei confronti di quest’ultima (e, in questo senso, quanto si ricava dall’art. 5, 1° comma, t.u.b., nella previsione degli obiettivi per l’esercizio dei poteri di vigilanza mi pare davvero significativo).

Dall’esame delle disposizioni regolamentari, mi pare potersi innanzitutto ricavare che è il mercato di riferimento (e i differenti interessi che lo animano) a giustificare una diversa modulazione del regime di responsabilità per gli amministratori deleganti e che, infatti – e coerentemente – tale aspetto sia oggetto anche della disciplina spe-ciale di rango primario, laddove si consideri che l’art. 26 t.u.b. – prescrivendo, tra gli altri, requisiti di professionalità per gli amministratori, a loro volta poi specificati

90 Per una riflessione approfondita in merito al rapporto tra rango della fonte e gerarchia dei valori, si rinvia a TERRANOVA, “I principi e il diritto commerciale”, Riv. dir. comm., 2015, I, 199 ss.

91 Cfr. BANCA D’ITALIA, Circolare n. 229/1999, come modificata, ripubblicata con modifiche lo scor-so anno, nonché le successive “Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e di governo so-cietario delle banche” che incidono in varia misura sulle funzioni dell’organo amministrativo. Le speci-ficità della disciplina dei doveri degli amministratori del settore bancario trovano una spiegazione nel peculiare regime della struttura patrimoniale dell’impresa bancaria e dalla necessità di neutralizzare il rischio sistemico ossia il c.d. “effetto domino” che potrebbe verificarsi nel caso in insolvenza di una banca rispetto alle altre in ragione delle strette relazioni sul mercato inter-bancario; si tratta di aspetti messi in evidenza, di recente, da MAUGERI (supra, n. 84), 385-386.

448

dalla regolamentazione ministeriale 92 – rappresenta un ulteriore raccordo tra la figura

degli amministratori e quella dell’attività dell’impresa bancaria. Ciò mi parrebbe confermato da varie disposizioni regolamentari (cfr., in partico-

lare, Titolo IV, Cap. 11, sez. II, art. 1.1): i membri del consiglio di amministrazione sono investiti di ulteriori doveri rispetto a quelli contemplati dal diritto comune, quali quelli relativi all’approvazione «[de]gli orientamenti strategici e [del]le poli-tiche di gestione del rischio» e la conoscenza e approvazione delle «modalità attra-verso le quali i rischi stessi sono rilevati e valutati»; vi è, inoltre, un ampliamento della sfera di conoscibilità dell’area attinente alla gestione (e, con essa, implicita-mente, della responsabilità), posto che essi devono anche «essere consapevol[i] dei rischi a cui la banca si espone»; ancora: muta – non solamente dal punto di vista terminologico – la tipologia di attività richiesta agli amministratori, alla luce del fatto che la valutazione degli assetti lascia spazio a una vera e propria attività di ve-rifica dell’alta direzione affinché quest’ultima definisca l’assetto dei controlli in-terni «in coerenza con la propensione al rischio prescelta»; è, infine, previsto un incisivo potere sull’allocazione di compiti e responsabilità, laddove le disposizioni regolamentare impongono – rispetto ai meccanismi di delega – un obbligo di revi-sione nel caso in cui tale distribuzione non sia stata effettuata in modo chiaro e ap-propriato e la tipizzazione della facoltà di attivare tutti i possibili canali informativi tra cui spiccano quelli con i comitati interni investiti di regolare la gestione del ri-schio. Ciò risulta tra l’altro in linea con le recenti indicazioni del Comitato di Basi-lea le cui linee-guida hanno posto una significativa enfasi in merito alla necessità che i componenti del consiglio di amministrazione di una banca, anche se non de-stinatari di deleghe, debbano essere in grado di comprendere il mercato in cui ope-rano con particolare riferimento al proprio ruolo di supervisione e alla capacità di esercitare valutazioni prudenti e oggettive in merito agli affari della banca

93. Considerando il tenore delle disposizioni richiamate, non parrebbe corretto –

almeno con riferimento ai doveri e alla responsabilità dei deleganti – giungere a conclusioni affrettate circa l’impatto derogatorio delle disposizioni regolamentari rispetto alle norme del diritto societario comune. Non v’è traccia, infatti, di conflit-to o di incompatibilità tra le prime e le seconde: piuttosto, deve aversi riguardo a tale rapporto come a un innesto di due sistemi che si integrano vicendevolmente anche se non sempre in modo armonioso.

92 Decreto 18 marzo 1998, n. 161 del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica.

93 BASEL COMMITTEE ON BANKING SUPERVISION, Corporate governance principles for banks, July 2015, Principle 2 (“Board members should be and remain qualified, individually and collectively, for their positions. They should understand their oversight and corporate governance role and be able to exer-cise sound, objective judgment about the affairs of the bank”), 13; tale indicazione si riflette, tra l’altro, nelle modalità di selezione dei non-executive directors (Principle 2, § 51).

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In questo quadro, s’inserisce – meritando dunque un richiamo – la pronuncia della Suprema Corte relativa al noto caso Antonveneta nell’ambito della quale è stata affermata la responsabilità degli amministratori privi di deleghe

94. In questo senso, l’efficace governo dei rischi, caratterizzanti le diverse aree di attività della banca, può essere assicurato solamente attraverso il corretto adempimento degli obblighi di assunzione di informazioni; coerentemente con tale obiettivo, viene prescritto un ruolo fortemente attivo degli amministratori privi di deleghe (circo-stanza questa di per sé non in contraddizione con quanto emerge dal modello di di-ritto comune) rispetto ai quali, come rilevato dalla Cassazione, vi è il dovere di at-tivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio del-le scelte compiute dagli organi esecutivi; ciò, in particolare, sia (a) con riguardo alla, e in funzione della, valutazione delle relazioni degli organi delegati; sia (b) con riferimento all’esercizio dei poteri collegiali di direttiva e avocazione concer-nenti operazioni rientranti nella delega. In ragione di queste considerazioni, è com-prensibile che la responsabilità degli organi deleganti di imprese bancarie debba essere valutata da una diversa prospettiva che colloca il sistema di regole di diritto comune alle sue estreme conseguenze. Se, dunque, dall’art. 2381 c.c. emerge un ruolo necessariamente attivo degli amministratori deleganti ma viene ritagliato uno spazio per valutare discrezionalmente la propria iniziativa, nel settore bancario la discrezionalità viene compressa in modo evidente sia dal richiamo alla necessaria conoscenza al “business bancario”, sia in ragione della compartecipazione alle de-cisioni di strategia gestionale, sia in funzione del ridotto rilievo che vengono ad as-sumere le segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati

95.

94 Cass., 5 febbraio 2013, nn. 2737, 2738 e 2739, Riv. dir. comm., 2014, II, 133, con nota di CIC-CHINELLI, “Il dovere di agire in modo informato nell’attività bancaria a seguito di una recente pronuncia della Cassazione”. Nell’ambito di uno dei contenziosi relativi alla vicenda dell’acquisizione della Banca Antoniana Veneta S.p.a. in assenza della preventiva autorizzazione della Banca d’Italia, il caso, giunto sino in Cassazione, ha visto il ricorso di due componenti della Banca Popolare Italiana nei confronti delle sanzioni irrogate ai sensi dell’art. 144 t.u.b. dalla Banca d’Italia e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze in ragione della violazione del dovere di agire informati in capo ai non esecutivi. I ricor-renti, tra i motivi di ricorso, hanno indicato omissioni di motivazione con riguardo all’applicazione de-gli artt. 2392 e 2381 c.c., affermando (i) l’assenza di giustificazioni sulle ragioni per cui il dovere di impedire fatti pregiudizievoli, e di eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose, verrebbe in con-siderazione nel caso di specie in ragione del fatto che non è stata dimostrata la conoscenza in capo ai ricorrenti di fatti pregiudizievoli; (ii) con specifico riguardo poi alla responsabilità degli organi delegan-ti, la mancanza di un dovere di vigilanza sul generale andamento della gestione, “disancorato” dalle informazioni relative alla gestione della società fornite dagli organi delegati in ambito consigliare; cen-surando, infine (iii) la carenza di un dovere in capo ai deleganti di richiedere informazioni su opera-zioni di competenza dell’organo delegato e sulle quali i primi non dispongono di elementi atti ad evi-denziarne profili di anomalia.

95 Da qui discende l’indicazione della Cassazione la quale ha ritenuto che gli amministratori privi di deleghe – a fronte di affidamenti sospetti in quanto di importi consistenti e concessi a persone fisi-che – avrebbero dovuto approfondire i motivi per cui quei finanziamenti venivano concessi rilevando l’intento di addivenire all’acquisizione della banca Antonveneta eludendo il regime autorizzatorio di

450

Resterebbe tuttavia da verificare – profilo, questo, sul quale la Suprema Corte non si è intrattenuta – se la sfera di conoscibilità degli amministratori privi di dele-ghe possa superare – nonostante il loro ruolo attivo nella raccolta di informazioni – l’eventuale condotta reticente dei componenti dell’alta amministrazione.

Merita menzione, con riguardo al settore assicurativo, anche il caso Alpi Assi-

curazioni, rispetto al quale la Cassazione – pur con riferimento al previgente regi-me dell’art. 2392 c.c. – si è attestata su posizioni non molto diverse da quanto sin qui si è avuto modo di riscontrare con riferimento alla posizione degli amministra-tori privi di deleghe

96. Anche in tale circostanza, infatti, la Suprema Corte ha rite-nuto irrilevante la mancanza di attribuzione di deleghe in presenza – senza che gli amministratori si fossero attivati – della violazione delle regole dettate a presidio del buon funzionamento delle imprese assicurative [e, nel caso di specie, il riferi-mento al mercato assicurativo è stato esplicito nella mancata osservanza di una legge speciale, così come chiarita da una circolare dell’(allora esistente) ISVAP

97]

Banca d’Italia e, pertanto, la sua istruttoria circa i profili di impatto dell’operazione sulla situazione del-la Banca Popolare Italiana, sul suo margine di disponibilità per gli investimenti e sull’adeguatezza pa-trimoniale rispetto al coefficiente di solvibilità. La Suprema Corte ha avuto modo di pronunciarsi, an-che di recente, in punto di responsabilità degli amministratori senza deleghe e, in particolare, del pre-sidente del consiglio di amministrazione di una banca: cfr. Cass. 5 marzo 2015, n. 4502, con nota di PORTOLANO-BUSANI, “Doveri e responsabilità degli amministratori non esecutivi di una banca”, Società, 2015, 774; nonché con nota di SACCO GINEVRI, “Ruolo del presidente di società bancaria e gestione dei servizi di investimento”, Riv. trim. dir. ec., 2015, II, 30 ss., ove rilievi circa il fatto che il presidente del consiglio di amministrazione di società bancaria, essendo dotato di un ampio raggio d’azione, ve-drebbe incrementate “… le probabilità di venire in possesso (nel corso dell’attività istruttoria che gli è propria) di informazioni ulteriori e diverse rispetto a quelle accessibili agli altri consiglieri non esecutivi, e quindi di percepire ‘segnali d’allarme’ o persino di ‘venire a conoscenza’ di fatti organizzativi o ge-stori censurabili”.

96 Si v. altresì Cass. 11 novembre 2010, n. 22911, con nota di NAZZICONE, Foro it., 2011, n. 6, 1686; nonché, Cass., 27 aprile 2011, n. 9384, Giust. civ., 2011, 6, 1431. La vicenda cui ci si riferisce nel testo ha avuto origine negli anni ’80 sotto il regime del previgente art. 2392 c.c. e riguardava le sanzioni irrogate dall’autorità di vigilanza (già ISVAP) nei confronti di una compagnia assicurativa per il fatto di avere esercitato un ramo di attività non autorizzato in violazione della Circolare ISVAP 8 giu-gno 1987, n. 76. In seguito all’iniziativa di un amministratore privo di deleghe la sanzione era stata impugnata e successivamente confermata, in misura ridotta, dal pretore di Milano, nel 1994. Il Tribu-nale ha successivamente confermato la responsabilità di tutti gli amministratori e così ha fatto la Corte di Appello. Nel ricorso in Cassazione, infine, il ricorrente faceva rilevare la violazione e la falsa appli-cazione degli artt. 2392 e 2393 c.c. in considerazione dell’omessa verifica relativa alla sua partecipa-zione al consiglio ma senza deleghe e dell’omesso accertamento circa la sua attività di vigilanza sul generale andamento della gestione. La Suprema Corte, tuttavia, rigettava il ricorso non dando alcun rilievo al difetto di delega e sottolineando la centralità della funzione amministrativa, anche con ri-guardo alla posizione degli amministratori privi di deleghe, rispetto all’esercizio di un’attività non auto-rizzata trattandosi di una “vistosa deviazione dai limiti segnati dalla disciplina di settore” che è incon-cepibile possa verificarsi senza l’apporto, o al di fuori del controllo, dell’organo a cui compete la ge-stione dell’attività sociale.

97 I riff. sono all’art. 8, legge 10 giugno 1978, n. 295 (ma v. ora l’art. 1, 1° comma, lett. tt), d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, che ha introdotto il cod. ass. private in relazione alla definizione di ramo di

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ritendo dunque gli amministratori responsabili per non essersi attivati in una fatti-specie in cui lo sviamento dell’attività assicurativa costituiva “un fenomeno di por-tata tale da non poter sfuggire all’attenzione degli amministratori sprovvisti di de-lega, indipendentemente dalla loro durata in carica”.

12. Cenni in merito ai doveri e alle responsabilità dei deleganti nella società

a responsabilità limitata. – Meno sofisticato sotto il profilo dell’articolazione delle disposizioni normative, ma affatto semplice da decifrare, è il sistema di responsabi-lità contemplato per gli amministratori dalle regole dettate per la società a respon-sabilità limitata

98. Tale modello – che prescinde da qualsivoglia riferimento alla diligenza professionale – si compone delle prescrizioni dell’art. 2476, 1° comma, c.c. con la previsione della responsabilità solidale degli amministratori nei confron-ti della società per «i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società», fatta salva in ogni caso la dimostrazione di essere esenti da colpa e la possibilità di far constare il proprio dissenso

99; nonché di quanto previsto dall’art. 2475, 1° e 2° comma, c.c. ai sensi del quale se la gestione è affidata a più persone il modello legale è quello del consiglio di amministrazione (cfr. 3° comma)

100.

assicurazione) e alla Circolare ISVAP 8 giugno 1987, n.76. Sulla natura delle circolari, v. CATELANI, “Aspetti e attualità delle circolari normative della pubblica amministrazione”, Riv. trim. dir. pubbl., 1993, 4, 999; di recente, si v. la pronuncia del Cons. Stato, 15 ottobre 2010, n. 7521, 2010, che si intrattiene sulla natura delle circolari quali atti diretti a organi e uffici periferici ovvero sotto-ordinati che non hanno né valore normativo, né provvedimentale.

98 Sul punto, è inevitabile il rinvio a ZANARONE, “Art. 2476, Della società a responsabilità limitata (artt. 2475-2483)”, in Commentario Schlesinger (Milano, 2010), II, 1046. Si v. altresì M. RESCIGNO, “La responsabilità per la gestione: profili generali”, in IBBA-MARASÀ (diretto da), Trattato delle società a re-sponsabilità limitata, L’amministrazione. La responsabilità gestoria (Padova, 2012), V, 183, per il quale la complessità del sistema dettato per la s.r.l. discende dalla variabilità soggettiva (con riguardo ai pos-sibili destinatari delle regole sulla responsabilità da gestione) e dalla “struttura dei modelli di gestione della s.r.l.”; cfr., altresì, ABRIANI, sub 2476, in BENAZZO-PATRIARCA (diretto da), Codice commentato del-le s.r.l. (Torino, 2006), 379.

99 Il legislatore ha dunque lasciato spazio a un modello almeno all’apparenza più semplice e che – stando alla lettera della legge e in linea con l’autonomia delle regole del tipo – neppure prevede un richiamo, diretto o entro i limiti di compatibilità, al regime della società per azioni. Ciò, per l’appunto, potrebbe essere sintomatico del tentativo del legislatore della riforma societaria di dotare la società a responsabilità limitata di un nucleo di regole del tutto autonome, sebbene vi siano elementi – come si vedrà a breve – tali da poter quanto meno dubitare di tale circostanza.

100 Nel risolvere le questioni interpretative che pongono tali regole, a mio avviso, non si può omet-tere di considerare, in via generale, il diverso “disegno” che il legislatore ha voluto attuare nel ridefini-re la governance della società a responsabilità limitata laddove, per quest’ultimo tipo, si prevede la possibilità di allontanarsi dal metodo strettamente collegiale (nel senso tradizionale del termine). Infat-ti, gli amministratori, anche se sono una pluralità, non necessariamente devono operare come membri di un organo (salve le ipotesi dell’art. 2475 c.c.): possono operare all’interno di un consiglio ma anche individualmente secondo le regole tipizzate per le società di persone. Da qui la necessità di compren-

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Pare evidente che le regole dettate per la s.r.l. si atteggino in termini (almeno parzialmente) diversi – ponendo a loro volta distinte questioni interpretative – ri-spetto al regime contemplato per la s.p.a.

Ciò in quanto: (i) non vi è alcun riferimento a specifici parametri sulla base dei quali valutare la responsabilità degli amministratori mancando riferimenti a compe-tenze o incarichi ricoperti all’interno della società; (ii) manca qualsiasi prescrizione che detti agli amministratori criteri relativi alla loro modalità di agire, non essen-dovi tra l’altro alcun richiamo al dovere di agire in modo informato; (iii) la respon-sabilità degli amministratori viene attenuata attraverso la previsione di meccanismi assimilabili (ma non del tutto coincidenti) con quelli contemplati dall’art. 2392 c.c. (in particolare: dimostrazione di essere esenti da colpa supportata dalla (sola) mani-festazione del proprio dissenso in dipendenza della conoscenza della prossima ese-cuzione dell’atto dannoso); (iv) non vengono espressamente prescritti doveri di in-tervento finalizzati alla rimozione degli atti e/o eventi dannosi; così come (v) mec-canismi di esclusione e/o di attenuazione della responsabilità solidale analoghi a quelli discendenti dalle «attribuzione proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite a uno o più amministratori»; e, infine, (vi) è assente un espresso riferimento all’attribuzione di deleghe

101. Con specifico riferimento al rapporto tra s.r.l. e modello organizzativo della de-

lega, la dottrina è divisa tra l’orientamento maggioritario che vede nella delega un meccanismo “fisiologico” e caratterizzante, in generale, l’organizzazione d’impresa (specie di quella complessa ma a prescinderne dal tipo), ritenendo pertanto che essa può trovare applicazione anche nelle società a responsabilità limitata, con la conse-guente necessità di attenuare il giudizio di responsabilità sugli organi delegati

102; e

dere se – alla luce di tali marcate differenze – i principi e le regole dettate per la società per azioni possano essere applicati in via analogica oppure siano l’espressione di principi generali che trovino pertanto applicazione anche alla società responsabilità limitata senza il ricorso all’analogia o, ancora, non trovino cittadinanza in questo tipo societario per ragioni legate ai suoi nuovi tratti tipologici e, in particolare, in considerazione del fatto che, nel tipo, non è presente (almeno nella maggioranza dei casi) una vera e propria dialettica tra “proprietà” e “potere”. D’altro canto, non può omettersi di con-siderare che anche le società a responsabilità limitata possono adottare sistemi di amministrazione pla-smati sulla disciplina della società per azioni: ciò dipende ovviamente dalle caratteristiche delle singole imprese (ivi inclusa la loro dimensione e complessità organizzativa) che possono sfruttare gli spazi la-sciati all’autonomia privata. In questo senso, lo statuto può prevedere che gli amministratori possano essere nominati solamente tra non soci, così derogando al regime di default del 1° comma dell’art. 2475 c.c.; e, dall’altra parte, non adottare le modalità di amministrazione individuale né derogare alle regole della collegialità come consentito dal 3° e 4° comma della medesima disposizione. In tale sen-so, una possibile equiparazione tra il sistema della società per azioni e quello della società a responsa-bilità limitata potrebbe non essere del tutto infondato.

101 In effetti, le lacune nella regolamentazione di vari aspetti del regime dei doveri e delle respon-sabilità degli amministratori sono un tratto caratterizzante il tipo come rilevato da ANGELICI, “Note sulla responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata”, Riv. soc., 2007, 127.

102 In questo senso, v. ZANARONE, “Art. 2475, Della società a responsabilità limitata (artt. 2475-2483)”, in Commentario Schlesinger (Milano, 2010), II, 970-971 e spec. in nt. 98; CAGNASSO, “La so-

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quegli autori per i quali la delega – pur non incompatibile con l’articolazione del-l’organo di gestione – sarebbe priva di qualsiasi valenza organizzativa nella società a responsabilità limitata: la ricaduta consisterebbe nel fatto di non poter dispiegare effetti sul regime di responsabilità degli amministratori deleganti e di non consenti-re ai deleganti di richiamare, sotto tale profilo, il regime dell’informativa procedi-mentalizzata contemplato per la società per azioni

103. A mio avviso, la questione deve risolversi in ragione del concreto assetto di go-

vernance adottato di volta in volta dalla società a responsabilità limitata. Se è pur vero, infatti, che il sistema della società a responsabilità limitata si compone ora di una fisionomia autonoma e distinta rispetto alle regole della s.p.a., va anche rileva-to che – sotto taluni profili almeno – essa non risulta del tutto autosufficiente. A questo proposito, il ricorrere di una serie di elementi (quali, innanzitutto, l’adozio-ne di un sistema di amministrazione analogo a quello contemplato dal modello “tradizionale” della s.p.a., con pluralità di amministratori e in composizione colle-giale, nonché la nomina di amministratori non soci, scelti sulla base dello loro ca-pacità tecnico-professionali) non può che suggerire (e giustificare) una lettura ana-logico-estensiva delle disposizioni degli artt. 2381 e 2392 c.c. La prima, con ri-guardo sia alle regole dettate per procedimentalizzare i flussi informativi (e, pertan-to, alla clausola generale relativa all’agire informato), sia all’esame di adeguatezza degli assetti che, come ben messo in luce, rappresentano pur sempre un contenuto minimale del precetto incombente sugli amministratori

104. Lo stesso vale anche con riguardo alla valutazione della loro diligenza alla luce dei criteri ivi contempla-ti e, in relazione agli amministratori deleganti, alle modalità di attenuazione/eli-minazione del vincolo di responsabilità solidale

105.

cietà a responsabilità limitata”, in Trattato Cottino (Padova, 2007), IV, 229-230 (con posizione riveduta rispetto al suo, “Brevi note in tema di delega di potere gestorio nelle società di capitali”, Società, 2003, 803); RIVOLTA, “I regimi di amministrazione della società a responsabilità limitata”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gianfranco Campobasso (Torino, 2006), 3, 527; DI NANNI, “L’amministrazione ed i controlli nella nuova società a responsabilità limita-ta”, in MIOLA (a cura di), La «nuova» società a responsabilità limitata (Napoli, 2005), 211 per cui la co-stituzione di organi delegati può essere prevista per statuto e in questo caso “si applica per intero la disciplina della delega, anche ai fini della responsabilità”; PICCIAU, “Appunti in tema di amministrazio-ne e rappresentanza”, in FARINA-RACUGNO-SERRA (a cura di), La nuova s.r.l. Prime letture e proposte interpretative (Milano, 2004), 236.

103 È questa la tesi di BARACHINI (supra, n. 1), 201, nt. 64, che equipara pertanto – sotto il profilo della responsabilità – il trattamento delle deleghe atipiche nella società per azioni (non oggetto di au-torizzazione assembleare e non regolate dall’art. 2381) e alle deleghe attribuite nell’ambito del consi-glio di amministrazione nella s.r.l. (per le quali l’attività di controllo si atteggerebbe quale standard co-me nel regime previgente).

104 RESCIGNO (supra, n. 98), 193-194. 105 Suggerisce l’adozione dell’analogia, ZANARONE (supra, n. 100), 970; propendono invece per un

criterio estensivo, ANGELILLIS-SANDRELLI, sub 2476, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da) e BIANCHI-NOTARI (a cura di), Società a responsabilità limitata, Commentario alla riforma delle società (Mila-

454

Con riguardo a quest’ultimo aspetto, una delle questioni più dubbie riguarda l’obbligo di intervento in capo agli amministratori rispetto al compimento di atti dannosi: infatti, l’art. 2476 c.c. – a differenza del 2° comma dell’art. 2392 c.c. – non ne fa menzione alcuna, limitandosi a prescrivere la manifestazione del dissenso ai fini dell’esenzione di responsabilità.

Sul punto, non mi trova pienamente d’accordo la dottrina che ha negato la pos-sibilità di applicare in via analogica il 2° comma dell’art. 2392 c.c., con la conse-guenza di ritenere che i deleganti non siano tenuti a intervenire rispetto a eventi dannosi per la società

106. In via generale, sono dell’avviso che a fronte del dato te-stuale dell’art 2475, 1° comma, ultima parte, c.c. sia possibile suggerire comunque l’applicazione delle disposizioni in tema di s.p.a. sotto il profilo della responsabilità degli amministratori fino a riconoscere a queste ultime – e con riguardo a questo aspetto – una funzione “integrativa” delle norme della s.r.l. D’altro canto, se si ri-tiene compatibile con la società a responsabilità limitata il meccanismo delle dele-ghe con rilevanza organizzativa – e con esso sia la disciplina dei flussi informativi, sia i meccanismi di “condizionamento” della delega ex art. 2381, 3° comma, prima parte, c.c. – ritengo altresì necessario che la diligenza dei deleganti venga valutata alla luce delle eventuali iniziative intraprese per l’impedimento o la rimozione del danno. Una diversa soluzione finirebbe tra l’altro per deresponsabilizzare i dele-ganti andando, per certo verso, a causare una sorta di “corto-circuito” quanto meno se si abbia riguardo all’adozione del modello di amministrazione pluripersonale da parte di società a responsabilità limitata di grandi dimensioni.

Credo, infine, che meriti spazio una riflessione alla luce di recenti pronunce di merito in tema di responsabilità degli amministratori non esecutivi nell’ambito del-la società a responsabilità limitata

107. La giurisprudenza ha infatti affermato, almeno in un’occasione, che la disciplina

della responsabilità degli amministratori senza deleghe nella società a responsabilità limitata è del tutto autonoma rispetto a quella prevista per la società per azioni. Si tratterebbe, pertanto, di due modelli di responsabilità diversi – in dipendenza del di-verso rapporto tra proprietà e controllo riscontrabile nei due tipi – e, in quanto tali, non idonei a consentire applicazioni delle regole dell’uno nell’ambito dell’altro.

Partendo da tale assunto, i giudici del merito (i) hanno negato qualsiasi rilevan-

za alla delega, quale strumento a rilievo organizzativo in funzione di limitazione

no, 2006), 682. Con riferimento al dibattuto profilo dell’estensione analogica alla s.r.l. della disciplina dettata nell’ambito della società per azioni, v. ZANARONE, “La clausola di amministrazione disgiuntiva nella società a responsabilità limitata”, Riv. soc., 1979, 90 ss.; nonché SACCHI, “Sulla delega agli amministratori di società a responsabilità limitata della facoltà prevista dall’art. 2443 c.c.”, Riv. soc., 1984, 852 ss.

106 Il richiamo è ancora ad ANGELILLIS-SANDRELLI (supra, n. 105), 682-683. 107 Il rif. è a Trib. Verona, 31 ottobre 2013, commentata da STABILINI, Società, 2014, 99 ss.; e, altre-

sì, con nota di BEI, “La responsabilità degli amministratori non esecutivi nella s.r.l.: tra diritto di acqui-sizione delle informazioni e dovere di vigilanza generale”, ivi, 2014, 1205 ss.

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della responsabilità del delegante: gli amministratori non esecutivi finiscono per-tanto per rispondere solidalmente con gli amministratori delegati, a prescindere dal fatto che gli illeciti fonte di danno siano o meno collegati all’esercizio di attribu-zioni proprie di un comitato esecutivo, o di funzioni attribuite a uno o più ammini-stratori delegati; (ii) hanno ritenuto sussistente la responsabilità dei deleganti, in ragione del fatto di essere rimasti inerti – nel caso di specie – davanti al verificarsi di una causa di scioglimento; (iii) hanno affermato la presenza in capo agli ammi-nistratori deleganti di un dovere generale di vigilanza: tale dovere, in particolare, subirebbe una parziale attenuazione qualora sia in carica un collegio sindacale, po-sto che in tale caso non potrebbe pretendersi che gli amministratori non esecutivi abbiano contezza delle informazioni discendenti dall’esercizio delle funzioni di controllo (contabile); (iv) con argomentazione che ritengo discutibile (in quanto prova “troppo”), hanno collegato tale dovere generale al diritto di accesso ai do-

cumenti da parte dei soci non amministratori: si è pertanto affermato che, avendo i soci diritto (ex art. 2476, 2° comma, c.c.) di ottenere dagli amministratori notizie sugli affari sociali, e di consultare i documenti, questo diritto dovrebbe implicita-mente essere riconosciuto, a maggiore ragione, anche ai non esecutivi; (iv) in un tentativo di attenuazione della responsabilità degli amministratori privi di deleghe, hanno infine ritenuto che essi sarebbero tenuti ad effettuare indagini conoscitive, per il corretto assolvimento dei loro doveri, solamente in presenza di “circostanze oggettive che ne palesino la necessità inducendo a dubitare dell’efficacia del con-trollo svolto da parte del collegio sindacale e della correttezza dell’operato degli organi deleganti”.

Si tratta di una decisione che risulta, per certi versi, criticabile, soprattutto in considerazione della ricostruzione sistematica proposta che, a dire il vero, non ap-pare caratterizzata da un estremo rigore. In ogni caso, tale pronuncia – se confer-mata da altri arrêt di analogo orientamento – potrebbe avere un effetto piuttosto dirompente rispetto all’interpretazione delle regole in commento, potendo compor-tare un considerevole ampliamento dell’area di responsabilità degli amministratori senza deleghe nella s.r.l. Ciò, a maggior ragione, dovrebbe valere qualora si abbia riguardo alla possibile adozione del modello di amministrazione plurisoggettiva da parte di società a responsabilità limitata a ristretta compagine sociale con eventuale coincidenza tra tutti i, o parte dei, soci con i membri dell’organo di gestione e in presenza del ricorso allo strumento della delega che – per le ragioni illustrate – do-vrebbe piuttosto comportare l’applicazione al tipo dei principi e delle regole con-template per la società per azioni

108.

108 Va infatti segnalato che altra giurisprudenza di merito applica i principi della società per azioni anche alla società a responsabilità limitata in caso di adozione di un modello collegiale di amministra-zione: sul punto, per una ricognizione dei più recenti orientamenti, in tema di s.r.l., DE COSTA-DE PAOLI AMBROSI, “La responsabilità degli amministratori nella s.r.l.”, in C. MARCHETTI (a cura di) (supra, n. 1), 256.

456

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Sez. III – Osservatorio di diritto societario della crisi di impresa

Le condotte e le responsabilità degli organi sociali nella crisi di impresa

Giovanni Carmellino

SOMMARIO: 1. La disciplina della crisi dell’impresa nel codice civile. – 1.1. Incentivi e legislazione societaria. – 1.2. Le crisi d’impresa. – 1.3. Gli indici della crisi. – 1.4. I controlli delle società come strumenti di tempestiva rilevazione della crisi d’impresa. – 2. La rinnovata disciplina in tema di gestione. – 2.1. Il principio di corretta amministrazione e l’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili. – 2.2. Flussi informativi. – 3. La disciplina dell’organo di controllo. – 3.1. La vigilanza propriamente detta. – 3.2. Segue. Poteri e doveri. – 3.3. Chio-se sul potere di convocazione dell’assemblea. – 3.4. I controlli nelle s.r.l. – 4. Le responsabili-tà degli organi amministrativi e di controllo nella gestione della crisi d’impresa. – 4.1. La re-sponsabilità dell’organo gestorio. – 4.2. La responsabilità degli organi di controllo. – 5. Le funzioni degli organi societari nelle crisi di impresa: una proposta.

1. La disciplina della crisi dell’impresa nel codice civile. – Quello della rico-struzione delle dinamiche comportamentali degli organi di governo dell’impresa societaria in crisi rappresenta un tema di considerevole interesse e di centrale attua-lità; ciò nonostante, sebbene qualche contributo sia già rintracciabile in dottrina

1, è

1 SANDULLI, “I controlli di società come strumenti di tempestiva rilevazione della crisi d’impresa”, Fallimento, 2009, 1101; FOSCHI-POLI, “Le funzioni ed il ruolo del collegio sindacale nella crisi di im-presa”, in FABIANI-GUIOTTO (a cura di), Il ruolo del professionista nei risanamenti aziendali (Torino, 2012), 73; BONELLI, “La “governance” delle imprese in crisi: norme di comportamento e centralità del collegio sindacale”, Corr. trib., 2001, 3797; JORIO, “Crisi d’impresa e controlli interni”, in ABBADESSA-PORTALE (a cura di), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III, 75; BRIZZI, “La mala gestio degli amministratori in prossimità dello stato di crisi e la quantifi-cazione del danno risarcibile”, Giust. civ., 2009, 2441; KINDLER, “La responsabilità degli organi di am-ministrazione nella crisi dell’impresa. Note a margine del piano d’azione della Commissione UE alla luce della crisi finanziaria”, Riv. dir. civ., 2010, 440; TOMBARI, “Crisi di impresa e doveri di “corretta gestione societaria e imprenditoriale della società capogruppo. Prime considerazioni”, in FORTUNATO-GIANNELLI-GUERRERA-PERRINO (a cura di), La Riforma della legge fallimentare (Milano, 2011), 67; MIOLA, “I doveri degli amministratori in prossimità dell’insolvenza”, in SANTONI (a cura di), Vicende del-

458

solo nell’ultimo periodo che la letteratura si è spesa alacremente in un lavoro rico-gnitivo volto a individuare gli obblighi incombenti sui gestori e sui loro controllori di fronte ai primi segnali rilevatori di un dissesto imprenditoriale in fieri

2. Invero l’opera ricostruttiva si confronta, in negativo, con l’assenza di norme o for-

mule che insegnino come evitare, affrontare e gestire il critico passaggio rappresenta-to dalla crisi aziendale

3, e, in positivo, con la incerta qualificazione del dissesto im-prenditoriale quale momento patologico (nel senso di processo che, se non contrasta-

l’impresa e tutela dei lavoratori nella crisi dell’Alitalia (Napoli, 2011), 125; GUIZZI, “Responsabilità degli amministratori e insolvenza: spunti per una comparazione giuridica italiana e spagnola”, in AA.VV., Studi in onore di Umberto Belviso (Bari, 2011), II, 1235; BRIZZI, “Responsabilità gestorie in prossimità dello stato di insolvenza e tutela dei creditori”, Riv. dir. comm., 2008, 1027; MARABINI, “La gestione delle crisi d’impresa alla luce della riforma delle procedure concorsuali”, Dir. fall., 2009, I, 232.

2 Molti gli autori; in luogo di altri, nell’impossibilità di segnalarli tutti, non per importanza natural-mente, si rinvia ad BRIZZI, Doveri degli amministratori e tutela dei creditori nel diritto societario della crisi (Torino, 2015); VICARI, “I doveri degli organi sociali e dei revisori in situazioni di crisi di impresa”, Giur. comm., 2013, I, 128; STANGHELLINI, “Directors’Duties and the Optimal Timing of Insolvency. A reassessment of the ‘Recapitalize or Liquidate Rule’“, in BENAZZO-CERA-PATRIARCA (diretto da), Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze (Torino, 2011), 733; BRIZZI, “Finanziamenti dell’impresa in crisi e doveri gestori”, www.orizzontideldirittocommerciale.it; MUNARI, Impresa e capitale sociale nel diritto della crisi (Torino, 2014); TOMBARI, “Principi e problemi di “diritto societario della crisi”“, Riv. soc., 2013, 1138; ROSAPEPE, “Le responsabilità degli organi di controllo nella crisi d’impresa”, Giur. comm., 2013, I, 896; RORDORF, “Doveri e responsabilità degli amministratori di società di capitali in crisi”, Società, 2013, 669; PISCITELLO, “La responsabilità degli amministratori di società di capitali tra discrezionalità del giudice e business judgment rule”, Riv. soc., 2012, 1167; CAVALLINI, “Dalla crisi alla conservazione dell’impresa nelle ultime riforme fallimentari: uno sguardo d’insieme tra novità della legge e statuizioni della Suprema Corte”, Riv. soc., 2013, 762; FERRARI, “Responsabilità degli ammini-stratori per prosecuzione dell’attività sociale”, Società, 2012, 268; GUERRERA, “Le competenze degli organi gestori nelle procedure di regolazione negoziale della crisi”, Riv. soc., 2013, 1114; ID., “Compiti e responsabilità degli amministratori nella gestione dell’impresa in crisi”, in VIETTI (diretto da), La go-vernance nelle società di capitali (Milano, 2013), 247; ROCCO DI TORREPADULA, “Profili e responsabilità degli amministratori di società per azioni durante la crisi”, ivi, 271; MONTALENTI, “Amministrazione e controllo nella società per azioni: riflessioni sistematiche e proposte di riforma”, Riv. soc., 2013, 42; ID., “I doveri degli amministratori, degli organi di controllo e della società di revisione nella fase di emersione della crisi”, in TOMBARI (a cura di), Diritto societario e crisi d’impresa (Torino, 2014), 35; ZOPPINI, “Emersione della crisi e interesse sociale (spunti dalla teoria dell’emerging insolvency)”, ivi, 49; SACCHI, “La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria”, ivi, 107; BRIOLINI, “La ge-stione dell’impresa azienda e la conduzione della società nelle procedure di composizione negoziale delle crisi”, in BONFATTI-FALCONE (a cura di), Le procedure di composizione negoziale delle crisi e del sovraindebitamento (Milano, 2014), 71; TALLIA, “Il dovere di diligenza e la businnes judgment rule”, Nuovo dir. soc., 4, 2013, 14. Sulla responsabilità degli organi di controllo cfr. SALAFIA, “I sindaci e le relative responsabilità”, Società, 2014, 139; CATERINO, “La funzione del collegio sindacale delle società quotate, tra ‘prevenzione’ e ‘allerta’ della crisi d’impresa”, in AA.VV., Studi in onore di Umberto Belvi-so (Bari, 2011), I, 349; VISENTINI, “L’evoluzione della legislazione sulle società per azioni e la recente riforma”, Dir. fall., 2012, I, 570.

3 In questo senso, da una prospettiva squisitamente economica, cfr. CONTE, “Interventi organizzati-vi in contesti di crisi”, in PATALANO-SANTINI (a cura di), Profili di gestione delle imprese in crisi. Il merca-to, le imprese, la società (Milano, 2013), 205.

459 2/2016

to, determina la progressiva distruzione di valore 4) o, al contrario, fisiologico (rap-

presentante dunque una mera fase dell’attività di impresa 5, tutt’altro che eventuale

6). A me pare che questi assunti rappresentino lo zero cartesiano della presente in-

dagine, diversamente operando le condotte degli organi sociali, gli obblighi e le re-lative responsabilità se inserite in quella che si vuole ancora considerare una ten-sione aziendale nient’affatto naturale, o, viceversa, in un momento normale del ci-clo dell’impresa: in questa ultima ipotesi, difatti, alcuna opera ricostruttiva andreb-be effettuata, operando la disciplina dell’agire societario senza alcuna torsione in-terpretativa; diversamente, se è ancora vero (come ritengo) che la crisi sostanzi una infezione dell’apparato imprenditoriale, il comparto normativo ordinario andrebbe modellato, dal punto di vista esegetico, in funzione di siffatta eventualità, non es-sendo sufficienti le regole proposte dal legislatore.

In primo luogo, siffatta attività credo debba prendere le mosse dalla analisi delle norme dettate in tema di funzioni degli organi societari e di rapporti tra gli stessi, così come disciplinate dal codice civile e dalle leggi speciali, presupponendone poi assunzioni certe da declinare nell’azione dei gestori e dei controllori nella fase in cui pare sorga – come ritengo – l’obbligo di accesso spontaneo alle procedure ne-goziali di regolazione della crisi

7. Come detto, nella nostra legislazione societaria non si rinvengono disposizioni

vincolanti per l’organo gestorio in ordine alla necessità che si affronti con tempi-smo una crisi d’impresa: a fronte di un passaggio ad un regime di “managerialismo tecnocratico”, con deciso spostamento del baricentro decisionale delle società verso l’organo amministrativo

8, non è stato previsto “nessun inquadramento giuridico dei rimedi preventivi e liquidatori dell’impresa, nessun ordine di precedenza tra loro, nessuna distinzione tra crisi ed insolvenza, nessun accorgimento tecnico in relazio-ne al tipo di attività svolta”

9. Nemmeno può essere celato il dato secondo il quale, dal punto di vista del diritto

4 In questi termini, CAPRIGLIONE, “Prefazione”, in PATALANO-SANTINI (supra, n. 3), XXVI; PATALANO, “Profili di gestione delle crisi per la salvaguardia del valore”, ivi, 160.

5 Così BRIZZI (supra, n. 2), 3. 6 ROSAPEPE (supra, n. 2), 896. 7 Nel senso dell’obbligatorietà dell’accesso alle procedure negoziali cfr. SANDULLI (supra, n. 1), 1101. 8 L’espressione è di FOSCHI-POLI (supra, n. 1), 73, secondo i quali tale opzione ha avuto conferma

anche in sede di revisione della legge fallimentare, segnatamente nei precetti che hanno spostato, di default, dall’assemblea (straordinaria) all’organo amministrativo la competenza a deliberare la proposta e le condizioni di concordato fallimentare e preventivo, con precetti riferibili, a fortiori, anche agli ac-cordi di ristrutturazione dei debiti ed ai piani attestati di risanamento; di verticizzazione della direzio-ne suprema dell’impresa in seguito alla riforma del 2003 parlano anche ABRIANI-MONTALENTI, “L’am-ministrazione: vicende del rapporto, poteri, deleghe e invalidità delle deliberazioni”, in Trattato Cotti-no (Padova, 2010), I, IV, 623.

9 Expressis verbis, LO CASCIO, “Lineamenti generali della riforma societaria e fallimentare: luci ed ombre”, Fallimento, 2009, 1013.

460

dell’economia, la tardiva emersione della crisi incide proprio sul valore dell’impresa quale fonte di ricchezza: nella disfunzione economica rimangono coinvolti azionisti, lavoratori, creditori, managers, clienti, banche e istituzioni pubbliche

10, le quali, spesso, si trovano costrette a dover intervenire su un organo che, ormai, è passato dallo stadio dell’infezione a quello della cancrena

11; queste conclusioni sono avva-lorate da chi, in antitesi rispetto a quella impostazione che presuppone che tutti i po-tenziali rapporti societari abbiano origine volontaria, conferma l’esistenza di una ca-tegoria per la quale il presupposto della volontarietà è insussistente

12. Inoltre, se è vero che non sembra ravvisarsi una rigida alternativa soggettiva tra l’interesse alla conservazione dell’impresa e quello alla liquidazione del patrimonio sociale

13(con ciò alleggerendo i compiti e le veglie degli amministratori), mi sento di aderire a quella parte della letteratura che inverte la discrezionalità dell’organo gestorio al-l’incedere della crisi

14: ad una discrezionalità massima caratterizzante la gestione ordinaria si contrapporrebbe, secondo me, una minima (e a tratti nulla) nella ipotesi di insolvenza conclamata e irreversibile. Tra questi due estremi, conseguentemente, la libertà di azione si vedrebbe ridotta in misura proporzionale agli effetti della si-tuazione finanziaria ed economica negativa della società

15.

10 PATALANO (supra, n. 4), 162, osserva come il riferimento agli stakeholders sia ricco di implicazio-ni, in quanto non circoscrive la finalità ultima della politica aziendale all’esclusivo interesse degli azio-nisti, ma l’estende a tutti i portatori di interessi diretti e indiretti, anche se questi possono risultare so-vente inconciliabili tra loro e mutevoli nel lungo periodo.

11 In senso conforme, cfr. SANTINI, “Il percorso delle soluzioni stragiudiziali alla crisi d’impresa”, Giur. comm., 1998, I, 609; FAUCEGLIA, “L’anticipazione della crisi d’impresa: profili di diritto compara-to e prospettive future”, Fallimento, 2009, 1, Allegato, 14, ritiene che il problema dell’emersione delle crisi, nelle prospettive del diritto delle società, ha conosciuto una compiuta elaborazione nella ricerca del momento in cui sorge l’obbligo di presentare l’istanza di fallimento da parte degli amministratori.

12 V. DENOZZA, Norme efficienti. L’analisi economica delle regole giuridiche (Milano, 2002), 57. 13 Così GUERRERA (supra, n. 2), 248: l’interesse alla conservazione riguarderebbe sì la società, ma

coinvolgerebbe anche gli stakeholders, destinatari di una prudente continuazione dell’impresa; l’in-teresse alla liquidazione, vicino ai creditori, avvantaggerebbe anche la società là dove si propenda per una vendita ordinata e tempestiva. In senso relativamente conforme, seppure da premesse diverse, v. anche CALANDRA BUONAURA, “Responsabilità sociale dell’impresa e doveri degli amministratori”, Giur. comm., 2011, I, 526, per il quale gli amministratori non possono porre sullo stesso piano l’interesse dei soci e quello degli stakeholders, né tanto meno adottare decisioni volte a soddisfare gli interessi di questi ultimi se non ne possa derivare, almeno nel lungo termine, un vantaggio anche per i soci.

14 La misura della discrezionalità dell’organo gestorio rileverebbe anche sotto il profilo dell’alli-neamento delle proposte degli amministratori ai desiderata dei soci rispetto alla scelta dello strumento e del modo di risoluzione della crisi [GUERRERA (supra, n. 2), 1114]. Di diverso avviso appare quella dottrina per la quale, posto il bisogno di disincentivare una gestione avente finalità contrastanti con gli interessi dei creditori, ciò non consenta di inibire del tutto la discrezionalità, anche sul piano di rischi, a coloro che sono ad essa preposti, privando così l’attività imprenditoriale di una sua specifica caratte-ristica [v. ANGELICI, “Diligentia quam suis e business judgment rule”, Riv. dir. comm., 2006, I, 675; BRIZZI (supra, n. 1), 1031].

