Il sistema del diritto comune

Il sistema del diritto comune

Compresenza in uno stesso sistema di Compresenza in uno stesso sistema di diritto romano e canonico, di legge e diritto romano e canonico, di legge e consuetudine, di un diritto comune e di consuetudine, di un diritto comune e di diritti particolari e locali pone il diritti particolari e locali pone il problema dei rapporti tra le diverse problema dei rapporti tra le diverse fonti: fonti:

sorge perciò la necessità di individuare sorge perciò la necessità di individuare tra esse criteri di coordinamento per tra esse criteri di coordinamento per risolvere i conflitti risolvere i conflitti

I glossatori ed il binomio I glossatori ed il binomio equità /rigoreequità /rigore

Equità Equità ««virtù che assegna pari diritti a parità di virtù che assegna pari diritti a parità di situazionisituazioni»»

Equità = Dio (Dio fonte dell’equità)Equità = Dio (Dio fonte dell’equità) AequitasAequitas constitutaconstituta (già nella legge)(già nella legge) Aequitas rudis Aequitas rudis (non ancora legge)(non ancora legge) Equità Equità pesa le ragioni della legge in nome della