15 Sulla falsa riga di queste affermazioni v. anche BRIZZI (supra, n. 2), 214.

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Di fronte a questo ventaglio di possibili scenari le responsabilità degli organi societari andrebbero decisamente riclassificate, con il fine, da una parte, di ripesca-re quelle azioni confinate entro i limiti angusti e dequalificanti della procedura fal-limentare

16, e, dall’altra, di sollecitare i componenti verso azioni virtuose non regi-strate né sulle frequenze della diligenza low profile

17, né sui c.d. perverse incenti-

ves 18: in effetti, ove l’insuccesso economico dell’iniziativa foriero di perdite di-

penda da comportamenti scorretti o opportunistici imputabili a soci di controllo o a gestori, non sarebbe più giustificabile la tesi del meccanismo di funzionamento del-la responsabilità limitata quale criterio giustificativo del trasferimento del rischio d’impresa in capo ai creditori: è vero, infatti, che, all’avvicinarsi dello stato di in-solvenza, sono registrabili condotte volte a diluire le pretese creditorie mediante l’assunzione di nuovi debiti; inoltre, tanto la continuazione dell’attività, spesso con-sentita dal ricorso al credito, con ulteriore peggioramento della situazione patrimo-niale e finanziaria della società, quanto la cessazione prematura dell’attività, stante la limitazione del rischio, rende i detti comportamenti più probabili, ricadendo le conseguenze negative, a cominciare dall’esercizio di azioni esecutive individuali sino alla stessa apertura della procedura concorsuale in caso di insolvenza, per ef-fetto della separazione patrimoniale, sul patrimonio sociale dell’ente, oggetto della garanzia dei creditori

19. Sennonché, alcune voci dissonanti sostengono che il profilo funzionale e i con-

nessi strumenti di responsabilità e di controllo, all’esito delle recenti riforme del comparto capitalistico siano usciti addirittura valorizzati, anche mediante il poten-

16 Tant’è vero che il deterrente del meccanismo della responsabilità degli amministratori, sdogana-to al fine di sanzionare, solo ex post, condotte negligenti a fronte di una situazione societaria non ulte-riormente procrastinabile, ha prodotto risultati insoddisfacenti, non fosse altro perché i gestori erano (e sono) nominati dagli stessi soggetti legittimati ad esercitare l’azione di responsabilità sociale (cfr., tra gli altri, DE FERRA, “La riforma societaria e gli istituti di allerta e prevenzione nella riforma delle procedure concorsuali”, Dir. fall., 2005, I, 472). Sulla inidoneità della azione di responsabilità a fungere da deter-rente avverso condotte scorrette degli amministratori v. FABIANI, Contratto e processo nel concordato fallimentare (Torino, 2009), 49: la responsabilità degli amministratori, dopo la riforma del 2003, sem-brerebbe più blanda che in passato.

17 Il pericolo di riposare su una diligenza minimalista solo al fine di scongiurare azioni di responsa-bilità è segnalato anche da AMBROSINI, “Collegio sindacale: doveri, poteri e responsabilità”, in COTTINO (supra, n. 8), 759.

18 Operazioni imprenditoriali oggettivamente rischiose, con alte probabilità di insuccesso ma con elevati margini di guadagno: in tale situazione gli organi di gestione, a ciò indotti dai soci di controllo, tendono a proseguire l’attività imprenditoriale senza programmare seri tentativi di risanamento dell’im-presa nella speranza di invertire il trend negativo [così BRIZZI (supra, n. 2), 16; cfr. anche VATTERMOLI, “La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto “oggettivamente” con-corsuale”, Dir. fall., I, 2013, 1076].

19 Sul punto, in tema di responsabilità per scorretta gestione dell’impresa esercitata a rischio o danno per i terzi, v. PORTALE, “Tra sottocapitalizzazione nominale e sottocapitalizzazione materiale nelle società di capitali”, Banca, borsa, tit. cred., 1986, I, 201; ID., “Capitale sociale e società per azio-ni sottocapitalizzate”, Riv. soc., 1991, 3.

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ziamento del monitoraggio interno sulla gestione e la tipizzazione di flussi infor-mativi, nell’ottica di incentivare ex ante comportamenti virtuosi, scoraggiare con-dotte imprudenti o opportunistiche, e sanzionare efficacemente il ritardo o l’omis-sione nella rilevazione della crisi

20. Come detto, non nascondo la preferenza verso questa interpretazione, perché se

è vero che non esiste, nel nostro ordinamento, un principio espresso che regoli i doveri di condotta degli amministratori e dei controllori in presenza dello stato di decozione, il vademecum degli organi societari e le relazioni interorganiche incen-tivate dalla riforma del 2003 sembrano consegnarci degli strumenti declinabili in ogni ciclo dell’impresa

21. 1.1. Incentivi e legislazione societaria. – Le linee normative di fondo, difatti,

che potrebbero assurgere a viatici regolamentari delle condotte degli organi socie-tari in presenza di una crisi d’impresa trovano, secondo me, in primis, un dato co-mune e caratterizzate nel principio di “corretta amministrazione”

22, tant’è che l’espressa menzione tra le materie soggette alla vigilanza dei sindaci conferma la sua validità generale tipizzante e descrittiva del contenuto caratteristico delle pre-stazione degli amministratori

23, e la sua operabilità anche qualora la società non sia dotata di un organo amministrativo consiliare o non abbia, comunque, istituito la figura dell’amministratore delegato o del comitato esecutivo

24. Da tali premesse si evince come quella della corretta amministrazione societaria

e imprenditoriale sia una regola imperativa che accompagna tutte le fasi della vita imprenditoriale

25, e che va declinata soprattutto nella dinamica deficitaria: non mi

20 Cfr. PASQUARIELLO, “Strumenti di prevenzione della crisi d’impresa”, Dir. fall., 2010, I, 572; POLI, L’evoluzione della governance nelle società chiuse (Milano, 2010).

21 Nello stesso senso, cfr. MARTINA, “Le nuove norme di comportamento del collegio sindacale”, Società, 2012, 519; MONTALENTI, “La gestione dell’impresa di fronte alla crisi tra diritto societario e diritto concorsuale”, Riv. soc., 2011, 820; AMBROSINI, “Obblighi informativi, responsabilità dei sindaci di s.p.a. fallita e ambito di competenza del tribunale”, Società, 2009, 1413; SANDULLI (supra, n. 1), 1108; FOSCHI-POLI (supra, n. 1), 74.

22 Tra i tanti, v., ampiamente, MANCINELLI-DI GIOVACCHINO, “Doveri del collegio sindacale e princi-pi di corretta amministrazione”, Società, 2011, 29.

23 Cfr. IRRERA, Assetti organizzativi adeguati e governo delle società di capitali (Milano, 2005), 11. 24 In questo senso RORDORF (supra, n. 2), 670. 25 Pilastro, per NIGRO, ““Principio” di ragionevolezza e regime degli obblighi e della responsabilità

degli amministratori di s.p.a.”, Giur. comm., 2013, I, 457, della nuova disciplina della diligenza ammi-nistrativa. In sintonia anche MERUZZI, “L’informativa endo-societaria nelle società per azioni”, Contr. impr., 2010, 737, conclusioni ribadite, peraltro, dallo stesso autore nell’opera monografica I flussi in-formativi endosocietari nella società per azioni (Milano,2012); ancora, ABBADESSA, “Profili topici della nuova disciplina della delega amministrativa”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), II, 493.

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pare un azzardo, infatti, applicare il detto principio anche nell’ipotesi del dissesto imprenditoriale, in seguito (o addirittura prima) del quale, i doveri degli ammini-stratori – e degli organi deputati al loro controllo – cambiano

26. Un tempo confinate nel perimetro disegnato, da un lato, dall’obbligo del rispetto

della legge e dello statuto, e garantita, dall’altro lato, dal safe harbour della busi-

ness judgment rule 27, la diligente gestione e la sfera di sindacabilità dell’operato

degli amministratori oggi vanno analizzate con la lente d’ingrandimento dei princi-pi di corretta amministrazione.

Un ulteriore spunto dialettico può essere tratto dal riformato art. 2381 c.c., il quale impone l’adeguatezza dell’assetto organizzativo rispetto all’impresa, che gli amministratori con delega curano, quelli senza delega valutano, sul quale i sindaci sono chiamati a vigilare e che forma, inoltre, oggetto del flusso informativo da atti-vare all’interno dell’organo amministrativo

28, e tra i controllati ed i controllanti, diretto a rendere più agevole (ed obbligata perché consapevole) l’attivazione degli organi societari nelle situazioni di dissesto economico

29. In altri termini, come correttamente rilevato in dottrina, vista la relatività del pa-

rametro di cui in parola, il canone dell’adeguatezza implicherebbe l’obbligo 30, per

gli amministratori, di approntare tutti i sistemi necessari ad assicurare che in ogni fase della vita sociale, sia essa attinente al momento decisionale o a quello esecuti-vo, risulti adeguatamente strutturata al fine di far sì che il risultato prodotto corri-sponda ad un parametro di amministrazione ritenuto corretto

31. A mio avviso, l’assetto andrebbe adeguato anche (e soprattutto) in relazione alla

dinamica societaria che investe l’impresa: nell’ipotesi di crisi, il profilo organizza-tivo andrebbe ritagliato fino al punto di renderlo (appunto) adeguato a gestire, in via preventiva o contestuale, quell’evento (all’evidenza, se prevedibile) che rischia di compromettere la continuità aziendale

32.

26 Così SANDULLI (supra, n. 1), 1109. 27 Per questi rilievi MONTALENTI (supra, n. 2), 36. 28 Sul punto, si consulti BUONOCORE, “Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose

sull’art. 2381, commi terzo e quinto del codice civile”, Giur. comm., 2006, I, 5. 29 Per una conferma in questo senso v. anche BRIZZI (supra, n. 2), 188, secondo il quale, inoltre,

anche il dovere di attuare l’oggetto sociale ricomprenderebbe quello costante di assicurare le condi-zioni per la salvaguardia e l’efficienza dell’attività imprenditoriale della società.

30 ABRIANI, “Il ruolo del collegio sindacale nella governance del nuovo millennio”, in VIETTI (supra, n. 2), 331.

31 V. TOFFOLETTO, “Amministrazione e controlli”, in AA.VV., Diritto delle società. Manuale breve (Milano, 2012), 213.

32 In senso conforme, di recente, cfr. BRIZZI (supra, n. 2), 15, per il quale l’adeguatezza, per essere tale, deve consentire la rilevazione permanente della continuità di impresa, attraverso il controllo della vasta congerie di indicatori finanziari, gestionali e di altro genere; MONTALENTI (supra, n. 2), 42, che eleva il canone dell’adeguatezza a direttrice fisiologica della attività e criterio di valutazione della re-sponsabilità di amministratori, dirigenti e controllori;

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La presenza di regole, sia pure implicite, che sovraintendono l’agire societario nella crisi, parrebbe confermato, altresì, anche a fronte di una lettura maggioritaria contraria

33, dalla disciplina della riduzione del capitale sociale per perdite di cui agli artt. 2445 e ss. c.c. 34. A mio avviso, siffatta normativa continua a rappresentare un significativo indice della vitalità dell’impresa: gli artt. 2446 e 2447 c.c. riman-gono ancora il presupposto per offrire una immediata informativa sul suo stato di salute

35, individuandosi la ratio nella necessità di evitare che si attui un trasferi-mento del rischio di impresa sui creditori

36. Va segnalato, invero, che le regole a tutela del capitale sociale sembrano state

adombrate dal recente intervento normativo in tema di s.r.l. 37, con il quale è stata

33 Per STANGHELLINI, Le crisi di impresa fra diritto ed economia. Le procedure di insolvenza (Bologna, 2007), 145, la disciplina della riduzione del capitale per perdite sostanzia un meccanismo inadeguato a prevenire l’insolvenza, in quanto la perdita del capitale sociale non si porrebbe in necessaria relazio-ne con la solvibilità della società stessa. Ancora, in tema, cfr. NICCOLINI, “Scioglimento e liquidazione”, in Trattato Colombo-Portale (Torino, 1997); MIOLA, “Il sistema del capitale sociale e le prospettive di riforma nel diritto europeo delle società di capitali”, Riv. soc., 2005, 1199; DENOZZA, “A che serve il capitale? (Piccole glosse a L. Enriques-J.R. Macey, Creditors Versus Capital Formation: The Case against the European Legal Capital Rules)”, Giur. comm., 2002, I, 585; PACIELLO, “La funzione norma-tiva del capitale nominale”, in questa Rivista, 2010, 15; GINEVRA, “La nuova disciplina del capitale so-ciale”, Dir. fall., 2004, I 497

34 V. MIOLA, “La tutela dei creditori ed il capitale sociale: realtà o prospettive?”, Riv. soc., 2012, 237, il quale pare avere consapevolezza del fatto che, nonostante il bisogno di una armonizzazione efficiente a livello comunitario circa le conseguenze delle perdite del capitale nominale ed il loro rap-porto con le situazioni di crisi di impresa, sia evidente che le soluzioni che privilegiano l’interesse della maggioranza alla conservazione del capitale e della conseguente sua riduzione o della trasformazione della società in altro tipo, sono destinate ad incidere sulla responsabilità degli amministratori; in so-stanza, graverebbe in pieno sugli amministratori il dovere di verificare l’opportunità di procedere ad un risanamento, anche avvalendosi di uno degli istituti offerti a tale scopo dal legislatore, ovvero ricor-rendo all’autonomia negoziale, ma evitando al contempo di realizzare l’artificiosa conservazione in vita di un’impresa non più risanabile.

35 PASQUARIELLO (supra, n. 20), 594. 36 Così MUNARI (supra, n. 2), 86. 37 Il legislatore, infatti, è intervenuto sul tipo sociale della s.r.l. attraverso due interventi successivi:

in un primo tempo, con d.l. 24 gennaio 2014, n. 1, è stata consentita, da una parte, la costituzione di s.r.l. semplificate, con capitale istituzionale inferiore a quello previsto per le s.r.l. ordinarie, e, dall’altra, la possibilità, in sede di costituzione della s.r.l. ordinaria, di determinare l’ammontare del capitale so-ciale in misura inferiore a 10.000 euro, purché sia almeno pari a un euro. Successivamente, con d.l. 76 del 2013, convertito in l. n. 99 del 2013, si è provveduto a fondere le due varianti e ad estendere a tutti i soci persone fisiche, a prescindere dall’età, le agevolazioni prima riservate alle sole s.r.l. semplifi-cate; sulle modifiche legislative v. FERRI jr., “Recenti novità normative in materia di società a responsa-bilità limitata”, Riv. dir. comm., 2013, II, 415; SOTTORIVA, “La riforma del sistema dei controlli nelle s.r.l.”, Società, 2012, 1180; CAGNASSO, “S.p.a. e s.r.l.: un dialogo sempre più a distanza?”, Nuovo dir. soc., 2012, 14, 95; ID., “La s.r.l.: un tipo senza ‘qualità’?”, www.orizzontideldirittocommerciale.it; BUSANI, BUSI, “La s.r.l. semplificata (s.r.l.s.) e a capitale ridotto (s.r.l.c.r.)”, Società, 2012, 1305; SPOLIDORO, “Una società a responsabilità limitata da tre soldi (o da un euro?)”, Riv. soc., 2013, 1085; CIAN, “S.r.l., s.r.l. sempli-ficata, s.r.l. a capitale ridotto. Una nuova geometria del sistema o un sistema disarticolato”, id., 2012, 1101; BARTOLACELLI, “L’insostenibile leggerezza dell’s.r.l.s.”, www.orizzontideldirittocommerciale.it;

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introdotta la possibilità di costituire s.r.l. semplificate (vale a dire con il manteni-mento delle agevolazioni previste in fase costitutiva) con un capitale sociale com-preso tra un minimo di un 1 e un massimo di 9.999,00 euro

38. In tema, difatti, è stato ammesso che, con buone probabilità, per gli amministratori e i soci (e forse anche per i creditori), la capacità segnaletica della crisi data dal fatto che si sia per-so il capitale sociale pari a un euro – o comunque a una somma modesta – non sarà percepito come un vero indicatore e potrà indurre, in via discrezionale, a una conti-nuazione dell’attività anche in presenza perdite

39. Ciò nonostante, la previsione di un capitale minimo – sia pure simbolico – è essa stessa significativa della volontà legislativa di lasciare a questo il ruolo sia di segnale di una crisi incipiente

40, sia della classica funzione di garanzia degli stakholeders, stante l’obbligo, là dove si riduca al di sotto del minimo, comunque, di procedere alla ricapitalizzazione o alla liquidazione della società, in considerazione della piena operabilità delle regole di manutenzione di cui agli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c. 41. D’altronde, quanto più il capitale sociale viene fissato in concreto dai soci ad un livello vicino al minimo simbolico di un euro, tanto maggiore è il rischio che debbano attivarsi immediata-mente le regole a tutela dei creditori, regole di cui, invece, in altri contesti normati-vi il legislatore si è preoccupato di prevedere la sospensione

42. Sul versante del controllo sulla gestione, pur in presenza di indicazioni dottrina-

li contrarie 43, la riforma ha inciso in maniera intensa grazie alla predisposizione di

SALAFIA, “La società a responsabilità limitata semplificata e il tribunale delle imprese”, Società, 2012, 151.

38 Tant’è che, è stato detto, con l’introduzione delle s.r.l. semplificate pare sia stata superata la re-gola per la quale l’accesso al regime della irresponsabilità dei soci per le obbligazioni della società ri-chiede che la società sia dotata di un capitale sociale minimo di un certa consistenza (per consimili affermazioni v. MARASÀ, “Considerazioni sulle nuove s.r.l.: s.r.l. semplificate, s.r.l. ordinarie e start up innovative prima e dopo la L. n. 99/2013 di conversione del D.L. n. 76/2013”, Società, 2013, 1086).

39 In questo senso RESCIGNO, “La società a responsabilità limitata a capitale ridotto e semplificata”, Nuove leggi civili comm., 2013, 65.

40 A differenza delle società personali, ove l’incidenza delle perdite sul capitale e oltre la consi-stenza di questo, rileva esclusivamente sulla possibilità di procedere al riparto di nuovi utili (ciò è fatto notare da DE LUCA, “Manutenzione del capitale nelle s.r.l. semplificate e in quelle in crisi”, Società, 2013, 1185).

41 In sintonia C. PASQUARIELLO, “Alcune rilevanti novità legislative e giurisprudenziali: contributo al-lo studio sulla funzione del capitale sociale”, Nuove leggi civili comm., 2013, 1098; per BRIZZI (supra, n. 2), 92, più che la ridotta o irrisoria entità del minimo del capitale, ciò che maggiormente potrebbe indurre a dubitare che il sistema così articolato sia realmente efficacie nel tutelare i creditori dal rischio di insolvenza sarebbe la diminuita idoneità delle risultanze di bilancio di esercizio ad attestare la reale copertura delle passività con le attività.

42 Expressis verbis, MARASÀ (supra, n. 38), 1090. 43 In questo senso, v. FABIANI (supra, n. 16), secondo il quale ad una amplificazione dei poteri en-

dosocietari non corrisponderebbe una tenuta sul fronte strettamente concorsuale: la scelta del legisla-tore di sopprimere l’iniziativa officiosa avrebbe una importante ricaduta proprio per ciò che attiene al ruolo dei sindaci, oggi privati della possibilità di segnalare la crisi al tribunale o al pubblico ministero.

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un sistema di monitoraggio che potrebbe recidere, nel momento in cui si manifesti-no i primi sintomi di una crisi, il legame inscindibile tra insindacabilità delle scelte di merito gestorie e business judgment rule

44. In questo campo, il legislatore è intervenuto, innanzitutto, mediante la separa-

zione della funzione di controllo contabile da quella di vigilanza gestionale; in se-condo luogo, attraverso il conferimento di prerogative di vigilanza con lo scopo di valorizzare il ruolo dell’organo in sede di analisi preventiva sull’adeguatezza e sul-l’efficienza delle strutture organizzative delle società; in terzo luogo, è stato predi-sposto un articolato meccanismo obbligatorio di sinergia informativa, da una parte, tra l’organo amministrativo e quello sindacale e, dall’altra, tra quest’ultimo e quel-lo a cui è deputato il controllo sul bilancio; va ricordato, sebbene con il limite della quota di capitale sociale, il dovere di attivazione del collegio sindacale nell’ipotesi di denunzia del singolo socio nell’ipotesi di fatti censurabili a norma dell’art. 2408 c.c.; infine, i loro poteri sono stati implementati attraverso l’attribuzione di un ven-taglio di reazioni per i casi in cui gli amministratori non ottemperino alle indica-zioni conseguenti ad un esito negativo delle verifiche sindacali. Anche se ambiva-lente

45, inoltre, pure l’istituto del controllo giudiziario sulla gestione di cui all’art. 2409 c.c. può interpretare un ruolo importante nella ostensione della crisi di impre-sa, nell’ipotesi in cui l’irregolarità della gestione si sostanzi nella mancata attiva-zione di condotte virtuose in presenza di segnali rilevanti di una crisi di impresa in-cipiente

46. Il tema risente decisamente della tematica relativa al rapporto tra auto-nomia ed eteronomia che attualmente imperversa in ordine alla gestione delle crisi imprenditoriali

47, ma una interpretazione nel senso suddetto non andrebbe troppo

44 V. FOSCHI, POLI (supra, n. 1), 89; MAZZONI, “La responsabilità gestoria per scorretto esercizio del-l’impresa priva della prospettiva della continuità aziendale”, in AA.VV., Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Antonio Piras (Torino, 2010), 813; MONTALENTI (supra, n. 21), 826.

45 Così PASQUARIELLO (supra, n. 20), 594, la quale ammette come l’istituto abbia subito una restri-zione dell’area di intervento del Pubblico Ministero ed una (pare) inammissibilità nel tipo societario di s.r.l.

46 Cfr. MONTAGNANI, Ideologia corporativa e controllo giudiziario sulle società di capitali (Padova, 2008), 253; RIVOLTA, “Il controllo giudiziario sulla gestione nel nuovo diritto delle società”, Giur. comm., 2005, I, 758.

47 Sul tema, ex multis, cfr. SACCHI, Il principio di maggioranza nel concordato e nell’amministrazione controllata (Milano, 1984); ID., “Dai soci di minoranza ai creditori di minoranza”, Fallimento, 2009, 1063; DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d’impresa (Milano, 2011); FABIANI, “Autonomia ed ete-ronomia nella risoluzione dei conflitti nel nuovo diritto concorsuale”, Fallimento, 2008, 1098; ID., “La ricerca individuale di una tutela per i creditori di minoranza nel concordato fallimentare e preventivo”, Giur. comm., 2012, II, 298; ID., “Dalla votazione al voto nel concordato fallimentare, ivi, 2011, I, 572; VIGO, “L’art. 2409 c.c. dopo la riforma societaria: la denuncia del collegio sindacale e l’attribuzione dei poteri dell’assemblea, ivi, 2007, II, 1126; M. LIBERTINI, sub 2409, in D’ALESSANDRO (diretto da), Commentario romano al nuovo diritto delle società (Padova, 2011), II, 269; AMBROSINI, “Il controllo

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al di là dello scopo dell’istituto previsto nell’art. 2409 c.c. in chiave di emersione anticipata e tempestiva di un dissesto imprenditoriale.

Si ammette, tuttavia, che l’operatività e l’incisività di un tale corredo normativo devono confrontarsi con il sistema di interessi sottesi agli istituti in commento: in altre parole, è necessaria la verifica positiva della sussistenza di un interesse pub-blico alla corretta amministrazione dell’impresa; al contrario, siffatto impianto, seppure articolato e potenzialmente idoneo a costituire una sollecitazione giuridi-camente rilevante all’emersione anticipata e tempestiva della crisi di impresa –e dalla cui inosservanza sorgerebbe sicura responsabilità per gli organi societari –, rappresenterebbe un sistema di regole a tutela di interessi privati, e non spendibile in termini di ostensione della crisi di impresa, intesa quale affare privato della so-cietà e su cui la stessa esercita “sovranità esclusiva”.

1.2. Le crisi d’impresa. – Come detto sopra, in letteratura l’opinione dominante

ritiene che l’insorgere della crisi sia da considerare come un fenomeno che caratte-rizza il ciclo vitale di tutte le imprese operanti in un mercato competitivo

48. L’affermazione è da ritenere relativamente vera nella misura in cui, tuttavia, un

determinato squilibrio, manifestatosi in forma lieve, venga affrontato con tempesti-vità attraverso delle azioni correttive dirette ad interrompere o limitare fenomeni degenerativi e ad impedire la sconfinamento nel tracollo irreversibile

49. In caso contrario, il fenomeno, da fisiologico, si tramuta in una patologia che va individua-ta e per la quale è necessario prescrivere, se presa in tempo, delle cure immediate.

In quest’ordine di idee, il concetto di tempestività a cui ancorare tali interventi, nella materia che qui interessa, è quello che si colloca in un’area temporale diversa ed anteriore rispetto allo stato di insolvenza propriamente detto, e la cui individua-zione risulta prodromica all’accoglimento di specifici strumenti di prevenzione, e alla individuazione di un’azione virtuosa degli organi sociali, sul presupposto che all’insolvenza si giunga a seguito di un graduale e progressivo peggioramento della condizione patrimoniale e reddituale dell’impresa

50. Vari sono stati i tentativi di individuazione delle differenti tipologie di crisi

giudiziario”, in COTTINO (diretto da), Trattato di diritto commerciale. Le società per azioni (Padova, 2010), I, V, 817; BARTALINI, “Il controllo giudiziario, in CAGNASSO-PANZANI (diretto da), Le nuove s.p.a. (Bologna, 2010), 111.

48 Cfr., ex multis, ROMANO-FAVINO, “Individuazione della crisi d’impresa e profili di informativa economica nel nuovo concordato preventivo”, parte prima, Fallimento, 2006, 983; DANOVI, Crisi d’im-presa e risanamento finanziario nel sistema italiano (Milano, 2003), 9.

49 V. GUATRI, Turnaround. Declino, crisi e ritorno al valore (Milano, 1995). 50 Così, letteralmente, PASQUARIELLO (supra, n. 20), 579; DE FERRA, “Il rischio di insolvenza”, Giur.

comm., 2001, I, 193.

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aziendale: si è parlato di intensità 51 o di possibilità di risanamento

52, di crisi di le-galità – non patrimoniali – e crisi patrimoniali

53; un dato comune, ciò nonostante, è sicuramente rinvenibile nella tempestività dell’adozione di provvedimenti utili a ripristinare l’economicità della gestione, prima che la stessa comprometta seria-mente la struttura finanziaria e patrimoniale dell’impresa, e nella adeguatezza di tali interventi.

A prescindere dalla categoria che si voglia spendere, dunque, l’azione rapida, preventiva ed adeguata è, all’unanimità, considerata fondamentale per impedire il tracollo finanziario

54. Si è più volte ripetuto che l’ordinamento italiano non ci consegna la definizione

di stato di crisi 55, ma secondo la dottrina più autorevole esistono dei dati economi-

ci, da una parte, e normativi, dall’altra, dai quali, a contrario, tale nozione può es-sere ricavata

56.

51 GUATRI, Crisi e risanamento (Milano, 1986), 11; PICIOCCHI, Crisi d’impresa e monitoraggio di vita-lità (Torino, 2003), 9, che distingue tra “declino”, “crisi”, “insolvenza” e “dissesto”.

52 Per tutti, AIROLDI, BRUNETTI, CODA, Corso di economia aziendale (Bologna, 2005), 161; FERRARIS-FRANCESCHI, RANALLI, Appunti di economia aziendale (Roma, 1995).

53 ROSAPEPE (supra, n. 2), 896, che distingue le crisi patrimoniali in economiche e finanziarie. 54 ROMANO-FAVINO (supra, n. 48), 986. 55 Vero è che, infatti, la legge fallimentare, ai sensi dell’art. 160, richiama la crisi solo a proposito

dell’individuazione del presupposto oggettivo di accesso alla procedura concordataria, precisando inoltre che per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza (di recente cfr. SANDULLI, “I presup-posti soggettivi e oggettivi”, in JORIO-SASSANI (a cura di), Trattato delle procedure concorsuali (Milano, 2014), I, 137).

56 V. SANDULLI (supra, n. 1), 1104; numerose sono, all’evidenza, le definizioni, come sono altret-tanto numerosi i contributi giuridici dedicati allo studio della crisi: che quest’ultimo sia comprensivo tanto dell’insolvenza vera e propria, quanto di situazioni ad essa prodromiche, è un dato incontestabi-le. Il nodo più intricato è costituito dalla distinzione di quelle superabili attraverso provvedimenti di riorganizzazione e di ristrutturazione del debito e di quelle per cui l’unica soluzione sia la liquidazione fallimentare [così MUNARI, Crisi di impresa e autonomia contrattale nei piani attestati e negli accordi di ristrutturazione (Milano, 2012), 122]; l’espressione è cosi da ritenersi comprensiva di ogni fenomeno di malessere economico finanziario dell’imprenditore, ivi inclusi il “rischio” di insolvenza, la tempora-nea difficoltà ad adempiere, lo sbilanciamento patrimoniale e la riduzione del patrimonio netto al di sotto del limite legale, ove la prospettiva della liquidità, con svalutazione dei cespiti sino ad allora cal-colati in continuità aziendale, faccia presagire il rischio che i creditori non vengano soddisfatti. Va se-gnalata, inoltre, quella parte della dottrina che nega la sovrapponibilità delle nozioni di temporanea difficoltà (situazione di illiquidità di una impresa ancora sana dal punto di vista economico) e di crisi (che comprenderebbe, invece, quelle situazioni nelle quali i flussi finanziari consentirebbero ancora di pagare regolarmente i creditori, ma con il rischio di compromettere irrimediabilmente l’organismo produttivo): così TERRANOVA, “Lo stato di insolvenza”, in VASSALLI-LUISO-GABRIELLI (diretto da), Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali (Torino, 2013), I, 157. In tema, ex multis, SANDULLI, La crisi dell’impresa (Torino, 2009), 31, che parla, a proposito di crisi, di malessere econo-mico-finanziario dell’imprenditore; per PACCHI, Il nuovo concordato preventivo (Milano, 2005), 62 si tratterebbe di “contenitore di situazioni eterogenee” non rappresentante “nessuna specifica patologia dell’impresa”; JORIO, “Il concordato preventivo”, in JORIO-FABIANI (diretto da), Il nuovo diritto fallimen-tare. Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma (Bologna, 2010), 971, rileva come la

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Dal punto di vista squisitamente economico, in genere, la crisi corrisponde ad un processo degenerativo che rende la gestione aziendale non più in grado di segui-re le condizioni di economicità a causa di fenomeni di squilibrio o di inefficienza, di origine interna

57 o esterna 58, che determinano la produzione di perdite di varia

entità che, a loro volta, possono determinare l’insolvenza che costituisce, più che la causa, l’effetto, la manifestazione del dissesto

59. In questo modo, comincia a delinearsi un concetto di crisi che si avvicina al pre-

supposto in virtù del quale nel sistema francese è esercitabile l’allerta 60: la crisi,

Commissione Trevisanato, mutuando il concetto dalla legge tedesca, aveva cercato di contenere il concetto di crisi attraverso l’espresso riferimento al rischio di insolvenza; di pericolo di insolvenza par-lano anche NIGRO, VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali (Bologna, 2009), I, 343; ROCCO DI TORREPADULA, “La crisi dell’imprenditore”, Giur. comm., 2009, I, 231, il quale, conformemente a quanto sostenuto in questo lavoro, sovrappone la crisi al rischio d’insolvenza; v. pu-re BOZZA, “Le condizioni soggettive ed oggettive del nuovo concordato”, Fallimento, 2005, 954, secon-do il quale la mancanza di una qualsiasi definizione del concetto di crisi, e, principalmente di qualsiasi differenziazione da quello di insolvenza, lascia intendere che il legislatore si sia rifatto al concetto di crisi comunemente accolto negli altri ordinamenti e ripreso nel disegno di legge formulato dalla “Commissione Trevisanato ristretta”, ove si diceva che la “crisi indica la situazione patrimoniale, eco-nomica o finanziaria in cui si trova l’impresa, tale da determinare il rischio di insolvenza”.

57 Errori nelle scelte strategiche, perdite di posizionamento e decadimento dell’offerta, sovracapa-cità produttiva, inefficienze operative, squilibri finanziari e patrimoniali.

58 PATALANO (supra, n. 4), 161, rileva, in tema, che le casistiche sulle cause genetiche della crisi hanno evidenziato una netta prevalenza dei fattori di matrice interna, anche se negli ultimi decenni – in concomitanza con il succedersi di situazioni di crisi sovranazionali – è cresciuta di molto la frequen-za di imprese in declino per spinte destabilizzanti provocate da fenomeni esterni.

59 Così GUATRI (supra, n. 51), 11. 60 Per una disamina delle allerte transalpine cfr., si vis, CARMELLINO, “Una prospettiva d’oltralpe: la

procédure d’alerte ed il libro VI del codice di commercio francese”, in AA.VV., Annali della Università degli Studi del Molise (Campobasso, 2014), 357. Sulla procédure d’alerte, v., per la letteratura france-se, MORTIER, “Nouvelle simplifation du droit en vue”, Rev. soc., 12, 2011, 11; LEGROS, “Procédure d’alerte”, Rev. dr. soc., 7, 2011, 138; GEGOUT, “Une législation unifiée pour les groupements d’intéret public: les articles 98 à 122 de la loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, Petites affiches, 5 agosto 2011, 3; BROUSSOLE, “Les principales dispositions de la loi du 17 mai 2011 de simpli-fication et d’amélioration de la qualité du droit”, ivi, 28 luglio 2011, 3; DONDERO, “Le droit des socié-tés et la “réformite”“, Gazette du palais, 11 febbraio 2012, 3; HAERI, “Une illustration du traitement des conflits d’intérets en droit des sociétés: les conventions entre la société et ses dirigeants à travers la loi du 17 mai 2011”, ivi, 8 dicembre 2011, 12; MONTERAN, “La procédure d’alerte finale des commis-saires aux comptes issue de la loi de simplification du droit”, ivi, 9 luglio 2011, 7; ROUSSEL GALLE, “La Longue marche vers plus d’égalité entre le débiteurs”, Bull. joly entreprises en difficulté, 1 luglio 2011, p. 169; HENRY, “D’une occasion manquée à une réforme attendue”, ivi, 174; LUCAS, “Le droit des so-ciétés a été simplifié et amélioré”, ivi; PETEL, “Entreprises en difficulté: encore une réforme!”, Semaine juridique, 1° maggio 2014, 20; LEGROS, “Le traitement des sociétés en difficulté après l’ordonnance du 12 mars 2014”, Dr. soc., 2014, n. 6, 15; FAVARIO, “L’extension du domaine de l’alerte”, Bull. joly en-treprises en difficulté, 2014, n. 3, 172; PEROCHON, “Procédures avec comités de créanciers, sauvegarde accélérée et SFA, après l’ordonnance du 12 mars 2014”, ivi, 180; DONNETTE, “Droit des entreprises en difficulté et droit du travail: tentative de clarifications”, ivi, 200; LASSERRE-CAPDEVILLE, “Réforme du droit des entreprises en difficulté: l’évolution des sanctions”, ivi, 206; ROUSSEL-GALLE, “La réforme du droit des entreprises par l’ordonnance du 12 mars 2014: des outils plus performants, une meilleure

470

difatti, costituirebbe uno stato antagonista della prospettiva della continuazione aziendale, che la pone a rischio

61, e che pone a rischio anche l’equilibrio tra im-prenditore e creditori, il quale dovrebbe essere risolto, a mio avviso, a favore di questi ultimi

62, a cagione del fatto che aumenta il peso da attribuire all’interesse degli stessi a non subire perdite o a non vederle aggravate dalla continuazione di una attività priva di ragionevoli chances di ripresa

63; interesse dei creditori la cui tutela, a mio avviso, prende le forme dello scopo della gestione sociale in presenza di una situazione di crisi ormai irreversibile, che rende illegittima la prosecuzione dell’attività di impresa se non per finalità meramente conservative e liquidatorie

64. Sul versante opposto si porrebbe, invece, la c.d. twilight zone, situazione di

squilibrio economico-finanziario e/o di perdita di redditività, che non imporrebbe

sécurité juridique et déséquilibres renouvelés”, Rev. soc., 6, 2014, 351; TEBOUL, “Le projet de décret d’application de l’ordonnance du 12 mars 2014 réformant le droit des entreprises en difficulté”, Pe-tites affiches, 6 giugno 2014, 6; SORTAIS, Entreprises en difficulté. Les mécanismes d’alerte et de conci-liation (Parigi, 2010), 14; GUYON, Droit des affaires. Entreprises en difficulté. Redressement judiciaire – Faillite (Parigi, 2003), II, 8; SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté (Parigi, 2001); FRISON-ROCHE, “Le législateur des procédures collectives et ses échecs”, in FRISON-ROCHE (a cura di), Procé-dures collectives et droit des affaires. Mélanges en honneur d’Adrienne Honorat (Parigi, 2002), 109; RENAULT, “La déconfiture du commerçant, du débiteur sanctionné au créancier victime”, Rev. trim. dr. comm., 2000, 533; TERRE, “Droit de la faillite ou faillite du droit ?”, Rev. jur. comm., 1991, 1; PAILLUS-SEAU, “Le vicissitudes de la loi du 25 janvier 1985”, Petites affiches, Gennaio, 1994, 7; JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté (Parigi, 2011), 2; MONSERIE-BON, Entreprises en difficulté. Détection des difficultés (Tolosa, 2012), 6; HAEL, “La consecration du droit d’alerte du president du tribunale”, Petites affiches, 30 settembre 1994, 117; DRUMMEN, “Table ronde: la détection précoce des diffucultés des entreprises”, Rev. proc. coll., 1, 2010, 5; DOUHAIRE, “Les aspects pratiques de la conciliation: le role du conciliateur dans les négociations”, Rev. jur. comm., 2008, 21; RAIBAUT, “Livre politique juris-dictionnelle: la prévention des difficultés des entreprises”, Rev. proc. coll., 6, 2009, 73; DELATTRE, “Prévention et détection des difficultés”, ivi, 3, 2008, 25; TOGNACCIOLI, “L’avocat et l’expert-comp-table, pour une convergence de compétences au service de l’entreprise en difficultés”, Rev. proc. coll., 1, 2010, 3; SOINNE, “Statistique sur l’ouverture des procédures et l’intervention de l’AGS”, id., 3, 2010, 4; MODAT, “Le cellules de prévention: l’efficacité n’est pas contraire à la loi”, Rev. proc. coll., 2, 2011, 28; DELATTRE, “La prévention doit s’exercer dans le respect du cadre légal”, id., 2010, 21; ROUGER, “La prévention des difficultés des entreprises du tribunal de commerce de Paris”, in FRISON-ROCHE (a cura di), Le nouveau droit des défaillances d’entreprise (Parigi, 1995), 61.

61 Ancora SANDULLI (supra, n. 1), 1104. 62 Sebbene si ammetta la bontà di quelle conclusioni per le quali il rapporto esatto tra capitale di

rischio e di debito non possa essere identificato una volta per tutte, dipendendo in concreto da una molteplicità di fattori, variando a seconda delle condizioni dei mercati finanziari e del settore di mer-cato in cui si trovi ad operare l’azienda [V. BRIZZI (supra, n. 2), 10].

63 Soprattutto quando si verifica il fenomeno della separazione patrimoniale, conseguenza della re-sponsabilità limitata, la quale, là dove si verifichino delle perdite, è in grado di determinare una parzia-le esternalizzazione del rischio di impresa sui creditori, pericolo che diventa più attuale e concreto al progressivo incedere della insolvenza, a cagione del disallineamento tra gli interessi dei soci, dei gestori e dei creditori, oltre che di questi ultimi tra loro (in questo senso BRIZZI (supra, n. 2), 33). V. pure MU-NARI (supra, n. 56), 51.

64 In senso relativamente conforme RORDORF (supra, n. 2), 672.

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né l’accesso a una procedura concorsuale o negoziale, né il coinvolgimento dei creditori nel tentativo di coinvolgere i creditori, essendo senz’altro sufficiente un percorso di risanamento classico endosocietario

65. Dunque, se è vero che la crisi, in via approssimativa, corrisponderebbe alla per-

dita della continuità aziendale 66, quest’ultima costituisce decisamente uno dei dati

centrali che contribuiscono a ravvisare una situazione di prossimità dell’insolvenza, e che incide sulla individuazione della diligente gestione degli amministratori

67: è proprio dal mantenimento della medesima che muove una corretta individuazione dei doveri degli organi societari nel contesto di una crisi, in ragione del fatto che un sistema efficiente ed efficace di prevenzione, secondo me, andrebbe attrezzato nel momento originario e costitutivo degli assetti organizzativi, contabili e amministra-tivi, i quali devono essere in grado di provvedere al monitoraggio continuo e alla rilevazione dei primi sintomi del dissesto

68. In tale contesto i doveri e le responsabilità dei gestori e dei controllori continue-

ranno a rimanere ancorati al dato ordinario della vita di impresa, senza alcuna sen-sibile deviazione dallo scopo della realizzazione dell’oggetto sociale; là dove, in-vece, anche in senso prospettico, si ravvisi la probabilità che la situazione dell’im-presa si evolva nella impossibilità di adempiere regolarmente alle proprie obbliga-zioni, le azioni degli organi sociali mutano, come muta l’interesse sotteso alle me-desime: quello dei creditori prende il posto di quello dei soci.

Non può non essere che in questo senso; in caso contrario, allora, dovremmo dare per buona quella interpretazione che ritiene proponibile l’azione di responsa-bilità dei creditori sociali solo nella ipotesi in cui la società si trovi ad interagire con una causa di scioglimento

69. Inoltre, la retorica in ordine alla individuazione di una dinamica gestionale della crisi sarebbe inutiliter data.

Tra la twight zone e la perdita irreversibile della prospettiva della continuità aziendale, invece, i detti interessi andrebbero fatti oggetto di temperamento e di equilibrio certosino.

Ebbene, ritengo che il guado al di là del quale le condotte degli organi sociali andrebbero rivalutate, come detto, sia da individuare proprio nella sopra detta twi-

light zone, che corrisponderebbe, secondo me, al rischio di insolvenza 70. Vi sareb-

65 In tema si veda NIEDDU ARRICA, “Riorganizzazione societaria, risanamento dell’impresa e tutela dei creditori”, Riv. soc., 2012, 711.

66 Per tutti cfr. ROCCO DI TORREPADULA (supra, n. 2), 300. 67 Così MIOLA (supra, n. 1), 151. 68 In senso esattamente conforme v. MONTALENTI (supra, n. 26), 40. 69 V., in questo senso, SAMBUCCI, sub 2394, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di

capitali. Commentario (Napoli, 2004), 700. 70 Secondo una parte della dottrina sembrerebbero meritevoli di attenzione le regole derivanti dal-

le tecniche aziendalistiche che richiamano il concetto di going concern, il cui venir meno farebbe scat-

472

be crisi allorché vi siano maggiori probabilità che la situazione si evolva verso l’insolvenza, piuttosto che positivamente

71, e ciò, quando risolvibile mediante stru-menti di riorganizzazione endosocietari, non renderebbe necessario il coinvolgi-mento dei creditori; all’incedere di una situazione negativa, l’ago della bilancia in-vece andrebbe spostato verso l’interesse dei creditori, in senso proporzionale alla gravità della patologia: questo si traduce nella esigenza di evitare che, con il pas-saggio del tempo, si assista alla distruzione di assets dell’impresa a scapito dei cre-ditori

72, sui quali viene trasferito il rischio di impresa. Dette argomentazioni trovano conferma anche nei documenti di matrice inter-

nazionale, i quali utilizzano espressioni come “zone of insolvency” o “vicinity of

insolvency” per indicare situazioni di stabilità finanziaria deteriorata idonea a con-durre all’insolvenza in mancanza di provvedimenti opportuni

73. Altresì, è di recen-te esternalizzazione la Raccomandazione della Commissione del 12 marzo 2014, n. 135, “su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e dell’insolvenza”

74, la quale, nella parte A. relativa alla Disponibilità di un quadro di ristrutturazione

preventiva, proclama l’opportunità di una ristrutturazione non appena sia evidente la sussistenza della probabilità di insolvenza. Non solo: la prospettiva della proba-bilità di insolvenza è presa in considerazione pure dal Regolamento n. 2015/848 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015, relativo alle procedu-re di insolvenza (c.d. rifusione)

75, che la allaccia alle procedure il cui scopo sia quello di evitare l’insolvenza del debitore o la cessazione delle sue attività.

Che, dunque, questo sia il significato da dare al fenomeno della “crisi”, ai fini del momento trasfigurativo dell’agire sociale, è confermato da quella parte della letteratura che sostiene la bontà del suggerimento della Commissione, perché in-durrebbe ad agire in un momento in cui la sfera patrimoniale dell’imprenditore

tare gli obblighi comportamentali dell’imprenditore [MUNARI (supra, n. 56), 113; MAZZONI (supra, n. 44), 831].

71 DE FERRA (supra, n. 50), 198; GALLETTI, La ripartizione del rischio d’insolvenza (Bologna, 2006), 194.

72 Così, letteralmente, ROCCO DI TORREPADULA (supra, n. 2), 303. 73 V. il noto documento Oderly and Effective Insolvency Procedures, diffuso dal Fondo Monetario

Internazionale nel 1999, i Principles for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems redatti dalla Banca mondiale del 2003, e la Legislative Guide on Insolvency Law dell’Uncitral, approvato dalla As-semblea delle Nazioni Unite il 2 dicembre 2004.

74 V. per maggiori approfondimenti sulla Raccomandazione, MACRÌ, “Un commento a prima lettu-ra”, Fallimento, 2014, 398; CORNO, “Un altro (significativo) passo avanti a livello comunitario verso l’armonizzazione di alcuni aspetti della normativa in materia di crisi d’impresa. La raccomandazione della commissione europea 12.3.2014 e il possibile impatto sulla normativa italiana”, www.il fallimen-tarista; cfr. pure l’intero fascicolo monografico n. 10/2015 del Fallimento, interamente dedicato alla verifica della compatibilità tra le disciplina nazionali della risoluzione della crisi di impresa e la norma-tiva europea in materia.

75 Pubblicato in G.U.U.E. 6 giugno 2015.

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conserva la sua piena autonomia, e quella dei terzi non ha ancora subito alcun pre-giudizio

76. 1.3. Gli indici della crisi. – Naturalmente, il segnale di allarme deve risultare ri-

conoscibile all’orecchio dell’ascoltare, e, in questo senso, vengono in soccorso tutti quegli strumenti che permettono di aumentare il volume dell’emergenza.

In primo luogo, a norma dell’art. 2428 c.c., la situazione aziendale complessiva contenuta nella relazione sulla gestione, depositata a corredo del bilancio societa-rio, deve esprimere la rappresentazione della società, l’andamento ed il risultato della gestione, nel suo complesso e nei vari settori in cui ha operato, anche attra-verso imprese controllate, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi ed agli inve-stimenti, nonché una descrizione dei principali rischi ed incertezze cui la società è esposta

77: da ciò, risulta fattibile desumere un eventuale stato di crisi inteso quale situazione che pone in pericolo la prospettiva di continuità dell’impresa

78. Un ausilio in questo senso può essere fornito dalla ricognizione degli indicatori

finanziari, gestionali o di altra natura che, complessivamente, possono consentire di verificare se vi siano elementi tali da compromettere la continuità aziendale

79. A

76 Così LO CASCIO, “Il rischio d’insolvenza nell’attuale concezione della Commissione europea”, Fallimento, 2014, 737.

77 Dell’utilità della relazione sulla gestione è ben consapevole SANDULLI (supra, n. 1), 1105. 78 Si alluderebbe, secondo MIOLA (supra, n. 1), 152, alla funzione di risk reporting, che richiede

agli amministratori di effettuare una distinzione tra rischi interni e esterni, con la precisazione delle modalità della loro descrizione e dell’informazione da fornire, e con la delineazione di un iter logico che comprende la motivazione del criterio seguito, l’identificazione dei rischi, la loro valutazione, ed infine le azioni di mitigazione.

79 A norma dell’art. 2423-bis c.c., il principio della continuità aziendale, inoltre, assurge a prospet-tiva dalla quale partire per la valutazione delle voci di bilancio, ritenuto aspetto assolutamente imma-nente al sistema [così SURA, “La relazione tra principio della continuazione dell’attività e criteri valuta-tivi in bilancio”, Fisco, 2015, 1307]. Secondo la giurisprudenza [Trib. Milano, 7 maggio 2012, Società, 2012, 839] la sussistenza della continuità aziendale andrebbe verificata sulla base di un’analisi della situazione finanziaria e dell’equilibrio finanziario, rappresentato dalla sincronia tra entrate e uscite connesse allo svolgimento della gestione, nel senso che le attività finanziarie a breve e media scadenza debbano essere sufficienti a coprire i debiti a breve e media scadenza, e ciò tenuto conto dello speci-fico ciclo operativo aziendale; da un punto di vista dinamico, invece, la valutazione della sussistenza della continuità aziendale comporterebbe un giudizio prospettico sulla capacità dell’impresa di gene-rare disponibilità liquide e mezzi equivalenti, della loro tempistica e del loro grado di certezza, da condurre sulla base di indicatori finanziari, di indicatori gestionali e di altri indicatori (capitale ridotto al di sotto del minimo legale; esistenza di rischi connessi alla soccombenza in giudizi civili e fiscali; effetti di modifiche legislative o politiche governative). La disciplina bilancistica, invero, risente anche dell’influsso europeo che, con l’intento di strutturare un corpus di regole contabili organico, coordina-to e qualitativamente riconosciuto a livello internazionale, ha portato alla elaborazione dei Principi Contabili Internazionali IAS/IFRS dello IASB (International Accounting Standard Board). Più di recente il Parlamento europeo e il Consiglio dell’Unione europea hanno approvato la direttiva 26 giugno 2013, n. 2013/34/UE, relativa ai bilanci d’esercizio, ai bilanci consolidati e alle relative relazioni di ta-

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mero titolo esemplificativo, un’anamnesi dell’impresa può fondarsi sulla eccedenza di capacità produttiva, su un livello di marginalità inadeguato, su uno sbilanciamento delle posizioni debitorie di breve termine rispetto a quelle di medio-lungo termine, su una situazione di sovraindebitamento rispetto ai flussi disponibili al servizio del debito, su carenze organizzative e di pianificazione della produzione, nonché sul deterioramento del merito di credito in relazione a fattori reputazionali

80. A questa carrellata possono aggiungersi degli indici di carattere finanziario: la

presenza di un deficit patrimoniale o di capitale circolante netto negativo; perdite operative o significative perdite di valore delle attività che generano cash flow

81; mancanza o discontinuità nella distribuzione dei dividendi; incapacità di ottenere finanziamenti per lo sviluppo di nuovi prodotti ovvero per altri investimenti neces-sari

82. Non sono da sottovalutare nemmeno dei sintomi di deficit, per così dire ge-stionale, quali la perdita di amministratori o dirigenti, di mercati fondamentali, di contratti di distribuzione e di concessione

83. Pertanto, più che categorizzare le tipologie della crisi, sembrerebbe opportuno ope-

rare un riordino classificatorio delle cause che ne sono all’origine: in tale ottica, un modello relativamente corretto potrebbe essere quello che porta a discernere tra crisi riconducibili ad inefficienze interne all’azienda

84 e quelle causate da eventi esterni 85

lune tipologie di imprese, anch’essi improntati sul principio della continuità aziendale, e recante l’a-brogazione delle direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE del Consiglio e la modifica della direttiva 2006/ 43/CE del Parlamento europeo e del Consiglio. Secondo SOTTORIVA, “La nuova direttiva europea per la redazione del bilancio di esercizio e per la redazione del bilancio consolidato”, Società, 2015, 497, si trattaterebbe di un provvedimento normativo che unifica le precedenti direttive IV e VII (dir. 78/660/ CEE e 83/349/CEE) in tema di redazione del bilancio di esercizio e in tema di redazione del bilancio consolidato di gruppo, recepite nel nostro Paese con il d.lgs. n. 127/1999. Sul punto v. anche COLOM-BO, “I principi in tema di redazione del bilancio”, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n. 1), 155.

80 RANALLI, “La scelta dello strumento di risanamento in relazione alla diagnosi e agli indicatori del-la crisi aziendale”, in FABIANI-GUIOTTO (supra, n. 1), 20.

81 Dello stesso parere pare essere MUNARI (supra, n. 56), 117: l’essenza dell’insolvenza si coglie nell’impresa in crisi finanziaria che si trovi in stabili condizioni di illiquidità in presenza della quale la capacità dell’imprenditore di stare sul mercato è compromessa dall’impossibilità di reperire, attraverso l’attività tipica o attraverso il credito, le risorse necessarie.

82 V., più ampiamente, SANDULLI (supra, n. 1), 1105, nota 6; inoltre cfr. CAPO, “I presupposti del fallimento”, in FAUCEGLIA-PANZANI (a cura di), Fallimento e altre procedure concorsuali (Torino, 2009), I, 178; ROPPO, “Profili strutturali e funzionali dei contratti di ‘salvataggio’ (o di ristrutturazione dei debiti di impresa)”, Dir. fall., 2008, I, 364.

83 Sugli indicatori non finanziari v. il documento del 14 gennaio 2009 del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili consultabile sul sito www.cndcec.it.

84 Quali le insufficienti capacità del management, il controllo finanziario inadeguato, la struttura dei costi, le strategie di vendita non corrette, le acquisizioni fallite, la politica finanziaria errata o l’or-ganizzazione carente.

85 Ad esempio, mutamenti strutturali della domanda, competizione, variazione dei prezzi o cam-biamenti radicali della tecnologia.

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che sfuggono al controllo dell’impresa stessa 86. Inoltre, la dottrina più autorevole

ritiene ragionevole classificare il fenomeno secondo due differenti approcci: quello soggettivo (o comportamentista) e quello oggettivo

87. A mio avviso risulterebbe più corretto discorrere in termini obiettivi, non fosse

altro perché si rischierebbe, attraverso l’ultima ripartizione esposta, di sovrapporre un fattore di crisi esogeno con l’incapacità degli organi societari di fronteggiare tempestivamente un dissesto: se è vero che di fronte ad un allarme gli organi gesto-ri hanno l’obbligo di porre in essere comportamenti virtuosi diretti a scongiurare il tracollo, è altrettanto vero che sarebbe ingiusto imputare loro la mancata previsione di eventi che non sono (e non possono essere), soprattutto in un lungo periodo, nel-la loro disponibilità cognitiva

88. Sembrerebbe, dunque, altrettanto opportuno ana-lizzare e classificare le crisi d’impresa in funzione delle cause obiettive che ne sono all’origine

89. Si segnala che, nella realtà, la genesi di un processo degenerativo si caratterizza

per essere il risultato di più fattori congiunti e complementari, e ciò rende partico-larmente tortuosa la rilevazione univoca della singola causa alla base del fenomeno osservato

90. Di conseguenza, l’individuazione tempestiva degli squilibri aziendali si rileva spesso molto difficoltosa ed incerta, e da ciò deriva l’affermazione di quanti ritengono che la previsione della crisi non sempre appare praticabile, e che la condotta più adeguata per l’impresa sia quella di modificare rapidamente la pro-pria struttura produttiva ed amministrativa adeguandola alle nuove sollecitazioni provenienti dal mercato

91. È stato segnalato, difatti, che i casi di insuccesso della gestione della crisi sarebbero dovuti ad una fragilità nei programmi di intervento relativi ai segmenti della organizzazione e del controllo dell’impresa la quale, pur possedendo strumenti e informazioni idonee a consentire la tempestiva individua-

86 Cfr. GUATRI (supra, n. 49), 18; ROMANO-FAVINO (supra, n. 48), 986, i quali rilevano che mentre nel primo caso le strategie di turnaround, se attuate tempestivamente, hanno buone probabilità di rea-lizzare il risanamento duraturo dell’impresa, nel secondo caso, il rispristino delle condizioni di equili-brio appare un evento più incerto, in quanto la crisi deriva da variabili esogene sulle quali il compor-tamento dell’azienda incide solo marginalmente.

87 PICIOCCHI (supra, n. 51), 24, secondo il quale, nel primo approccio andrebbero ricondotte tutte quelle cause del declino conseguenza della errata azione e/o inerzia dei soggetti operanti all’interno dell’impresa.

88 Si fa riferimento, tra i tanti, ad una variazione improvvisa della domanda e/o dei prezzi, oppure al mutamento di alcune frange di mercato.

89 Per ragioni di sintesi, queste possono essere raggruppate in cinque categorie: crisi da inefficien-za: crisi da sovracapacità/rigidità; crisi da decadimento dei prodotti e/o da errori di marketing; crisi da incapacità nella programmazione, da errori di strategia e/o da carenza di innovazione; crisi da squili-brio finanziario; v., in tema, GUATRI (supra, n. 49), 117.

90 ROMANO-FAVINO (supra, n. 48), 987. 91 Così CASCIO, “I recenti sviluppi della procedura di insolvenza”, in PICCININNI-SANTARONI (a cura

di), Crisi d’impresa e riforma della legge fallimentare (Roma, 2002), 117.

476

zione di situazione di declino, non sviluppi tuttavia un’adeguata e tempestiva azio-ne di contrasto per un atteggiamento culturale – o psicologico – di rifiuto della pa-tologia

92. Ciò nonostante, non tutti gli ascoltatori sono in grado di recepire le variazioni

sincopate provenienti dai suoni della crisi: a maggior ragione, così come chi è chiamato ad eseguire l’opera deve comprenderne l’essenza, colui il quale sia chia-mato a valutarne il risultato dovrebbe possedere l’identico registro, non potendo l’orecchio disabituato giudicare e cogliere le medesime particolarità. Con questo si vuole intendere che una azione rapida, preventiva ed adeguata non può provenire se non da quell’organo amministrativo che sia dotato di un “orecchio allenato” e di un bagaglio professionale che contenga anche un corredo della cultura della crisi di impresa, sia pure in termini minimali.

A mio avviso, solo un agire consapevole sostanzia un agire diligente, ma l’agire consapevole presuppone una afferrabilità dei segnali che solo un esperto anche del-la crisi può garantire. Siffatta affermazione, però, evoca lo scenario, ad oggi ancora oggetto di dibattiti, della invocabilità, in capo all’amministratore, anche della peri-zia quale segmento del canone di condotta previsto dall’art. 2392 c.c., su cui infra, § 4.1.

1.4. I controlli delle società come strumenti di tempestiva rilevazione della

crisi d’impresa. – L’organizzazione interna delle società si caratterizza per l’esi-stenza di una pluralità di organi sociali, ciascuno dei quali è investito di proprie funzioni e di proprie competenze: al vertice di tale organizzazione corporativa è posto l’organo amministrativo, cui è devoluta la gestione dell’impresa e che, nello svolgimento di siffatta prerogativa, si vede attribuiti dalla legge ampi poteri deci-sionali

93. Sull’operato degli amministratori vigila l’organo di controllo, rappresen-tato dal collegio sindacale nel modello tradizionale, dal consiglio di sorveglianza in quello dualistico e dal comitato per il controllo della gestione in quello monistico: esso è chiamato a verificare l’osservanza, da parte dell’organo gestorio, della legge e dello statuto, nonché il rispetto dei principi di corretta amministrazione, al vertice dei quali la legge colloca la predisposizione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati all’oggetto ed alle dimensioni dell’impresa.

In apertura si è detto che, con la riforma del diritto societario del 2003, si è assi-stito ad una «verticalizzazione» della direzione suprema dell’impresa: l’attribuzio-ne esclusiva del potere di gestione agli amministratori (art. 2380-bis), la qualifica-zione espressa delle deliberazioni assembleari in materia di gestione in termini di autorizzazioni (art. 2364, n. 5), e l’attribuzione (o l’attribuibilità) di competenze

92 Così PATALANO (supra, n. 4), 172, che imputa a tali situazioni i ritardi nelle azioni correttive. 93 Cfr., per tutti, ABRIANI, L’assemblea, in COTTINO (supra, n. 8), 433.

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tradizionalmente assembleari al consiglio di amministrazione rappresenterebbero un chiaro segno in questa direzione

94. Ma a tale verticalizzazione, peraltro in sintonia con una parte della dottrina

95, ritengo che sia seguito, in termini giuridici, anche un ampliamento dei doveri, di contenuto generico e specifico, gravanti sugli organi amministrativi e di controllo, e dei loro conseguenti ambiti operativi.

Qualcuno 96, in materia di emersione della crisi, ritiene che, pur essendosi con-

clusa la stagione delle riforme in area giuscommerciale, persistano alcune aree che meriterebbero un intervento normativo nell’ottica della predisposizione di più effi-cienti strategie di prevenzione. Anche in materia fallimentare, l’ordinamento italia-no ha seguito la strada di incentivare le soluzioni concordate della crisi, ma nell’er-rore di prospettiva, secondo alcuni

97, di ritenere che le stesse siano superabili solo col consenso dei creditori e non, al contrario, privilegiando soluzioni di informa-zione e di segnalazione dei sintomi significativi dell’insolvenza e valorizzando le funzioni dell’organo di controllo della società

98. A quanto pare, quindi, il legislatore, tra l’interesse dei creditori alla preventiva

emersione della insolvenza, da attuare mediante controlli continuativi, ed il riserbo per l’imprenditore, con una netta scelta di campo, pare abbia preferito quest’ultima opzione

99, tanto che l’emersione della crisi è di competenza esclusiva della parti private e, solo nelle ipotesi di cui all’art. 7 legge fall., viene riaperta la strada al-l’iniziativa del Pubblico Ministero

100.

94 In questo senso, ABRIANI-MONTALENTI (supra, n. 8), 623. 95 V. MERUZZI (supra, n. 25), 742, secondo il quale si tratterebbe di un ampliamento che allinea la

disciplina generale delle s.p.a. al modello organizzativo della medio-grande impresa azionaria, e in particolare, di quella quotata; inoltre MARCHETTI, “Il potere decisionale gestorio nella S.p.A.”, in CIAN (a cura di), Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario (Padova, 2004), 475.

96 Affermazione, peraltro, smentita dalla pioggia di interventi normativi sub capitolo 1; ad ogni modo, v. PASQUARIELLO (supra, n. 20), 595.

97 In questo senso, FAUCEGLIA (supra, n. 11), 2 che, tra i tanti, ricorda il tentativo, ad opera della Commissione Trevisanato, della istituzione degli istituti di allerta e di prevenzione.

98 Per una breve panoramica del percorso legislativo abortito degli istituti di allerta e prevenzione, cfr. BOCCUZZI, “I meccanismi di allerta e di prevenzione e le procedure stragiudiziali”, Dir. fall., 2005, I, 626; JORIO, “La riforma delle leggi francesi sull’insolvenza: un modello da imitare”, Giur. comm., 1995, I, 698; PANZANI, “La riforma delle procedure concorsuali: due soluzioni a confronto”, Fallimen-to, 2001, 129; FABIANI, “Misure di allarme per la crisi d’impresa”, ivi, 2004, 825. Si segnala, in tema, il disegno di legge delega per la riforma organica delle procedure concorsuali presentato dalla Commis-sione “Rordorf”, al cui interno si prevede l’attribuzione agli organi di controllo sull’impresa della legit-timazione ad instare per l’apertura di un procedimento di accertamento della crisi e dell’insolvenza, e l’articolazione di misure di allerta e prevenzione (v. sul punto FABIANI, “Di un ordinato ma timido dise-gno di legge delega sulla crisi d'impresa”, Fallimento, 2016, 253).

99 In tema, a proposito del ruolo oggi interpretato dal capitale sociale in funzione di sintomo della crisi di impresa, v. MIOLA (supra, n. 34), 237.

100 FAUCEGLIA, sub 182 bis, in LO CASCIO (diretto da), Codice commentato del fallimento (Milano, 2008), 1605.

478

Questa breve introduzione, a ben guardare, conferma che la crisi dell’organizza-zione societaria sia tema interdisciplinare e di indubbia dimensione sistematica

101, che avrebbe potuto trovare una corretta sintesi nella articolazione di una normativa sulla anticipazione della crisi, forse proprio accelerando, da una parte, su alcuni profili societari in funzione di valorizzazione del controllo sindacale e, dall’altra (a mio avviso) disciplinando espressamente i doveri dell’organo gestorio in presenza di un dissesto societario, e che in questa sede si tenterà di filtrare, grazie al ricorso ai principi generali, dalle trame del tessuto oggi consegnatoci dal legislatore.

Si potrebbe sostenere, tuttavia, che il silenzio del legislatore in merito alla disci-plina del governo societario dell’impresa in crisi sia un segnale del possibile disin-teresse statale verso quelle che non siano sconfinate nell’insolvenza, quasi come se una tal situazione, sebbene pregiudizievole per una platea di soggetti non afferenti direttamente all’impresa, sia da considerare un affare di esclusiva sovranità della società.

Siffatta affermazione, tuttavia, non incontra la mia approvazione a cagione del fatto che i principi societari paiono suggerire, implicitamente, che il ricorso a com-portamenti virtuosi da parte degli organi societari, in caso di crisi di impresa, rientri tra quelle funzioni di “corretta amministrazione”

102 che, nel dissesto dell’ente, si esplicano sul fronte interno attraverso la predisposizione, la cura e la vigilanza di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile; l’obbligata sinergia informativa, da una parte, tra gli organi amministrativi con e privi di delega e, dal-l’altra, tra i controllati ed i controllanti; il sistema (sebbene ex post) delle responsa-bilità; l’accesso (ritengo) obbligato alle procedure di composizione della crisi

103; l’esistenza di un obbligo di dotare l’impresa di adeguati mezzi finanziari, che può trarsi dall’art. 2484, 1° comma, n. 2, c.c., il quale prevede l’automatico scioglimen-to delle società di capitali per la sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale

104, e che deve accompagnare la vita societaria per tutta la sua durata 105.

101 Così, letteralmente, ABRIANI, “La crisi dell’organizzazione societaria tra riforma delle società di capitali e riforma delle procedure concorsuali”, Fallimento, 2010, 393.

102 Cfr. IRRERA, “L’obbligo di corretta amministrazione e gli assetti adeguati”, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (a cura di), Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza (Bolo-gna, 2009), 550.

103 V., in tema, GUERRERA, sub 152, in JORIO-FABIANI (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare (Bolo-gna, 2007), 2215; SANDULLI (supra, n. 1), 1102.

104 V. MUNARI (supra, n. 56), 43, secondo il quale se la conseguenza ineludibile della sopravvenuta assenza di mezzi finanziari è lo scioglimento della società, a fortiori, la logica impone che anche al momento della sua costituzione la società non sia manifestamente sottocapitalizzata.

105 Naturalmente, con il fine di evitare il rischio di sovrapposizione, occorre effettuare una distin-zione tra lo scioglimento derivante dalla impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale (di cui all’art. 2484, n. 2, c.c.,) e quello determinato dalla riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale (ex art. 2484, n. 4, c.c.): con il primo si intende una impossibilità, sia pure giuridica o materiale, ma comunque oggettiva, assoluta, irreversibile e definitiva, e non un semplice impedimento tempora-

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Dal lato dell’azione dei controllori, il canone di diligenza professionalmente qualificata che guida l’azione degli amministratori pare essere senz’altro utile allo scopo di discriminare quelle condotte di corretta ovvero scorretta gestione dell’im-presa

106. In conclusione, nonostante la centralità dell’inciso secondo cui un risultato più

apprezzabile in termini di chiarezza si otterrebbe se i suddetti obiettivi ricevessero espressa consacrazione

107, il ricorso ai principi generali del governo societario può certamente supplire alle afasie legislative, non fosse altro perché la crisi si rifugia in una dinamica imprenditoriale con cui gli organi societari sono obbligati a con-frontarsi attraverso un’azione efficace, a fronte, secondo me, dell’interesse pubbli-co sotteso al principio di corretta amministrazione e alla vigilanza su di esso.

2. La rinnovata disciplina in tema di gestione. – Come detto in apertura, la ri-

forma societaria ha insistito sulla attribuzione della gestione sociale in via esclusiva in capo agli amministratori e, data l’imprescindibilità di tale organo anche nelle s.r.l., le considerazioni che saranno di seguito svolte valgono anche per quest’ultimo

108.

neo dell’agire sociale o una sopravvenuta antieconomicità dell’impresa [così. C. PASQUARIELLO, sub 2483, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo diritto delle società (Padova, 2005), III, 2141]; diversamen-te, costituisce presupposto oggettivo della causa di cui al n.4 soltanto la perdita di esercizio di entità superiore a un terzo del capitale sociale e che sia tale intaccare il minimo legalmente stabilito: in caso contrario i soci, infatti, potranno sempre deliberare di “riportare a nuovo” la perdita, salvo poi essere invece obbligati a ridurre proporzionalmente il capitale qualora all’esercizio successivo questa non ri-sulti ripiana o comunque diminuita a meno di un terzo (in tema cfr. NICCOLINI, sub 2484, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (supra, n. 69), 1706). Si vede bene come, quindi, se l’impossibilità del consegui-mento dell’oggetto sociale può verificarsi in seguito a una supposta crisi là dove gli amministratori non abbiano provveduto a regolarizzare la situazione, la riduzione del capitale sociale al di sotto del mini-mo legale determina la dissoluzione dell’ente soltanto nella ipotesi in cui soci non provvedano a effet-tuare nuovi conferimenti o a trasformare la società: in altri termini, è possibile che la impossibilità del conseguimento dell’oggetto sociale e lo scioglimento per inosservanza dei suesposti obblighi assem-bleari non coincidano. Per l’inesistenza dell’obbligo di dotare l’impresa di adeguati mezzi finanziari, v. PACIELLO (supra, n. 33), 14; inoltre, una tesi mediana è rinvenibile in MUNARI (supra, n. 56), 48, per il quale il nostro ordinamento prevede una serie di rimedi indiretti alla sottocapitalizzazione, ponendo in capo agli amministratori una responsabilità per il caso in cui la gestione della società prosegua in pros-simità dello stato di insolvenza; v. inoltre MAZZONI (supra, n. 44), 814.

106 PASQUARIELLO (supra, n. 20), 598. 107 Ancora, PASQUARIELLO, ibidem. 108 D’altronde non va sottaciuto, in tema, che l’estensione dei risultati del presente studio all’azio-

ne dell’organo gestorio di s.r.l. potrebbe incontrare alcune resistenze in ragione del differente assetto di competenze riscontrabile in questo tipo societario: in effetti, la costruzione di un autonomo model-lo caratterizzato dalla “rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci” ha inciso con decisione soprattutto sulla regolamentazione delle competenze gestorie. Da più parti infatti, come in-dicato in letteratura [RIVOLTA, “I regimi di amministrazione nella società a responsabilità limitata”, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n. 1), 519], è stata enfatizzata la possibilità che poteri classicamente di pre-rogativa dell’organo gestorio gli siano sottratti in favore dei soci, sia quale plenum che singolarmente, o

480

Si è detto anche che, alla verticalizzazione del potere gestorio è seguita una maggiore ampiezza sia dei doveri degli amministratori che del loro ambito di ope-ratività.

In altri termini, sulla base della nuova disciplina degli obblighi degli ammini-stratori e dei controllori, si tenterà di enucleare delle regole comportali virtuose ed obbligate in presenza di una situazione di destabilizzazione imprenditoriale che può compromettere la continuità aziendale, con effetti negativi per la società, soci, cre-ditori, stakeholders e, in ultimo, per l’economia. Ciò spiega perché, a mio avviso, le norme in tema di gestione e controllo siano da collocare nell’alveo della norma-

di terzi, tanto è vero che non esiste una dichiarazione di principio pari a quella innervata, in tema di s.p.a., nell’art. 2380 bis cc., secondo il quale “la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli am-ministratori”; al contrario, ai sensi dell’art. 2479, 1° comma, c.c., «i soci decidono sulle materie riser-vate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazio-ne»; inoltre detta norma va fatta oggetto di coordinamento con quella incastonata nell’art. 2476, 7° comma, c.c., secondo la quale «sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi». Non solo: è stato anche sottolineato come il fatto che nelle s.r.l. manchi una norma che devolva agli amministratori il potere di compiere gli atti necessari per il conse-guimento dell’oggetto sociale, insieme con il difetto di una disciplina delle deleghe, confermano la naturale coincidenza fra soci e amministratori, con la conseguenza che i primi hanno una competenza esclusiva a decidere sulle operazioni idonee a comportare una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci [in questo senso ABU AWWAD, “La delega di funzioni nel consiglio di amministrazione”, in DOLMETTA-PRESTI (a cu-ra di), S.r.l. Commentario (Milano, 2011), 568; sempre sul punto si veda anche LA SALA, “I principi comuni all’assemblea e agli altri metodi decisionali. Le materia riservate”, ivi, 795]. A tal proposito, è di cristallina evidenza come il socio di s.r.l. (che al tempo stesso rivesta i panni di proprietario e di ge-store dell’impresa), in una situazione di rischio di insolvenza (là dove, come più volte sottolineato in questo lavoro, la gestione della società andrebbe viepiù orientata verso l’interesse dei creditori), diffi-cilmente metterà da parte i suoi diritti patrimoniali in favore di una condotta volta a ridurre al massimo il trasferimento del rischio di impresa in capo ai creditori, con buona pace di ogni teorica relativa tanto alla individuazione di doveri degli amministratori nel contesto della crisi, quanto alla costruzione di una risposta sanzionatoria di fronte alla violazione di essi. Inoltre, del canone della diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e delle specifiche competenze prevista in tema di responsabilità degli ammi-nistratori di s.p.a., nel tipo sociale di s.r.l. non v’è traccia: sebbene ci sia taluno [TETI, “La responsabilità degli amministratori di s.r.l.”, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n. 1), 639] che ritiene che non ci sia alcuna riduzione della diligenza in materia, non nasconderei alcuni timori derivanti dalla possibilità che un socio, oltre all’egoismo proprio di un capitalista, possa non essere in grado (e soprattutto non sia tenu-to) a rivestire i panni del gestore perito, capace di cogliere i primi segnali della crisi e votare la propria condotta verso l’interesse dei creditori. Sulle tematiche appena approfondite la dottrina è sconfinata; in luogo di altri, quindi, si veda ABRIANI, “Decisioni dei soci. Amministrazione e controlli”, in Diritto delle società di capitali. Manuale breve (Milano, 2006), 292; RAINELLI, sub 2479, in BENAZZO-PATRIARCA (a cura di), Codice commentato delle s.r.l. (Milano, 2006), 401; SANDULLI, “Le decisioni dei soci”, in SANTORO (a cura di), La nuova disciplina della società a responsabilità limitata (Milano, 2003), 225; ZA-NARONE, “Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata”, Riv soc., 2003, 58; CAPO, “Il go-verno dell’impresa e la nuova era della società a responsabilità limitata”, Giur. comm., 2003, 389; RORDORF, “I sistemi di amministrazione e di controllo nella nuova s.r.l.”, Società, 2003, 664; RICCIAR-DIELLO, Il socio amministratore di s.r.l. (Milano), 2008.

481 2/2016

tiva societaria tesa a tutelare degli interessi sia di matrice privatistica, sia di matrice pubblicistica.

2.1. Il principio di corretta amministrazione e l’adeguatezza degli assetti or-

ganizzativi, amministrativi e contabili. – La prima disposizione rilevante è conte-nuta nell’art. 2381 c.c., la quale, peraltro, contiene la quasi totalità delle norme che in questa sede rilevano in tema di gestione: ribadendo il principio della possibilità di delega, ad un amministratore delegato o ad un comitato esecutivo, di attribuzioni proprie del consiglio di amministrazione, al 5° comma è scritto che gli organi dele-gati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alla natura e alle dimensione dell’impresa, e riferiscono all’organo dele-gante ed al collegio sindacale, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro di-mensioni e caratteristiche, effettuate dalla società

109. Con la locuzione “adeguatezza dell’assetto organizzativo, contabile ed ammini-

strativo della società” il legislatore pare si sia voluto riferire alla complessiva strut-tura interna dell’impresa, considerata non solo sotto l’aspetto prettamente organiz-zativo, ma anche sotto il profilo contabile ed amministrativo al fine di assicurare la permanente idoneità della struttura al servizio dell’operatività e dell’efficienza amministrativa e contabile

110. La disposizione, che riecheggia quella contemplata nell’art. 149, 1° comma, lett.

c), t.u.f., con riferimento ai sindaci di società quotate, va letta in relazione all’art. 2403 c.c., là dove è sancito l’obbligo di vigilare su tale adeguatezza, ed in relazione al 3° comma dell’art. 2381 c.c., che onera il consiglio di amministrazione di valutarla.

Si può affermare, dunque, che il controllo sull’adeguatezza della struttura orga-nizzativa, amministrativa e contabile sia oggi compito espressamente assegnato sia al consiglio di amministrazione come plenum, sia all’organo di controllo, anche se con tipologie diverse, di valutazione, il primo, di vigilanza, il secondo

111.

109 I commenti alla norma sono numerosi; ex pluribus, cfr., MONTALENTI, “Gli obblighi di vigilanza nel quadro dei principi generali sulla responsabilità degli amministratori di società per azioni”, in AB-BADESSA-PORTALE (a cura di), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), II, 835; ABRIANI-MONTALENTI (supra, n. 8), 615; ABBADESSA (supra, n. 25), 491; DE CRIE-SCENZO, “Gli amministratori nel sistema tradizionale”, in CAGNASSO-PANZANI (supra, n. 47), 794.

110 In questo senso, CAGNASSO, “Brevi note in tema di delega di potere gestorio nelle società di ca-pitali”, Società, 2003, 801; BONELLI, “L’amministrazione delle s.p.a. nella riforma”, in CIAN (supra, n. 95), 189; MORANDI, sub 2381, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (supra, n. 69), 676.

111 Così MONTALENTI, “Organismo di vigilanza e sistema dei controlli”, Giur. comm., 2009, I, 643; per ROSAPEPE (supra, n. 2), 896, le funzioni dell’organo di controllo, in seguito alla introduzione delle modifiche legislative, si sono decisamente arricchite, incidendo proprio sulla vigilanza che appare for-temente modificata.

482

La ratio della disposizione in esame, secondo alcuni 112, andrebbe compresa alla

luce anche dell’abrogazione del disposto del previgente art. 2392, 2° comma, c.c. che contemplava la responsabilità per omessa vigilanza sul generale andamento della gestione anche in capo agli amministratori non esecutivi: ora, al contrario, al-la specificazione delle funzioni e dei doveri attribuiti, rispettivamente, agli organi deleganti ed a quelli delegati, corrisponderebbe una diversa attribuzione di respon-sabilità commisurata ai differenti compiti agli stessi legislativamente assegnati

113. A ciò, secondo quest’ordine di idee, andrebbe ricollegata pure la previsione del-l’obbligo, posto a carico dei componenti del consiglio di amministrazione, di prov-vedere alla valutazione del generale andamento della gestione, sulla base della re-lazione degli organi delegati: la norma affiderebbe al delegante un compito di valu-tazione degli atti posti in essere dagli organi delegati che, pur dovendo essere assol-to sulla base di una relazione di questi, mirerebbe ad evitare un’eccessiva restrizio-ne dei primi ed una loro totale affrancazione dalla conduzione dell’impresa sociale, fino a poter ritenere escluso qualsiasi controllo sugli organi delegati. Altresì, più di recente, è stato sostenuto con ampio respiro il tramonto del dovere generale di vigi-lanza in ragione della necessità di evitare quelle indebite estensioni dell’istituto della responsabilità solidale, che finivano per trasformarla in una sostanzialmente di tipo oggettivo

114. La tesi, che farebbe concludere per l’impossibilità di un controllo da parte dei

deleganti sui delegati, sconta le conclusioni della maggior parte della dottrina, la quale ritiene che la verifica dell’adeguatezza del sistema organizzativo, contabile ed amministrativo della società si ponga come asse portante dell’architettura dei poteri-doveri degli amministratori

115. Inoltre, il 2° comma del novellato art. 2392 c.c. continua a ribadire la responsabilità solidale di tutti gli amministratori, qualora questi abbiano omesso di impedire il compimento di fatti pregiudizievoli per la so-cietà, o di eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose

116: l’esistenza, appunto, di un generale dovere di impedire il compimento di fatti pregiudizievoli presuppo-

112 MORANDI (supra, n. 110), 677. 113 Così CASELLI, “I sistemi di amministrazione nella riforma delle s.p.a.”, Contr. impr., 2003, 149;

QUATRARO, “L’amministrazione delle società. I regimi previsti dalla riforma”, in DANOVI (a cura di), La riforma del diritto societario (Milano, 2007), 108.

114 V. BONELLI, Gli amministratori di S.p.A. a dieci anni dalla riforma del 2003 (Torino, 2013), 3. 115 MONTALENTI (supra, n. 109), 850. 116 V. MORANDI (supra, n. 110), 678, secondo il quale la diversa formulazione della norma che par-

la ora di valutazione anziché di vigilanza, può essere giustificata dall’esigenza di delimitare in modo più rigoroso rispetto al passato l’obbligo di sorveglianza posto a carico degli amministratori non esecu-tivi, onde evitare che possa essere ravvisata con eccessiva larghezza una loro responsabilità solidale a titolo di omessa vigilanza per le azioni o le omissioni dei delegati, come sovente è accaduto in prece-denza, specie in sede concorsuale; in tema, cfr. anche CAMELI, “Responsabilità solidale degli ammini-stratori ed obbligo individuale di vigilanza: brevi osservazioni alla luce della riforma societaria”, Giust. civ., 2004, I, 2097.

483 2/2016

ne la permanenza di un controllo costante sulla gestione sociale 117 e, in caso di de-

leghe di funzioni, sull’operato dei delegati 118, risultando presumibilmente infre-

quente l’ipotesi in cui carenze organizzative siano addebitabili solo agli organi de-legati, proprio in considerazione dell’obbligo di valutazione degli assetti in capo al plenum

119. Sulla base di tali considerazioni, comincia a delinearsi un modello gestorio tipo

da spendere nel momento dell’insorgenza della crisi: gli organi delegati devono provvedere a far sì che tale aspetto sia in concreto adeguato

120, e la adeguatezza va modulata, a mio avviso, in funzione della situazione intorno alla quale l’impresa gravita, o nella cui orbita la stessa sia entrata

121. L’adeguatezza concreta, dunque, è un obbligo dei delegati che la curano e dei

deleganti che la valutano, ed è tanto banale quanto, però, vero che l’assetto orga-nizzativo, contabile ed organizzativo varia (e deve variare) in funzione della situa-zione societaria: una floridità economica necessita di un assetto; quella che sia tale da compromettere la continuità aziendale ne impone, invece, un altro e ben diverso. Le strategie amministrative, organizzative e contabili non possono essere le mede-sime, e la circostanza trova conforto nei principi di corretta amministrazione socie-taria, sui quali, peraltro, sono chiamati a vigilare i sindaci, e la cui omissione è fon-te di responsabilità: un amministratore corretto è colui il quale, in virtù degli obbli-ghi posti a suo carico dalla legge, sia in grado di valutare le strategie idonee e pre-disporre le misure utili per garantire la salute dell’impresa; nell’ipotesi patologica, di concerto con gli altri organi societari, deve essere in grado di diagnosticarne i sintomi e prescrivere la giusta ricetta al fine di evitare la perdita del paziente o, in casi estremi, di praticare una eutanasia economica, che prevenga il tracollo doloro-so di tutte le funzioni vitali.

117 Tanto è vero che, se entro i fatti pregiudizievoli sono da ricomprendersi anche i sintomi della crisi di impresa incipiente, la norma può e deve essere interpretata nel senso di imporre, a tutti gli amministratori, il dovere di procedere alla effettuazione tempestiva di tentativi di risanamento [questa è la tesi di BRIZZI (supra, n. 2), 216].

118 Ancora, MONTALENTI, “Le nuove regole di governance delle società per azioni: il punto di vista del giurista”, in ABRIANI-ONESTI (a cura di), La riforma delle società di capitali (Milano, 2004), 51; con-trariamente, BONELLI (supra, n. 114), 108, secondo il quale saremmo in presenza di una normativa che differenzia le responsabilità degli amministratori a seconda dei rispettivi diversi doveri, delle diverse violazioni commesse, delle relative conseguenza dannose, della diligenza volta a volta dovuta, anche in relazione alle specifiche competenze e funzioni; da ciò deriverebbe il tramonto della condanne uguali e omnicomprensive a carico di tutti gli amministratori, condanne ingiustificate perché gli ammi-nistratori senza deleghe, nel caso in cui la gestione venga affidata in concreto ad organi delegati, sa-rebbero responsabili soltanto per le violazioni e gli illeciti che loro abbiano personalmente commesso, senza dover risarcire danni causati da violazioni e/o da illeciti commessi da altri amministratori.

119 V. SACCHI (supra, n. 2), 114. 120 Così, espressamente, DE CRIESCENZO (supra, n. 109), 795. 121 In termini di previsione dell’insolvenza e gestione professionale dell’impresa v. pure BRIZZI (su-

pra, n. 2), 194.

484

Il dovere di corretta amministrazione impone, in primo luogo, all’organo ammi-nistrativo ed ai suoi componenti, di compiere scelte razionali e ragionevoli e, seb-bene lo “status” di corretto amministratore sia caratterizzato da un contenuto inde-terminabile e privo di immediata capacità rappresentativa, risulta essere il presup-posto logico-giuridico da cui scaturiscono numerosi doveri a contenuto specifico, il cui contorno va disegnato alla luce delle migliori regole di organizzazione azienda-le vigenti in un dato momento, avendo come precipui parametri di riferimento la dimensione dell’impresa gestita, il tipo di attività svolta e, si aggiunge, il contesto economico

122. L’assetto organizzativo, contabile ed amministrativo, quindi, va tarato su tutte le

dinamiche che possono coinvolgere una società 123, ed un modello organizzativo,

contabile ed amministrativo che sia adatto a prevenire, fronteggiare o risolvere una crisi

124, per essere tale, dovrebbe consentire la rilevazione permanente della conti-nuità aziendale, attraverso il controllo della vasta congerie di indicatori finanziari, gestionali e di altro genere

125: ho ragione di confermare, così, che l’adeguatezza degli assetti, oltre che a valle della crisi, va valutata a monte rispetto alla idoneità dei meccanismi alla rilevazione tempestiva di detti indicatori.

Risulta poi oltremodo agevole incontrare consensi in dottrina, la quale esige che gli amministratori debbano porsi preventivamente in condizione di esprimere un giudizio sulla continuità aziendale, ed essere in grado di constatare se eventualmen-te sia divenuto impossibile conseguire l’oggetto sociale a causa della situazione economico-finanziaria dell’impresa

126. Inoltre è stato segnalato come l’esperienza recente abbia dimostrato che è proprio sul terreno della correttezza e della adegua-tezza degli assetti organizzativi che la responsabilità degli amministratori è stata messa in discussione

127, essendo proprio la crisi, tra l’altro, quella situazione in grado di far emergere l’inadeguatezza della struttura

128. Affermare che gli amministratori sono tenuti, nel loro agire, a rispettare le rego-

le di correttezza, vuol dire porre a loro carico una serie di doveri relativi alle moda-lità di organizzazione e di svolgimento dell’attività dell’impresa, ovvero il dovere

122 MERUZZI (supra, n. 25), 763. 123 In senso conforme cfr. anche ABRIANI (supra, n. 30), 339, che parla, a proposito della cura e

della valutazione degli assetti organizzativi adeguati, di presidio avanzato ai fini del rispetto dei principi di corretta amministrazione assegnata loro dalla legge; MONTALENTI (supra, n. 2), 40.

124 SANDULLI (supra, n. 1), 1102. 125 BRIZZI (supra, n. 2), 16. 126 Così da accertare tempestivamente il verificarsi della causa di scioglimento consistente nella

perdita del capitale sociale (v., in questo senso, RORDORF (supra, n. 2), 671). 127 MONTALENTI (supra, n. 2), 42, secondo il quale la inadeguatezza della procedura, ove si provi la

carenza organizzativa, il danno da ritardo, e il nesso di causalità, può essere fonte di responsabilità per amministratori e sindaci.

128 ROCCO DI TORREPADULA (supra, n. 2), 281.

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di approntare un’organizzazione societaria e di agire secondo criteri coerenti con regole e prassi operative che, in un dato momento, corrispondono alle migliori ri-conosciute in relazione alla dimensione aziendale, all’articolazione dell’impresa, al tipo di attività svolta ed al contesto economico e sociale in cui essa opera, nonché coerenti con gli obiettivi prefissati e con l’interesse alla continuità ed al manteni-mento nel lungo periodo dei valori aziendali.

2.2. Flussi informativi. – Nello stesso senso sembrerebbe andare pure l’obbligo

della predisposizione di un sistema di flussi informativi endo-societari adeguati alle dimensioni ed alla natura dell’impresa: il più rilevante si sostanzia, senza dubbio, nel dovere di agire informati previsto nell’art. 2381, ultimo comma, c.c., secondo il quale ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società

129. Nessun dubbio si manifesta sul ruolo centrale che la riforma ha inteso assegnare

alla informazione e alla trasparenza, “sia come canone del buon amministratore, sia come strumento di tracciabilità dei comportamenti, anche al fine della ricostruzione dei profili dei responsabilità”

130. Senza scendere nel merito dei problemi esegetici che la norma può porre

131, il primo dato che emerge dalla lettura della disposizione si colloca nella circostanza secondo la quale, nell’ambito della governance societaria, si deve dare attuazione ad un sistema di informazioni che deve intercorrere dagli organi delegati al consi-glio di amministrazione

132. La dottrina ritiene che si sia in presenza di un diritto individuale ad esercizio

collettivo, diretto a consentire a ciascun consigliere di poter svolgere le proprie funzioni in modo consapevole, al quale è correlato il dovere degli organi delegati di rendere, in sede consiliare, le informazioni supplementari richieste

133.

129 In tema si veda ABBADESSA (supra, n. 25), 505; ZAMPARETTI, Il dovere di informazione degli am-ministratori nella governance della società per azioni (Milano, 2005), 309; DI SABATO, Diritto delle so-cietà2 (Milano, 2005), 339.

130 Letteralmente MONTALENTI (supra, n. 2), 42. 131 In proposito, per le questioni dibattute, v. ABBADESSA (supra, n. 25), 505, al quale si rinvia anche

per i riferimenti in letteratura. 132 V. DE CRIESCENZO (supra, n. 109), 794 secondo il quale il campo di interesse (su un piano oriz-

zontale) del consiglio di amministrazione spazierebbe a trecentosessanta gradi in relazione ad ogni aspetto della gestione, sia sugli aspetti interni (organizzazione) sia sugli aspetti operativi futuri (disamina dei piani), sia infine sulla situazione generale dell’andamento della gestione.

133 E la conferma si legge nella Relazione governativa ove si afferma che, con la norma in questio-ne, si è disposto che gli amministratori debbono agire in modo informato ed abbiano correlativamente un diritto individuale all’informazione cui gli organi delegati devono far fronte riferendo al consiglio; in dottrina, cfr. MORANDI (supra, n. 110), 679; BARACHINI, La gestione delegata nelle società per azioni (Torino, 2008), 151; in senso difforme, invece, IRRERA (supra, n. 23), 248, secondo il quale il fatto che

486

Questa scelta trae linfa da una tendenza già emersa nella giurisprudenza anterio-re alla riforma la quale aveva ribadito più volte il principio secondo cui, ferma l’insindacabilità delle scelte gestionali

134, erano soggetti a responsabilità gli ammi-nistratori che, per aver omesso le necessarie attività preliminari di verifica e di ac-quisizione delle informazioni necessarie o utili per il tipo di decisione da assumere, avevano dimostrato una condotta negligente nelle modalità con cui la decisione stessa era stata presa

135. Dall’ampia formulazione usata dal legislatore, si è formato il convincimento se-

condo il quale l’agire in modo informato costituisca una clausola generale il cui contenuto precettivo si estende ad ogni aspetto dell’attività degli amministratori, a partire dalla formazione della volontà collegiale: i componenti dell’organo ammi-nistrativo sarebbero tenuti ad agire in modo informato sia come dovere di infor-marsi, sia come potere di informarsi, potendo esercitare tutte le facoltà dirette ad onorare tale obbligo

136. Per favorire il più efficacie sviluppo della dialettica consiliare si impone, dun-

que, al singolo consigliere di procedere all’acquisizione di informazioni in sede pre-consiliare e di sollecitare, in tale fase, la predisposizione e l’acquisizione di ul-teriori informazioni, al fine della loro successiva condivisione: è evidente come l’obbligo generale di agire in modo informato presupporrebbe il dovere di assume-re adeguate informazioni, il che si tradurrebbe in quello di valutare le informazioni ricevute dagli amministratori o dai managers della società, e se del caso di solleci-tarne altre, ove quelle ricevuto siano da ritenersi lacunose o incomplete

137. Secondo alcuni, poi, la ratio sottesa a quanto previsto nella seconda parte del 6°

comma dell’art. 2381, c.c., va rinvenuta nell’esigenza di evitare che l’esercizio dei poteri di informativa porti ad una distribuzione asimmetrica delle informazioni tra i membri dell’organo collegiale, rischio che il legislatore pare abbia voluto evitare

le informazioni debbano essere rese in consiglio esclude che si tratti di un di un potere individuale in senso pieno.

134 L’introduzione della clausola generale non costituirebbe, quindi, elemento da cui desumere il venir meno dell’insindacabilità delle scelte gestorie, che costituisce il principio cardine in tema di re-sponsabilità degli amministratori; così MERUZZI (supra, n. 25), 775; conforme, GALGANO, “Il nuovo di-ritto societario”, in Trattato Galgano (Padova, 2003), XXIX, 278.

135 Prima della riforma, peraltro, la giurisprudenza aveva avuto modo di affermare l’esistenza, in capo agli amministratori, di un dovere di organizzare la gestione della società in modo tale da render-ne possibile il controllo contabile ed amministrativo, rispetto al quale il dovere di informativa endo-societaria assumeva il ruolo di logico corollario; cfr. Cass., 28 aprile 1997, n. 3652, Società, 1997, 1389; Cass., 23 marzo 2004, n. 5718, ivi, 2004, 1517; Trib. Milano, 10 febbraio 2000, Giur. comm., 2001, II, 326; Id., 20 febbraio 2003, Società, 2003, 1268; Id., 12 aprile 2004, Giur. it., 2004, 2333; ZAMPARETTI (supra, n. 129), 276, ritiene che si sia in presenza di un sindacato penetrante sull’attività gestionale senza rendere necessario entrare nell’opportunità della scelta gestionale in quanto tale.

136 MERUZZI (supra, n. 25), 739. 137 Verbatim, BRIZZI (supra, n. 2), 201.

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imponendo un obbligo a riversare, in ogni caso, le informazioni richieste dal singo-lo componente nel dibattito consiliare

138. La necessità di una distribuzione simme-trica delle informazioni deriva, a mio avviso, dal mancato conferimento agli ammi-nistratori non esecutivi del potere di compiere ispezioni e controlli sugli atti ammi-nistrativi posti in essere dai delegati, pena il rischio di compromissione del pieno svolgimento delle funzioni ad essi affidate

139; inoltre siffatta interrelazione tende-rebbe a riportare l’area della responsabilità a livello collegiale

140. Altro principio, a cui è votata la norma in esame, è rappresentato dalla traspa-

renza informativa e comunicativa: secondo alcuni la dizione della seconda parte del-l’art. 2381, 6° comma, c.c., imporrebbe al detentore delle informazioni, ovvero al presidente dell’organo o, in ultima analisi, agli organi delegati, di adoperarsi affin-ché i dati e le informazioni trasmesse e sollecitate dai singoli componenti consen-tano di assumere una decisione ponderata

141. Quanto alle modalità dell’agire informati, è stato detto che il consiglio, in ogni

momento, potrà arricchire il proprio bagaglio informativo attraverso qualsiasi cana-le, essendo incompatibile con il ruolo sovrano spettante al collegio circa l’ammi-nistrazione della società ammettere la possibilità di sbarramenti di ogni tipo

142, ed in questo senso si è pure affermato che il consiglio conserverebbe la facoltà di esercitare i poteri di informazione e controllo, che costituiscono sua indefettibile prerogativa, sia in maniera diretta, sia attraverso la delega ad un comitato composto da alcuni suoi componenti o ad uno o più dei suoi membri.

138 BARACHINI (supra, n. 133), 154. 139 Di ciò ne è ben consapevole anche MORANDI (supra, n. 110), 680 il quale rileva che, qualora

possano sorgere dubbi sull’affidabilità o completezza delle informazioni o delle relazioni ricevute dagli organi delegati, gli amministratori non esecutivi dovranno richiedere a questi informazioni ulteriori, onde evitare di incorrere in responsabilità, anche se i provvedimenti conseguenti, che si rendessero necessari a seguito delle informazioni aggiuntive fornite su richiesta del singolo consigliere, dovrebbero essere rimessi alla decisione del plenum, con la conseguenza che in tal caso l’eventuale condotta omis-siva di quest’ultimo non potrebbe essere addebitata ai componenti che hanno sollecitato l’intervento o che hanno fatto comunque constare il loro dissenso ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2392 c.c.; in senso conforme, v. GRANELLI, “La responsabilità civile degli organi di gestione alla luce della riforma delle società di capitali”, Società, 2003, 1568; DI SABATO (supra, n. 129), 286; SALAFIA, “Gli organi de-legati nell’amministrazione della s.p.a.”, Società, 2004, 1325; sul tema, cfr. ID., “Amministratori senza deleghe fra vecchio e nuovo diritto societario”, ivi, 2006, 291; CAMPOBASSO, Diritto commerciale6 (To-rino, 2006), II, 367.

140 V. ROCCO DI TORREPADULA (supra, n. 2), 280. 141 Ancora, MERUZZI (supra, n. 25), 778, secondo il quale ciò implicherebbe la condivisione, intesa

anche come effettiva comprensibilità da parte di ciascuno dei membri dell’organo amministrativo, di tutte le informazioni rilevanti in sede di dibattito consiliare.

142 In questo senso, ABBADESSA (supra, n. 25), 506, il quale aggiunge che il potere di informazione e, più in generale, di controllo del consiglio non resta neppure circoscritto nei limiti di quanto occorre per il rispetto dell’obbligo di agire in modo informato, potendo ben spaziare anche oltre, a totale di-screzione del collegio.

488

Dal cono visivo degli organi delegati, invece, si evince l’obbligo di riferire al consiglio e al collegio sindacale sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro di-mensioni e caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.

Lo speculare obbligo di informazione attiva, che peraltro rifugia il precedente nell’art. 150, 1° comma, t.u.f., è considerato, all’unanimità, funzionale all’adem-pimento degli obblighi posti a carico del consiglio di amministrazione

143, ed il flusso indirizzato al plenum deve riguardare sia il generale andamento della gestio-ne

144, sia la sua prevedibile evoluzione 145: le locuzioni sembrano implicare una va-

lutazione prognostica, reputata sovente requisito essenziale per una corretta gestio-ne sociale, che l’organo delegato è tenuto a sottoporre al consiglio di amministra-zione ed al collegio sindacale, ai quali è rimessa ogni eventuale valutazione finale, nell’ambito delle rispettive competenze e responsabilità

146. Trascurare il dovere di agire informati, dunque, nella prospettiva del presente

lavoro, configura un sicuro indice valutativo di natura previsionale a carico degli amministratori, utilizzabile per accertare la loro responsabilità in prossimità del-l’insolvenza

147. Da quanto detto consegue che anche il sistema dei flussi informativi, all’evi-

denza, deve essere oggetto di predisposizione adeguata e di valutazione preventiva: gli amministratori delegati, secondo quanto mi accingo a sostenere, avrebbero l’ob-bligo di intraprendere dei modelli comportamentali che consentano un idoneo flus-so di informazioni altrettanto idonee a rendere edotti quelli privi di delega –e il col-legio sindacale– di tutte le cause che potrebbero compromettere la continuità azien-dale. Se è vero che una valutazione complessiva della situazione aziendale può tro-vare i suoi punti di riferimento nei dati forniti nell’art. 2428 c.c., il quale detta i contenuti della relazione sulla gestione

148, è anche vero che siffatta valutazione ab-bisogna di tutti i dati ed elementi che provengono dalla scelte operative intraprese dai deleganti, e ciò è possibile soltanto se è predisposto un modello di “flussi in-formativi” che sia tale da permettere gli organi deleganti di intraprendere, del caso, tutte le misure idonee a scongiurare una crisi.

143 V. BONELLI (supra, n. 110), 109. 144 Con la cui espressione si intende la situazione complessiva dell’impresa sociale, compresi i ri-

sultati economici; cfr. MORANDI (supra, n. 110), 683. 145 Cfr. ABBADESSA (supra, n. 25), 506. 146 Quanto alle operazioni di maggior rilievo, le stesse andrebbero valutate non solo in senso quan-

titativo, ma anche qualitativo, dovendosi far riferimento alle dimensioni ed alle caratteristiche proprie di dette operazioni, come nei casi di operazioni inusuali o atipiche rispetto all’attività normalmente svolta dalla società, ovvero compiute o deliberate da amministratori portatori di un interesse persona-le; BONELLI (supra, n. 110), 191.

147 In senso conforme MIOLA (supra, n. 1), 156. 148 Così SANDULLI (supra, n. 1), 1104.

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Se manca, ab origine, questa concertazione comunicativa, il sistema traballa e non regge, e mai potrebbe imputarsi al plenum una condotta lassista, a meno che non si provi che questi ultimi, di fronte ad indicazioni provenienti dagli ammini-stratori delegati, abbiano assunto un contegno meramente passivo, omettendo di provocare i necessari approfondimenti richiesti dal caso

149. La doverosità di tale condotta, altresì, assume un rilievo ancora maggiore, a prescindere dal grado di concentrazione della proprietà, nelle società di grandi dimensioni: in tali realtà aziendali, un sistema ben articolato di flussi informativi favorisce la trasparenza gestionale sia sotto il profilo dell’appetibilità dell’investimento azionario, se in fase fisiologica, sia sotto quello della tutela della platea dei soggetti che potrebbero su-bire un pregiudizio dalla crisi d’impresa, se in fase patologica

150. Un sistema di controlli basato su un flusso informativo adeguato, in altre parole,

può provocare, a monte, una ostensione almeno endo-societaria di una situazione che sia tale da compromettere la continuità aziendale

151, momento in cui, peraltro, secondo alcuni, l’intensità della informazione dovrebbe aumentare in misura espo-nenziale

152, e in conseguenza della quale è fatto obbligo, ai gestori operativi, di in-traprendere dei comportamenti virtuosi che siano in grado di arginare i danni.

A chiusura di un sistema orientato tendenzialmente verso la perfezione si por-rebbe il monitoraggio informato da parte dei deleganti.

A mio avviso, ai fini di un giudizio di responsabilità dell’organo gestorio, il campo di indagine del giudice dovrebbe estendersi anche entro questi confini: è ve-ro che non sarà loro imputabile un risultato economico negativo derivante da con-giunture di mercato sfavorevoli o da eventi imprevedibili, così come non appare sostenibile un obbligo di amministrare con successo economico la società loro affi-data; altro conto è, invece, scrutinare l’adeguatezza del modello organizzativo, con-tabile, amministrativo (e, aggiungo, informativo) predisposto dall’organo gestorio. Una carenza in tal senso, difatti, non può (e non deve) passare inosservata all’orga-

149 V. ABBADESSA (supra, n. 25), 507; in senso conforme anche MORANDI (supra, n. 110), 684, secondo il quale dalla lettura dell’art. 2381 c.c. emerge la sensazione che il profilo informativo assuma un ruolo centrale anche sotto il profilo dei rapporti fra il collegio ed i deleganti, nella consapevolezza che l’infor-mazione interna o interorganica costituisca non solo la condizione indispensabile per prevenire compor-tamenti non corretti, ma anche lo strumento fondamentale per la ricostruzione della responsabilità.

150 Per una lettura prospettica della disciplina dei gruppi v. ABRIANI-PANZANI, “Crisi e insolvenza nei gruppi di società”, in CAGNASSO-PANZANI (diretto da), Trattato delle procedure concorsuali (Torino, 2016).

151 Tuttavia si registrano in dottrina delle opinioni contrarie a proposito della diversa posizione dell’amministratore privo di deleghe rispetto a quella del delegato sotto il profilo della minore disponi-bilità di fonti di informazione del primo rispetto al secondo: BONELLI (supra, n. 114), 114, ritiene che, soprattutto nelle ipotesi di falso in bilancio, gli amministratori senza deleghe non avrebbero né la pos-sibilità né il dovere di verificare l’immane massa di documentazione, sparsa nei più diversi uffici, che è a base delle poste di bilancio.

152 In questo senso ROCCO DI TORREPADULA (supra, n. 2), 280.

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no giudicante, sia perché imposto dalla legge, sia perché sarebbe l’interesse genera-le sotteso alle stesse norme ad esprimere un disvalore negativo verso quell’ammini-stratore che non abbia adempiuto a siffatto onere, soprattutto in considerazione del canone della diligenza, il quale assume un valore cardine nel paradigma della re-sponsabilità dell’amministratore, e sul quale si fonda una valutazione negativa, an-che solidale, per l’inosservanza dell’obbligo di predisporre assetti adeguati.

A mio avviso, forse, è soprattutto in questo quadro che si colloca l’attività del collegio sindacale, che sarà chiamato a segnalare agli amministratori, sulla base delle fonti informative proprie e grazie allo scambio interorganico, l’opportunità di provvedere in senso virtuoso rispetto ai primi segnali di crisi.

3. La disciplina dell’organo di controllo. – Con la riforma del 2003, si sa, il le-

gislatore ha voluto separare il controllo sulla gestione da quello contabile, mostran-do la volontà di rendere più penetrante l’attività di vigilanza sulle società di capita-li, per sua natura assai complessa

153, ed ha introdotto un’articolazione dualistica dei controlli simile a quella disciplinata dal t.u.f. per le società quotate

154. Il collegio sindacale è, in sintesi, passato da organo di controllo eminentemente

contabile a organo di verifica dell’efficacia e dell’efficienza, sia pure sotto un pro-filo di adeguatezza e non di successo economico, della struttura organizzativa della società e dell’impresa

155. D’altronde, non può essere sottaciuto che il rapporto tra controllati e controllori,

sulla base delle spinte dei dibattiti dottrinali e giurisprudenziali 156, sia stato oggetto

153 BENATTI, sub 2397-2406, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo diritto delle società (Padova, 2005), II, 875; BERTOLOTTI, “Il collegio sindacale e la revisione legale dei conti”, in CAGNASSO-PANZANI (supra, n. 47), 861.

154 RIGOTTI, sub 2403, in GHEZZI (a cura di), Commentario alla riforma delle società. Collegio sinda-cale – Controllo contabile (Milano, 2005), 165.

155 Così MONTALENTI, “Il controllo sulla gestione”, in COTTINO (supra, n. 8), 696, il quale nota l’atte-nuazione della differenza tra la funzione di sorveglianza del consiglio come plenum e funzione di vigi-lanza degli organi di controllo. L’oggetto di monitoring sarebbe, oggi, il medesimo: l’assetto organizza-tivo complessivo dell’impresa; contra, pare, RIGOTTI (supra, n. 154), 161, secondo il quale la riforma, analogamente al T.U.F., non abbia inciso sulla posizione del collegio sindacale all’interno della società per azioni, né sulla natura del controllo sull’amministrazione da esso svolto.

156 In giurisprudenza, v., per tutte, App. Palermo, 9 dicembre 1981, Rep. Gius. civ., 1982, 1298; App. Torino, 9 luglio 1975, Giur. comm., 1976, II, 871; Trib. Milano, 1° luglio 1976, ivi, 1977, II, 880; Trib. Catania, 9 settembre 1975, Dir. fall., 1975, II, 943; in dottrina, per la tesi del controllo di merito, COTTINO, voce “Società per azioni”, in Noviss. Dig. it. (Torino, 1970), XVII; CAVALLI, “I sindaci”, in Trat-tato Colombo-Portale (supra, n. 33), 93; ID., “Profili del controllo sindacale sugli amministratori di so-cietà per azioni”, Riv. soc., 1968; DE ANGELIS, “L’esercizio del controllo nelle società di capitali: con-trollo contabile e controllo legale dei conti. Autoregolamentazione convenzionale ed evoluzione della disciplina legale”, ivi, 1997, 122; contra, cfr. DOMENICHINI, “Commento a Cass., 17 settembre 1997, n. 9252”, Società, 1998; ID., sub 2403, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (supra, n. 69), 750; FORTUNA-

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di profondi ripensamenti, soprattutto in ordine alla natura del controllo del collegio sindacale, il quale oscillava tra la mera legalità ed il merito. Sebbene una sintesi fosse stata raggiunta nei termini di controllo di legittimità sostanziale

157, nel nuovo contesto normativo la disputa, secondo alcuni

158, appare di scarso significato, dato che il nuovo art. 2403 c.c. e l’art. 149 t.u.f. impongono esplicitamente al collegio il compito di vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, vale a dire di verificare che l’attività sociale sia svolta secondo le regole elaborate dalla scien-za aziendalistica ed i principi elaborati dalla prassi

159. Siffatte considerazioni, calate nella realtà imprenditoriale in crisi, continuano a

scontare, a mio giudizio, le teorie ed i limiti concretizzati nella c.d. business judg-

ment rule, tant’è che è proprio la fase di pre-crisi (o di crisi) a risultare il banco di prova più adatto a verificare quanto, ed in che limiti, l’organo di controllo possa scendere au fond delle scelte gestorie, fino al punto di sollecitare l’organo ammini-strativo a porre in essere condotte dirette a scongiurare il tracollo societario.

Dal punto di vista del giudizio di responsabilità, l’analisi può essere utile al fine di verificare, in capo all’organo di controllo, la sussistenza di un obbligo di attiva-zione nel senso sopra detto e le conseguenze della sua violazione. A tale proposito, in ossequio alla visione pubblicistica, da me sostenuta, delle regole votate all’agire societario, ed a maggior ragione di quelle che disciplinano l’attività dell’organo di controllo, si pone quella corrente di pensiero che estende anche ai terzi, special-mente ai lavoratori, ai creditori ed al mercato nel suo complesso, la tutela predispo-sta dall’agire del sindaco

160. 3.1. La vigilanza propriamente detta. – Dal punto di vista oggettivo, la norma

cardine dell’agire del collegio sindacale nelle s.p.a. è rappresentata dall’art. 2403 c.c., secondo il quale il controllore vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e, in particolare, sull’adegua-tezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. Trattasi di una norma che riprende il dettato del-

TO, “I controlli nella riforma del diritto societario”, Società, 2002, 1322; AMBROSINI, “L’amministra-zione e i controlli nella società per azioni”, Giur. comm., 2003, I, 320; COSTI, Il governo delle società quotate: tra ordinamento dei mercati e diritto delle società, Dir. comm. internaz., 1998, 77.

157 In questo senso, CAVALLI, “Il collegio sindacale”, in CAVALLI-MARULLI-SILVETTI (a cura di), Le socie-tà per azioni (Torino, 1996), II, 828, secondo il quale il controllo sarebbe dovuto consistere nella veri-fica della rispondenza dell’attività sociale alle regole di buona amministrazione elaborate dalla scienza aziendalistica.

158 BENATTI (supra, n. 153), 882. 159 SALAFIA, “Amministrazione e controllo delle società di capitali nella recente riforma societaria”,

Società, 2002, 1471. 160 V., DE ANGELIS, “Il collegio rimane obbligatorio nelle Srl con ricavi e patrimonio netto superiori a

un milione di euro”, Società, 2012, 41.

492

l’art. 149 t.u.f. sui doveri del collegio sindacale delle società quotate 161, e che viene

riproposta anche nel documento relativo alle Norme di Comportamento del colle-gio sindacale predisposto dal Consiglio Nazionale dei Commercialisti e degli Esperti Contabili (di seguito, per brevità, CNDCEC)

162 . Il carattere generale del controllo –non quale mera verifica ex post ma quale op-

portunità di efficienza 163– si evince dal lascito della disciplina previgente in tema

di scrutinio dell’osservanza della legge e dello statuto, sotto il quale, peraltro, è de-stinato a ricadere qualsiasi aspetto della vita sociale, seppure in un’ottica strumen-tale rispetto al dovere di vigilanza sull’attività gestoria

164. La disciplina, inoltre, trova la sua specificazione in una serie di disposizioni che configurano altrettante prerogative dei soci e delle quali infra si dirà

165. La legge afferma, inoltre, il ruolo del collegio sindacale quale organo di control-

lo sull’amministrazione attraverso il richiamo ai principi di corretta amministrazio-ne

166. La locuzione, che ha offerto linfa al dibattito, mai sopito, circa la natura del

controllo sull’amministrazione, viene in soccorso nella tematica in oggetto perché sembra confermare quella visione secondo la quale la vigilanza andrebbe ben oltre

161 In tema, cfr. DOMENICHINI (supra, n. 156), 884; RIGOTTI (supra, n. 154), 167; AMBROSINI (supra, n. 17), 749; ID., I poteri del collegio sindacale, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n. 1), 29; CAVALLI, “Osser-vazioni sui doveri del collegio sindacale di società per azioni non quotate”, ivi, 53.

162 Liberamente consultabili sul portale www.cndcec.it. Cfr. anche le Linee guida per il Sindaco-Revisore alla luce degli Isa Italia.

163 Così MONTALENTI (supra, n. 2), 42. 164 Sia nel senso che essa si appunta su tutti gli organi sociali, sia nel senso che essa riguarda

l’osservanza di tutte le norme e regole, di qualsiasi rango e fonte, cui l’organizzazione e l’attività socia-le, nelle sue articolazioni, si deve conformare; così FORTUNATO, “Doveri e poteri del collegio sindacale nelle società quotate”, Riv. dir. comm., 1999, I, 40; PANZANI, “Il controllo sull’amministrazione nelle società di capitali”, Società, 2002, 1198; COLANTUONI, sub 2403, in SANDULLI-SANTORO (a cura di), La riforma delle società (Torino, 2003), 540.

165 È il caso, ad esempio, del potere di impugnare le delibere assembleari e consiliari invalide, del-la predisposizione delle osservazioni alla relazione sulla situazione patrimoniale della società, al parere sull’attribuzione di compensi aggiuntivi agli amministratori investiti di particolari cariche ed altri, all’esercizio dell’azione di responsabilità sociale; in tema cfr. AMBROSINI (supra, n. 17), 752.

166 Così anche la norma n. 3.3 del documento del CNDCEC, in cui si prevede che, in particolare, la vigilanza sul procedimento decisionale adottato dagli amministratori sia esercitata verificando che le scelte gestionali siano ispirate al principio di corretta informazione e di ragionevolezza, che siano con-gruenti e compatibili con le risorse e con il patrimonio di cui la società dispone, e che gli amministra-tori siano consapevoli della rischiosità e degli effetti delle decisioni assunte. A tal fine, è auspicabile che l’organo amministrativo ovvero l’assemblea dei soci si esprima su un’esplicita proposta di delibera supportata da idonea documentazione e da eventuali pareri ritenuti necessari. I sindaci, nel vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, accertano, sulla base delle informazioni ricevute, che gli amministratori non compiano operazioni estranee all’oggetto sociale; manifestamente imprudenti, azzardate e palesemente idonee a pregiudicare l’integrità del patrimonio sociale; volte a prevaricare o modificare i diritti attribuiti dalla legge o dallo statuto ai singoli soci.

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un dovere di controllo di legalità formale, restando al di qua di un controllo sulla convenienza, opportunità e rischiosità delle decisioni

167. Posto che, a mio avviso, la rischiosità delle decisioni dovrebbe essere oggetto di scrutinio da parte dei sin-daci, in considerazione degli effetti negativi prodotti sul mercato in generale da una scelta non oculata e completamente irrazionale degli amministratori

168, tra i princi-pi di corretta amministrazione, il cui rispetto è oggetto di riscontro, vanno ricom-prese anche le norme tecniche di oculata amministrazione appunto perché, costi-tuendo parametri comportamentali per la verifica dell’agire diligente degli ammini-stratori richiesto dall’art. 2392 c.c., avrebbero la valenza di regole legali

169. Ammi-nistrare in maniera diligente, dunque, significherebbe innanzitutto assumere le de-cisioni in base ad un processo decisionale razionale e ponderato, e solo dopo aver ottenuto tutte le informazioni necessarie

170; da ciò conseguirebbe che i sindaci siano chiamati a svolgere un controllo sul rispetto delle regole sopra menzionate: perseguimento dell’aumento del valore della società, attuazione dell’oggetto so-ciale, rispetto della legge e dello statuto, diligenza ed assenza di conflitto di inte-ressi

171. In tema, altresì, è stato detto

172 che se i principi di corretta amministrazione sia-no stati rispettati, non spetterebbe ai sindaci esprimere un business judgment sulla decisione degli amministratori, ma si vede bene come una giusta sintesi della que-stione si sostanzi nell’attribuzione ai controllori di un controllo sulla conformità delle scelte sulla gestione e dei modi della realizzazione alle regole, comunemente accettate, d’avveduta e prudente amministrazione, ancorché codificate in un testo di legge solo attraverso un rinvio a fonti metagiuridiche

173. Se, dunque, ai sindaci

167 Così DOMENICHINI (supra, n. 156), 750. 168 Tant’è vero che in dottrina è stato affermato che anche operazioni palesemente sbagliate, di

mero rischio, costituiscono violazione dell’obbligo degli amministratori di ben amministrare con la do-vuta diligenza, onde il merito non solo è conoscibile, ma potenziale oggetto di rilievo quando il vizio di merito si traduca in violazione degli obblighi degli amministratori; v. SANDULLI, “Sui poteri del colle-gio sindacale”, Riv. not., 1977, I, 1152; FERRO-LUZZI, “Le funzioni dei sindaci nel codice civile, nella legge bancaria e nel t.u. delle leggi sulle casse di risparmio e dei Monti di Pietà di prima categoria”, Banca, borsa, tit. cred., 1985, I, 42; i risultati di questa elaborazione sono stati da tempo recepiti dalla prevalente giurisprudenza: si è affermato che i sindaci, pur non potendo ingerirsi nelle decisioni di stretta spettanza dell’organo amministrativo, sono tenuti a verificare la correttezza del procedimento decisionale attraverso cui quelle decisioni sono prese, accertando se esse siano assunte con quel grado di diligenza e professionalità che, lungi dall’investire la sfera di discrezionalità degli amministratori, co-stituisce per costoro l’oggetto di un vero e proprio obbligo legale; in questo senso, App. Milano, 14 ottobre 1994, in Società, 1995, 390.

169 CAVALLI (supra, n. 157), 1238; inoltre, sui principi di corretta amministrazione, cfr. MANCINELLI-DI GIOVACCHINO (supra n. 22), 29.

170 RIGOTTI (supra, n. 154), 170. 171 In giurisprudenza, cfr. Cass., 17 settembre 1997, n. 9252, Società, 1998, 1025. 172 DOMENICHINI (supra, n. 156), 750. 173 In questo senso, letteralmente, CAVALLI (supra, n. 161), 59.

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non compete un controllo sulla gestione in senso proprio (c.d. merito puro) 174, è

certo che a loro è concesso di censurare la violazione delle regole aziendalistiche di avveduta e prudente gestione

175: da tali risultati si evince, a mio avviso, che i sin-daci, di fronte a scelte irrazionali degli amministratori in ordine alla gestione di una crisi, siano chiamati, in via preventiva, a richiamare l’attenzione dei gestori, valu-tando l’opportunità di renderli edotti dell’esistenza di “rimedi ortopedici” volti a ripianare la situazione e, successivamente ed in caso negativo, ad attivare quei po-teri reattivi che la legge oggi gli conferisce nel caso di una prolungata inattività, o di una scelta diversa ed irrazionale degli amministratori, e di cui infra si dirà. Il passaggio dei lustri non muta queste convinzioni, senz’altro corroborate dalle ela-borazioni successive che attribuiscono ai sindaci un ruolo di pieno coinvolgimento, che andrebbe apprezzato in misura maggiore in ipotesi di criticità quali l’emergere e l’aggravarsi di una crisi di impresa

176. Si noti, difatti, che la violazione delle regole aziendalistiche di avveduta e pru-

dente gestione trova terreno fertile proprio in contesti di rischio per la continuità aziendale, là dove diventa più labile il discrimen tra scelte irrazionali e quelle ra-zionali, e in cui i perverse incentives si fanno tentatori: una gestione endo-socie-taria della crisi non avveduta non può passare inosservata all’organo di controllo eccependo l’impossibilità di un riscontro sull’opportunità di alcune scelte in quan-to, al contrario, si svilirebbe il compito di quest’ultimo e lo si sovrapporrebbe alla verifica di una semplice gestione fondata su parametri minimalisti diretti, essen-zialmente, a scongiurare l’eventualità di azioni di responsabilità, riscontro peraltro negato da tutti i commentatori

177; altresì, nemmeno può passare inosservata la pro-

174 E mai potrebbe essere fonte di responsabilità concorrente, specularmente, l’inadempimento di un controllo di tal fatta; in questo senso, Cass., 17 settembre 1997, n. 9252 (supra, n. 171), 1025. Ma la rinnovata disciplina dell’organo di controllo non implicherebbe, secondo ABRIANI (supra, n. 30), 352, una sua compartecipazione al processo decisionale, restando comunque fermo che il collegio non po-trebbe mai essere chiamato a rispondere per un omesso intervento sulla convenienza o sull’oppor-tunità di scelte imprenditoriali assunte dall’organo gestorio, posto che il merito dell’operato degli am-ministratori diverrebbe scrutinabile soltanto nella misura in cui il vizio di merito si traduca in violazione degli obblighi degli amministratori.

175 Un controllo di legalità esteso al contenuto sostanziale dell’attività sociale e dell’azione degli amministratori, allo scopo di verificare che le operazioni poste in essere da questi ultimi non travali-chino i limiti della corretta amministrazione (così, da ultimo, Cass., 27 maggio 2013, n. 13081, Socie-tà, 2013, 856); di verifiche del funzionamento di procedure che assicurino la tempestività e la regola-rità degli adempimenti parla Cass., 11 luglio 2008, n. 19235, Giur. it., 2009, 883; in dottrina cfr. CA-VALLI, sub 149, in CAMPOBASSO (diretto da), Testo unico della finanza (Torino, 2002), II, 129; FORTUNA-TO, sub 149, in ALPA-CAPRIGLIONE (diretto da), Commentario al Testo Unico della Finanza (Padova, 1998), II, 1381; MEO, “Le società di capitali. Le società con azioni quotate in borsa”, in Trattato Besso-ne (Torino, 2002), 262.

176 In questo senso CATERINO (supra, n. 2), 350. 177 Cfr., per tutti, AMBROSINI (supra, n. 17), 759.

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secuzione incontrollata dell’attività senza una seria programmazione di risanamen-to dell’impresa.

Inoltre, come si avrà modo di approfondire nel prosieguo, il manifesto della bu-

siness judgment rule lascia il passo alla compressione, se non alla eliminazione, della discrezionalità tecnica degli amministratori in situazioni di crisi, in considera-zione dell’accresciuta rilevanza che assumono, in tale evenienza, gli interessi dei creditori sociali

178 e dei terzi che hanno intrattenuto (e che intrattengono) rapporti con la società traballante

179. Se è vero che il contenuto della locuzione “principi di corretta amministrazione”

deve essere riempito di regole aziendalistiche di avveduta e prudente gestione 180, la

violazione di queste ultime, configurando una gestione scorretta in spregio ai primi, da una parte, genera la responsabilità degli amministratori e, dall’altra, obbliga i sindaci, che sono chiamati appunto a vigilare su di essi, ad attivare i poteri reattivi che oggi il dettato normativo prevede. Altresì, la conclusione è confermata anche dall’ulteriore oggetto di riscontro previsto dall’art. 2403 c.c.: mi riferisco alla vigi-lanza sull’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società.

Questa parte di dettato normativo conferma come il controllo debba rivolgersi, prima di tutto ed obbligatoriamente, alla struttura organizzativa che la società si as-segna ab origine, vista dal legislatore come una sorta di difesa avanzata e preventi-va. Altresì, la vigilanza deve essere continuativa e deve riguardare la realizzazione e l’idoneità del sistema a conseguire i risultati richiesti, se del caso esigendo, in corso d’opera, gli opportuni correttivi

181, e ciò conferma la conclusione, più volte accennata, secondo cui il sistema debba essere adattato a qualsivoglia situazione imprenditoriale.

La vigilanza sull’adeguatezza della struttura organizzativa alluderebbe, da un la-to, alla conformità delle procedure aziendali alle dimensioni della società ed al tipo di attività svolta, anche in rapporto all’esigenza di identificare con chiarezza le li-nee di responsabilità

182; dall’altro, alla verifica del fatto che la direzione dell’im-

178 V. MONTALENTI (supra, n. 21), 826. 179 Di diverso avviso appare VICARI (supra, n. 2), 128, che ritiene che i sindaci incontrino il limite

derivante dalla business judgment rule nel loro monitoraggio sulle iniziative assunte dagli amministrato-ri anche in una situazione di crisi.

180 Che ritengo corrisponda all’obbligo di dissuadere un’attività amministrativa non giudicata non rispondente ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.

181 IRRERA (supra, n. 23), 62; altresì ABRIANI (supra, n. 30), 356, che si esprime in termini di reindi-rizzamento di quelle scelte, di quegli assetti e di quei processi decisionali che siano decampati dai bi-nari della corretta amministrazione.

182 Secondo la norma n. 3.4 del documento del CNDCEC, un assetto organizzativo può definirsi adeguato quando presenti i seguenti requisiti, in relazione alle dimensioni e alla complessità della so-cietà, alla natura e alle modalità di perseguimento dell’oggetto sociale: redazione di un organigramma aziendale con chiara identificazione delle funzioni, dei compiti e delle linee di responsabilità; esercizio dell’attività decisionale e direttiva della società da parte dei soggetti ai quali sono attribuiti i relativi

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presa sia effettivamente esercitata dagli amministratori 183; a proposito dell’idoneità

degli assetti amministrativi e contabili, si alluderebbe alla rappresentazione in mo-do appropriato dei fatti di gestione, affinché si evitino, o si individuino tempesti-vamente, errori o irregolarità

184. In tema è stato detto che se la verifica dell’adeguatezza è rivolta soprattutto alla

struttura e non ai singoli atti, quella sul concreto funzionamento non può, invece, prescindere dall’esame anche di specifici comportamenti che da quella struttura e da quelle procedure sono prodotti

185: la vigilanza, quindi, dovrebbe passare necessa-riamente anche attraverso l’esame degli atti gestori che, come ha ammesso la stessa dottrina, esprimono l’attività amministrativa del patrimonio sociale nella quale as-sumono rilievo anche i risultati conseguiti

186. Così, da un lato, si estende il concet-to di vigilanza sulle procedure decisionali al momento in cui le determinazioni so-no assunte e, dall’altro, si tende ad affermare la sindacabilità di operazioni tali da arrecare pregiudizio alla situazione economica e patrimoniale della società

187. Pertanto, nessuna scelta compiuta nell’ambito dell’attività sociale può essere

esclusa dal sindacato del collegio, tant’è che quest’ultimo deve, in presenza di un comitato esecutivo o di amministratori delegati, verificare che questi riferiscano al plenum, e allo stesso collegio sindacale sul generale andamento della gestione, sul-la sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le lo-ro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate

188. Ed è alla luce del richiamo al generale andamento della gestione che si può af-

fermare che il collegio deve esercitare una vigilanza particolarmente attenta qualo-ra vi siano indizi che il patrimonio della società non sia compatibile con il perse-guimento degli obiettivi aziendali e con l’interesse dei soci, stimolando, se del ca-

poteri; sussistenza di procedure che assicurano l’efficienza e l’efficacia della gestione dei rischi e del sistema di controllo, nonché la completezza, la tempestività, l’attendibilità e l’efficacia dei flussi infor-mativi generati anche con riferimento alle società controllate; esistenza di procedure che assicurino la presenza di personale con adeguata competenza a svolgere le funzioni assegnate; presenza di direttive e di procedure aziendali, loro aggiornamento ed effettiva diffusione.

183 In questo senso AMBROSINI (supra, n. 17), 761. 184 Cfr. BERTOLOTTI (supra, n. 153), 905. 185 V. BENATTI (supra, n. 153), 884. 186 Così FORTUNATO, “I controlli nella riforma delle società”, Società, 2003, 311. 187 Ancora BENATTI (supra, n. 153), 885, il quale, sintetizzando le conclusioni a cui è giunta la pras-

si, individua nel modo che segue i comportamenti atti a realizzare la vigilanza: svolgimento della ge-stione nell’interesse della società, nei limiti dell’oggetto sociale e che sia prudente, non avventurosa, informata ed avveduta; insussistenza di operazioni manifestamente imprudenti o azzardate o tali da compromettere l’integrità del patrimonio sociale; ricorso a competenze sia giuridiche che tecniche; analisi delle operazioni atipiche e/o con parti correlate; mancata assunzione, ad opera degli ammini-stratori, di delibere in contrasto con la legge o con lo statuto.

188 RIGOTTI (supra, n. 154), 174.

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so, gli amministratori affinché assumano gli opportuni provvedimenti 189: siffatta

attività, a ben guardare, non è lontana da quella che il legislatore transalpino dise-gna, per i commissaires aux comptes, nella procedura d’allerta

190; sebbene l’Italia ne sia priva per espressa volontà legislativa, questo non esclude che la stessa possa risultare da un compromesso logico-interpretativo delle norme che disciplinano il controllo e la vigilanza del collegio sindacale sulla gestione dell’impresa. Da quan-to detto consegue che una verifica sull’adeguato funzionamento dell’organizza-zione amministrativa e contabile della società richiede un controllo sui singoli fatti gestori

191, al fine di riscontrare la rispondenza dell’organizzazione sociale a co-glierne eventuali criticità, e la capacità dei supporti contabili a fornire un’appro-priata rappresentazione

192, e non basta un diligente adempimento ad escludere una responsabilità dei sindaci ove si accerti che, in relazione alla situazione concreta di ogni singola società e di quelli che vengono indicati come indici di rischio

193, la professionalità e la diligenza richieste dall’art. 2407 c.c. avrebbero reso necessari altri e più dettagliati accertamenti

194. Un’ultima digressione riguarda il controllo legale dei conti, e rappresenta l’ec-

cezione alla regola che ne affida l’esercizio ad un revisore esterno. Il d.lgs. 27 gen-naio 2010, n. 39 è intervenuto modificando l’art. 2409 bis: oggi la sola circostanza che la società sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato osta a che la revi-sione legale dei conti sia esercitata dal collegio sindacale, essendo irrilevante il ri-corso al mercato del capitale di rischio

195. Va detto, tuttavia, che la presenza del revisore non esclude, in capo all’organo

di controllo, verifiche riconducibili al monitoraggio contabile, e l’intreccio che ne deriva non è che uno tra gli elementi del reticolo nel quale può e deve esplicarsi l’attività del collegio sindacale, quando essa si svolga in una struttura societaria nella quale siano presenti il dirigente contabile ed un comitato per il controllo in-terno, oppure il comitato per il controllo interno e la revisione contabile

196.

189 Della circostanza la giurisprudenza ne era già ben consapevole negli anni settanta: secondo i giudici i sindaci di una società con gravi perdite patrimoniali avrebbero dovuto dissuadere gli ammini-stratori dall’intraprendere nuove operazioni nell’assenza delle necessarie coperture finanziarie; cfr. App. Torino, 9 luglio 1975 (supra, n. 156), 871.

190 V., per maggiori riferimenti bibliografici, la nt. 60. 191 V., sul punto, anche la norma n. 3.6 del documento del CNDCEC. 192 Cfr. FORTUNATO (supra, n. 186), 309. 193 V. FERRO-LUZZI (supra, n. 168), 43. 194 Così CAVALLI (supra, n. 161), 61. 195 BERTOLOTTI (supra, n. 153), 906. 196 Sulle interferenze tra gli organi v. CAVALLI (supra, n. 161), 63; AMBROSINI (supra, n. 17), 199; BE-

NATTI (supra, n. 153), 902; LOFFREDO, “Modifiche, piccole e non, in tema di responsabilità dei sindaci di s.p.a.”, Giur. comm., 2005, I, 630; MONTALENTI-BALZOLA, La società per azioni quotata (Bologna, 2010), 1941; DOMENICHINI (supra, n. 156), 752.

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3.2. Segue. Poteri e doveri. – L’attività di vigilanza del collegio sindacale si ar-ticola in una serie di compiti che costituiscono al tempo stesso poteri e doveri per gli stessi

197. Il primo, come detto, si sostanzia nel monitoraggio dell’attività sociale: a norma

dell’art. 2405 c.c. i sindaci, difatti, possono (e devono) partecipare alle riunioni de-gli organi sociali allo scopo di acquisire conoscenze in merito ai fatti gestori ogget-to del controllo

198. La scelta di rendere obbligatoria la presenza del collegio, da una parte, discende dal dato di comune esperienza che fa del comitato esecutivo il vero organo propulsore della gestione, all’interno del quale agiscono gli amministratori operativi e maturano le decisioni di maggior rilievo

199; dall’altra, si segnala anche sul piano di una maggior efficacia del controllo sotto il profilo, per una parte della letteratura non secondario

200, di una sua maggiore tempestività, essendo notorio che, in molti casi, i consigli d’amministrazione vengono informati a posteriori di decisioni assunte, e più o meno compiutamente eseguite, dai delegati: la presenza dei sindaci consentirebbe al collegio di formulare un giudizio postumo sulla corret-tezza delle scelte amministrative, ma tale conclusione – ed è circostanza che non nutre eccezioni – presenta il rischio di porre i controllori di fronte al fatto compiu-to, impedendo ogni azione tesa a prevenire o a limitare possibili conseguenze. Si vede bene come, nella materia di cui ci si occupa, il controllo in questo senso do-vrebbe mutare da successivo a preventivo: in luogo di una presenza meramente passiva

201, è stato riconosciuto in campo ai sindaci il potere di interloquire eserci-tando in senso preventivo il loro dovere di vigilanza, anche mediante l’espressione di dissenso sulla correttezza e sulla legalità delle decisioni che l’organo ammini-strativo o assembleare dovesse assumere

202. Altresì, la partecipazione alle riunioni si pone come strumentale all’esercizio dei

poteri di reazione che la legge attribuisce all’organo di controllo: si ritiene che la vi-gilanza dei sindaci sui principi di corretta amministrazione trovi il giusto campo di

197 Cfr., in tema, BENATTI (supra, n. 153), 937. 198 Secondo la norma 4.1 del documento CNDCEC, nel corso della riunione, i sindaci riferiscono

all’assemblea in merito alle irregolarità significative, non sanate, di cui sono venuti a conoscenza, an-che per il tramite delle segnalazioni del soggetto incaricato della revisione legale, se presente; alle de-nunzie presentate dai soci ai sensi dell’art. 2408 c.c.; alle denunzie proposte al Tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c.; all’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori ai sensi dell’art. 2393 c.c.; alle ulteriori iniziative eventualmente adottate dal collegio stesso.

199 V. PATRONI GRIFFI, “Problemi in tema di sindaci di banche cooperative e popolari”, Dir. banc. merc. fin., 1989, I 74.

200 CAVALLI (supra, n. 161), 67. 201 La dottrina prevalente conferma siffatta conclusione: cfr., per tutti, BENATTI (supra, n. 153), 947,

nt. 329. 202 In questo senso DOMENICHINI, sub 2405, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (supra, n. 69), 761;

TEDESCHI, “Il collegio sindacale”, in Commentario Schlesinger, 1992, 275.

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azione nelle riunioni degli organi sociali, nell’ambito delle quali i controllori assu-mono informazioni

203. L’importanza del compito nel contesto delle riunioni assem-bleari, poi, è comprovata dalla sanzione che consegue all’assenza consecutiva a due riunioni del consiglio o del comitato esecutivo o alle assemblee: i sindaci, difatti, de-cadono automaticamente dal loro ufficio. In un certo senso, potrebbe dirsi che questa norma porta una ventata di responsabilizzazione all’attività dell’organo controllore.

In ragione della mera riproduzione, nel testo dell’art. 2405 c.c., dell’art. 149, 2° comma, t.u.f., le considerazioni appena effettuate valgono anche per l’organo di controllo delle società quotate. In questa sede è sufficiente ricordare, nell’ambito di tali società, il ruolo propositivo che il collegio può assumere con riferimento all’obbligo di comunicare senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza (art. 149, 3° comma, t.u.f.)

204. L’art. 2403 bis, come in precedenza, stabilisce che i sindaci possono in qualsiasi

momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo 205; il

collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affa-ri

206; può, altresì, scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all’andamento generale dell’attività sociale

207. In virtù, quindi, della norma de qua si evince che i sindaci possono compiere,

indipendentemente da una decisione del collegio 208, ogni atto di ispezione che ri-

tengano opportuno, al fine di esercitare una vigilanza costante sull’operato degli amministratori

209.

203 V. RIGOTTI (supra, n. 154), 195. 204 Ancora, si pensi all’obbligo di trasmissione dei verbali relativi alle riunioni e agli accertamenti

svolti, con ogni altra documentazione, o alla legittimazione ex art. 2409 c.c. nei confronti degli ammi-nistratori; sul punto si veda CATERINO (supra, n. 2), 357.

205 V. anche la norma n. 5.1 del documento CNDCEC. 206 Su base tendenzialmente continuativa [v. VICARI (supra, n. 2), 128]. In tema v. anche MONTA-

LENTI, “I controlli societari: recenti riforme, antichi problemi”, Banca, borsa, tit. cred., 2011, I, 539. 207 Per la norma n. 5.2 del documento CNDCEC i dati e le informazioni fornite dagli amministratori,

sia a seguito degli obblighi di informazione cui sono tenuti, sia a seguito di richiesta di notizie da parte del collegio sindacale, devono – tra l’altro – riguardare: l’assetto organizzativo, amministrativo-contabile della società; l’attività svolta e le operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale effettuate dalla società e dalle società da essa controllate; le operazioni in cui un amministratore abbia un interesse per conto proprio o di terzi, salvo quanto previsto dagli artt. 2391 e 2475-ter c.c.

208 Tant’è che si ritiene che non si possano definire limiti ai poteri ispettivi, di controllo e informa-tivi dei sindaci, i quali potranno svolgere le operazioni di loro competenza del tutto autonomamente dagli amministratori e senza necessariamente informarli degli atti e accertamenti compiuti; in questo senso, cfr. ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, Il nuovo diritto delle società di capitali (Bologna, 2003), 163; BENATTI (supra, n. 153), 942.

209 Così CAVALLI (supra, n. 157), 803.

500

Risulta relativamente vera 210, poi, l’affermazione di coloro i quali ritengono che

il collegio sindacale sia diventato motore e punto di riferimento di un ben più am-pio potere di informazione, il quale va ritenuto biunivoco: il sistema che emerge-rebbe dalla riforma tenderebbe, dunque, verso un modello di vigilanza integrata, caratterizzato da un’ampia circolarità di informazioni, che diventano in tal modo fruibili da parte di soggetti qualificati a valutarne l’impatto sulla società, ed al tem-po stesso deputati ad intraprendere, se del caso, le iniziative opportune

211. Gli amministratori non possono in alcun modo impedire l’attività di ispezione,

controllo e informazione del collegio sindacale 212.

In ordine ai flussi informativi, il potere interlocutorio è facoltà che riguarda il collegio e non il singolo sindaco, al contrario del sistema previsto nelle società quotate all’art. 151 t.u.f.: ciò porta a ritenere che la norma debba essere intrepretata restrittivamente, nel senso di non consentire la richiesta individuale di informazioni agli amministratori

213, ma ciò sconta la possibilità di un eventuale rifiuto di questi ultimi di fornire ai controllori informazioni ulteriori rispetto a quelle che sono ob-bligati a comunicare ex art. 2381 c.c., qualora la richiesta di informazioni non pro-venga da una decisione collegiale.

Una prima direzione è rappresentata dagli obblighi informativi a carico degli amministratori che si esplica, da un lato, come dovere di comunicazione degli eventi maggiormente significativi da parte dei delegati e, dall’altro, come dovere di ottemperare alla richiesta di informazioni proveniente dal collegio sindacale; ulte-riormente, il collegio può interagire, a livello informativo, sia con il revisore che con i controllori delle società controllate

214. Una parte della letteratura, inoltre, ha avuto il merito di cogliere come il sistema

dei flussi informativi sia destinato a gravitare intorno a diverse orbite temporali, consentendo una vigilanza su tutta l’attività gestoria e sulla sua evoluzione: già dal-l’obbligo dei sindaci di assistere alle riunioni del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, si può dedurre che la relazione degli amministratori sia diretta

210 Relativamente perché andrebbero verificate, nel concreto, la correttezza e la professionalità dei componenti del collegio sindacale.

211 V. COLANTUONI (supra, n. 164), 561. 212 Un pregevole lavoro di ricostruzione dei conflitti endo-societari è rinvenibile nell’opera di CA-

RIELLO, “I conflitti ‘interorganici’ e ‘intraorganici’ nelle società per azioni (prime considerazioni)”, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n. 109), 769.

213 Così MAGNANI, sub 2403 bis, in GHEZZI (supra, n. 154), 219, secondo la quale, quando il legisla-tore ha voluto attribuire facoltà individuali ai membri dell’organo di controllo, infatti, l’ha fatto espres-samente.

214 Secondo AMBROSINI (supra, n. 17), 770, il portato della previsione in esame consiste nella codi-ficazione di uno scambio biunivoco fra soggetti preposti, rispettivamente, alla vigilanza sulla gestione e al controllo dei conti, il che rappresenta un elemento di maggiore efficienza della funzione di controllo globalmente intesa.

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a garantire la conoscenza degli sviluppi attuativi delle decisioni, completando gli strumenti di informazione preventiva; se si aggiungono i poteri ispettivi e di richie-sta di informazioni si conferma l’idea che il collegio sindacale possa vigilare in tut-ti i momenti dell’attività di gestione, esercitando un controllo preventivo, concomi-tante e successivo rispetto alle operazioni compiute dagli amministratori

215. Da tali conclusioni risulta come l’esercizio corretto e diligente del potere inter-

locutorio preventivo sia una delle punte di diamante dell’attività dei controllori in ordine ai primi sentori del sopraggiungere della crisi: una corretta (e si ripete) ade-guata sinergia informativa tra gestori e controllori, da una parte, e tra sindaci e re-visori, dall’altra, consente l’aggiornamento in ordine a tutti quei fatti contabili e di gestione che siano tali da compromettere la continuità aziendale, ed in virtù dei quali sorge l’obbligo, in capo ai sindaci, di sollecitare l’organo amministrativo a che predisponga delle misure idonee a riportare l’attività aziendale sul binario della continuità o, in caso di esito negativo, ad azionare i rimedi negoziali o concorsuali che il legislatore mette a disposizione.

Ma il sistema così architettato può funzionare soltanto in presenza di compor-tamenti virtuosi e preventivi degli organi sociali, primo fra tutti il collegio sindaca-le, il quale può (e deve), nell’esercizio del potere interlocutorio preventivo, rendersi consapevole delle scelte gestorie ed adire, in caso di gravi irregolarità, il tribunale a norma dell’art. 2409 c.c., quantomeno al fine di rendere pubblico il dissesto finan-ziario che è conseguito a scelte irrazionali degli amministratori, magari anche pre-ventivamente sollecitati dagli stessi sindaci, e porre fine al regno del silenzio e del-la reticenza di cui i terzi potrebbero essere, fino a quel momento, all’oscuro.

Infine, sul punto, si segnala che, sebbene in prima battuta il legislatore l’avesse esclusa, in un secondo momento, invece, con l. n. 262 del 2005, ha inserito nell’art. 2393 c.c. la legittimazione, in capo all’organo di controllo, a maggioranza dei due terzi, all’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministrato-ri

216.

215 In questo senso, MAGNANI (supra, n. 213), 219, la quale aggiunge che il contenuto delle infor-mazioni che il collegio può richiedere agli amministratori è più ampio rispetto alle informazioni che gli amministratori devono fornire in base all’art. 2381: se si considera l’obbligo di riferire sul generale an-damento della gestione e la sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, il potere del collegio sindacale potrebbe, allora, riguardare le motivazioni di una determinata operazio-ne e, soprattutto, i processi di valutazione che hanno condotto gli amministratori ad intraprendere de-terminate decisioni, le informazioni assunte dagli amministratori prima del compimento delle opera-zioni, le cautele prese e così via.

216 Sulla opportunità di una tale introduzione, cfr., per tutti, AMBROSINI (supra, n. 161), 50; corre l’obbligo, però, di segnalare le voci di chi ritiene che la possibilità di rinunciare o di transigere l’azione di responsabilità esercitata dai sindaci affievolisca, di fatto, i poteri attribuiti loro (in questo senso v. RORDORF, “La responsabilità civile degli amministratori di s.p.a. sotto la lente della giurisprudenza”, Società, 2008, 328.

502

3.3. Chiose sul potere di convocazione dell’assemblea. – Nel manuale d’istru-zioni dell’agire del collegio sindacale è stato inserito anche l’art. 2406 c.c., il cui 1° comma sancisce che, in caso di omissione od ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, i sindaci hanno l’obbligo di convocare l’assemblea.

Talvolta qualificato come potere di amministrazione attiva, talaltra come con-trollo sostitutivo di attività

217, il dovere di convocare l’assemblea sorge solo nei ca-si in cui esista un obbligo in tal senso a carico degli amministratori, ed essi non si attivino tempestivamente, non quando la necessità derivi da un giudizio di mera opportunità, demandato istituzionalmente all’organo amministrativo

218. Si tratterebbe, secondo una parte della dottrina

219, di un momento reattivo del-l’attività di controllo, posto che, di fronte alla constatata violazione di un obbligo gravante sugli amministratori, la legge trasferisce all’organo di vigilanza il compito di ovviare direttamente all’omissione dei principali obbligati

220; inoltre, viene letto come sbocco degli accertamenti sindacali conseguenti a denunce di irregolarità provenienti anche da un solo socio o dal collegio direttamente rilevate

221. Sebbene la norma non rilevi automaticamente, secondo alcuni

222, sul piano civi-listico, ed in particolare, in relazione alla responsabilità, la stessa, tuttavia, fornisce una indicazione significativa nella direzione che si è intrapresa nel presente lavoro: se ci fosse la necessità di rendere edotta la volontà assembleare di una situazione che sia tale da compromettere la continuità aziendale, ma non sussistessero i requi-siti di una convocazione obbligatoria in capo agli amministratori, risulterebbe pos-sibile bypassare l’inerzia dell’organo di gestione?

A mio sommesso avviso, al quesito viene in soccorso il 2° comma dell’art. 2406 c.c., secondo il quale il collegio sindacale, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, può convocare l’assemblea qualora, nell’espletamen-to del suo incarico, ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente ne-cessità di provvedere

223.

217 Cfr., ex multis, VASSALLI, voce “Sindaci (diritto commerciale)”, in Enc. dir. (Milano, 1990), XLII, 737; TEDESCHI (supra, n. 202), 309; BERTOLOTTI (supra, n. 153), 915.

218 Ancora BERTOLOTTI (supra, n. 153), 915, il quale nota che la differenza sta nella equiparazione dell’ingiustificato ritardo alla più radicale omissione quale presupposto del dovere: il che, quando la legge indica un termine per il compimento di un determinato atto, potrebbe anche introdurre sensibili elementi di incertezza, conseguenti alla necessità di valutare se quella che, scaduto il termine, dovreb-be essere senz’altro considerata un’omissione non possa, invece, essere ritenuta un ritardo incolpevo-le, scriminato, cioè, da ragioni la cui effettiva sussistenza dovrà dunque essere valutata di volta in volta.

219 Così CAVALLI (supra, n. 161), 68. 220 Sulle modalità di convocazione, per le quali resta ferma la competenza collegiale, v. MAGNANI,

sub 2406, in GHEZZI (supra, n. 154), 245. 221 Cfr. V. SALAFIA (supra, n. 2), 142. 222 V. BENATTI (supra, n. 153), 950. 223 Sul punto si è espresso anche il documento CNDCEC alla norma n. 6.1, che lo considera eser-

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Al contrario di quanto previsto dal 1° comma, dunque, il potere dei sindaci in questo caso è diretto, e non sostitutivo: il legislatore, in tale modo, ha fatto propria la posizione di quella parte della dottrina che, criticando la tesi tradizionale restrit-tiva

224, aveva sostenuto che quando fossero presenti i requisiti della fondatezza e dell’urgente necessità di provvedere, non vi sarebbero stati motivi per escludere il potere-dovere dei sindaci di convocare l’assemblea

225. Anche in questo caso, dun-que, si è in presenza di un potere funzionale all’esercizio della vigilanza attiva

226. Si ammette, però, che la riforma ha opportunamente perimetrato i confini entro i

quali esercitarlo: preventiva informazione al presidente del consiglio di ammini-strazione; censurabilità del fatto; urgenza nella necessità di provvedere.

La formula della norma riecheggia il tenore letterale del vecchio art. 2408 c.c., che parlava tanto di “fatti censurabili” quanto di “urgente necessità di provvede-re”

227. Il nuovo art. 2408 c.c. 228, però, non parla più di “urgente necessità di prov-vedere”, ma fa espresso rinvio proprio al 2° comma dell’art. 2406 c.c., per cui, nel caso di denuncia al collegio fatta dalla percentuale di soci richiesta dal secondo comma dell’art. 2408 c.c., l’assemblea deve essere convocata «nelle ipotesi previ-ste dal secondo comma dell’art. 2406». Dal combinato disposto delle due previsio-ni si evincerebbe, pertanto, che i sindaci hanno l’obbligo di convocare l’assemblea qualora gli amministratori non vi provvedano, ovvero quando i fatti censurabili ap-paiano di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere, indipendente-mente dalla fonte in virtù della quale l’organo di controllo, nell’espletamento del proprio incarico, sia venuto a conoscenza.

Il primo dei presupposti pare abbia la funzione di far conoscere agli amministra-tori l’iniziativa dei sindaci, di guisa da consentire, se del caso, allo stesso consiglio di provvedere alla convocazione, evitando così l’intervento sindacale

229.

citabile là dove il collegio sindacale riscontri delle violazioni della legge, dello statuto o dei principi di corretta amministrazione; una inadeguatezza dell’assetto organizzativo, dell’assetto amministrativo-contabile; una irregolarità nella gestione.

224 V. SERRA, “L’assemblea: procedimento”, in Trattato Colombo-Portale (supra, n. 33), 567, che ri-teneva possibile la convocazione soltanto in presenza di denunzia dei soci che superassero la soglia fissata dal vecchio art. 2408 c.c.

225 CAVALLI (supra, n. 157), 844. 226 CAVALLI (supra, n. 157), 805; BENATTI (supra, n. 153), 953. 227 Sul punto cfr. AMBROSINI (supra, n. 17), 779. 228 Il cui testo è il seguente: «ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio

sindacale, il quale deve tener conto della denunzia nella relazione all’assemblea. Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale o un cinquantesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea; deve altresì, nelle ipotesi previste dal secondo comma dell’articolo 2406, convocare l’assemblea. Lo statuto può preve-dere per la denunzia percentuali minori di partecipazione».

229 Così BENATTI (supra, n. 153), 954.

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Quanto ai fatti censurabili, gli stessi non sono solo quelli compiuti dagli ammi-nistratori, bensì anche quelli compiuti da qualsiasi altro organo sociale o soggetto operante nella società, anche se il principale indiziato va individuato nell’organo gestorio: la locuzione “fatti censurabili di rilevanti gravità” rappresenterebbe un minus rispetto alle “gravi irregolarità” previste dall’art. 2409 c.c., con la precisa-zione che il primo dovrebbe comunque avere un peso tale da poter determinare gravi conseguenze

230. Altra parte della dottrina ritiene, invece, che la formula sia il frutto di una ridondante verbosità, concludendo che, una volta ravvisati autonomamente fatti censurabili, il collegio sindacale debba convocare l’assemblea allorché essi siano di gravità tale da rendere necessario ed urgente provvedere al riguardo

231. Quest’ultima attività, la cui valutazione dipenderà dai singoli casi concreti e sa-

rà, quindi, soggetta all’apprezzamento del collegio sindacale, pare debba ritenersi sussistente nei casi in cui un’ulteriore attesa per la convocazione dell’assemblea possa aggravare la situazione irregolare in cui versa la società, mentre la convoca-zione potrebbe consentire di prendere misure per eliminare fatti censurabili

232. Una disciplina parzialmente diversa (ma evidentemente di favore

233) è prevista per le società quotate: a norma dell’art. 151 t.u.f., il collegio sindacale, previa co-municazione al presidente del consiglio di amministrazione, può convocare l’as-semblea dei soci, il consiglio di amministrazione od il comitato esecutivo.

In primis, l’esercizio del potere di convocazione spetta anche a due dei membri del collegio; in secondo luogo, la norma estende il campo della sollecitazione verso il consiglio di amministrazione ed il comitato esecutivo

234. Dal momento che nelle quotate è previsto in capo al collegio sindacale il potere

di convocare anche gli organi amministrativi, è stato ritenuto che il sistema deli-neato preveda che i controllori, in caso di riscontro di fatti censurabili, procedano, innanzitutto, alla convocazione del comitato esecutivo o del consiglio di ammini-strazione, allo scopo di palesare quanto emerso dalla propria attività di controllo e consentire agli amministratori stessi di sanare eventuali irregolarità o di porre ri-

230 Così BERTOLOTTI (supra, n. 153), 918. 231 DOMENICHINI, sub 2406, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (supra, n. 69), 766 232 TEDESCHI (supra, n. 202), 428; MAGNANI (supra, n. 220), 252. 233 Tant’è che in dottrina si è parlato di diversità di trattamento difficilmente spiegabile: v. Così BE-

NATTI (supra, n. 153), 955, che segnala la ingiustificata diversità di disciplina tra le società con azioni quotate e le altre s.p.a., e l’inesistenza di un collegamento della disposizione che attribuisce la nomina di parte dei sindaci di minoranza.

234 In tema BERTOLOTTI (supra, n. 153), 919, constata che, in tal modo, non ci si trova nella condi-zione di stabilire quale delle due disposizioni possa essere intesa alla stregua di regola generale cui raf-frontare l’altra, per inferirne un eventuale rapporto di genus e species, ma anche ai fini interpretativi, rischiando così di cadere nelle sabbie mobili della questione dell’identificazione della società quotata quale tipo o sottotipo.

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medio alle situazioni critiche riscontrate dal collegio sindacale 235. Qualora gli am-

ministratori, nonostante la segnalazione, non provvedano, il collegio sindacale può procedere alla convocazione dell’assemblea e, nel caso in cui quest’ultima non de-liberi in modo tale da eliminare le irregolarità riscontrate, può ricorrere alla denun-cia al tribunale ex art. 2409 c.c.

A chiusura del cerchio si pone l’art. 2408 c.c., che prende in considerazione la denunzia del singolo socio al collegio sindacale, distinguendo a seconda delle ali-quote di capitale sociale

236. Si vede bene, in conclusione, che l’attività di controllo del collegio sindacale

può portare un forte contributo all’articolazione del vademecum comportamentale della gestione societaria della crisi d’impresa, e l’art. 2406 c.c. rappresenta, forse, la norma che maggiormente si avvicina alla disciplina delle allerte endo-societarie previste dal legislatore francese

237. Anche al di là delle Alpi, in seguito ad uno scambio informativo rimasto infrut-

tuoso tra revisori contabili ed amministratori, i primi possono convocare l’assem-blea in presenza di fatti che siano idonei a compromettere la continuità aziendale. Se è vero che l’Italia non dispone di una moderna tecnica di allerte, è altrettanto ve-ro che la stessa può risultare da una interpretazione (nemmeno troppo al limite del consentito) teleologicamente orientata alla emersione tempestiva della crisi d’im-presa.

A mio avviso non risulta possibile non individuare nei sintomi di crisi aziendale quei “fatti censurabili di rilevante gravità”; e nemmeno comprenderei quale mo-mento, se non la presenza di una crisi in atto, risulti idoneo ad integrare quella si-tuazione societaria per la quale vi sia l’urgente necessità di provvedere

238. È evidente come questa norma, spesa cum grano salis, sia utile per consentire una

discovery, almeno interna, delle crisi aziendali, di guisa da consentire all’aliquota so-cietaria di minoranza di avere contezza della reale situazione della società

239. Ed il

235 V. MAGNANI (supra, n. 220), 254. 236 Per un commento sostanzialmente negativo, v. CAVALLI (supra, n. 161), 69. 237 In ordine all’interesse pubblico tutelato dalla norma dell’art. 2408 c.c., cfr. GHEZZI, sub 2408

c.c., in GHEZZI (supra, n. 154), 273. 238 Su tali affermazioni si registrano autorevoli consensi: secondo QUAGLIOTTI, “Legge sulle crisi di

impresa o crisi del legislatore”, in PATALANO-SANTINI (supra, n. 3), 271, l’inerzia eventuale dell’organo amministrativo rispetto alla crisi in atto sarebbe comunque configurabile quale fatto censurabile di rile-vante gravità rispetto al quale vi sarebbe senz’altro urgente necessità di provvedere; cfr. anche VICARI (supra, n. 2), 128, per cui, anche a non ammettere che il pericolo di insolvenza imponga obblighi spe-cifici agli amministratori, si può ritenere che sui sindaci gravi, comunque, l’obbligo di invitare gli am-ministratori a porre rimedio alle problematiche di continuità aziendale per ragioni di buona ammini-strazione, di sollecitarli ad adottare le misure opportune e di convocare l’assemblea per esporre la si-tuazione.

239 Contra VASSALLI, “La prevenzione delle crisi di impresa: bilancio attuale nella legislazione italia-na, proposta de iure condendo. Primi appunti”, Riv. dir. comm., 2011, II, 291, che rileva l’inesistenza

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riferimento all’allerta francese vale ancor di più per le quotate, in considerazione del potere, in capo al collegio, di convocare dapprima l’organo amministratore per solleticare quest’ultimo verso la predisposizione di misure idonee a sormontare il dissesto aziendale, e, in mancanza, di rendere edotti i soci della gravità della situa-zione: perché la crisi, e si chiede venia per la banalità, è un fatto censurabile e di rilevante gravità, sia per i soci che per i terzi ed il mercato in generale, e l’emer-sione tempestiva della stessa postula, all’evidenza, l’urgente necessità di provvedere.

3.4. I controlli nelle s.r.l. – In sintesi, può dirsi che il sistema dei controlli nelle

s.r.l. si ricava dalla lettura combinata delle norme di cui all’art. 2476, 2° comma, c.c. e all’art. 2477 c.c.: il primo disciplina i diritti all’informazione ed alla consul-tazione; il secondo, rubricato “sindaco e revisore legale dei conti”, è idoneo a ri-comprendere anche la vigilanza sull’amministrazione

240. In buona sostanza, la nomina dell’organo di controllo o del revisore è obbligato-

ria se la società sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato; o controlli una società obbligata alla revisione legale dei conti; o per due esercizi consecutivi abbia superato due dei limiti indicati dal 1° comma dell’art. 2435-bis. In caso contrario, la costituzione dell’organo sindacale, anche a struttura monocratica, o di un reviso-re contabile, sono facoltative.

Ciò nonostante, mi permetterei di segnalare che la possibilità, nel modello lega-le di s.r.l., di definire il proprio assetto dei controlli

241 al fine di consentire un ri-sparmio per le imprese, sembra viepiù il risultato di pressioni di natura lobbista, non già un’opera di semplificazione e razionalizzazione dei sistemi di controllo, tant’è che, com’è stato correttamente osservato

242, la previsione dei controlli legali non può dipendere dalla natura della società, bensì, piuttosto, dalla dimensione e dalla rilevanza degli interessi meritevoli di tutela. Inoltre, sempre secondo la mede-

di uno spazio perché si colgano, si rilevino e si affrontino tempestivamente pericoli di crisi che non dipendano da comportamenti dell’apparato dirigente in violazione di norme di legge e di statuto, o comunque di irregolarità.

240 Va detto, tuttavia, che il “d.l. Semplificazioni” n. 5 del 9 febbraio 2012, convertito nella l. 4 aprile 2012, n. 35, ha impattato in maniera intensa sull’intero comparto normativo determinando una riduzione, secondo alcuni, soprattutto in materia di s.r.l., della tutela stakeholders aziendali (così BAVA, “I controlli legali nelle società di capitali alla luce del ‘D.L. Semplificazioni’“, Fisco, 2012, 18, 2745; DE ANGELIS (supra, n. 160), 41).

241 V. SOTTORIVA (supra, n. 37), 1183. 242 Secondo DE ANGELIS (supra, n. 160), 41, l’intensità dei controlli non deve essere correlata ad un

determinato tipo sociale, il quale, di per sé, non è significativo al riguardo, bensì alla dimensione eco-nomica della società. I tipi sociali, infatti, integrano i modelli organizzativi delle società, stabiliscono le modalità dell’assunzione delle decisioni al loro interno e i sistemi della loro governance, ossia dell’amministrazione e del controllo di queste, nonché il regime della responsabilità patrimoniale dei soci, ma non hanno alcuna valenza espressiva delle loro dimensioni economiche, le quali possono es-sere unicamente desunte dall’esame dei loro bilanci od altri documenti di natura contabile.

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sima lettura a cui aderisco nella sua totalità, al soggetto controllato non può essere attribuita la facoltà di scegliere il tipo di controllo a cui essere sottoposto, quando è evidente che i controlli legali siano stati introdotti dal legislatore per tutelare la so-cietà ed i numerosi stakeholders aziendali

243. Siffatta affermazione trova terreno fertile proprio nel campo di indagine che qui

interessa: nei periodi di crisi, in considerazione del maggior rischio di comporta-menti non corretti, tra i costi dei controlli e le esigenze dei soggetti investiti dal dis-sesto, l’ago della bilancia dovrebbe pendere viepiù verso l’efficacia dei controlli, e non il contrario, come peraltro è avvenuto. Ciò, e sembra un paradosso, si verifica proprio in un momento storico in cui la crisi imperversa ed i controlli dovrebbero essere di gran lunga più incisivi.

Si ricorda, difatti, che la gran parte delle imprese italiane è di modeste dimen-sioni e, spesso, amministrata direttamente dal dominus: inevitabilmente accade che in tali imprese quest’ultimo non abbia la professionalità necessaria per amministra-re la propria in un contesto globalizzato e competitivo come quello attuale. D’al-tronde, il modello a responsabilità limitata rimane disponibile ad una estesa base societaria, anche di grandissime dimensioni, la quale potrebbe senz’altro sostanzia-re quei presupposti fondanti il controllo unipersonale, ed in ciò potrebbe annidarsi un serio dubbio di legittimità costituzionale rispetto alla distinta disciplina prevista per le s.p.a. di grandi dimensioni

244. La lacuna, che allo stato attuale della disciplina della nostra penisola, viene

colmata con fatica dalla presenza del collegio sindacale, in ragione delle regole ap-pena descritte, tenderà ad espandersi proprio nell’ambito del modello societario mag-giormente utilizzato, e ciò produrrà delle conseguenze negative sia sulla qualità della gestione da parte dell’amministratore, sia sull’incremento dei default aziendali.

Tale iato sembrerebbe colmato da un più penetrante monitoraggio del singolo socio

245, il quale ha il diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimen-to degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di sua fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione; a tali prerogative si collega l’obbligo di fornire le notizie richieste e di consentire l’accesso ai documenti

246.

243 Contrario all’aprioristica critica della istituzione del sindaco unico, stante la sua eventuale mino-re efficienza rispetto al modello collegiale tradizionalmente inteso, appare SOTTORIVA (supra, n. 37), 1184: anche il controllo esercitato da un unico soggetto, se svolto secondo procedure idonee alla real-tà considerata, e con l’ausilio di un adeguato supporto organizzativo proprio del professionista e inter-no alla società, risulta essere efficiente ed efficace.

244 Sentore di illegittimità costituzionale avvertito da CAGNASSO (supra, n. 37), 6. 245 Cfr., prima della riforma, COSTI, “Note sul diritto di informazione e di ispezione del socio”, Riv.

soc., 1963, 66; MONTAGNANI, “Diritti d’informazione, controllo individuale e controllo giudiziario nelle società prive di collegio sindacale”, Riv. dir. civ., 1983, 254.

246 Secondo BUTA, “I diritti di controllo del socio di s.r.l.”, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n. 1), 586, tali disposizioni costituiscono un significativo elemento di quell’insieme di regole volte ad accentuare la componente personalistica della nuova s.r.l.

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Si aggiunge, tuttavia, che nemmeno l’istituzione (legale o statutaria) dell’organo di controllo ne opera una deroga in peius, e tale circostanza deriva dall’esigenza, sentita dal legislatore, di tutelare una cerchia più vasta di interessi coinvolti nell’at-tività imprenditoriale, non ritenendo sufficiente la previsione dei diritti di controllo lasciati all’iniziativa dei soci.

Le prerogative di cui in parola spettano ai soci che non partecipano all’ammini-strazione, i quali hanno il diritto di essere edotti sul modo in cui viene gestita la so-cietà; conclusioni analoghe vanno spese, però, anche a proposito dei soci investiti del potere di amministrazione

247. Con l’espressione “affari sociali” si fa riferimento ad un raggio decisamente

ampio, idoneo a ricomprendere ogni aspetto dell’attività; inoltre il quotista può ri-chiedere ed ottenere notizie dettagliate sulle singole operazioni sociali, che siano già compiute o meno, fino a ricomprendervi quelle di prossima attuazione

248, po-tendosi estrinsecare l’informazione in qualunque momento della vita sociale.

Dalle locuzioni “libri sociali” e “documenti relativi all’amministrazione” deriva che il socio può consultare tutti i libri sociali, compresi quelli contabili

249, in linea di principio, tutte le volte che lo richieda

250. In questo senso si è detto che la ratio del diritto alla consultazione sia da rinvenire nell’esigenza del socio di rendersi consapevole direttamente dell’andamento della gestione, attraverso il confronto fra quanto si è indirettamente appreso e quanto risulta dall’esame diretto dei documen-ti, a prescindere, quindi, dalle informazioni fornite dagli amministratori, che po-trebbero essere non fondate, ovvero rifiutate

251. In caso inottemperanza o impedimento all’esercizio del potere interlocutorio del

socio viene in soccorso l’art. 2625 c.c., secondo il quale gli amministratori che im-pediscono o comunque ostacolano lo svolgimento delle attività di controllo e di re-visione legalmente attribuite ai soci, sono puniti con una sanzione amministrativa pecuniaria e, se la condotta ha cagionato un danno ai soci, si applica la reclusione fino ad un anno e si procede alla querela della persona offesa. Da tale norma con-segue l’inderogabilità in peius di tali diritti, e la nullità della clausola o della deli-

247 Contra, MANNONI, “I controlli”, in FARINA-IBBA-RACUGNO-SERRA, La nuova s.r.l. – Prime letture e proposte interpretative (Milano, 2004), 280.

248 Così MAINETTI, “Il controllo dei soci e la responsabilità degli amministratori nelle società a re-sponsabilità limitata”, in AMBROSINI (a cura di), La riforma delle società. Profili della nuova disciplina (Torino, 2003), 89.

249 V. DE ANGELIS, “Amministrazione e controllo nelle società a responsabilità limitata”, Riv. soc., 2003, 485; RIVOLTA, “Introduzione a un dibattito sulla nuova società a responsabilità limitata”, in CIAN (supra, n. 95), 302; in giurisprudenza, cfr. Trib. Bari, 10 maggio 2004, Riv. dir. comm., 2004, II, 258; Trib. Chieti, 31 maggio 2005, Giur. it., 2005, 1652.

250 FRAGONARA, “I nuovi poteri di controllo del socio di società a responsabilità limitata”, Giur. comm., 2005, I, 793.

251 V. BUTA (supra, n. 246), 607.

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berazione comportante una disciplina statutaria in contrasto con la disposizione dell’art. 2476, 2° comma, c.c. 252.

4. Le responsabilità degli organi amministrativi e di controllo nella gestione

della crisi d’impresa. – Sebbene sia ancora attuale il fatto che le procedure concor-suali rappresentino il territorio di elezione delle azioni di responsabilità

253, nell’ambito della letteratura generale è rinvenibile anche la voce di chi ritiene che le azioni risarcitorie oggi abbiano acquisito maggiore centralità rispetto al passato, soprattutto nella crisi dell’impresa societaria: sotto questo profilo, si giustifichereb-be una riflessione sul progressivo ampliamento della cerchia dei soggetti responsa-bili, in quanto destinato ad influenzare indirettamente la gestione dell’impresa nella fase di crisi (o prodromica alla crisi), ed a costituire un potenziale correttivo agli interventi restrittivi operati dal legislatore e dalla giurisprudenza in ordine, rispetti-vamente, ai presupposti delle azioni revocatorie ed alla legittimazione all’esercizio dell’azione per concessione abusiva del credito

254. La opportunità di una risposta sanzionatoria al fenomeno descritto, poi, si evin-

ce soprattutto da una analisi delle varie tecniche di tutela predisposte dagli ordina-menti stranieri.

In primo luogo, i paesi di common law, pur non riconoscendosi un vero e pro-prio obbligo degli amministratori di prevenire o evirare il concretizzarsi dello stato di insolvenza, dimostrano una spiccata sensibilità verso il dovere di agire nell’in-teresse dei creditori in determinate circostanze. In particolare, negli States alcuni precedenti hanno ritenuto che il principio dello shareholder value maximization

255 operi solo nelle ipotesi di società in bonis, dovendo in caso contrario, in vicinity of

252 In questo senso, ancora, BUTA (supra, n. 246), 615, al cui lavoro si rinvia per i riferimenti dottri-nali e giurisprudenziali in tema, la quale, a proposito della disponibilità di tali diritti, esprime parere negativo, sostanziando gli stessi delle prerogative a tutela dell’esigenza a che il socio possa rendersi edotto del concreto andamento della gestione, soprattutto nelle ipotesi in cui le dimensioni dell’im-presa non impongano la presenza del controllo del collegio sindacale; in tema, inoltre, cfr. CAGNASSO, “Ambiti e limiti dell’autonomia concessa ai soci della «nuova» società a responsabilità limitata”, Socie-tà, 2003, 372; RIVOLTA, “Profili della nuova disciplina delle società a responsabilità limitata”, Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 689; IBBA, “In tema di autonomia statutaria e norme inderogabili”, in CIAN (supra, n. 95), 148.

253 V., in questo senso, SILVESTRINI, sub 2394 bis, in SANDULLI-SANTORO (supra, n. 164); AUDINO, sub 2394 bis, in MAFFEI ALBERTI (supra, n. 153), 848.

254 Così ABRIANI (supra, n. 101), 396, il quale sottolinea come la giurisprudenza più recente offra (parrebbe ormai) una definitiva conferma di quella linea evolutiva, da una tradizionale impostazione soggettiva e formale della responsabilità degli amministratori, ad una più moderna prospettiva oggetti-va e funzionale della responsabilità per l’amministrazione.

255 Cfr. VICARI, “I doveri degli amministratori in caso di insolvenza delle società nel diritto statuni-tense”, Riv. soc., 1999, 1249; RAFFAELE, “La responsabilità degli amministratori nei confronti dei credi-tori nelle società di capitali statunitensi”, Dir. fall., 2011, I, 193.

510

insolvency, ritenersi sussistente un obbligo degli amministratori di mutazione della direzione dei doveri fiduciari in favore dei creditori

256: in base a queste premesse è stata invocata negli Stati Uniti la figura della deeping insolvency, fondata sull’inde-bito prolungamento della vita di una società insolvente, pure a fronte di un incre-mento dell’esposizione debitoria.

In Europa, la Gran Bretagna concede tutela ai creditori nella forma della re-sponsabilità per wrongful trading, di cui sono destinatari gli organi gestori della società là dove, durante l’eventuale insolvent liquidation, risulti che questi fossero consapevoli della insussistenza di alcuna ragionevole prospettiva per la società di evitare una procedura concorsuale, e ciò nonostante non abbiano conformato il loro operato a quello diretto a minimizzare il potenziale danno ai creditori (section 214 dell’Insolvency Act del 1986): lo scopo cui mirerebbe la previsione pare sia quello di imporre indirettamente ai directors e agli shadow directors un dovere di attivazio-ne a favore dei creditori, in modo da allineare gli interessi dei primi con quelli dei se-condi, quando la società gestita si trovi in prossimità dello stato di insolvenza

257. Sif-fatta previsione manifesta lo sfavore legislativo verso la mera continuazione sociale che comporti solo nuove passività o che determini l’aumento di quelle preesistenti, e si caratterizza, da un lato, per il fatto che la responsabilità può sorgere a prescindere dallo stato di insolvenza, quando non sussista alcuna probabilità di evitare la proce-dura concorsuale

258, e, dall’altro, il sopravvenire dell’insolvenza non preclude agli amministratori la possibilità di porre in essere tentativi di risanamento, là dove invece ricorrano concrete possibilità di sfuggire alla procedura concorsuale

259. La prospettiva continentale, invece, risulta disomogenea. La legge concorsuale spagnola prevede il dovere specifico di presentare la ri-

chiesta di fallimento entro i due mesi successivi alla data in cui il debitore abbiano avuto conoscenza (o avrebbero dovuto conoscere) lo stato di insolvenza

260. Sul fronte della risposta sanzionatoria alle condotte degli amministratori, poi, si preve-de il concurso cupable per coloro che abbiano generato o aggravato lo stato di in-solvenza per causa a loro imputabile, che si presume in ipotesi di mancata richiesta di dichiarazione del concorso

261.

256 Principi elaborati in Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Communications Corp., Court of Appeal, n. 12150, WL, 1991, 277613.

257 In termini v. BRIZZI (supra, n. 2), 146. 258 Sul tema v. STANGHELLINI (supra n. 33), 43. 259 Riguardo al profilo risarcitorio, in letteratura è stato affermato che il limite massimo andrebbe

identificato nell’incremento del deficit del netto patrimoniale, calcolato a partire dal momento iniziale della wrogful trading (così HIRT, “The Wrongful Trading Remedy in UK Law: Classification, Application and Partical Significance”, ECFR, 2004, 71).

260 Art. 5.1 Ley Concursal. 261 Per una analisi di questa fattispecie v. PULGAR EZQUERRA, “La prevenzione delle crisi economi-

che delle società di capitali nella riforma del diritto concorsuale spagnolo”, Dir. banc., 2006, I, 33.

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In Germania, sebbene non sia prevista alcuna conseguenza per la violazione del dovere, incombente in capo agli amministratori delle società, di presentare la ri-chiesta di fallimento, a tutela dei creditori, entro tre settimane dal verificarsi della insolvenza, si stabilisce che l’organo gestorio è tenuto a risarcire la società per tutti gli impieghi del patrimonio sociale, compiuti nelle tre settimane successive al-l’emersione dei presupposti del fallimento, ad eccezione di quelli compatibili con l’ordinaria diligenza di un dirigente di impresa coscienzioso

262. Il legislatore transalpino, dal canto suo, all’art. L. 651-2 del Code de Commerce,

ha inserito la action en responsabilité pour insuffisance d’actif, che rappresenta il rimprovero a quel faute de gestion posto in essere dagli amministratori che abbia cagionato una riduzione del patrimonio nel corso dell’intera vita della società, pure a prescindere da una situazione di prossimità dello stato di insolvenza

263. In conclusione sul punto, occorre dar conto anche dello sforzo unificatore della

Unione Europea sul tema della tutela dei creditori rispetto al fenomeno analizzato dal presente lavoro.

Da un punto di vista sostanziale, in ambito comunitario, a norma dell’art. 17 della II direttiva (77/91/CEE) si segnala l’esistenza di un obbligo degli amministra-tori di convocare l’assemblea generale degli azionisti, in caso di grave perdita del capitale, al fine di valutare se procedere allo scioglimento della società o alla ado-zione di altri provvedimenti

264. De iure condendo, dalla prospettiva sanzionatoria, è stato suggerito di introdurre

una regolamentazione ispirata alla wrongful trading, con lo scopo di assicurare un livello equivalente di protezione dei creditori, e di superare le differenze esistenti nelle legislazioni interne solo sinteticamente sopra compendiate

265. Si propone di rendere operante la soluzione britannica già quando la società sia divenuta insol-vente, e non solo a procedura concorsuale già aperta; al fine di evitare il rimprove-

262 Per una lucida analisi, con ampi riferimenti alla letteratura tedesca, cfr. BRIZZI (supra, n. 2), 129. 263 Cfr. DAMMAN, BOCHÉ-ROBINET, “L’inaction fautive des administrateures sanctionnée au titre de

la responsabilité puor insufficiance d’actif”, Bull. joly entreprises en difficulté, 1° luglio 2011, 268; MONTÉRAN, Entreprises en difficulté, Le sanctions civiles, Gazzette du palais, 8 ottobre 2011, 20; MA-GNIER, “Qu’est-ce qu’n administrateur ‘prudent et diligent’?”, Bull. joly sociétés, 1° gennaio 2012, 75; SAINTOURENS, “Responsabilité des administrateurs de SA: quaification de ‘dirigeants’ et faute de gestion pour absence de réaction”, ivi, 1 ottobre 2011, 817; Cass. comm., 31 maggio 2011, Rev. soc., 2011, 521, con nota di PREVOST, “Les administrateurs n’échappent pas à l’action en responsabilité pour insuf-fisance d’actif, même après la loi NRE!”.

264 Secondo DE LUCA, “Riduzione del capitale ed interessi protetti. Un’analisi comparatistica”, Riv. dir. civ., 2011, I, 559, tale prerogativa sarebbe in grado di facilitare il risanamento sociale sollecitando i soci ad adottare le giuste misure in tal senso.

265 La dottrina più accreditata ha avuto modo di segnalare come la regola britannica potrebbe con-figurarsi nel senso di imporre agli amministratori, là dove risulti prevedibile che la società non possa adempiere alle proprie obbligazioni, una equilibrata e fondata scelta tra la continuazione dell’attività previo risanamento della situazione economico-finanziaria, da un lato, e la messa in liquidazione della società, dall’altro (letteralmente, v. BRIZZI (supra, n. 2), 156).

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ro non basterebbe la mera esistenza di una ragionevole probabilità di evitare l’in-solvenza, bensì sarebbe necessario provare la predisposizione di seri tentativi di ri-strutturazione atti ad aumentare il valore dell’impresa, favorendo l’approvazione di processi di turnaround a rischio contenuto e impendendo il dissesto.

Naturalmente, le difficoltà che si profilano sono di un doppio ordine. In primo luogo, non appare agevole l’individuazione ex ante di quali siano le mo-

dalità di condotta da assumere a pena del rischio che le scelte compiute siano valutate ex post come insufficienti; in secondo luogo, la soluzione prospettata è destinata a relazionarsi con le diverse regole nazionali in tema di responsabilità gestorie

266. Ciò nonostante, proprio e in considerazione delle risposte provenienti dagli altri

ordinamenti, e visto anche lo slogan della competizione tra gli stessi, non può esse-re più celato il bisogno di una regolamentazione in questo senso anche al di qua dell’Adriatico.

4.1. La responsabilità dell’organo gestorio. – Il diverso criterio di valutazione

dell’agire dell’organo gestorio, previsto nell’art. 2392 c.c. impatta con decisione nel rinnovato paradigma della responsabilità degli amministratori, i quali, oggi, de-vono adempiere i doveri loro imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza ri-chiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Il riferimento alla natura dell’incarico conduce alle medesime conclusioni affermate nel passato con riguardo alla valutazione dell’obbligo di diligenza: il rinvio alla natura dell’in-carico implica, infatti, il richiamo all’art. 1176, 2° comma, c.c. 267.

La scelta del legislatore comporta che, nella valutazione della esattezza del-l’adempimento, si dovrà tenere conto di diversi caratteri individualizzanti la presta-zione, quali la natura e la complessità dell’incarico conferito, le specifiche cono-scenze richieste per l’espletamento dell’ufficio in relazione alla tipologia dell’im-presa e i mezzi messi a disposizione dell’amministratore per la sua attività

268. Maggiori perplessità sono state manifestate in relazione al significato della lo-

cuzione “specifiche competenze”: da un lato, è una espressione che parrebbe fare riferimento al settore, più o meno ampio, di competenza demandato al singolo am-

266 Tanto è vero che la proposta, proveniente dallo High Level Group of Company Law Expert, non ha avuto riscontri positivi.

267 VASSALLI, sub 2392, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (supra, n. 69), 674; ID., “L’art. 2392 no-vellato e la valutazione della diligenza degli amministratori”, in SCOGNAMIGLIO (a cura di), Profili e pro-blemi dell’amministrazione nella riforma della società (Milano, 2003), 674; CAMPOBASSO, La riforma delle società di capitali e delle cooperative (Torino, 2003), 121; BONELLI, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società (Milano, 2004), 179; GALGANO (supra, n. 134), 277.

268 DE NICOLA, sub 2392, in GHEZZI (a cura di), Commentario alla riforma delle società – Ammini-stratori (Milano, 2005), 554.

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ministratore 269; secondo altra analisi, l’espressione consentirebbe di riferire la re-

sponsabilità anche al grado di competenza quale indice (i.e. perizia) del singolo amministratore.

Sulla base di questa teorica dicotomia, sarei teso ad aderire a quella che ricono-sce l’imprescindibilità del parametro della perizia, quanto meno con riferimento agli specifici compiti delegati ai gestori

270. Va detto che, preliminarmente, a differenza di altri ordinamenti, la normativa

italiana non richiede espressamente che l’amministratore sia in possesso del requi-sito della perizia, e ciò ha reciso la dottrina: alcuni ritengono che la stessa, quale possesso di “adeguata cultura d’impresa” costituisca una componente essenziale della diligenza

271; altri, al contrario, ritengono che non sussista, per gli amministra-tori, alcun obbligo in tal senso

272. La relazione illustrativa, laddove esclude che gli amministratori debbano necessariamente essere periti in contabilità, in materia fi-nanziaria e in ogni settore della gestione e dell’amministrazione, parrebbe confer-mare la seconda impostazione

273. Tuttavia, la dottrina più autorevole ritiene che sia semplicistico affermare tout

court che l’amministratore ben possa essere imperito senza che da ciò derivi alcuna conseguenza

274: si ricorda, infatti, che l’agire informato previsto dall’art. 2380 bis c.c. obbliga il gestore non solo ad acquisire le necessarie informazioni sullo speci-fico affare, ma ad agire nella consapevolezza dei dati di propria cognizione

275 . L’affermazione non può che essere più vera, anche alla luce degli obblighi, in capo ai delegati, di predisporre gli assetti adeguati: la perizia gioca un ruolo sia per lo sviluppo di quello originario, sia per la predisposizione di quello che va adeguato alla gestione di una crisi d’impresa. Ritengo che l’amministratore debba essere qualificato e preparato a fronteggiare qualsiasi contesto economico in cui la società si trovi, e le “specifiche competenze” di cui all’art. 2392 c.c. rappresentano uno dei

269 V. DE CRESCENZO, “La responsabilità”, in CAGNASSO-PANZANI (supra, n. 47), 824, per il quale, se fosse corretta questa impostazione, l’ambito della responsabilità degli amministratori vedrebbe conte-nuta la propria area in funzione dell’estensione della materia.

270 CONFORTI, La responsabilità degli amministratori di società (Milano, 2003). 271 V. SANDULLI, sub 2392, in SANDULLI-SANTORO (supra, n. 154), 474; PANZANI, “L’azione di re-

sponsabilità ed il coinvolgimento del gruppo di imprese dopo la riforma”, Società, 2002, 1477. 272 Di recente SILVESTRINI, “La responsabilità degli amministratori nella società per azioni”, in VIETTI

(supra, n. 2), 210; BONELLI (supra, n. 114), 118: gli amministratori non hanno dovere di essere periti su tutto. In giurisprudenza v., per tutte, Trib. Milano, 29 maggio 2004, Giur. it., 2004, 2533.

273 V. AMBROSINI, “La responsabilità degli amministratori”, in COTTINO (supra, n. 47), 663. 274 In senso adesivo, di recente, v. MONTALENTI (supra, n. 2), 42. 275 Tra i tanti, DE CRESCENZO (supra, n. 269), 825, ritiene che se è vero che il canone della perizia

non possa essere rinvenuto nell’art. 2392 c.c., sicuramente può essere estrapolato nel disposto dell’art. 2380 bis; conformemente v. AMBROSINI-AIELLO, “Società per azioni. Responsabilità degli amministrato-ri”, Giur. comm., 2010, II, 953, per i quali l’amministratore deve essere in grado di valutare le infor-mazioni che gli pervengono e di coglierne le implicazioni.

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canoni alla stregua dei quali il giudice è chiamato a scriminare le condotte degli amministratori di fronte ad una crisi d’impresa

276; non mi sento di costruire, per i gestori, il rifugio sicuro della scriminante della competenza limitata a specifici set-tori dell’impresa, come sarei cauto nell’affermare che esista l’amministratore di una società in bonis e quello di una società in crisi. A mio avviso, è necessario che entrambe le qualifiche si sostanzino nello stesso soggetto, nominato dalla volontà assembleare proprio avendo cura di scrutinare la professionalità del gestore.

Se è vero che, ciò che deve essere accertato non è tanto come gli amministratori abbiano reagito allo stato di difficoltà, bensì se sia stato razionale effettuare una scelta diretta a conservare l’integrità e il valore del patrimonio, oppure diretta a presentare un paino attestato ex art. 67 legge fall., un ricorso ex art. 182 legge fall., o una domanda di cui all’art. 160 legge fall. 277, altrettanto vero è che siffatte scelte possono essere messe in campo soltanto da un gestore che abbia almeno i minimi della cultura della crisi di impresa.

In caso contrario, non vedo come si possa proporre un tale ventaglio di preroga-tive all’assemblea, se non attraverso il ricorso ad un professionista esterno il cui compenso, però, va a pesare direttamente sulle case della società.

Con le locuzioni “natura dell’incarico” e “specifiche competenze”, dunque, pare che il legislatore abbia introdotto dei criteri di determinazione del grado di diligenza richiesto che, aggiungendosi a quello riferito all’impresa ed alla sua organizzazione, tenga anche conto del livello di professionalità dell’amministratore

278: se maggiori competenze impongono maggiore diligenza, è giocoforza dedurre un incentivo per la società a munirsi di un amministratore competente e, pertanto, esposto al rischio di responsabilità, anche se più costoso, quanto ai compensi richiesti

279. Le conclusioni offrono degli assist importanti alla tematica dei limiti della valu-

tazione del giudice nel giudizio di responsabilità. Sale in cattedra, quindi, la nota regola del business judgment, in virtù della quale è fatto divieto, all’autorità giuri-sdizionale, di sindacare l’opportunità delle decisioni imprenditoriali

280: il giudizio

276 In sintonia, seppure indirettamente, sembrerebbe essere AMBROSINI (supra, n. 273), 663, se-condo il quale se può dubitarsi che sia configurabile un obbligo di perizia in senso stretto, sembra in ogni caso potersi enucleare un dovere di competenza, ovvero l’obbligo del nominato di accettare l’in-carico di amministratore se, e solo se, sia in grado di esercitare la funzione, in particolare dovendo al-meno essere in grado di elaborare e valutare le informazioni ricevute; adesivo, ROSSI, “Responsabilità degli amministratori verso la società per azioni”, in AMBROSINI (a cura di), La Responsabilità degli ammi-nistratori, sindaci e revisori contabili (Milano, 2007), 7.

277 VICARI (supra, n. 2), 128. 278 Qualora in consiglio sieda un avvocato, un commercialista o un altro professionista, senza dub-

bio dovranno sfruttare le loro competenze e mostrarsi periti almeno nel settore delle loro conoscenze specifiche [così TALLIA (supra, n. 2), 27].

279 In questo senso, letteralmente, ROSSI (supra, n. 276), 7. 280 A proposito delle tre aree di intervento della discrezionalità del giudice nella tematica della re-

sponsabilità degli amministratori v. PISCITELLO (supra, n. 2), 1167.

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non può investire il merito delle scelte degli amministratori, ma solo appuntarsi sul grado di diligenza con la quale esse sono state assunte

281. Tale principio, secondo alcuni, pare ulteriormente confermato dalla legge, la quale definisce il grado di in-formazione necessaria presupposta, nonché i procedimenti tecnici attraverso i quali vi si giunge, e gli specifichi obblighi dei vari componenti del consiglio affinché il funzionamento dell’organo amministrativo sia il più possibile proceduralizzato

282. Ma ciò non significa, appunto, che debbano considerarsi scriminati comportamenti che risultino connotati, ab origine, da oggettiva imprudenza in relazione al quadro concreto di riferimento, e dovranno ravvisarsi gli estremi della responsabilità tutte le volte in cui gli amministratori abbiano omesso di adottare quelle cautele, di ef-fettuare quelle verifiche e di assumere quelle informazioni che una data scelta ge-storia, al cospetto di determinate circostanze, normalmente impone

283. Con ciò si vuole intendere che non si ritiene possibile sostituire la valutazione soggettiva ed ex post del giudice con quella ex ante dell’organo amministrativo

284 Solo in questo modo il sistema può avere un senso: è la scelta sull’adeguatezza

dell’assetto amministrativo, contabile ed organizzativo originario a dovere essere oggetto di valutazione del giudice; si badi bene, non il risultato economico raggiun-to grazie a quell’assetto, ma la scelta motivazionale sullo stesso. Secondo me, dun-que, alla stregua del canone della diligenza previsto dall’art. 2392 c.c., incorreran-no in responsabilità quegli amministratori che avranno predisposto, senza la debita prudenza o ragionevolezza, degli assetti societari che avrebbero imposto, invece,

281 In giurisprudenza, v. Trib. Milano, 10 febbraio 2010, Giur. it., 2010, 2555; Cass., 18 settembre 2009, n. 19991, Rep. Giur. it., 2009, 362; Id., 12 agosto 2009, n. 18231, Danno e resp., 2010, 3, 241; Trib. Milano, 24 novembre 2009, Giur. it., 2010, 5, 1093; Trib. Palermo, 20 febbraio 2009, Rep. Giur. it., 2009, 396; Trib. Marsala, 23 maggio 2005, Società, 2007, 83; Trib. Reggio Emilia, 23 feb-braio 2006, Dir. prat. soc., 2006, 23; Cass., 24 agosto 2004, n. 16707, Foro it., 2005, I, 1844; App. Bologna, 12 gennaio 2004, Fallimento, 2005, 37; Trib. Milano, 10 giugno 2004, Dir. prat. soc., 2005, 6, 80; Id., 3 settembre 2003, Società, 890, che ha avuto modo di affermare come il successivo, impre-vedibile esito negativo dell’affare non comporta il loro obbligo di risarcimento dei danni nei confronti della società amministrata; inoltre, Id., 14 aprile 2004, Giur. it., 2004. Per una completa rassegna di giurisprudenza italiana in tema cfr. CESIANO, “L’applicazione della “Business Judgment Rule” nella giu-risprudenza italiana”, Giur. comm., 2013, II, 941.

282 Così DE NICOLA (supra, n. 268), 558; in altre parole, ciò che forma oggetto di sindacato da parte del giudice non può essere l’atto in sé considerato e il risultato che abbia eventualmente prodotto, bensì, esclusivamente, le modalità di esercizio del potere discrezionale che deve riconoscersi agli am-ministratori (v. CORDOPATRI, “La Business Judgment Rule in Italia e il privilegio amministrativo: recenti correttivi negli Usa e in Europa”, Giur. comm., 2010, II, 129.

283 V. Trib. Milano, 29 maggio 2004, Giur. it., 2004, 2333; Id., 13 febbraio 2008, ivi, 2008, 2505; Trib. Bologna, 9 marzo 2010, Rep. Giur. it., 2010, 585; in dottrina v. BRIZZI (supra, n. 2), 368, secondo il quale la violazione dell’obbligo di diligenza viene riscontrata in relazione all’iter procedimentale se-guito dall’amministratore nella fase prodromica delle scelte imprenditoriali, ossia nella fase anteceden-te il compimento di un atto di gestione.

284 TALLIA (supra, n. 2), 20.

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una diversa, prudente e più ragionevole valutazione 285. È intuitivo che maggiore e

complessa è l’articolazione della struttura amministrativa e finanziaria della socie-tà, maggiore dovrà essere l’idoneità dell’assetto organizzativo a permettere un con-trollo costante dell’azione gestoria. Dunque, la circostanza che la società non di-sponga di un assetto amministrativo adeguato è fatto che può costituire causa di re-sponsabilità, di talché la scelta gestoria infelice, che trovi la sua origine in valuta-zioni e previsioni che si dimostrino errate in quanto inadeguato l’assetto organizza-tivo della società, o arbitrarie e negligenti perché, magari, superficiale, costituisce indubbia causa sanzionatoria ex art. 2392 c.c. 286.

Se si declinano queste argomentazioni nel tema d’interesse, è ancora più intuiti-vo cogliere, come peraltro è stato segnalato dalla più attenta dottrina, degli spazi significativi per un sindacato giudiziario sul dovere degli amministratori di monito-rare i fattori di rischio per la continuità aziendale: se l’omessa rilevazione della cri-si dipenda dal fatto che gli amministratori non abbiano applicato tutte le procedure idonee, il loro comportamento risulterebbe sicuramente censurabile

287, così come sarebbe illegittimo quell’atto che non sia logicamente conseguente alle informazio-ni acquisite, e risulti palesemente contrario a qualsiasi scelta imprenditoriale

288. Eppure, in dottrina, non manca chi ritiene che se gli amministratori seguano un di-ligente e rigoroso processo decisionale, essi andrebbero esenti da responsabilità an-che in ipotesi di scelte erronee o inopportune

289. A mio sommesso avviso, pure a fronte di motivazioni dotate di ampio respiro e

di autorevolezza, credo che un paradigma tanto permissivo legittimi, ad un estre-mo, condotte poco virtuose, indirizzate ad una gestione della società la quale, anzi-ché propendere verso la massimizzazione del profitto, si mantenga su quella idonea a non provocare conseguenze di natura risarcitoria per l’amministratore; all’estre-mo opposto, invece, si produrrebbe la contraria conseguenze di rendere esenti da responsabilità quei managers che, all’insorgere dei primi segnali di crisi, siano ca-duti nella rete dei perverse incentives senza alcuna cura degli interessi dei creditori, sui quali – come ho già segnalato – si trasferisce nel frattempo il rischio di impre-sa

290. Il punto, infatti, non va sottovalutato, ed anzi si manifesta all’attenzione degli

285 In sintonia, DE CRESCENZO (supra, n. 269), 829, quando afferma che l’adeguatezza cui fa riferi-mento il legislatore deve essere intesa in senso relativo, e va valutata in base alla tipologia e dimensio-ne della attività, nonché alla complessità della gestione e delle disponibilità finanziarie ed economiche della società.

286 MIOLA (supra, n. 1), 141. 287 Expressis verbis, SACCHI (supra, n. 2), 113. 288 SILVESTRINI (supra, n. 281), 213. 289 BONELLI (supra, n. 114), 117. 290 Del resto, tale dialettica era già stata fatta oggetto di approfondimento da parte di ANGELICI (su-

pra, n. 14), 657.

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operatori là dove si consideri che i creditori sono privi di tutela sia nell’ipotesi di continuazione dell’attività senza alcuna prospettiva, perché erode la garanzia pa-trimoniale, sia nell’ipotesi di cessazione prematura, in quanto la spoliazione del pa-trimonio sociale a vantaggio diretto o indiretto dei soci lo rende incapiente per l’integrale soddisfazione dei creditori

291. Da qui, forse, l’esigenza prioritaria di evitare condotte opportunistiche compor-

terebbe viepiù un’operatività ridotta della business judgment rule 292.

Per l’esercizio dell’azione di responsabilità sociale è necessario individuare i doveri imposti dalla legge e dallo statuto, la cui violazione integra il precetto di cui all’art. 2392 c.c., e provare che tale inosservanza abbia cagionato un danno.

Seguendo il percorso tracciato negli anni dalla giurisprudenza 293, gli obblighi di

legge sono classicamente ripartiti in generici e specifici 294.

Di rilievo, nel testo riformato del 2° comma dell’art. 2392 c.c., sono l’elimina-zione della previsione relativa al generale obbligo di vigilanza e la conservazione della responsabilità per quegli amministratori che, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminare le conseguenze dannose. Inoltre, la solidarietà è esclusa nel caso di atti od omissioni riferibili alla sfera di competenza propria degli amministratori delega-ti, allorché i deleganti abbiano puntualmente osservato tutti gli obblighi che su di loro gravano (art. 2381 c.c.).

Dal combinato disposto delle due norme si evince che la primaria fonte infor-mativa dei deleganti sia rappresentata proprio dai delegati i quali, ai sensi del 4° comma dell’art. 2381 c.c., devono curare che l’assetto amministrativo, contabile ed

291 Così pure BRIZZI (supra, n. 2), 16. 292 Così GUERRERA (supra, n. 2), 267. 293 Cass., 23 marzo 2004, n. 5718 (supra, n. 135). 294 I primi sarebbero definibili attraverso principi generali, talora di complessa individuazione e tali,

se non correttamente ponderati, da portare ad una possibile indebita valutazione della scelta di merito dell’atto gestorio che, come tale, non è suscettibile di censura, quali, ad esempio, l’obbligo di porre in essere le operazioni necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale, la valutazione dell’assetto organizza-tivo, amministrativo e contabile della società, la valutazione dell’andamento generale degli affari o l’agire in modo informato [v. in dottrina ROSSI, sub 2392, in MAFFEI ALBERTI (supra, n. 153), 799; in giu-risprudenza, cfr. Cass., 21 novembre 2002, n. 16416, Giust. civ., 2003, I, 1029; Id., 2 settembre 2004, n. 1768, Giur. it., 2005, 985; App. Bologna, 29 gennaio 2003, Società, 2003, 1120; Trib. Pia-cenza, 9 luglio 2001, Giur. it., 2001, 2092; Trib. Treviso, 22 novembre 1997, Dir. fall., 1998, II, 960; Trib. Vicenza, 2 giugno 1992, Società, 1993, 201; Trib. Napoli, 16 gennaio 2004, Dir. giur., 2004, 290; i secondi, invece, ricomprendono quelli il cui contenuto è già predeterminato nel precetto nor-mativo, quali, ad esempio, le norme poste a tutela dell’integrità o del corretto impiego del capitale sociale, quelle inerenti l’obbligo di fedeltà, quelle che attengono alla documentazione e contabilizza-zione delle operazioni sociali, e alla attuazione delle delibere con consiglio o dell’assemblea o, infine, quelle attinenti alla funzione degli organi sociali (in questi termini, D’ORAZIO, “Le azioni civili contro gli organi societari: l’azione di responsabilità. I reati fallimentari: bancarotta semplice e fraudolenta”, Dir. fall., 2000, I, 253].

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organizzativo sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, e debbono riferire, al consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale, sul generale anda-mento della gestione e sulla prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di mag-gior rilievo: ne discende, quindi, un dovere di intervento in capo ai deleganti

295. Pare cristallino, dunque, come il sistema così architettato sia caratterizzato da

una ferrea circolarità grazie alla quale tutte le dinamiche societarie sono oggetto di valutazione e scrutinio, a cominciare dalla scelta degli assetti fino al semplice atto gestorio in sé, e non sembra rinvenibile alcuna norma o alcun principio diretto a limitare o ad escludere la responsabilità dei deleganti o dei delegati nell’ipotesi di mancata attivazione di un vaglio comportamentale virtuoso in presenza di uno stato di crisi: le fonti informative, il dovere di agire informato, la predisposizione e la va-lutazione dell’adeguatezza degli assetti, l’obbligo di impedire l’evento e la manife-stazione del dissenso sembrano disegnare una trama normativa intrisa di deterrenza contro quell’amministratore inerte, imperito, imprudente o irragionevole che non abbia fatto nulla (o abbia fatto poco) per bypassare la crisi o per diminuirne le con-seguenze negative

296. Certo, la soluzione sconta la possibilità di una rinuncia o di una transazione

dell’azione, e la riproposizione della stessa nel contesto di una procedura fallimen-tare non sembra sia tale da produrre un idoneo timore nei confronti degli ammini-stratori

297, ma l’azione della minoranza ex art. 2393 bis c.c. potrebbe venire in soc-corso, atteso che (e lo si ripete) la diligente gestione della società per azioni non è affare solo degli azionisti di maggioranza, ma anche dei terzi che entrano in rappor-to con essa, e, più in generale, di tutta la collettività, soprattutto se si considera che la s.p.a. è il tipo societario elettivo per le grandi imprese e, segnatamente, per quel-le tra esse che si rivolgono al mercato

298.

295 DE NICOLA (supra, n. 268), 564, ritiene che gli amministratori non esecutivi vengono ad eserci-tare l’attività di controllo sull’operato degli amministratori delegati: a) richiedendo informazioni su par-ticolari aspetti della gestione; b) attraverso la valutazione del resoconto sul generale andamento della gestione e della sua prevedibile evoluzione fornita dagli amministratori delegati, nonché sui piani stra-tegici della società quando adoperati; c) agendo allorquando siano a conoscenza di fatti pregiudizievo-li per la società; d) impartendo direttive vincolanti o deliberando direttamente su specifici argomenti; e) valutando l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile; f) valutando la sussi-stenza di un interesse ex art. 2391 c.c.; inoltre, cfr. VASSALLI (supra, n. 267), 684; in giurisprudenza, v. Cass. pen., 4 maggio 2007, Società, 2008, 172.

296 L’autorità giudiziaria dovrà appurare, in primis, se gli amministratori abbiano fatto utilizzo, in adempimento del dovere di agire informato, delle regole e dei protocolli accettati e riconosciuti dalle associazioni di categoria; v. BRIZZI (supra, n. 2), 395.

297 Ci riferisce alla difficoltà della prova a proposito del danno, alla durata delle controversie, alla sfiancante sequela di impugnazioni che il più delle volte induce le curatele a transigere le liti per evita-re il rischio non recondito di un recupero di somme inadeguato al solo cospetto degli oneri di difesa; in questo senso, FABIANI (supra, n. 16), 49, all cui note 86, 87 ed 88 si rinvia per i riferimenti dottrinali e giurisprudenziali.

298 Cfr. PICCIAU, sub 2393, in GHEZZI (supra, n. 268), 597.

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L’esigenza di predisporre adeguati strumenti di tutela della minoranza ha trova-to una prima risposta, con riferimento alle sole società quotate, nell’art. 129 t.u.f., il quale prevedeva la possibilità che i componenti dell’organo di gestione potessero essere convenuti in giudizio da tanti soci che rappresentassero almeno il cinque percento del capitale sociale o, comunque, la minore percentuale indicata nell’atto costitutivo

299. Ad oggi, la norma de qua è stata abrogata e la disciplina comune è indicata nell’art. 2393 bis c.c., che prevede l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte di tanti soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o un quarantesimo per le quotate.

La responsabilità degli amministratori può essere fatta valere, oltre che dalla so-cietà gestita da costoro, anche dai creditori sociali, coerentemente alla caratteristica saliente della società per azioni

300: la sua esperibilità, tuttavia, è condizionata all’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patri-monio sociale, vale a dire all’insufficienza del patrimonio al soddisfacimento delle pretese creditorie

301. Tali obblighi sono stati individuati, da qualcuno, nella verificazione di una cau-

sa di scioglimento, poiché soltanto a partire da tale momento la finalità di conser-vazione pare si imponga all’agire degli amministratori, dovendo, fino ad allora, ri-tenersi consentita una condotta ispirata al carattere imprenditoriale e, dunque, non meramente conservativo dell’attività esercitata

302. L’ultima ipotesi, ad esclusione di quella prevista nell’art. 2394 bis in ordine al-

l’azione di responsabilità nelle procedure concorsuali – non oggetto di sviluppo in ragione del fatto che l’apertura di una procedura concorsuale mina in radice il con-cetto di emersione anticipata e tempestiva della crisi d’impresa –, è contenuta nel-l’art. 2395 c.c., che disciplina l’azione individuale del socio e del terzo: «le dispo-sizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori»

303. Alla luce di questa sintetica ricognizione, sebbene qualche risultato sia già stato

299 V. SABATELLI, “Questioni in tema di legittimazione all’esercizio dell’azione di responsabilità da parte della minoranza”, Banca, borsa, tit. cred., 2001, I, 93.

300 Secondo BRIZZI (supra, n. 2), 174, la presenza di una autonoma fattispecie di responsabilità de-gli amministratori nei confronti dei creditori sociali sembrerebbe comportare il riconoscimento della sussistenza dell’interesse di costoro, del tutto analogo a quello dei soci, al corretto e diligente impiego del patrimonio sociale durante l’intero arco della vita della società.

301 In tema la letteratura è molto florida: per tutti, cfr. GRANELLI (supra, n. 139), 1569; SAMBUCCI (su-pra, n. 69), 698; DE NICOLA, sub 2394, in GHEZZI (supra, n. 268), 651; AMBROSINI (supra, n. 273), 677.

302 SAMBUCCI (supra, n. 69), 700. 303 In tema, prima della riforma, cfr. MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni (Milano,

1956), 362; GIANNATTASIO, “Sull’azione individuale del terzo per fatto illecito dell’amministratore di società di capitali”, Giur. civ., 1960, I, 888.

520

accennato nel corso dell’analisi, può essere perimetrato uno spazio di responsabili-tà degli organi gestori nella ipotesi della crisi.

Già a monte, come segnalato ripetutamente, gli amministratori sarebbero re-sponsabili quando l’aggravamento del dissesto sia riconducibile, in tutto o in parte, a un difetto di organizzazione degli assetti della impresa, inidonei ad una previsio-ne dei primi scompensi finanziari ed economici della società

304. In secondo luogo, l’amministratore sembrerebbe colpevole tutte quelle volte in

cui l’omessa o ritardata percezione della situazione della crisi sia dipesa da carenza o scarsa qualità delle informazioni e/o dalla inaffidabilità degli assetti e delle pro-cedure organizzative

305: si conferma così la bontà di quello che sostengo quando ho modo di riscontrare in dottrina che gli amministratori dovrebbero predisporre strumenti organizzativi che consentano loro di venire tempestivamente a conoscen-za dell’avvicinarsi dello stato di crisi, o di una situazione di squilibrio finanziario idoneo a sfociare nella insolvenza

306. Ancora, una negligenza si rinviene nella inattività, nel disinteressamento o nella

intempestività con le quali l’amministratore si sia posto di fronte ad un grave squi-librio patrimoniale

307, o nella insufficienza e inadeguatezza delle iniziative nella ipotesi di situazione accertabile e valutabile con gli strumenti conoscitivi a sua di-sposizione

308.

304 RORDORF (supra, n. 2), 671, il quale nota come non sia la scelta di compiere una determinata operazione imprenditoriale, risultata poi dannosa, a venire in rilievo, bensì il fatto che, rispetto a quel-la scelta, la società non sia stata attrezzata adeguatamente sotto l’aspetto organizzativo.

305 SACCHI (supra, n. 2), 113. Un addebito di responsabilità, secondo BRIZZI (supra, n. 2), 393, do-vrebbe discendere non solo dal riscontro dell’assenza di una adeguata istruttoria o dalla sua erroneità ed incompletezza in base allo standard richiesto, e/o dalla inadeguatezza dell’organizzazione in ordine alla sua capacità di fornire all’organo amministrativo le informazioni necessarie per la preservazione della continuità aziendale, ma anche dalla mancata consequenzialità dell’atto, o dell’intera operazio-ne, rispetto alle informazioni previsionali disponibili. Nel fenomeno del gruppo di imprese, invece, la mancata acquisizione delle informazioni e l’omessa assunzione delle conseguenti decisioni potrebbe configurare una grave irregolarità idonea ad arrecare un “danno alla società o a una o più società con-trollate” [così ABRIANI-PANZANI (supra, n. 150), 50].

306 Dovrebbero, cioè, secondo RORDORF (supra, n. 2), 671, porsi in condizione di esprimere un giudizio sulla continuità aziendale, ed essere in grado di constatare se eventualmente sia divenuto im-possibile conseguire l’oggetto sociale, a causa della situazione economico-finanziaria dell’impresa, così da accertare tempestivamente il verificarsi della causa di scioglimento consistente nella perdita del ca-pitale sociale.

307 GUERRERA (supra, n. 2), 266. 308 MAZZONI (supra, n. 44), 835. In tema di gruppi di società, ABRIANI-PANZANI (supra, n. 150), 48,

ritengono che un profilo di responsabilità configurabile nei confronti degli amministratori della capo-gruppo atterrebbe alla violazione dei protocolli organizzativi e informativi imposti dai doveri di corret-ta gestione imprenditoriale, in quanto abbiano determinato una tardiva emersione dello stato di crisi, e un conseguente ritardo nell’attivazione degli strumenti di intervento per farvi fronte; specularmente, una responsabilità degli organi delle controllate potrebbe discendere dalla omessa, intempestiva e co-munque inadeguata attivazione dei flussi informativi ascendenti verso la holding.

521 2/2016

In siffatto contesto si paleserebbe, a mio avviso, un rimprovero relativo alle scelte da adottare per eliminare i fattori di rischio per la continuità aziendale, sia sul crinale della selezione dello strumento di azione

309 – oscillante tra le operazioni straordinarie e i rimedi di composizione negoziale della crisi d’impresa –, sia su quello della concreta “fattibilità” del rimedio medesimo

310, fino ad ipotizzare un disvalore sociale negativo in quella condotta del gestore che abbia fatto fallire la società senza aver scrutinato l’esistenza e le reali potenzialità lesive di soluzioni alternative

311. Vero è, però, che l’orbita della fattibilità dello strumento, soprattutto negoziale, appare oltremodo allargata dalla disponibilità del “concordato con riser-va”, grazie al quale si rende possibile rinviare ad un momento successivo l’osten-sione delle concrete modalità regolative della crisi, pure a fronte della immediata produzione dell’intero ventaglio di effetti protettivi per il debitore a discapito dei creditori. Nessun dubbio sulla rimproverabilità, poi, in capo all’amministratore, di un eventuale abuso dello strumento concordatario; ciò che richiede una valutazione più attenta, a mio avviso, si riferisce alla accertata impossibilità (stante il colore bianco della domanda) di verificare icto oculi la reale aderenza del piano e della proposta concordataria all’interesse dei creditori

312. Ovviamente la questione tra-

309 Responsabilità non esclusa da una valutazione positiva da parte dell’assemblea dei soci [SACCHI (supra, n. 2), 117].

310 Ancora, GUERRERA (supra, n. 2), 267. 311 Di recente, in dottrina [BRIZZI (supra, n. 2), 400], è stata operata una distinzione tra la misura

del sindacato giurisdizionale nella ipotesi di violazione del dovere di predisporre un piano di risana-mento ragionevole e quella riferita alla scelta del rimedio negoziale: nel primo caso, il controllo suc-cessivo del giudice dovrà focalizzarsi sulla professionalità con cui si è provveduto ad accertare la possi-bilità del risanamento e a elaborare la relativa strategia, occorrendo quindi la verifica sulla previa esi-stenza al piano di una istruttoria volta ad acquisire informazioni complete e accurate, a effettuare le dovute verifiche preventive, e a valutare la ragionevolezza in sé del piano in rapporto alla situazione concreta, intesa come idoneità ex ante al superamento della situazione di crisi. Nel secondo caso, po-trebbe essere un rimprovero di responsabilità là dove la scelta dell’organo amministrativo sia caduta su di uno strumento non consequenziale alle linee di interveto programmate per il risanamento, e co-munque a quello che la situazione in concreto avrebbe richiesto. Alle stesse conclusioni paiono arriva-re, a proposito della realtà del gruppo societario, ABRIANI-PANZANI (supra, n. 150), 51, là dove afferma-no che gli amministratori della holding non possano sospingere troppo rapidamente le società eterodi-rette verso il fallimento, abdicando al loro dovere di valutare se e quali strumenti di prevenzione della crisi possano essere, per tempo e più proficuamente, adottati.

312 Una valvola di salvezza, tuttavia, è rappresentata dalla ritenuta possibilità di far valere l’azione di responsabilità dei creditori sociali contro gli aamministratori anche nell’ambito di una procedura concordataria; in giurisprudenza, recentissimo è il provvedimento del Trib. Piacenza, 19 febbraio 2015, Fallimento, 2015, 959, là dove si è sostenuto che l’azione che la legge (art. 2394 c.c.) attribuisce ai creditori sociali trova spazio nel caso di sottoposizione della società al concordato preventivo, quando sono proprio i creditori a conservare la legittimazione a promuovere l’azione di responsabilità (negando, per converso, che questa trasmigri al liquidatore giudiziale ove nominato). I capisaldi della pronuncia sono costituiti proprio da questi due profili: da un lato l’omologazione del concordato pre-ventivo non conduce ad una estinzione dei crediti ed il vincolo di obbligatorietà che l’omologazione imprime sui creditori per effetto dell’art. 184 legge fall. non si estende a soggetti diversi dalla società e

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scende l’aspetto giuridico, ricollegandosi viepiù al mutamento della cultura im-prenditoriale che dovrebbe orientare le scelte gestorie di fronte ai primi segnali di crisi, non potendosi d’altronde sanzionare lo strumento del concordato con riserva in astratto, il cui deragliamento dipenda dalla strumentalizzazione del debitore ai danni dei creditori.

In prossimità dello stato di insolvenza, come sopra rilevato, agli amministratori verrebbe ad essere imposto l’obbligo di tener conto degli interessi dei creditori, espo-sti in tutto o in larga parte alle conseguenze negative di una gestione sul filo della cri-si

313: si vuole intendere, in altri termini, che si configura come illegittima la prosecu-zione dell’attività di impresa in presenza di una situazione di crisi ormai irreversibile, salvo che non si tratti di gestione guidata da scopi meramente conservativi.

Infine, sembrerebbe a mio modo di vedere configurabile una responsabilità per il ritardo nella dichiarazione di fallimento in conseguenza di tentativi di composi-zione della crisi di impresa palesemente difettosi e contra legem, che abbiano ag-gravato la situazione patrimoniale della società.

Tra i protagonisti di questa sinfonia vanno annoverati anche quegli amministra-tori non esecutivi (in presenza di deleghe) nelle ipotesi in cui, essendo a conoscen-za di fatti pregiudizievoli, non abbiano fatto quanto potevano per impedirne il compimento, o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (art. 2392, 2° com-ma, c.c.)

314. 4.2. La responsabilità degli organi di controllo. – L’art. 2407 c.c. definisce i

principi e le procedure che regolano la responsabilità dei sindaci di s.p.a. nei con-fronti della società, dei creditori e dei terzi

315. Il 1° comma riprende il testo previgente salvo che per la sostituzione, quale pa-

dai soci illimitatamente responsabili; dall’altro lato, poiché nel concordato preventivo non esistono azioni di massa attribuite ad un soggetto che possa rappresentare impersonalmente tutti i creditori, la legittimazione a promuovere l’azione di responsabilità resta affidata all’iniziativa del singolo, o della pluralità dei creditori. In dottrina, cfr. FABIANI, L’azione di responsabilità dei creditori sociali e le altre azioni sostitutive (Milano, 2015); ID., “Fondamento e azione per la responsabilità degli amministratori di s.p.a. verso i creditori sociali nella crisi dell’impresa”, Riv. soc., 2015, 272; D’ATTORRE, “Le azioni di responsabilità nel concordato preventivo”, ivi, 16; PAGNI, “Revoca degli amministratori, azioni di re-sponsabilità e tutela del credito”, in CONSOLO-GUIZZI-PAGNI (a cura di), Le società nel processo (Torino, 2012), 54; ID., “Le azioni di responsabilità nel concordato preventivo: un dialogo a due voci – la legit-timazione delle azioni di responsabilità nel concordato preventivo”, Società, 2015, 601.

313 Nello stesso senso BRIZZI (supra, n. 1), 1045. 314 Per una sistematica della azioni esercitabili dalla società, dai creditori sociali, dal curatore

nell’eventuale fallimento (ex artt. 2392, 2394, 2476, 2485, c.c. e 146 legge fall.), e dai singoli o dai terzi (ex artt. 2395, 2476 e 2043 c.c.), cfr. BRIZZI (supra, n. 2), 430.

315 In tema, ex multis, MAGNANI, sub 2407, in GHEZZI (supra, n. 154), 257; DOMENICHINI, sub 2407, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (supra, n. 69), 748; BENATTI, sub 2407, in MAFFEI ALBERTI (supra, n. 153), 972; AMBROSINI (supra, n. 17), 790; TEDESCHI (supra, n. 202), 330; CAVALLI (supra, n. 156), 162.

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rametro di riferimento, della professionalità e della diligenza richieste dalla natura dell’incarico in luogo della diligenza del mandatario.

La modifica starebbe a significare che ai sindaci, per adempiere all’obbligazio-ne di controllare, quando manchino norme che impongono specifici comportamenti in date situazioni, sia richiesto di assumere quelle iniziative e attuare quelle proce-dure o prassi professionali, alle quali farebbe ricorso l’avveduto controllore

316. Secondo alcuni

317, la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’in-carico costituiscono un parametro unitario, anche se il testo della norma contrappo-ne le due espressioni: occorrerebbe, quindi, che nell’adempimento concreto ogni sindaco mostri di avere impiegato le nozioni e le applicazioni necessarie al buon esercizio dell’incarico

318. Secondo altri, invece, per parametrare la diligenza effet-tivamente dovuta dai sindaci, sarà necessario tenere conto anche della natura del-l’incarico e, dunque, delle dimensioni e delle caratteristiche dell’impresa sociale, della sua articolazione organizzativa e così via

319. In questa sede, si concorda con quella parte della letteratura che ritiene che

l’operato dei sindaci vada parametrato al grado della diligenza imposta dalla natura della prestazione resa che, essendo tecnica e specialistica, dovrà soddisfare ben precisi targets di professionalità

320. Il ragionamento, difatti, conduce ad una indi-vidualizzazione delle fattispecie di responsabilità: la valutazione della condotta inadempiente per omesso controllo e vigilanza deve avvenire caso per caso, in fun-zione della specifica attività richiesta al sindaco, onde evitare le possibili conse-guenze dannose connesse alla mala gestio degli amministratori, non esistendo un comportamento corretto in generale

321.

316 In questi termini, DOMENICHINI (supra, n. 315), 767; anteriforma, cfr. CAVALLI (supra, n. 156), 162; QUATRARO, “La responsabilità dei sindaci”, Dir. fall., 1987, I, 96; in giurisprudenza, Trib. Alessan-dria, 4 dicembre1995, Danno e resp., 1996, 501; Trib. Napoli, 19 marzo 1995, Società, 1995, 1447.

317 BENATTI (supra, n. 315), 973. 318 V. ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE (supra, n. 208), 166. 319 DOMENICHINI (supra, n. 315), 768, per il quale non sarà, invece, consentito tenere conto delle

specifiche competenze professionali singolarmente possedute dai sindaci, né di eventuali ripartizioni interne di compiti o mansioni, le quali potranno avere rilievo solo nei rapporti interni e, dunque, solo in sede di suddivisione degli oneri risarcitori tra i sindaci; in tema v. anche VALENSISE, Il nuovo collegio sindacale nel progetto italiano di corporate governance (Torino, 2000), 74; questo sembra essere an-che l’orientamento della giurisprudenza che pretende un grado di attenzione particolarmente elevato nella vigilanza in presenza di particolari indici di rischio, mentre si ritiene sia necessaria una minore attenzione nelle società soggette anche al controllo di una società di revisione: cfr. Trib. Napoli, 18 marzo 1995, Società, 1995, 1447; Trib. Milano, 22 gennaio 1974, Giur. comm., 1974, II, 174.

320 AMBROSINI (supra, n. 21), 1419; in senso conforme, Trib. Napoli, 28 gennaio 2009, Società, 2009, 1413, per il quale, alla luce della nuova disciplina dell’organo di controllo, per il singolo mem-bro non sarà sufficiente rispettare i parametri del buon sindaco per andare esente da responsabilità, ma sarà necessario calibrare la propria condotta in conformità ai canoni dell’ottimo sindaco.

321 Così FERRARO, sub 2407, in SANDULLI-SANTORO (supra, n. 164), 593; inoltre BENATTI (supra, n. 315), 974, ricorda come un contributo di normazione sia stato fornito dai principi di comportamento predisposti dagli ordini professionali.

524

I profili applicativi della norma continuano a richiamare la classica distinzione tra responsabilità c.d. “esclusiva” e responsabilità “concorrente”, stando a signifi-care, con la prima locuzione, la possibilità che i sindaci siano chiamati a rispondere dei danni arrecati al patrimonio sociale da fatti da loro stessi compiuti e, con la se-conda, l’ipotesi in cui i sindaci sono chiamati a rispondere per non aver adempiuto i propri obblighi di controllo e non avere, di conseguenza, evitato la produzione di un danno conseguente ad inadempimenti degli amministratori

322. La distinzione poggerebbe, in realtà, sul terreno dei compiti del collegio sinda-

cale, consistenti essenzialmente nel controllo dell’attività gestionale ed in genere della legalità dell’agire sociale, sia che si tratti di violazione di precisi compiti in-dividuati dalla legge, sia che si tratti dei generali doveri di controllo indicati dal-l’art. 2403, sia, infine, che si tratti di funzioni latu sensu gestorie

323. In tema è stato detto che il mancato o negligente adempimento di tali compiti solo raramente può comportare, di per sé, un danno per la società o per i terzi, in quanto, di solito, oc-correrà che a quello dei sindaci si accompagni un autonomo inadempimento degli amministratori da cui derivi il danno

324, e la responsabilità “esclusiva”, di conse-guenza, è stata in concreto individuata con riferimento anzitutto ad inadempimenti di doveri amministrativi dei sindaci

325; oppure in caso di violazione del segreto su fatti sociali, nonché in caso di falsità delle attestazioni rese

326. Nella maggior parte dei casi la responsabilità dei sindaci deriva da un compor-

tamento doloso o colposo degli amministratori, che i primi avrebbero potuto o do-vuto prevenire od impedire nell’espletamento della loro funzione di vigilanza. Il 2° comma dell’art. 2407 c.c., difatti, stabilisce che i sindaci sono responsabili solidal-mente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

Dalla vivisezione della disciplina 327 si evince che la responsabilità dei sindaci

322 Le due forme di responsabilità, tuttavia, non devono considerarsi contrapposte giacché, anche nella seconda, il presupposto per la responsabilità dei sindici è una loro inadempienza e, quindi, ri-spondono per fatto proprio e non per fatto altrui; fra tutti, cfr. CAVALLI (supra, n. 156), 166; TEDESCHI (supra, n. 202), 388; MAURA, La responsabilità civile e penale degli amministratori e dei sindaci (Mateli-ca, 2007), 154; CESARONI, Il collegio sindacale nella corporate governance delle società italiane (Torino, 2004), 155; in giurisprudenza, v., per tutte, App. Milano, 17 febbraio 1995, Società, 1995, 1188; Cass., 9 ottobre 1986, n. 5928, id., 1986, 1314; Trib. Milano, 14 novembre 1993, Fallimento, 1994, 1051.

323 CAVALLI (supra, n. 156), 166. 324 DOMENICHINI (supra, n. 315), 769. 325 Cass., 9 ottobre 1986, n. 5928 (supra, n. 322), 1315; Pret. Milano, 25 luglio 1983, Giur.

comm., 1984, II, 202. 326 V., in dottrina, BOSTICCIO, La responsabilità degli organi di controllo nelle società di capitali (Mi-

lano, 2009), 317; Cass. pen., 8 marzo 1998, Riv. pen., 1998, 318. 327 La cui trattazione letteraria è foltissima: v., tra i tanti, CAVALLI (supra, n. 156), 136; TEDESCHI (su-

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presuppone: che gli amministratori abbiano posto in essere un comportamento ille-cito; da tale comportamento sia derivato un danno; che i sindaci, in violazione degli obblighi imposti dalla loro carica, non abbiano vigilato con professionalità e dili-genza; che sussista un nesso causale tra la mancata vigilanza (o il loro comporta-mento negligente) ed il danno

328, secondo l’id plerumque accidit 329. Qualora, inve-

ce, i sindaci abbiano vigilato diligentemente ma, ciò nonostante, il danno si sia pro-dotto a causa del comportamento degli amministratori, alcuna responsabilità potrà essere ravvisata in capo ai membri del collegio sindacale

330. Con riferimento, quindi, alle ipotesi in cui la responsabilità dei sindaci sia con-

corrente con quella degli amministratori, è stato rilevato che, nonostante la formu-lazione ed i principi desumibili dalla norma siano i medesimi che regolavano la re-sponsabilità prima della riforma, gli accresciuti poteri che il collegio sindacale può, da un lato, esercitare nei confronti degli amministratori e, dall’altro, utilizzare per portare a conoscenza dei soci fatti censurabili, per finire con la possibilità di de-nunciare gravi irregolarità al tribunale ex art. 2409 c.c., possono, di fatto, implicare un maggiore severità di giudizio

331. Sotto il crinale della mancata vigilanza, deve farsi rinvio non solo al contenuto

dei doveri di controllo del collegio sindacale ed al suo concreto esercizio, ma anche

pra, n. 202), 356; CHIOMENTI, “La solidarietà dimezzata (dalla Cassazione) dei sindaci con gli ammini-stratori per i fatti o le omissioni di questi”, Riv. dir. comm., 1981, II, 229.

328 BENATTI (supra, n. 315), 978; i sindaci, come già detto, rispondono non per il fatto in sé che il danno sia stato dagli amministratori cagionato, ma solo in quanto sia configurabile, a loro carico, la violazione di un obbligo inerente alla loro funzione e, in particolare, dell’obbligo di vigilare sull’ammi-nistrazione della società con la diligenza richiesta dal 1° comma dell’art. 2407, di denunciare le irrego-larità riscontrate, di assumere le iniziative sostitutive; in giurisprudenza, v. Cass., 7 maggio 1993, n. 5263, Società, 1994, 897; Id., 15 maggio 1991, n. 5445, Fallimento, 1991, 1143.

329 Così Cass., 30 luglio 1980, n. 4881, Foro it., 1980, I, 4401; App. Milano, 14 ottobre 1994 (su-pra, n. 168), 390; Trib. Milano, 3 giugno 1988, Giur. comm., 1989, II, 945.

Tuttavia, anche tale azione viene esercitata, spesse volte, in sede fallimentare, imputandosi agli amministratori di aver occultato la situazione di perdita dell’intero capitale sociale, di aver proseguito la gestione in presenza di una causa di scioglimento, di aver violato il dovere di gestire la società al solo fine della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e di aver aggravato così il dissesto sociale; dall’altro lato, si contesta agli amministratori di non aver assunto le iniziative di cui agli artt. 2446, 2447 e 2485, 2° comma, c.c., o di essere, in generale, rimasti inerti: in questi casi è stato affermato che la relazione causale tra omissione e danno risulta essere in re ipsa (ancora DOMENICHINI (supra, n. 315), 772; in giurisprudenza, per una ipotesi di responsabilità concorrente in ordine alla vio-lazione dell’obbligo di acquisizione delle informazioni indispensabili all’espletamento delle funzioni di controllo, v. Trib. Napoli, 28 gennaio 2009 (supra, n. 320), 1422).

330 V. MAGNANI (supra, n. 315), 260. 331 V., in materia, AMBROSINI (supra, n. 17), 793, che però pare ben consapevole del fatto che il ca-

rattere concorrente della responsabilità non fa sì, oggi non diversamente da ieri, che basti ravvisare un inadempimento dei sindaci per affermarne, puramente e semplicemente, la responsabilità, essendo necessario che il danno al patrimonio sociale sia eziologicamente riportabile all’omesso controllo; in senso conforme, v. Trib. Milano, 13 novembre 2006, Società, 2008, 79.

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a tutti gli strumenti che sono utilizzabili dai sindaci per esercitare l’attività, com-presa la fase ispettiva

332; oltre a questa, la responsabilità solidale con gli ammini-stratori implica un’analisi degli strumenti reattivi di cui l’organo di controllo può servirsi nel caso riscontri che la gestione della società non segua i parametri di una corretta amministrazione, o che si siano verificati all’interno della impresa fatti censurabili o irregolarità.

In primo luogo, si fa riferimento al potere di impugnazione delle delibere del consiglio di amministrazione e dell’assemblea; in secondo luogo, qualora i sindaci abbiano motivo di ritenere, in base alle informazioni assunte ed ai riscontri effet-tuati, che vi siano fatti censurabili da eliminare, dovranno renderne edotti gli am-ministratori

333. Il collegio sindacale, dunque, inviterà innanzitutto gli amministra-tori ad osservare i loro doveri ed a sanare eventuali irregolarità riscontrate, anche ponendo un termine per la verifica delle azioni intraprese dagli amministratori

Quando queste risultino essere inidonee, sarà all’evidenza possibile (e obbligato-rio) convocare l’assemblea, sempre che ricorrano i presupposti dell’art. 2406: all’as-semblea così convocata verranno presentate eventuali proposte per sanare le irrego-larità riscontrate e, se del caso, per prendere provvedimenti nei confronti degli am-ministratori. In ultima analisi, sarà spendibile l’istituto di cui all’art. 2409 c.c. 334.

Ho più volte segnalato che, con relativo margine di certezza, la camera oscura della responsabilità dei sindaci sia da collocare all’alba della sintomatologia della crisi, il che accade, generalmente, tutte quelle volte in cui abbiano omesso di sor-vegliare gli amministratori nel compito delicato della rilevazione, del controllo e della prevenzione del dissesto aziendale

335. In stretta correlazione si pone il dovere di vigilanza sull’adeguatezza e sul con-

creto funzionamento dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, che secondo alcuni corrisponderebbe proprio al nucleo della obbligazione gestoria degli amministratori, in relazione al compito dei sindaci di controllo e pre-venzione della crisi

336: andrebbe sanzionato quel controllore che non abbia segna-

332 Secondo MAGNANI (supra, n. 315), 261, bisogna far riferimento, in primo luogo, all’obbligo di raccolta di tutte le informazioni necessarie per lo svolgimento della vigilanza: dovrà, pertanto, essere accertato il funzionamento del sistema di flussi informativi predisposto dalla riforma, sia attivo che pas-sivo; inoltre, i sindaci dovranno chiedere notizie e chiarimenti qualora le informazioni già in loro pos-sesso non siano sufficienti per evidenziare le procedure e le modalità con cui le operazioni stesse sono state decise e verificare, quindi, che rispondano ai principi di corretta amministrazione.

333 In questo senso anche i principi di comportamento per le società quotate, redatti dall’ordine dei commercialisti, i quali ribadiscono che il primo passo nel tentativo di eliminare il danno che si può produrre verso la società è, quindi, il tentativo di riparazione della situazione irregolare riscontrata ad opera degli stessi amministratori.

334 MAGNANI (supra, n. 315), 263. 335 ROCCO DI TORREPADULA (supra, n. 2), 292. 336 Così GUERRERA (supra, n. 2), 254.

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lato agli amministratori l’inadeguatezza di un assetto a rilevare i primi segnali di una crisi, a prescindere dal fatto che tale condotta sia caratterizzata dal laissez faire che è agevole incrociare nelle aule giudiziarie, oppure da una errata, imperita o ne-gligente percezione della struttura da parte del sindaco medesimo.

La violazione delle regole della tempestività e della accuratezza della condotta dell’agire dei sindaci

337, poi, giustificano il rimprovero sanzionatorio là dove gli stessi non abbiano segnalato agli amministratori quei fatti rilevati nell’adempi-mento del loro ufficio, e non abbiano invitato loro ad adottare quelle misure oppor-tune: tra queste, intenderei inserire anche la sollecitazione verso l’utilizzo degli strumenti negoziali di composizione della crisi, in sintonia con la più volte affer-mata riduzione della operatività della regola della business judgment rule all’ince-dere della crisi aziendale.

Inoltre, da un lato, le rinnovate forme di intervento, e, dall’altro, i doveri di vigi-lanza, imporrebbero senza dubbio un esame delle scelte compiute dall’organo di gestione di fronte alla crisi, sia in termini di conformità alle disposizioni vigenti, sia in termini ragionevolezza della scelta rispetto alla specie della crisi, al tipo di attività svolta e alla particolare situazione di mercato

338. La conformità della scelta del mezzo risolutivo del dissesto rispetto alle norme vigenti, a mio avviso, permet-terebbe, per esempio, di segnalare all’assemblea una probabile infattibilità di un concordato preventivo, un abuso di una domanda con riserva, o una inidoneità di un accordo di ristrutturazione dei debiti a rimuovere lo stato di crisi. Altresì, il mancato coinvolgimento dell’assemblea – e, nello stesso senso, la mancata spendi-ta di tutti i poteri di azione e reazione –, se richiesti per legge, integrerebbero una responsabilità dei controllori quando il loro esercizio avrebbe permesso una disco-

very quanto meno endosocietaria del dissesto e un suo consequenziale tentativo di risoluzione attraverso, per esempio, la revoca dell’amministratore in letargo o im-perito. Ciò vale soprattutto nelle ipotesi di inerzia dell’organo amministrativo, stan-te il potere sostitutivo che il codice civile riconosce ai sindaci.

Infine, nella ipotesi di insolvenza conclamata, la lacuna in ordine alla legittima-zione a proporre istanza per il fallimento della società controllata, a mio avviso po-trebbe essere colmata con la possibilità, per i sindaci, di presentare un esposto alla procura affinché eserciti le prerogative previste dall’art. 7 della legge fall.

Ciò nonostante, quanto detto sugli amministratori a proposito del rinnovamento culturale che dovrebbe interessare un agire virtuoso al presagire di una crisi, vale con maggiore intensità per coloro i quali quell’agire sono chiamati a vigilare e, del caso, a criticare senza i timori reverenziali che ancora insistono nelle realtà azien-dali italiane.

337 Sul tema cfr. V. SALAFIA (supra, n. 2), 143. 338 ROSAPEPE (supra, n. 2), 896, per il quale altrimenti non si comprenderebbe quale sarebbe il con-

tenuto della vigilanza sulla adeguatezza.

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5. Le funzioni degli organi societari nelle crisi di impresa: una proposta. –

L’indagine sino ad ora condotta ha evidenziato, sebbene compendiato, il riparto di competenze tra i vari organi societari, i poteri, i doveri, i principi che li governano e le relative responsabilità; la stessa è parsa necessaria al fine di verificare se, nel contesto di una crisi, gli stessi vadano declinati in forme nuove e diverse, oppure, al contrario, rimangano ancorati a quelli che connotano una ortodossa attività im-prenditoriale.

Io sarei più orientato ad aderire alla prima delle due assunzioni, non fosse altro perché è proprio quello della crisi di impresa ad essere il campo elettivo di un agire improntato alla prudenza, tempestività, cautela, equilibrio e ragionevolezza

339. Nella disciplina relativa alla materia che qui ci occupa, tuttavia, si ode un silen-

zio assordante, eco dell’agnosticismo del legislatore oltremodo incomprensibile 340:

la legge fallimentare, difatti, si limita ad offrire degli strumenti per affrontare la crisi, ma non aggiunge alcunché alla rappresentazione delle opportunità che il si-stema di controlli delineato dalla legge civile predispone affinché la crisi sia affron-tata con tempestività

341. Ciò conferma l’impressione di quanti ritengono difficile l’ostensione anticipata della situazione di crisi al di fuori di un comportamento vin-colato

342. A siffatta lacuna suppliscono, insieme ai contributi della letteratura sul tema, sul

piano deontologico, i già citati interventi del Consiglio nazionale dei Commerciali-sti e degli Esperti Contabili, riguardanti principalmente, le norme di comportamen-to del Collegio sindacale

343. L’impresa sintetizza una molteplicità di interessi, i quali assumono valenze di-

verse in relazione alla prospettiva da cui gli stessi vengono analizzati, e che entrano in conflitto quando sopravviene una situazione di crisi: se l’impresa, pur in crisi, produce ricchezza, una contrapposizione di tali interessi è soltanto potenziale

344, perché gli stessi trovano il loro punto di fuga nella continuazione dell’attività di impresa. Il contrario si verifica quando l’impresa in crisi è priva di going concern positivo, e non è più idonea a produrre ricchezza: in questa ipotesi è necessario

339 ROCCO DI TORREPADULA (supra, n. 2), 313. 340 In questo senso, FOSCHI-POLI (supra, n. 1), 75. 341 JORIO (supra, n. 1), 75. 342 DESIDERIO, “Aspetti comparativi ed efficienza degli impianti vigenti”, in PATALANO-SANTINI (supra,

n. 3), 359. 343 V. il Titolo n. 11 relativo alle attività del collegio sindacale nella crisi di impresa, liberamente

consultabile sul portale www.cndcec.it. In tema, si veda BONELLI (supra, n. 1), 3797; GUIOTTO, “Crisi d’impresa, nuove indicazioni ai sindaci”, www.eutekne.info, 19 dicembre 2011; MARTINA (supra, n. 21), 519.

344 In quanto dotata del valore positivo del going concern, che si sostanzia nella differenza positiva tra il valore dell’impresa in attività e quello dell’impresa in liquidazione.

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operare la scelta (a mio avviso obbligata) della contrattazione della crisi 345.

Tanto nelle s.pa. quanto nelle s.r.l., esistono obblighi di collaborazione interor-ganica idonei a tratteggiare un sistema di controllo policentrico

346, in quanto, come detto, l’amministratore (se delegato) cura, il consiglio di amministrazione valuta ed il collegio sindacale vigila sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministra-tivo e contabile della società.

Ebbene, la spendita del principio di corretta amministrazione, sul quale è chia-mato a vigilare il sindaco, impone, in primo luogo, lo sviluppo di un sistema di monitoraggio originario idoneo a rilevare i primi sintomi della crisi

347: il momento centrale dell’avamposto della gestione della crisi sarebbe rappresentato, a mio av-viso, dalla valutazione di tipo collegiale del sistema, basato sul confronto dialettico tra i professionisti e su processi decisionali supportati da adeguati elementi infor-mativi

348; di poi, se del caso, sarebbe necessaria la riperimetrazione di detti assetti di fronte a quei fatti (rilevati) che siano tali da compromettere la continuità aziendale.

In altri termini, mi sento di aderire a coloro i quali ritengono che la continuazio-ne dell’attività d’impresa non debba esporre il patrimonio sociale a nuovi rischi, o a rischi non proporzionati, per ammontare e durata, alla prospettiva (se avviata) di soluzione della crisi

349. La scelta tra l’alternativa stragiudiziale e quella concorsua-le, poi, andrebbe perimetrata sulla temporaneità o meno del dissesto: in dottrina, ormai, è consolidata l’opinione per la quale la volontà del legislatore di riforma sia stata quella di favorire meccanismi e tecniche di conservazione delle strutture pro-

345 Considerata peraltro strumento di efficienza secondo l’analisi economica del diritto; in questo senso v. MUNARI (supra, n. 56), 80.

346 MONTALENTI, “Il sistema dei controlli interni nelle società di capitali”, Società, 2005, 294; in te-ma, inoltre, KUTUFÀ, “Adeguatezza degli assetti e responsabilità gestorie”, in AA.VV. (supra, n. 44), 718.

347 Le attività di prevenzione, difatti, sono finalizzate a consentire all’azienda di sviluppare per tempo strategie in grado di evitare, o contenere, la manifestazione di eventi critici, o, quantomeno, di permettere alle strutture aziendali di prepararsi a fronteggiare i previsti fenomeni avversi (…) tale ap-proccio dovrebbe diffondersi in modo adeguato alle dimensioni e al profilo di rischio dell’impresa, e costituire una componente fisiologica, un paradigma fondamentale del modello manageriale, così da promuovere una cultura organizzativa in grado di riconoscere e gestire i segnali premonitori della crisi [in questo senso PATALANO (supra, n. 4), 160].

348 Siffatte argomentazioni sono declinabili anche rispetto alle condotte degli amministratori della società capogruppo nell’ipotesi di dissesto del gruppo medesimo: il primo dovere è stato individuato da ABRIANI-PANZANI (supra, n. 150), 43, nella predisposizione di una struttura organizzativa del gruppo – e delle singole società che lo compongono – in grado di cogliere quei segnali di difficoltà, di crescen-te tensione finanziaria e di aggravamento degli indici di rischio che caratterizzano la delicata fase che si colloca in un’area intermedia tra impresa in normali condizioni di esercizio e impresa in condizioni di crisi conclamata.

349 Cfr. VERNA, “La determinazione del danno causato dagli amministratori che continuano l’impre-sa dopo la perdita del capitale”, Società, 2011, 37; GALGANO, Diritto civile e commerciale. Le società di capitali e le cooperative (Padova, 2004), 450.

530

duttive in base all’idea che la crisi d’impresa, anche nella sua manifestazione più grave, sia un evento patologico ma non necessariamente distruttivo

350. Secondo una prima approssimazione generale, il ciclo di attività attinente alla

gestione della crisi seguirebbe un iter logico-temporale caratterizzato dalla sorve-glianza e dal monitoraggio; in seconda battuta si collocherebbe la diagnostica, se-guita dalla decisione, dalla organizzazione e dalla esecuzione della decisione intra-presa; sulla stessa si impone un controllo e una reportistica

351, a cui sarebbe affida-to il compito di asseverazione in ordine al processo di normalizzazione ovvero a quello di dismissione dell’attività di impresa.

Al verificarsi di uno o più degli eventi individuati quali sintomi di un pericolo per i creditori e per i terzi in generale, quali la perdita del capitale sociale, il so-vraindebitamento o l’insolvenza, scatterebbero a carico degli organi sociali regole di condotta che non consentirebbero più la gestione del patrimonio secondo regole ordinarie, bensì determinanti obblighi a protezione degli interessi dei creditori

352. In questo quadro si inserisce il dovere, per gli amministratori, di mantenere

l’impresa in continuità aziendale e, ove questa minacci di venir meno, l’obbligo per costoro di adottare tempestivamente tutte le contromisure che dimostrino un inte-resse volto alla tutela esclusiva o preminente dei creditori

353. D’altro canto, bisogna sempre tenere fissa l’attenzione sulla attività di controllo

sulla gestione, perché la vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministra-zione, unita alla consapevolezza della situazione contabile verificata dal reviso-re

354, sebbene non si traduca in un controllo sulla gestione in senso proprio, che re-sta prerogativa esclusiva degli amministratori

355, si pone quale limite alle scelte pu-ramente discrezionali degli amministratori: le decisioni in merito alla scelta del

350 MUNARI (supra, n. 56), 93. 351 Momento non meno rilevante, in ragione della necessità di predisporre prospetti informativi in

favore degli stakeholders interni ed esterni alla impresa tesi a gestire il consenso, dinamiche di tensio-ne, possibili fenomeni di discredito e potenziali crescite del rischio reputazionale [così PATALANO (su-pra, n. 4), 169].

352 Secondo STANGHELLINI, “La nuova revocatoria fallimentare nel sistema di protezione dei diritti dei creditori”, Riv. dir. comm., 2009, I, 69, in questa ipotesi, il controllo dell’impresa, pur restando nelle mani dei soci, diviene meno libero.

353 Il gestore, quindi, dovrebbe considerarsi responsabile anche a titolo di responsabilità extracon-trattuale per danni patrimoniali causati da mala gestio nei confronti di terzi soggetti qualificati rispetto all’osservanza dei corretti doveri gestori, in quanto titolari di diritti o interessi coinvolti e incisi dalla gestione dell’impresa; v., in questo senso, MAZZONI (supra, n. 44), 824.

354 Sebbene in dottrina sia stato affermato come non siano ravvisabili, in capo ai revisori, compor-tamenti od attività riconducibili al concetto di prevenire, bensì controlli su atti già compiuti, nella pro-spettiva di un intervento volto a scongiurare il prodursi di conseguenze dannose ancora evitabili agen-do sulle cause; cfr. A. CRESPI, La pretesa posizione di garanzia del revisore contabile, in Riv. soc., 2006, 373; sempre in tema BERTOLOTTI (supra, n. 153), 961.

355 CAVALLI (supra, n. 161), 59.

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mezzo di regolazione della crisi si affrancherebbero dalla pura business judgment

rule, divenendo così sindacabili secondo criteri appunto di correttezza i quali, nella valutazione delle singole situazioni di crisi, si baseranno sulla ragionevolezza, sulla fattibilità e sull’attuabilità dello strumento

356. A ben vedere, è soprattutto con riferimento alla valutazione del comportamento

degli amministratori nelle situazioni di crisi che si manifesta la riconsiderazione del ruolo assunto dal collegio sindacale in una direzione più accentuatamente impren-ditoriale

357. È stato detto che la situazione di incertezza in cui possono facilmente trovarsi

gli amministratori, vista la difficoltà di identificare con precisione i limiti del loro operato, può essere attenuata attraverso una tempestiva attività di convocazione dell’assemblea ex art. 2487 c.c., volta a ridurre i tempi di definizione della vicenda ed a precostituire prova di trasparenza e cautela che deve caratterizzare la loro ope-ra

358: i gestori esporranno ai soci ed al collegio sindacale, ove esistente, le concrete prospettive di superamento della crisi e, se la continuazione dell’attività fosse con-divisa dall’assemblea e, soprattutto, se le prospettive fossero all’epoca verificabili, non incorreranno in responsabilità qualora dovessero maturare ulteriori perdite, sempre che l’attività dell’impresa continui per un breve periodo con le cautele e le precauzioni dettate dal caso

359. Siffatta affermazione non stride nemmeno con la tesi sopracitata che ricerca, nel dato normativo, la sussistenza di obblighi gestori funzionali alla tutela delle ragioni dei creditori: nell’ipotesi in cui risulti che la pro-spettiva della continuità aziendale sia venuta meno, la honest business judgment

rule impone l’attivazione tempestiva, e sarà esente da responsabilità soltanto quella decisione che riveli, per il fatto stesso di essere stata assunta dopo il venir meno della continuità aziendale, un orientamento volto alla tutela preminente dell’inte-resse dei creditori

360, nel senso di non aggravamento delle perdite per effetto della prosecuzione di un’attività senza serie prospettive

361. Tale forma di standard, che

356 Secondo MUNARI (supra, n. 56), 111, in situazioni di crisi in cui l’interesse dei creditori assurge a limite della discrezionalità dell’imprenditore, la scelta di operare il tentativo di risanare l’impresa oppu-re di procedere con la liquidazione fallimentare, non dovrebbe più essere demandata alla discreziona-lità insindacabile dell’imprenditore, ma alla sua sindacabile discrezionalità tecnico-organizzativa.

357 JORIO (supra, n. 1), 77, il quale pare consapevole del fatto che gli amministratori possono rima-nere inerti di fronte alla crisi, o possono affrontarla con misure la cui idoneità e sufficienza viene valu-tata dal collegio sindacale.

358 Così FIMMANÒ-ESPOSITO-TRAVERSA, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali (Milano, 2005), 128.

359 Così VERNA (supra, 349), 37. 360 V. MAZZONI (supra, n. 44), 832, secondo il quale i principi di corretta gestione non obbligano a

continuare ad intraprendere o a continuare ad esercitare o a cessare un’impresa a dispetto di un prin-cipio costituzionalmente protetto, bensì impongono il divieto di esercitare o continuare l’esercizio dell’impresa ad irragionevole rischio di danno per altri.

361 MUNARI (supra, n. 56), 108.

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vieta la prosecuzione dell’attività imprenditoriale se non sussista la prospettiva di continuità aziendale, veste qualsiasi impresa fallibile ed esige che si gestisca corret-tamente la difficoltà o la crisi senza giustificare immobilismi e, soprattutto, senza fossilizzarsi sulla anacronistica dicotomia ricapitalizzazione-liquidazione: è proprio il ricorso alle procedure di regolazione negoziale della crisi a sfumare i contenuti delle rigide categorie pre-riforma (sia societaria che fallimentare).

Queste conclusioni sono senz’altro accettabili, ma solo nella misura in cui gli strumenti di collaborazione interorganica funzionino a dovere, e relativamente alle ipotesi in cui la crisi sia gestibile tra le mura societarie e sia sufficiente coinvolgere solo una ristretta cerchia dei creditori.

In primo luogo ci si riferisce alla circolarità informativa obbligata nell’ipotesi di decentramento delle funzioni gestorie tra plenum e delegati, all’obbligo di valutare, sulla base della relazione di questi ultimi, il generale andamento della gestione, e al dovere di agire informati

362: la circostanza che un amministratore affermi di essere all’oscuro della gestione della società

363 costituisce confessione dell’inadempi-mento all’obbligo di vigilanza, e proprio questo costante obbligo di monitoraggio dell’andamento della gestione rende ancora più difficile per gli amministratori ed i sindaci difendersi sostenendo l’inconsapevolezza della gravità delle perdite

364. La medesima circolarità informativa, poi, è espressamente prevista, come già riferito ampiamente in precedenza, tra i sindaci e gli amministratori, da una parte, e tra i primi ed i revisori contabili, dall’altra

365. L’importanza della previsione riposa sul fatto che il legislatore para abbia inteso codificare lo scambio biunivoco tra sogget-ti preposti, rispettivamente, alla vigilanza sulla gestione ed al controllo dei conti, a rappresentazione di una maggiore efficienza della funzione di monitoraggio glo-balmente intesa

366. In più, l’acquisizione delle informazioni indispensabili all’e-spletamento delle funzioni di controllo non è oggetto di un’attività discrezionale, ma è attività doverosa perché funzionale, appunto, al diligente esercizio dell’atti-vità di vigilanza.

362 IRRERA (supra, n. 23), passim; ZAMPARETTI (supra, n. 130), 312. 363 Per le responsabilità penali degli amministratori v. BRUNO, “Le responsabilità civili e penali degli

organi amministrativi e di controllo nella gestione della crisi d’impresa e nell’insolvenza”, Fallimento, 2008, 1130.

364 Verbatim, SPIOTTA, “Note in tema di responsabilità degli amministratori”, Giur. it., 2010, 6. 365 AMBROSINI (supra, n. 21), 1423. 366 Tanto che i giudici hanno ritenuto gravemente negligente la condotta dei sindaci che, a fronte

di inequivoci indici di una scorretta e fraudolenta gestione sociale, non avevano attivato quel flusso informativo che sarebbe stato sufficiente ad evitare l’aggravamento della situazione debitoria dell’ente dovuta alla prosecuzione dell’attività d’impresa quando, invece, si sarebbero rese necessarie, proprio su impulso dei sindaci adempienti ai propri obblighi, quelle operazioni sul capitale previste dalla legge per effetto del loro assorbimento da parte delle perdite medio tempore accumulate; così Trib. Napoli, 28 gennaio 2009 (supra, n. 320), 1422.

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Un buon sistema informativo potrebbe, inoltre, sollecitare dei comportamenti virtuosi: il revisore può cogliere elementi che possono configurare lo stato di crisi e comunicarli al sindaco

367; quest’ultimo avrebbe l’onere di sollecitare gli organi de-legati a predisporre un diverso e più adeguato assetto organizzativo, il quale an-drebbe valutato dal consiglio di amministrazione sulla base delle informazione rese allo stesso dai delegati.

Probabilmente, un assetto adeguato ad una situazione di crisi, o di pre-crisi, po-trebbe essere conseguenza di una operazione straordinaria, quando il dissesto sia gestibile con rimedi endosocietari; diversamente, se abbia raggiunto livelli signifi-cativi, comportanti sacrifici per gli stakeholders, la riorganizzazione degli assetti pare debba passare necessariamente per una ristrutturazione societaria nel quadro degli strumenti negoziali di risoluzione della crisi

368. Ma siffatta valutazione impone una coscienza professionale e imprenditoriale di

cui solo un amministratore perito, come detto sopra, può essere dotato. Inoltre, anche in una situazione di “normalità”, il principale meccanismo di pre-

venzione è costituito dall’adozione, da parte della società, di una struttura organiz-zativa e contabile efficiente ed idonea, se possibile, ad evitare il ricorrere di situa-zioni di crisi o, perlomeno, tale da consentire una pronta rilevazione dei primi sin-tomi della stessa

369. Dell’idoneo funzionamento organizzativo devono curarsi non solo gli organi delegati e gli amministratori deleganti, ma anche il collegio sindaca-le

370: l’art. 2403 c.c., dunque, rappresenta uno dei capisaldi normativi da cui si ri-cava il mutamento del ruolo del collegio sindacale, da organo di controllo succes-sivo, in organo cui compete una vigilanza ex ante e sui processi

371. La twilight zone

372 (corrispondente, a mio avviso, al rischio di insolvenza), si ca-ratterizza per la centralità del fattore temporale nella rilevazione e nella qualificazio-ne della crisi, al fine di approntare dei rimedi adeguati, rispetto ai quali è essenziale, pertanto, secondo quella dottrina

373 che ha approfondito il tema, la fase di monito-raggio. Dell’importanza di questa fase pare averne preso atto anche il CNDCEC, che richiede al collegio sindacale una vigilanza sul rispetto del principio della continui-

367 SANDULLI (supra, n. 1), 1109. 368 Non è stato escluso che, in questo caso, coinvolgendo la discontinuità inevitabilmente anche il

management, si possa provvedere ad un ricambio degli amministratori [v. PATALANO (supra, n. 4), 174]. 369 Sintonicamente, v. FOSCHI-POLI (supra, n. 1), 79. 370 Cfr. anche la norma n. 3.3 del documento CNDCEC. In senso conforme v. anche CATERINO (su-

pra, n. 2), 362, la quale ritiene che l’iniziativa dei sindaci possa muoversi in due direzioni: una interna, che passerebbe attraverso la predisposizione di strumenti diretti di confronto con l’organo di vigilanza, con l’organo gestorio e con l’assemblea dei soci; una esterna, rivolta ad assicurare in ogni caso, anche nel disinteresse dei soci, l’emersione delle istanze di legalità dell’agire sociale.

371 In questo senso RIGOTTI (supra, n. 154), 182. 372 L’espressione è di MONTALENTI (supra, n. 21), 820. 373 Ancora FOSCHI-POLI (supra, n. 1), 81; inoltre GALLETTI (supra, n. 71), 257.

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tà aziendale 374: quando, infatti, siano rilevate circostanze idonee a pregiudicare il

going concern 375, l’organo di controllo deve darne immediata comunicazione agli

amministratori, perché questi vi pongano rimedio mediante l’adozione di adeguate misure, la realizzazione delle quali deve essere costantemente monitorata per ac-certarne l’efficacia

376. In tale contesto, il collegio sindacale (e, a monte, l’organo amministrativo) ha

il dovere non solo di rilevare tempestivamente lo stato di difficoltà della società, ma di qualificarla correttamente, al fine di consentire alla stessa di selezionare ed attivare i rimedi societari e/o concorsuali adeguati

377. Inoltre, nel documento in esame si riconosce al collegio sindacale il ruolo propositivo che la dottrina ha as-segnato ai sindaci, in termini di prospettazione agli amministratori dell’opportu-nità di proporre ai creditori soluzioni negoziali della crisi

378, e di valutazione della conformità delle soluzioni prospettate alle disposizioni di legge

379. Questo tipo di intervento, com’è stato giustamente segnalato

380, suppone, oltre che una perfetta diligenza, una piena indipendenza dei controllori dal capitale di comando o dal management della società, non solo formale, ma che si traduca in decisioni ed ini-ziative ispirate dalla professionalità richiesta dalla natura dell’incarico

381.

374 È altresì auspicabile che il collegio sindacale richieda all’organo amministrativo un’informativa particolarmente approfondita delle situazioni in cui si evidenzino rischi per la continuità aziendale (co-sì la norma n. 3.3 del documento del CNDCEC).

375 La perdita del requisito del going concern farebbe scattare gli obblighi comportamentali in capo all’imprenditore gestore nel senso sopra visto anche per MUNARI (supra, n. 56), 113, che lo riferisce, ad esempio, all’eccessivo indebitamento non ristorato da una congrua immissione di capitale di rischio.

376 Il documento del CNDCEC riecheggia, alle norme n. 11 ss. sul punto, un disegno di legge di qual-che anno addietro che, ispirato al diritto francese, contemplava istituti di allerta e prevenzione, preve-dendo, in particolare, che i sindaci e i revisori segnalassero all’organo amministrativo i fatti idonei a pre-giudicare la continuità dell’impresa, dei quali fossero venuti a conoscenza nello svolgimento delle proprie funzioni; v. JORIO-FORTUNATO (a cura di), La riforma delle procedure concorsuali. I progetti (Milano, 2004), 162.

377 Se sussiste un deficit patrimoniale tale da comportare la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, l’organo di controllo, in caso di inerzia dei gestori, deve rivolgersi al tribunale per ri-chiedere gli adempimenti previsti dagli artt. 2485, 2° comma, e 2487, 2° comma, c.c.; se la crisi non comporti la perdita del capitale sociale, i doveri pare siano quelli di matrice deontologica; FOSCHI-POLI (supra, n. 1), 83.

378 CATERINO (supra, n. 2), 364; ABETE, “La responsabilità degli organi di gestione, liquidazione e controllo nella riforma della legge fallimentare”, Fallimento, 2006, 5; JORIO (supra, n. 1), 79.

379 ROSAPEPE (supra, n. 2), 896. 380 SANDULLI (supra, n. 1), 1107, il quale preconizzava il ruolo del collegio sindacale: quest’ultimo,

difatti, dovrà motivatamente segnalare agli amministratori la opportunità del ricorso ad una procedura concorsuale volontaria, ponendo un termine per l’adozione della relativa determinazione.

381 Il documento del CNDCEC, alle norme nn. 11.3, 11.4, 11.5, 11.6 3 11.7, in effetti, distingue la vigilanza del collegio sindacale a seconda che la soluzione negoziale prescelta sia un piano di risana-mento, un accordo di ristrutturazione, un concordato con riserva, un concordato preventivo ordinario o uno in continuità.

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Il collegio, quindi, avrebbe il dovere di intervenire solo se, e nella misura in cui, gli amministratori non si attivino con tempestività per fronteggiare situazioni di difficoltà in quanto, ovviamente, l’iniziativa per la predisposizione di una opera-zione straordinaria, o per l’approdo ad una procedura negoziale o concorsuale vo-lontaria, presuppone sempre la decisione di questi ultimi.

Beninteso, va evidenziato che la dottrina, alle cui conclusioni mi sento di aderi-re, ha sostenuto che, in presenza dei presupposti previsti dal diritto concorsuale, l’accesso ad uno degli strumenti di composizione della crisi e, a fortiori, la richie-sta di fallimento in proprio, costituiscano un obbligo per l’imprenditore collettivo e, in seno alla struttura corporativa, per l’organo amministrativo, tanto da sconfina-re le relative decisioni dalla business judgment rule

382. Di fronte all’inerzia dell’organo amministrativo, il collegio sindacale rimane ti-

tolare, preliminarmente, del potere di convocare l’assemblea a norma dell’art. 2406 c.c. 383; nell’ipotesi in cui gli amministratori persistano nella loro scelta, al verifi-carsi dei presupposti di cui all’art. 2485 c.c. 384, il sindaco potrebbe richiedere al tribunale l’accertamento della intervenuta causa di scioglimento della società, in ragione del fatto una crisi irreversibile produce, all’evidenza, l’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale

385. Inoltre, poiché un agire attendista di fronte alla crisi costituisce una violazione

delle regole di corretta gestione, il controllore potrebbe adire il tribunale a norma dell’art. 2409 c.c., nell’ottica anche di contenere il pregiudizio per l’operatività aziendale e per gli stakeholders, con il fine di eliminare le irregolarità e di evitare, con la pronta sostituzione degli amministratori, che si deteriori ulteriormente il va-lore economico dell’azienda

386. Rimane, altresì, la possibilità di esercitare l’azione di responsabilità, in base alla

legittimazione conferita all’organo di controllo dall’attuale 3° comma dell’art. 2393 c.c. introdotto dalla legge sul risparmio

387.

382 MONTALENTI (supra, n. 21), 826; MAZZONI (supra, n. 44), 813, fa discendere gli obblighi degli amministratori in situazione di perdita dai principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale mediante la generalizzazione del canone di condotta previsto dall’art. 2497 c.c. in tema di governance dei gruppi.

383 Indubbiamente, l’inerzia dell’organo gestorio sostanzia un fatto censurabile di rilevante gravità; in senso conforme CATERINO (supra, n. 2), 364.

384 Cfr. la norma n. 11.3 del documento del CNDCEC. 385 Quest’assunto conferma la tesi secondo la quale la impossibilità di conseguimento dell’oggetto

sociale si verifica in tutte quelle ipotesi in cui ci si trovi di fronte a una impossibilità anche materiale, ma comunque oggettiva, assoluta, irreversibile e definitiva determinante la imperduranza dell’attività sociale; per una analisi della gestione dell’impresa nella fase della liquidazione, v. TURELLI, Gestione dell’impresa e società per azioni in liquidazione (Milano, 2012); ROSAPEPE (supra, n. 2), 896.

386 SANDULLI (supra, n. 1), 1108; nello stesso senso anche VICARI (supra, n. 2), 128. 387 FOSCHI-POLI (supra, n. 1), 91.

536

Dal cono visivo dei creditori, risulta percorribile sia la strada delle azioni previ-ste dagli artt. 2485 e 2486 c.c., nell’ipotesi in cui gli amministratori abbiano prose-guito la gestione in una prospettiva non conservativa e pur in presenza di una causa di scioglimento

388, sia quella battuta dall’art. 2394 c.c.; tuttavia verrebbe da conte-stare la circostanza dell’esclusività del rimedio ai soli creditori di s.p.a., stante la discutibile estensione di siffatta azione anche nelle s.r.l. 389. Ad ogni buon conto, la dottrina più accreditata, per gli altri tipi di impresa, ritiene che l’azione di respon-sabilità potrà essere attivata, oltre che nei confronti degli amministratori di diritto, nei confronti di chiunque abbia effettivamente gestito l’impresa: amministratori di fatto, institori, direttori generali, titolari dell’impresa, soci di s.r.l. che abbiano in-tenzionalmente deciso o autorizzato atti dannosi per la società, soci o terzi, in ap-plicazione dell’art. 2476, 2° comma, c.c. 390.

Conclusivamente, il dato codicistico non riserva agli operatori un sistema di al-lerta e prevenzione pari a quello previsto al di là delle Alpi, ma una interpretazione teleologica del complesso disciplinare ne consente una equivalenza nei risultati, sebbene paia imprescindibile che il legislatore “metta su carta” un articolato nor-mativo comprendente delle sollecitazioni endo(ed eso)societarie efficaci, e all’uopo dedicate alla prevenzione della crisi in termini di tempestività ed anticipazione.

I controlli, quindi, sembrano presenti, ma per una loro efficace operatività è ne-cessario che siano penetranti, validi e, soprattutto, connotati da una virtuosa re-sponsabilizzazione dei titolari; in altri termini, l’efficacia richiede soprattutto una trasformazione culturale e sociale, che rifugga la logica dell’attendismo fideistico, della equiparazione tra procedure di recupero e fallimento, del negazionismo irre-sponsabile che frequentemente frusta, perché tardivo, l’intervento recuperatorio

391. In presenza di siffatte dinamiche (e in assenza di responsabilizzazione), le rego-

le rimangono lettera morta, per quanto le si possa interpretare in senso finalistico, di guisa da realizzare la prospettiva principe dell’attività di impresa, che si sostan-zia nella corretta utilizzazione dei fattori di produzione e dei rapporti negoziali, nell’ambito di un sistema economico solidaristico, dove ogni rapporto soddisfa in maniera equilibrata gli interessi di tutte le parti in gioco

392.

388 V. MAZZONI (supra, n. 44), 814; MUNARI (supra, n. 56), 367. 389 La ammette, tra gli altri, SPOLAORE, “Azione dei creditori contro gli amministratori di s.r.l. e legit-

timazione del curatore”, Giur. comm., 2012, II, 403. 390 In questo senso v., ancora, MAZZONI (supra, n. 44), 842; MUNARI (supra, n. 56), 368. 391 Expressis verbis, MONTALENTI (supra, n. 2), 42. 392 Ancora, ed infine, SANDULLI (supra, n. 1), 1108.

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Sez. IV – Osservatorio M&A

Problemi in tema di alienazione della quota di s.r.l., intestazione fiduciaria e attività di due diligence

Umberto Tombari, Enrico Mugnai *

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. L’attività di due diligence nella prospettiva degli amministratori di s.r.l. – 3. Profili di disciplina dell’attività di due diligence. – 4. L’attività di due dligence alla lu-ce dei diritti informativi del socio di s.r.l. – 5. Condizioni di legittimità e limiti dell’attività di due diligence. – 6. Diritti informativi e intestazione fiduciaria. 1. Premessa. – L’attività c.d. di due diligence assume un rilievo assolutamente

centrale nella prassi delle operazioni societarie di M&A. Se questo è vero, all’esercizio della predetta attività si ricollegano una serie di

complesse problematiche giuridiche, le quali, in assenza di norme specifiche, at-tengono principalmente all’individuazione della disciplina legale applicabile ed, in ultima analisi, allo stesso inquadramento giuridico della fattispecie nell’ambito del-la dialettica dei rapporti tra amministratori e soci.

Il tema assume, poi, contenuti peculiari ove declinato con riferimento allo statuto normativo della società a responsabilità limitata, rispetto alla quale, come noto, il si-stema dei diritti informativi risulta improntato alle diverse e “rafforzate” prerogative riconosciute al socio rispetto a quanto previsto in materia di società per azioni.

Alla luce di tali considerazioni, il presente lavoro intende approfondire natura, contenuto e limiti delle attività di due diligence funzionali ai processi di alienazio-ne delle partecipazioni in s.r.l. In questa prospettiva, verrà altresì esaminata la si-tuazione, assolutamente ricorrente nella prassi, ove le partecipazioni interessate dai suddetti processi di trasferimento risultino oggetto di intestazione fiduciaria.

* Il presente elaborato, pur essendo frutto di una collaborazione organica tra gli autori e di un con-fronto costante tra i medesimi, deve ritenersi direttamente riconducibile ad Umberto Tombari per quanto attiene ai §§ 2, 3, 5 e ad Enrico Mugnai per quanto attiene ai §§ 1, 4, 6.

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2. L’attività di due diligence nella prospettiva degli amministratori di s.r.l. – L’approfondimento dei temi prescelti presuppone, anzitutto, di chiarire, sul piano giuridico astratto, quale sia la posizione degli amministratori di una società a re-sponsabilità limitata rispetto alla richiesta del socio di accedere a dati aziendali ri-servati nell’ambito di un processo di alienazione della partecipazione e – in questa prospettiva – di condividere con i potenziali acquirenti le informazioni medesime.

Al riguardo, si potrebbe prospettare che un amministratore di s.r.l. si espone, in presenza di determinate condizioni, ad un’azione sociale di responsabilità, qualora comunichi a terzi dati sensibili e riservati della società appresi (in qualunque modo) nell’esercizio delle proprie funzioni amministrative.

Più in particolare e limitandoci al piano civilistico, merita ricordare che in se-guito alla riforma del diritto societario è stato espressamente previsto, con riguardo alla società per azioni, che “l’amministratore risponde (...) dei danni che siano de-rivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell’esercizio del suo incarico” (art. 2391, ult. comma, c.c.) 1.

La suddetta disposizione, in quanto espressione di un principio generale di cor-retto svolgimento della funzione amministrativa, potrebbe trovare applicazione analogica anche in ambito di società a responsabilità limitata 2, con la conseguenza che anche gli amministratori di quest’ultimo tipo societario potrebbero essere chiamati a rispondere dei “danni derivati alla società dalla utilizzazione a vantaggio di terzi di dati e notizie appresi nell’esercizio del suo incarico”.

Per le ragioni che analizzeremo nel prosieguo, la forma di responsabilità appe-na menzionata non trova tuttavia applicazione rispetto alla richiesta di informa-zioni del socio finalizzata al trasferimento della propria partecipazione sociale mediante una attività di due diligence e svolta nei limiti ed alle condizioni che an-dremo a tracciare.

3. Profili di disciplina dell’attività di due diligence. – Al fine di meglio com-

prendere e comunque di approfondire quanto sopra affermato, occorre, anzitutto, evidenziare che il nostro ordinamento non contiene alcuna specifica disciplina in

1 In argomento cfr. VENTORUZZO, sub 2391, in GHEZZI (a cura di), Amministratori, in MARCHETTI ed altri (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2005), 490; CANDELLERO, sub 2390-2391, in COTTINO ed altri (diretto da), Il nuovo diritto societario (Bologna, 2004), 759.

2 Cfr. MONDINI, “La responsabilità degli amministratori nei confronti della società”, in DOLMETTA-PRESTI (a cura di), S.r.l., Commentario (Milano, 2011), 635; ZANARONE, “Della società a responsabilità limitata”, in BUSNELLI (diretto da), Il Codice Civile. Commentario (Milano, 2010), 2, 960; BARACHINI, “L’appropriazione delle corporate opportunities come fattispecie di infedeltà patrimoniale degli ammi-nistratori di s.p.a.”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gianfranco Campobasso (Torino, 2006), 2, 608.

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merito alla facoltà di esercitare un’attività di due diligence sulla società da parte di un terzo potenziale acquirente, nonché ai limiti ai quali tale facoltà è eventualmente soggetta.

La suddetta disciplina dovrà, dunque, essere ricostruita in via interpretativa, an-dando, in primo luogo, a verificare se ed eventualmente in quali termini alla base della richiesta di informazioni del socio finalizzata all’espletamento della menzio-nata attività di due diligence sia ravvisabile un interesse meritevole di tutela e pro-tezione da parte dell’ordinamento societario.

In merito, non può non assumere rilievo la considerazione per cui la c.d. “due diligence” rappresenta un momento, per prassi, assolutamente necessario nella ces-sione delle partecipazioni sociali rilevanti 3, di talché impedire l’accesso alle infor-mazioni al socio nella prospettiva indicata potrebbe, nella sostanza, impedirgli l’alienazione delle proprie partecipazioni 4.

Più in particolare, appare pertanto corretto affermare che il diritto del socio di accedere alle informazioni richieste trovi il proprio fondamento giuridico – indi-pendentemente dal contenuto e dall’estensione dei diritti informativi allo stesso ri-conosciuti dalla disciplina legale o statutaria – nella facoltà riconosciuta ad ogni socio – in assenza di disposizioni contrarie contenute nei patti sociali (cfr. art. 2469, 1° comma, c.c.) – di alienare liberamente la propria quota di partecipazione 5.

Se questo è vero, deve ritenersi altrettanto pacifico che gli obblighi giuridici di carattere generale che disciplinano la condotta degli amministratori (di società per azioni come di società a responsabilità limitata) 6 impongano a quest’ultimi “di concedere informazioni al terzo potenziale acquirente nella fase della due diligence nel rispetto dell’interesse sociale e mantenendo la riservatezza” 7.

3 Cfr., fra molti, SANGIOVANNI, “Due diligence, trattative e fattispecie di responsabilità civile”, Danno e responsabilità, 2011, 801 ss.; BRAGOLI, “La due diligence legale e i suoi riflessi contrattuali”, in IRRERA (diretto da), Le acquisizioni societarie (Bologna, 2011), 61; TINA, Il contratto di acquisizione di parteci-pazioni societarie (Milano, 2007), 157 ss.; PULITANÒ, “La due diligence legale”, in DRAETTA-MONESI (a cura di), I contratti di acquisizione di società e aziende (Milano, 2007), 111 ss.; GAMBARO, “Brevi con-siderazioni in tema di cosìdetta Due Diligence”, Riv. dir. priv., 2006, 915 ss.

4 Cfr. PICONE, “Trattative, due diligence ed obblighi informativi delle società quotate”, Banca, bor-sa, tit. cred., 2004, I, 256; per analoghe considerazioni ACERBI, “Gli amministratori di società per azioni di fronte al trasferimento del controllo: problemi e proposte di soluzione”, Riv. soc., 1997, 288 ss.

5 Sul punto sia consentito rinviare a TOMBARI, “Problemi in tema di alienazione della partecipazio-ne azionaria e attività di due diligence”, Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, 70.

6 Cfr. MONDINI (supra, n. 2), 631; ANGELILLIS-SANDRELLI, sub 2476, in BIANCHI (a cura di), Società a responsabilità limitata (Milano, 2008), 676, nt. 41; in materia di s.p.a. è sufficiente rinviare a BONELLI, Gli amministratori di S.p.A. (Milano, 2004), 179 ss.; ID., Gli amministratori di s.p.a. a dieci anni dalla riforma del 2003 (Milano, 2013), 100 ss.

7 In tal senso, VICARI, “Sui doveri del socio di controllo in caso di vendita della partecipazione so-ciale”, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Antonio Piras (Torino, 2010), 908.

540

Non vi è dubbio, infatti, che un comportamento degli amministratori (e/o dei soci) che, senza alcuna motivazione, ostacolasse o addirittura impedisse, in vario modo e con diversi strumenti, la richiesta di informazioni del socio e dunque l’alie-nazione della sua partecipazione, potrebbe configurare una violazione da parte de-gli amministratori dell’obbligo di diligenza e di perseguire l’interesse sociale (ciò a maggior ragione se nell’interesse sociale facciamo rientrare anche l’interesse alla massimizzazione del profitto al momento dell’alienazione della propria partecipa-zione) 8, nonché – ed a maggior ragione – del dovere di buona fede e correttezza, nella misura in cui deve ritenersi che tale canone generale – applicabile alla totalità dei rapporti endosocietari – operi, tra l’altro ed in specie, rispetto agli amministra-tori nel senso di estendere i doveri di quest’ultimi sino a ricomprendere tutte quelle condotte, che, pur non espressamente disciplinate in termini di obbligo, debbano comunque ritenersi strumentali e funzionali al soddisfacimento dell’interesse col-lettivo e/o dei singoli membri della collettività.

4. L’attività di due diligence alla luce dei diritti informativi del socio di s.r.l. –

Se questo è vero, appare, dunque, corretto affermare, su di un piano generale, che ove le richieste informative assumano un valore strumentale e/o funzionale rispetto ai processi di alienazione delle partecipazioni le stesse debbano (perlomeno astrat-tamente) considerarsi espressione di un interesse del socio meritevole di tutela se-condo l’ordinamento societario e conseguentemente gli amministratori della socie-tà target non potranno immotivatamente impedire o ostacolare le attività di due di-ligence da parte di terzi potenziali acquirenti.

Conclusione, quest’ultima, che con specifico riferimento al tipo societario in esame, risulta confermata e, per così dire, “rafforzata”, ove si consideri che il dirit-to del socio di una s.r.l. di ottenere informazione nell’ambito di un processo di due diligence finalizzato alla vendita (diretta o indiretta) della quota trova o può co-munque trovare (ulteriore) fondamento giuridico (anche) nei diritti di informazione e controllo previsti e disciplinati dall’art. 2476, 2° comma, c.c., ai sensi del quale, come noto, “i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi al-l’amministrazione” 9.

8 Cfr. PICONE (supra, n. 4), 256 ss.; ACERBI (supra, n. 4), 306. 9 In materia, v., tra molti, PRESTI, “Il diritto di controllo dei soci non amministratori”, in DOLMETTA-

PRESTI (a cura di), S.r.l., Commentario (Milano, 2011), 650 ss., ZANARONE (supra, n. 2), 1105 ss.; BUTA, “I diritti di controllo del socio di s.r.l.”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gianfranco Campobasso (Torino, 2006), 3, 585 ss.; GUIDOTTI, I diritti di controllo del socio nella s.r.l. (Milano, 2007), passim; PAOLUCCI, La tutela del socio nella società a responsabilità limi-

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Tali diritti, infatti, se, da un lato, presentano carattere “autonomo”, potendo es-sere esercitati dal socio, a tutela del proprio interesse, strumentalmente a qualsiasi prerogativa spettante al medesimo (e, dunque, anche alla facoltà di cedere la quo-ta) 10, dall’altro, secondo l’opinione largamente prevalente in giurisprudenza 11, non incontrano limiti intrinseci ed astratti legati, ad esempio, a ragioni di riservatezza o di privacy, ma soltanto limiti estrinseci e concreti consistenti, in ultima analisi, nell’obbligo di rispettare il principio di buona fede e correttezza sia con riferimento alla modalità di esercizio del diritto, sia nella successiva fase di utilizzo delle in-formazioni e dei dati appresi 12. In questo senso sembra allora che un diritto di in-formazione – soggetto al medesimo limite del rispetto del principio di buona fede e correttezza – debba essere riconosciuto (anche) al socio di controllo, quanto meno nel momento dell’alienazione della sua partecipazione e per i motivi sopra esposti.

5. Condizioni di legittimità e limiti dell’attività di due diligence. – Tanto pre-

cisato, la pretesa di informazioni dei soci finalizzata ad una attività di due diligence da parte di terzi potenziali acquirenti perché possa essere legittimamente soddisfat-ta dagli amministratori dovrà necessariamente essere assoggettata a certe condizio-ni e a certi limiti.

Secondo quanto osservato in materia di società per azioni, è, infatti, di tutta evi-denza, che “l’accesso di soggetti estranei alla compagine societaria (quale il poten-

tata (Milano, 2010), 1 ss.; FERNANDEZ, I poteri individuali di controllo del socio non amministratore nella “nuova” s.r.l. (Padova, 2010), 347 ss.; ANGELILLIS-SANDRELLI (supra, n. 6), 691 ss.

10 In tal senso v. PRESTI (supra, n. 9), 651; ZANARONE (supra, n. 2), 1118; FERRARO, Le situazioni sog-gettive del socio di s.r.l. (Milano, 2012), 179 ss. In giurisprudenza, evidenziano il carattere “autonomo” del diritto di controllo, tra le altre, Trib. Roma, 9 luglio 2009, Foro it., 2010; Trib. Roma, 4 dicembre 2007, Riv. not., 2009, 668; Trib. Taranto, 13 luglio 2007, Giur. it., 2008, I, 122; Trib. Bologna, 6 di-cembre 2006, Giur. comm., 2008, II, 213.

11 In giurisprudenza, v., recentemente, Trib. Milano, 12 gennaio 2013, www.giurisprudenzadelle imprese.it. Sul punto v., anche, Trib. Milano, 30 novembre 2004, Giur. it., 2005. p. 1245; Trib. Ivrea, 4 luglio 2005, Società, 2005, 1542; Trib. Catania, 3 marzo 2006, Giur. comm., 2007, II, 920; Trib. Bologna, 6 dicembre 2006, Giur. comm., 2008, II, 213; Trib. Taranto, 13 luglio 2007, Giur. it., 2008, 122.

12 Sul punto, in dottrina, v. PERRINO, “La “rilevanza del socio” nella s.r.l.: recesso, diritti particolari, esclusione”, Giur. comm., 2003, I, 818; CAGNASSO, sub 2476, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario. Commentario (Bologna, 2004), 1884; AMBROSINI, sub 2476, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali. Commentario (Napoli, 2004), 1588; FERNANDEZ (supra, n. 9), 84 ss.; BUTA (supra, n. 9), 603 ss.; PAOLUCCI (supra, n. 9), 20 ss. Sottolinea, invece, come debbano ravvisarsi anche dei limiti “intrinseci” all’oggetto del diritto di con-trollo, PRESTI (supra, n. 9), 651 ss. Più in particolare, l’A. sottolinea che “il diritto di controllo del socio deve essere inserito nel contesto dell’ordinamento e non può considerarsi un a priori impermeabile agli altri valori protetti dal sistema”. Nel senso di limitare il diritto di controllo in presenza di condotte di concorrenza sleale del socio, v. Trib. Milano, 8 maggio 2014, www.giurisprudenzadelleimprese.it.

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ziale acquirente) alla documentazione riservata della società (...) in sede di due di-ligence potrebbe comportare una lesione del diritto alla riservatezza della società stessa, inteso come salvaguardia del riserbo afferente ai dati non oggetto di un ob-bligo di pubblicità” 13.

In sostanza, occorre contemperare le esigenze alla riservatezza della società e l’interesse dei soci all’alienazione della partecipazione sociale e verificare se e fino a qual punto il c.d. “ius vendendi del socio sia coerente con l’interesse della socie-tà” 14.

Conclusione, quest’ultima, che non pare in alcun modo revocabile in dubbio, in materia di s.r.l., neppure alla luce della particolare “estensione” dei diritti informa-tivi del socio ex art. 2476, 2° comma, c.c., posto che, secondo quanto già eviden-ziato, l’utilizzo e l’eventuale divulgazione a terzi dei dati sensibili appresi per effet-to dell’esercizio dei diritti medesimi dovrà in ogni caso avvenire nel rispetto del dovere di buona fede e correttezza e, dunque, in forme compatibili e non pregiudi-zievoli per l’interesse della società e degli altri soci.

Se questo è vero, sembra corretto ritenere che i medesimi doveri generali che giustificano ed impongono agli amministratori di fornire una risposta positiva alle richieste informative del socio segnino, al tempo stesso ed inevitabilmente, anche i limiti a tale richiesta.

In questo senso è allora di tutta evidenza che gli amministratori possono accon-discendere alle pretese informative del socio nei limiti in cui ciò non determini un danno, anche solo potenziale, per la società e dunque per l’interesse sociale 15.

Ai fini che in questa sede più interessano, da quanto affermato ne consegue ne-cessariamente che:

a) in condizioni normali la trasmissione dei dati e delle informazioni necessarie all’espletamento della due diligence deve necessariamente essere preceduta da un accordo di confidenzialità (Confidentiality Agreement) idoneo a salvaguardare ef-ficacemente l’interesse della società a mantenere riservate le informazioni ritenute “strategiche” 16. All’interno di tale accordo dovranno essere determinati, tra l’altro, le procedure ed i limiti di accesso alle informazioni da parte del socio “alienante”, il quale dovrà altresì obbligarsi, per sé e per ogni terzo che venga a conoscenza per suo tramite del “materiale informativo”, a mantenere la più assoluta riservatezza sui dati e sulle informazioni acquisiti;

13 PICONE (supra, n. 4), 256. 14 In questo senso anche PICONE (supra, n. 4), 256. 15 Nel senso che gli amministratori, ai quali spetta la decisione sul punto, possono addirittura

escludere la trasmissione di dati e informazioni finalizzati all’attività di due diligence, qualora ciò impli-chi una violazione del dovere di perseguire l’interesse sociale v. anche PICONE (supra, n. 4), 258 ss.; ACERBI (supra, n. 4), 300-301.

16 Per spunti in letteratura v. anche PICONE (supra, n. 4), 259-260.

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b) in casi particolari, qualora anche in presenza di un accordo di confidenzialità la trasmissione di dati e di informazioni possa pregiudicare la società, il rispetto dell’interesse sociale e l’obbligo di gestire con diligenza l’impresa societaria può imporre agli amministratori di non concedere alcuna informazione.

Alla luce di quanto sopra può dunque conclusivamente osservarsi che l’attività di due diligence, normalmente riconducibile al legittimo interesse del socio all’a-lienazione della propria partecipazione, si presta, in ambito di s.r.l., ad essere rico-struita anche alla luce delle specifiche e “rafforzate” prerogative informative e di controllo riconosciute al socio non partecipante all’amministrazione. Più in partico-lare, il coinvolgimento nei suddetti processi di soggetti terzi impone comunque l’a-dozione di cautele non dissimili da quelle predicabili in materia di s.p.a., trovando, in ogni caso, i diritti di cui all’art. 2476, 2° comma, c.c. un limite estrinseco nel-l’obbligo di rispettare il principio di buona fede e correttezza nei rapporti con la so-cietà (quantomeno) nella fase di utilizzo delle informazioni e dei dati appresi.

6. Diritti informativi e intestazione fiduciaria. – Tanto precisato, resta da ap-

profondire se e come l’eventuale intestazione fiduciaria della quota oggetto del processo di vendita venga ad incidere sulle dinamiche informative sopra descritte, dovendosi chiarire, in particolare, se sia possibile riconoscere una legittimazione “diretta” all’esercizio delle prerogative di cui trattasi anche al soggetto fiduciante e non solo al fiduciario.

La questione tocca quello che – a ragione – è stato indicato come uno dei profili più delicati della ricostruzione dello “statuto della partecipazione fiduciariamente intestata”, concernente la scelta, tra fiduciante e fiduciario, del soggetto cui imputa-re le situazioni giuridiche, tanto attive che passive, derivanti dal contratto sociale e, dunque, per quanto qui più rileva, l’individuazione dei termini e delle modalità dell’eventuale rilevanza della posizione del fiduciante rispetto all’organizzazione sociale 17.

Al riguardo, è noto come la ricostruzione tradizionale del fenomeno, secondo lo schema della fiducia c.d. “romanistica”, abbia condotto dottrina e giurisprudenza a ritenere il fiduciario, in qualità di “interposto reale”, quale unico referente della di-sciplina societaria, relegando sul piano meramente interno il rilievo del rapporto con il fiduciante 18.

17 In tal senso, GINEVRA, La partecipazione fiduciaria in s.p.a. (Torino, 2012), 14 ss.; PORTALE-GINEVRA, Intestazione fiduciaria di azioni non interamente liberate e responsabilità per i conferimenti residui, Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger (Milano, 2011), 429 ss.

18 In giurisprudenza, recentemente, Trib. Milano, 16 maggio 2015; Trib. Milano, 4 ottobre 2013; Trib. Milano, 29 novembre 2012; Trib. Milano, 28 giugno 2012, tutte reperibili in www.giurisprudenza delleimprese.it. Contra, riconosce il diretto esercizio di una posizione soggettiva derivante dall’orga-nizzazione sociale al fiduciante (nello specifico il potere di impugnativa di una delibera assembleare),

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Siffatta impostazione, tuttavia, si presta a molteplici critiche in ambito societa-rio, nella misura in cui non può negarsi che l’affermata irrilevanza ed estraneità dell’interesse del fiduciante rispetto all’organizzazione sociale conduce, in alcuni casi, ad esiti interpretativi in palese contrasto con la ratio delle regole destinate a disciplinare l’organizzazione medesima, regole che, peraltro, in più di un’ipotesi espressamente attribuiscono rilievo alla posizione del fiduciante ai fini della loro applicazione 19.

Se questo è vero, sembra in termini generali condivisibile l’impostazione che distingue, ai fini dell’applicazione delle norme dell’ordinamento societario, tra le regole rivolte al socio in quanto membro dell’organizzazione e titolare della posi-zione organizzativa rilevante nei confronti della società e quelle rispetto alle quali, invece, il socio rileva in quanto titolare dell’interesse economico sotteso alla quota partecipazione 20. In questa prospettiva e senza dover ricorrere ad un diversa (e con-troversa) ricostruzione dell’istituto, secondo lo schema della fiducia c.d. “germasti-ca” 21, occorrerà dunque avere riguardo (anzitutto) alla struttura e alla finalità delle norme societarie, con la conseguenza che, laddove quest’ultime si rivolgano al so-cio in quanto “proprietario”, sul piano interpretativo potrà ritenersi legittimo indi-viduare nel fiduciante e non già (o non solo) nel fiduciario il “referente” soggettivo delle norme suddette. Con l’ulteriore e significativo corollario che il fiduciante do-vrà ritenersi legittimato, alla stregua e nei limiti di tali norme, a far valere la pro-pria posizione soggettiva anche rispetto all’organizzazione sociale 22. Conclusione, quella ora sintetizzata, che, da un lato, si presta a maggior ragione ad essere riferita alle ipotesi di fiducia “trasparente” che coinvolgano società fiduciarie, essendo ri-spetto a tali società la stessa disciplina legale a delineare una vera e propria disso-ciazione tra proprietà effettiva e intestazione formale delle partecipazioni 23, e

Trib. Milano, 19 novembre 2001, Giur. it., 2002, 1438. Attribuiscono, inoltre, rilievo alla posizione del fiduciante rispetto all’applicazione di alcune regole societarie, in materia di prelazione: Trib. Verona, 20 aprile 2012, Società, 2012, 715 e Cass., 2 maggio 2007, n. 10121; in materia di applicazione della disciplina statutaria sul c.d. “voto scaglionato”, Trib. Perugia, 29 febbraio 2008, Giur. comm., 2010, II, 304. Per ulteriori riferimenti in dottrina e giurisprudenza, v. PORTALE-GINEVRA (supra, n. 17), 424 ss. ed in particolare nt. 25 e 26.

19 In tal senso FRIGENI, “La partecipazione fiduciaria nel diritto vivente”, Riv. dir. civ., 2013, 186. 20 Sul punto cfr., in particolare, FRIGENI (supra, n. 19), 191 ss. Sul tema, in generale: FERRI, Investi-

mento e conferimento (Milano, 2001); MAUGERI, Partecipazione sociale e attività di impresa (Milano, 2010).

21 Sul tema della configurabilità di esempi di fiducia “germanistica” nel nostro ordinamento, in senso critico, PORTALE-GINEVRA (supra, n. 17), 434 ss., ove ulteriori riferimenti in dottrina e giurispru-denza.

22 FRIGENI (supra, n. 19), 189 ss. Per analoghe conclusione, con specifico riguardo all’intestazione di quote di s.r.l., v. anche, DE STASIO, “L’intestazione fiduciaria di quote di s.r.l.”, Banca, borsa, tit. cred., 2012, I, 626 ss.

23 FRIGENI (supra, n. 19), 186 ss.; PORTALE-GINEVRA (supra, n. 17), 434 ss. Sulle società fiduciarie in

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dall’altro, trova indiretta conferma nella ricorrente e certamente legittima prassi statutaria di configurare, in sede di definizione delle regole dell’organizzazione so-ciale, forme di fiducia “qualificata” 24, che consentano, a determinati fini, di impu-tare le situazioni giuridiche del socio al fiduciante, nonostante l’intestazione della partecipazione al fiduciario.

Alla luce di quanto sinteticamente chiarito, appare dunque consentito – pur nella consapevolezza del significativo margine di incertezza che accompagna la soluzio-ne prescelta – fornire un’indicazione di carattere generale in merito alla questione sopra individuata, attinente al possibile coinvolgimento “diretto” del fiduciante nell’ambito dei processi di due diligence. In particolare, considerato che – come sopra precisato – il fondamento giuridico del diritto del socio di accedere, nell’am-bito dei processi di due diligenece, alle informazioni societarie deve riportarsi, in ultima analisi, al c.d. ius vendendi del socio medesimo (v. supra, § 3), si ravvisano fondate ragioni di carattere sistematico per affermare che l’esercizio delle preroga-tive informative di cui trattasi competa anche al soggetto fiduciante e non solo al fiduciario. Deve ritenersi, infatti, che rispetto ai diritti in esame la posizione del so-cio rilevi essenzialmente in quanto titolare dell’interesse economico sotteso alla partecipazione. In altri termini, essendo i diritti suddetti strettamente strumentali ai processi di trasferimento della partecipazione, appare logico che gli stessi trovino il proprio referente soggettivo naturale, all’interno della dissociazione, determinata dall’intestazione fiduciaria della quota, tra la posizione di legittimato nei confronti dell’organizzazione sociale e quella di proprietario della partecipazione, in que-st’ultimo e, dunque, nella scelta tra fiduciante e fiduciario, nel fiduciante (o, perlo-meno, anche nel fiduciante).

generale, v., tra tanti, BORGIOLI, voce “Società fiduciaria I) Diritto commerciale”, Enc. giur. Treccani (Roma, 1993), XXIX; in giurisprudenza, ex multis, Cass., 21 maggio 1999, n. 4943, Giur. it., 2000, 1234.

24 Si pensi, ad esempio, alle previsioni statutarie volte ad escludere dall’ambito oggettivo di appli-cazione della clausola di prelazione i passaggi tra fiduciante e fiduciario. Sul concetto di fiducia “quali-ficata”, v. GINEVRA (supra, n. 17), 218.

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Sez. V – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Milano

A cura di Matteo Bazzani, Paolo Flavio Mondini, Michele Mozzarelli e Amedeo Valzer

TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa), 21 luglio 2016 – Riva Crugnola, Presidente – Galioto, Relatore

RG n. 25611/2013 Società di capitali – Scissione non proporzionale – Credito discendente da meccanismo di conguaglio – Prescrizione breve – Non applicabilità (Artt. 2506-bis, 2949 c.c.) La prescrizione breve ex art. 2949 c.c. si applica alle relazioni che si istituiscono fra i soggetti dell’organizzazione sociale in dipendenza diretta del contratto di so-cietà, o da situazioni determinate da relazioni sociali (nel caso di specie la prescri-zione breve è stata ritenuta non applicabile al diritto di credito originato da un mec-canismo di conguaglio previsto nel progetto di scissione non proporzionale). (pfm)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa), 21 giugno 2016 – Perozziello, Presidente relatore

RG n. 49761/2014 Società di capitali – Società per azioni – Responsabilità degli amministratori – Azione del singolo terzo – Danno diretto – Fallimento – Legittimazione del creditore – Sussistenza Il terzo creditore che chieda la condanna dell’amministratore unico al risarcimen-to di un danno diretto al proprio patrimonio è legittimato ad agire anche in caso di fallimento della società, potendo la sua legittimazione ex art. 2395 c.c. coesistere con quella del curatore fallimentare che agisce nell’interesse della società e della massa dei creditori. (mm)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa B), 2 maggio 2016 – Riva Crugnola, Presidente relatore

RG n. 40028/2014 Società cooperative – Clausola statutaria di esclusione del socio – Nullità per genericità – Annullabilità della conseguente delibera del cda (Artt. 1346, 1418, 2527 e 2533 c.c.) La clausola statutaria che si limiti a prevedere genericamente l’esclusione del so-cio che non sia più in grado di concorrere al raggiungimento degli scopi sociali – senza alcuna tipizzazione preventiva delle situazioni di inadeguatezza del socio ex ante considerate rilevanti quanto ad ambito e gravità – risulta affetta da genericità tale da renderla nulla secondo i principi generali ex artt. 1346 e 1418 c.c.; ne con-segue l’annullabilità della deliberazione del cda che sia espressamente fondata su tale clausola statutaria. (mb)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa B), ord. 28 aprile 2016 – Perozziello, Presidente – Ricci, Estensore

RG 9386/2016 Società per azioni – Ricostituzione del capitale sociale – Diritto di opzione – Delibera assembleare invalida (Artt. 2378 e 2441 c.c.) L’operazione di ricostituzione del capitale sociale interamente perduto secondo fasi distinte di preventiva copertura integrale delle perdite (a carico di ciascun so-cio interessato a partecipare all’operazione nella esatta misura della propria par-tecipazione sociale) e successiva limitazione del diritto di opzione (sempre in misu-ra “necessariamente” corrispondente alla precedente partecipazione) in favore dei soli soci che avessero partecipato alla fase precedente secondo le modalità eviden-ziate integra una compressione del diritto di opzione dei soci rispetto alla effettiva estensione riconosciuta dalle norme di riferimento, che è illegittima se non giustifi-cata da uno specifico interesse della società secondo l’espressa previsione di cui al comma quinto dell’art. 2441 c.c. Società per azioni – Delibera assembleare invalida interamente eseguita – So-spensione cautelare – Ammissibilità (Artt. 2378 c.c. e 669-terdecies c.p.c.) Il provvedimento di sospensione cautelare ex art. 2378, terzo comma c.c. può pro-nunciarsi anche quando la delibera assembleare impugnata, pur essendo mate-

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rialmente eseguita senza necessità di ulteriori atti di esecuzione, risulti suscettibile di continuare a produrre effetti rispetto all’organizzazione sociale. (mb)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa B), ord. 22 aprile 2016 – Ricci, Giudice monocratico

R.G. n. 814/2016 Società a responsabilità limitata – Revoca cautelare dell’amministratore unico La domanda cautelare di revoca di un amministratore proposta ante causam ex art. 700 c.p.c., per “gravi irregolarità” gestorie potenzialmente dannose per la so-cietà, non richiede la contestuale proposizione di un’azione di responsabilità, po-tendo essere strumentale ed anticipatoria, invece, rispetto ad un’azione volta ad ottenere una sentenza di revoca. (av)

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TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa B), ord. 15 marzo 2016 – Riva Crugnola, Presidente relatore

RG n. 9022/2016 Esclusione cautelare del socio accomandatario – Onere della prova – Allega-zione degli inadempimenti – Mancata costituzione del convenuto. Poiché nelle azioni di adempimento, di risoluzione e risarcitoria – che hanno come elemento comune il mancato adempimento – il creditore può limitarsi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento, mentre incombe all’obbligato l’onere di provare di avere adempiuto, salvo che non opponga un’eccezione di inadempimento; nel caso concreto in cui un socio accomandante alleghi, quali inadempimenti perpetrati dal socio accomandatario, la mancata consegna della documentazione utile agli adempimenti contabili e tributari nonché l’omissione della presentazione delle dichiarazioni fiscali della società, e l’accomandatario non si costituisca per resistere in giudizio, devono ritenersi integrati i requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, necessari per l’emissione di un provve-dimento cautelare di esclusione dell’accomandatario. (av)

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Sez. VI – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Napoli

A cura di Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola

TRIBUNALE DI NAPOLI, decr., Sezione specializzata in materia di impresa, 15 marzo 2016 – Caiazzo, G.U.

R.G. 7619/2016

Società – Società di capitali – Trasformazione – Opposizione dei creditori – Presupposti – Esistenza di un credito attuale ed esigibile – Necessità (Artt. 2445, 3° e 4° comma, 2500-nonies, 2° comma, c.c.) L’opposizione dei creditori alla trasformazione presuppone l’esistenza di un credi-to, attuale ed esigibile, da tutelare con il suddetto strumento (nel caso di specie è stata respinta l’opposizione alla trasformazione di una banca cooperativa in s.p.a., promossa dai correntisti i quali non hanno mai chiesto il rimborso dei saldi attivi e cui sono stati preventivamente offerti dalla banca i relativi importi). (cl)

***

TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa, 17 marzo 2016 – Quaranta, G.U.

R.G. 4413/2016 Società – Società a responsabilità limitata – Diritto di informazione del socio – Contenuto – Abuso del diritto – Presupposti (Art. 2476, 2° comma, c.c.) Il socio non amministratore di s.r.l. ha diritto di visionare e di estrarre copia dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione, anche se presenti presso terzi, senza che possano essergli opposte esigenze di riservatezza. Non si ha abuso del diritto di informazione quando il suo esercizio in concreto non determina una sproporzione ingiustificata tra il beneficio ottenuto dal socio ed il sacrificio cui è costretta la società, atteso che la nozione di abuso presuppone un’alterazione della

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funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere di autonomia che lo configura, in contrasto con il canone di buona fede. Società – Società a responsabilità limitata – Diritto di informazione del socio – Tutela cautelare atipica – Ammissibilità – Limiti (Artt. 2476, 2° comma, c.c.; 700 c.p.c.) In assenza di un rimedio tipico, il socio non amministratore di s.r.l. può esercitare il diritto di controllo mediante la tutela cautelare atipica; tuttavia, tale pretesa non può essere attivata in relazione all’integrale documentazione sociale, ma deve essere strumentale alla soddisfazione di uno specifico interesse prospettato in ricorso. (cl)

*** TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., III Sezione civile, 23 marzo 2016 – Macrì, G.U.

R.G. 15809/2014 Società – Società a partecipazione pubblica – Revoca degli amministratori – Legge regionale – Questione di legittimità costituzionale – Irrilevanza (Artt. 2382 c.c.; 23, 2° comma, legge n. 83/1957; 1, 14° comma, legge reg. Cam-pania n. 7/2010) È irrilevante la questione di legittimità costituzionale di una norma regionale che autorizza la revoca degli amministratori di una società di cui l’ente pubblico è so-cio unico, quando la questione non incide sull’indagine relativa alla esistenza o meno della giusta causa di revoca, che costituisce oggetto specifico della doglianza. Società – Società a partecipazione pubblica – Revoca degli amministratori – Spoils system – Ammissibilità – Presupposti (Artt. 2383, 2489, 2490 c.c.) Il rapporto instaurato tra gli amministratori di società a partecipazione pubblica ed il socio-ente che li ha nominati è equiparabile ad una carica politica fiduciaria, in relazione alla quale lo spoils system è ammesso. La legittimità dello spoils sys-tem in relazione agli amministratori di società a totale partecipazione pubblica va valutata alla luce degli artt. 2489 e 2490 c.c. e non dell’art. 2383 c.c. (cl)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa, 24 marzo 2016 – Rustichelli, G.U.

R.G. 27552/2015 Società cooperative – Banche popolari – Invalidità delle delibere assembleari – Nullità – Legittimazione dei soci che hanno votato a favore (Art. 2379 c.c.) L’interesse ad impugnare una delibera che si assume viziata da nullità ex art. 2379 c.c. può ricorrere anche se il socio istante ha contribuito alla sua approvazione, votando a favore della stessa. Società cooperative – Banche popolari – Riduzione del capitale per perdite – Inapplicabilità dell’art. 2446, 2° e 3° comma, c.c. per incompatibilità – Invali-dità della delibera di riduzione del capitale disposta ex art. 2446 c.c. – Sussi-stenza del fumus e insussistenza del periculum ai fini della sospensiva prevista dall’art. 2378, 3° comma, c.c. (Artt. 2378, 3° comma, 2446, 2519 c.c.) La disciplina della riduzione di capitale per perdite prevista in tema di s.p.a. è inappli-cabile alle cooperative con specifico riferimento all’art. 2446, 2° e 3° comma, c.c., in quanto la riduzione di capitale non comporta nelle cooperative la modifica dell’atto costitutivo e non è, per l’effetto, iscrivibile nel registro delle imprese; né la società è tenuta a far conoscere ai terzi le variazioni del proprio capitale sociale. Ne discende l’invalidità della delibera di riduzione disposta dalla banca popolare ai sensi dell’art. 2446 c.c. e la conseguente sussistenza del fumus, ai fini della sospensione dell’esecuzione disciplinata dall’art. 2378, 3° comma, c.c. Deve, al contrario, esclu-dersi che ricorra il periculum quando la sospensiva (che coinvolgerebbe anche la suc-cessiva delibera di aumento) sia in grado di mettere a rischio l’operatività della banca. Società cooperative – Banche popolari – Modifiche statutarie – Clausola che attribuisce all’organo amministrativo il potere di rinviare, senza limiti di tem-po, il rimborso delle azioni in caso di scioglimento del singolo rapporto sociale – Nullità della clausola – Conseguente invalidità della relativa delibera – Sus-sistenza del fumus e del periculum ai fini della sospensiva prevista dall’art. 2378, 3° comma, c.c. (Artt. 2378, 3° comma, 2437 c.c.; 28, comma 2-ter, t.u.b.) È affetta da nullità, per contrasto con gli artt. 2437, 6° comma, c.c. e 28, comma 2-ter, t.u.b., la clausola statutaria di una banca popolare con cui si attribuisce al consiglio di amministrazione la facoltà di rinviare, in tutto o in parte e senza limiti di tempo, il rimborso delle azioni e degli altri strumenti di capitale del socio uscen-

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te per recesso (anche in caso di trasformazione), esclusione o morte, secondo quanto previsto dalla disciplina prudenziale applicabile. La nullità deriva dalla sostanziale soppressione del recesso e, in generale, dallo svuotamento del diritto al rimborso della partecipazione in favore del socio uscente. La delibera che introdu-ce una clausola del genere è, pertanto, invalida e ciò consente di concedere la so-spensione dell’esecuzione ex art. 2378, 3° comma, c.c., ricorrendo, oltre al fumus, anche il periculum, essendo ben più grave il pregiudizio che subirebbero i soci dal-la mancata sospensiva rispetto a quello arrecato alla società. (pgcv)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa, 5 aprile 2016 – Caiazzo, G.U.

R.G. 7619/2016 Società – Società di capitali – Trasformazione – Opposizione dei creditori – Autorizzazione alla prosecuzione dell’operazione ex art. 2500-novies c.c. – Proponibilità anche ex art. 700 c.p.c. (Artt. 2445, 4° comma, 2500-novies, 2° comma, c.c.; 700 c.p.c.) L’autorizzazione a proseguire il procedimento di trasformazione in pendenza del-l’opposizione dei creditori ai sensi dell’art. 2500-novies c.c., sebbene costituisca un rimedio cautelare tipico regolato dall’art. 2445 c.c., può essere richiesta anche ai sensi dell’art. 700 c.p.c., là dove il ricorso presenti petitum e causa petendi conformi allo schema tipico, non essendo vincolante per il giudice il nomen juris adoperato dal ricorrente. (cl)

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TRIBUNALE DI NAPOLI, XI Sezione civile, 23 giugno 2016 Cappiello, GOT

R.G. 14275/2011 Società a responsabilità limitata – Cancellazione dal registro delle imprese – Estinzione della società – Effetti – Successione nei rapporti attivi e passivi – Responsabilità dei soci – Sussistenza (Art. 2495, 2° comma, c.c.) L’estinzione della società in seguito alla sua cancellazione dal registro delle im-prese determina la successione dei rapporti attivi e passivi della persona giuridica

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in favore dei soci, i quali rispondono nei limiti della responsabilità (illimitata o li-mitata) che caratterizza la loro posizione sociale. Società a responsabilità limitata – Cancellazione dal registro delle imprese – Estinzione della società – Responsabilità del liquidatore – Caratteri e presup-posti – Onere della prova (Art. 2495, 2° comma, c.c.) In seguito alla cancellazione della società dal registro delle imprese, i creditori sociali insoddisfatti possono far valere le loro ragioni nei confronti del liquidatore quando il mancato pagamento dei debiti sociali è dipeso dal comportamento dolo-so o colposo del medesimo, non essendo sufficiente la mera assenza di qualsiasi risorsa economica nel patrimonio sociale. La responsabilità del liquidatore ha ca-rattere extracontrattuale ed il creditore ha l’onere di provare l’esistenza nel bilan-cio finale di liquidazione di una massa attiva che sarebbe stata sufficiente a soddi-sfare il suo credito e che, invece, è stata distribuita ai soci, oppure di una condotta dolosa o colposa del liquidatore, cui è imputabile la mancanza di attivo. (cl)

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Sez. VII – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Palermo

A cura di Vincenzo Battiloro e Valeria Miceli

TRIBUNALE DI PALERMO, 25 giugno 2015 G. De Gregorio, Giudice

R.G. 5874/2015 Società – Società a responsabilità limitata –Diritto di controllo del socio – Dinie-go di accesso ai documenti societari – Ricorso ex art. 700 c.p.c. – Presupposti (Artt. 2476, 2° comma, c.c.; 700 c.p.c.) Il procrastinare la possibilità per il socio di consultare la documentazione sociale (ed estrarne copia) viene a ledere direttamente il suo diritto di controllo sull’amministrazione della società e l’esercizio dei poteri connessi, sia all’interno della società che attraverso azioni giudiziarie, precludendo al socio stesso di inter-venire, con gli strumenti che la legge gli mette a disposizione, per impedire quella temuta cattiva gestione della società che, seppure meramente adombrata, è co-munque meritevole di tutela (vm). Società – Società a responsabilità limitata – Diritto di controllo del socio – Ri-schio di concorrenza sleale e abuso del diritto – Limiti giudiziali all’esercizio del diritto (Art. 2476, 2° comma, c.c.) Nell’ottica del bilanciamento degli opposti interessi, ai rischi connessi ad un ac-cesso funzionale a fini diversi da quelli presupposti dall’art. 2476 c.c. ben può sopperirsi con provvedimento giudiziale che regoli le modalità concrete dell’ac-cesso, disponendo che sia effettuato non dal ricorrente personalmente ma da con-sulente di sua fiducia e alla presenza di consulente della società, con la possibilità di estrazione, a spese del ricorrente, di copia della documentazione offerta in vi-sione da parte della società resistente solo ove consentita da quest’ultima (anche per il tramite del suo consulente), tutto ciò presso il luogo in cui i libri sociali e documenti sono custoditi (vm).

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TRIBUNALE DI PALERMO, 17 luglio 2015 – R. Monfredi, Giudice R.G. 7994/2015 – 1

Società – Società Cooperativa a responsabilità limitata – Assemblea – Diritto di voto – Art. 2538 c.c. – Ratio – Derogabilità (Artt. 2538 1° comma, 2519 c.c.) Posto che le società cooperative sono obbligate a depositare per l’iscrizione presso il registro delle imprese, unitamente alla delibera di approvazione del bilancio, l’elenco soci aggiornato alla stessa data (artt. 2435 e 2519 c.c.) e che, per converso – a differenza di quanto previsto per le s.r.l. in seguito all’abolizione del libro soci (art. 16, co. 12-quater ss., d.l. 185/08) – non è prevista l’iscrizione al registro delle imprese dell’ammissione di ogni nuovo socio, essendo a tal fine sufficiente l’an-notazione nel relativo libro, la clausola statutaria secondo la quale “nelle assemblee hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti nel registro imprese da almeno tre mesi e che non siano in mora nei versamenti delle quote”, ancorché comporti un al-lungamento del termine di 90 giorni previsto dall’art. 2538, coma 1, c.c., deve rite-nersi valida in quanto coerente con la ratio della previsione di legge, che è quella di evitare che gli amministratori possano manipolare le maggioranze assembleari in prossimità delle adunanze mediante l’ammissione di nuovi soci (vm). Società – Società Cooperativa a responsabilità limitata – Delibera di nomina dell’A.U. – Sospensione ex art. 2378 c.c. – Periculum in mora (Artt. 2538, 2542, 1° comma, 2519, 2° comma, 2378 c.c.) La delibera che ha ad oggetto la nomina dell’amministratore unico ha un’incidenza immediata sulla vita della società sicché il giudizio di comparazione richiesto ai fini dell’accertamento del periculum in mora non può che avere esito positivo (vm).

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TRIBUNALE DI PALERMO, 15 ottobre 2015 (Ord.) Ajello, Presidente – De Gregorio, Giudice Istruttore

R.G. 10521-1/2015

Società – Società a responsabilità limitata – Decisioni dei soci – Abuso della maggioranza ai danni della minoranza – Principi di correttezza e buona fede nell’attuazione del contratto sociale – Eccesso e abuso di potere (Artt. 2479, 2373, 1375 c.c.) Nel solco delle interpretazioni dell’art. 2373 c.c. con riguardo all’abuso del diritto

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di voto della maggioranza in materia di s.p.a., la decisione dei soci di s.r.l. può es-sere invalidata per violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’attua-zione del contratto sociale o per abuso o eccesso di potere, quando risulti arbitra-riamente o fraudolentemente preordinata dai soci di maggioranza al perseguimen-to di interessi extra-societari ovvero a ledere i diritti del singolo socio, ferma re-stando l’insindacabilità da parte del Giudice sul merito delle scelte imprenditoriali e degli organi sociali (vb). Società – Società a responsabilità limitata – Decisioni di aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti – Abuso della maggioranza ai danni della minoranza – Insussistenza (Artt. 2481-bis, 2373, 1375, 2479-ter, 2378 c.c.) Va rigettata la richiesta di sospensiva ex artt. 2378 e 2479-ter c.c. avverso una de-cisione di aumento di capitale sociale mediante nuovi conferimenti, in quanto, da un lato, detta decisione è idonea a patrimonializzare la società consentendole gli investimenti che essa sta ponendo in essere, di modo che in caso di accoglimento del ricorso la società subirebbe un danno superiore rispetto a quello che subirebbe il socio ricorrente (nell’ottica del giudizio comparativo richiesto dall’art. 2378, 4° comma, c.c.); dall’altro, il socio impugnante non ha provato (sia pure nei limiti della fase cautelare) la consapevolezza in capo ai soci di maggioranza della sua impossibilità economica di sottoscrivere il contestato aumento, ossia l’intento fraudolento della maggioranza ai suoi danni (vb).

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TRIBUNALE DI PALERMO, 6 novembre 2015 (ord.) Ajello, Presidente – De Gregorio, Giudice Istruttore

R.G. 13756-1/2015

Società – Società a responsabilità limitata – Decisioni dei soci – Abuso della maggioranza ai danni della minoranza – Principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto sociale – Eccesso e abuso di potere (Artt. 2479, 2373, 1375 c.c.) Alla luce delle interpretazioni dell’art. 2373 c.c. in materia di abuso del diritto di voto della maggioranza nelle s.p.a., la decisione dei soci di s.r.l. può essere invali-data per violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto sociale o per abuso o eccesso di potere, quando risulti arbitrariamente o fraudolentemente preordinata dai soci di maggioranza al perseguimento di inte-

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ressi divergenti da quelli societari ovvero a ledere i diritti del singolo socio, ferma restando l’insindacabilità da parte del Giudice sul merito delle scelte imprendito-riali e degli organi sociali (vb). Società – Società a responsabilità limitata – Decisione di aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti – Abuso della maggioranza ai danni della minoranza –Insussistenza (Artt. 2481-bis, 2373, 1375, 2479-ter c.c.) Va rigettata la richiesta di sospensiva ex artt. 2378 e 2479-ter c.c. avverso una de-cisione di aumento di capitale sociale mediante nuovi conferimenti, poiché detta decisione migliora la situazione patrimoniale della società a fronte di suoi indici economici di sofferenza o di illiquidità. Nell’ottica del giudizio comparativo richie-sto dall’art. 2378, 4° comma, c.c., dunque, l’accoglimento del ricorso sarebbe maggiormente pregiudizievole per la società rispetto alla posizione dei soci impu-gnanti (vb). Società – Società a responsabilità limitata – Decisione modificativa dello statu-to – Abbassamento del quorum deliberativo – Abuso della maggioranza ai danni della minoranza – Sussistenza (Artt. 2479, 2373, 1375, 2479-ter c.c.) Merita accoglimento la richiesta di sospensiva ex artt. 2378 e 2479-ter c.c. avverso una decisione di variazione statutaria che abbassa, in sola seconda convocazione, il quorum deliberativo alla maggioranza del capitale sociale anche nelle ipotesi di cui ai nn. 4 e 5 dell’art. 2479 c.c., dovendosi tutelare nella fase cautelare l’interes-se dei soci ricorrenti alla non alterazione del rapporto maggioranza-minoranza, come cristallizzato dall’originario statuto (vb). Società – Società a responsabilità limitata – Decisioni dei soci – Rapporti usu-fruttuario e nudo proprietario nell’esercizio del diritto di voto – Abuso della maggioranza ai danni della minoranza – Sussistenza (Artt. 2479, 2471-bis, 2373, 2352, 1375 c.c.) Le dinamiche conflittuali del rapporto fra usufruttuario e nudo proprietario nell’e-sercizio del diritto di voto in sede assembleare rimangono estranee al tema dell’abuso della maggioranza ai danni della minoranza. Tuttavia tale conflitto unito ad altri elementi fattuali può acquisire rilievo quale indice sintomatico di detto abuso (vb).

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TRIBUNALE DI PALERMO, 3 maggio 2016 (ord.) Ajello, Presidente – Maisano, Giudice Relatore

R.G. 16692/2015

Società – Società a responsabilità limitata – Decisioni dei soci – Abuso della maggioranza ai danni della minoranza – Principi di correttezza e buona fede nell’attuazione del contratto sociale – Eccesso e abuso di potere (Artt. 2479, 2373, 1375 c.c.) Sulla base della lettura combinata degli artt. 2247 e 2373 c.c. alla luce dei canoni di correttezza e buona fede nell’esecuzione dei contratti, la figura dell’abuso o eccesso di potere della maggioranza ai danni della minoranza quale motivo di annullabilità di una delibera assembleare va alternativamente ravvisata nell’assenza in que-st’ultima del perseguimento di un interesse sociale o nella ricorrenza di un’attività fraudolenta dei soci di maggioranza lesiva dei diritti dei soci di minoranza (vb). Società – Società a responsabilità limitata – Decisione modificativa dello statu-to – Abbassamento del quorum deliberativo – Abuso della maggioranza ai danni della minoranza – Sussistenza (Artt. 2479, 2480, 2373, 1375 c.c.) Le clausole statutarie di s.r.l. che fissano quorum deliberativi rafforzati per le de-cisioni modificative dell’atto costitutivo, dell’oggetto sociale e dei diritti dei soci non possono essere validamente modificate a maggioranza con abbassamento de-gli stessi quorum, neppure se di assemblea in seconda convocazione ove prevista dallo statuto, integrando tale modifica una fattispecie in sé di abuso di potere con finalità lesive dei diritti e delle prerogative dei soci di minoranza. Le esigenze di facilità deliberativa, sottese all’obiettivo di snellimento del meccanismo deliberati-vo assembleare, non possono giustificare delibere modificative a maggioranza del-lo statuto e dei diritti dei soci (vb).

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Sez. VIII – Osservatorio sulla Giurisprudenza del Tribunale di Roma

A cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione

TRIBUNALE DI ROMA, 23 febbraio 2016 Mannino, Presidente – Bernardo, Relatore

R.G. 13663/2015

Società – Delibera assembleare – Impugnazione – Clausola compromissoria statutaria – Deferibilità ad arbitro unico – Incompetenza Tribunale adito – Accoglimento (Artt. 806 e ss. c.p.c.) L’impugnativa di una delibera assembleare di società può essere devoluta alla competenza arbitrale a condizione che l’oggetto della delibera afferisca a diritti disponibili, relativi ai rapporti tra soci e società. Sono da ritenersi indisponibili, al contrario, gli interessi protetti da norme indero-gabili (ic).

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TRIBUNALE DI ROMA, 29 marzo 2016 Mannino, Presidente – Bernardo, Relatore

R.G. 5575/2012

Società – Fallimento – Azione sociale di responsabilità – Azione spettante ai creditori sociali – Curatore – Legittimazione attiva – Prove (Artt. 146 legge fall.; 2392, 2394, 2476 c.c.) Nella procedura fallimentare la legittimazione attiva ad esperire sia l’azione di re-sponsabilità sociale, che quella spettante ai creditori sociali, è attribuita al curato-re, trattandosi di un’unica azione dal carattere unitario e inscindibile. Il curatore deve dimostrare la violazione degli obblighi posti a carico dell’ammini-stratore e il nesso di causalità tra questa e il danno; l’amministratore deve provare che il fatto non sia a lui imputabile (ic).

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TRIBUNALE DI ROMA, 6 giugno 2016 Marvasi, Presidente – Postiglione, Relatore

R.G. 7391/2016, R.G. 8805/2016, R.G. 11581/2016

Società – Rappresentazioni teatrali simili – Diritto d’autore – Antecedenza e sovrapponibilità – Tutela (Art. 2598 c.c.) Deve essere tutelato il diritto d’autore dell’opera realizzata per prima allorché si accerti che la seconda sia parzialmente sovrapponibile quanto a contenuti, tanto da integrare gli estremi del plagio (ic).

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TRIBUNALE DI ROMA, 13 giugno 2016 Mannino, Presidente – Romano, Relatore

R.G. 41026/2013

Società – Società di capitali – Controllo esterno – Profili caratterizzanti del controllo esterno e differenze con il controllo interno e la mera dipendenza economica – Contratti rilevanti ai fini della configurabilità del controllo ester-no – Esercizio dell’attività di direzione e coordinamento (Artt. 2359, 2497 e 2497-sexies c.c.) La specificità del controllo esterno sta nel fatto che esso, diversamente da quello interno, non si realizza per il tramite dell’assemblea, sostanziandosi invece in una oggettiva dipendenza economica – derivante da «particolari vincoli contrattuali» – di una società rispetto ad un’altra. Si tratta, dunque, di un condizionamento oggettivo ed esterno dell’attività socia-le, indipendentemente da chi nomina e può revocare gli amministratori; a diffe-renza del controllo interno, inoltre, quello esterno deve essere effettivo e conse-guire a particolari vincoli negoziali, non essendo idonea, per unanime dottrina, la sola dipendenza economica a dare luogo ad una situazione di controllo in sen-so giuridico. Inoltre, non qualsiasi contratto cui consegua un’influenza dominante è rilevante ai fini del controllo esterno bensì solo quei contratti che, in virtù delle loro peculiari-tà – economiche, ma soprattutto giuridiche – lascino pronosticare la dipendenza di una società verso la sua controparte contrattuale, al punto che la costituzione ed il perdurare di tali rapporti contrattuali rappresenta la condizione di esistenza e di sopravvivenza della capacità di impresa della società controllata.

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Soltanto ove ricorrano i presupposti indicati, l’esercizio effettivo del controllo esterno, realizzandosi direttamente sulla società controllata e quindi sulla stessa gestione sociale, attraverso l’influenza sull’organo amministrativo, dà luogo con ogni probabilità anche alla fattispecie della direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. (attraverso la presunzione di cui all’art. 2497 sexies c.c.) (ds).

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Finito di stampare nel mese di agosto 2016 nella Stampatre s.r.l. di Torino – Via Bologna, 220

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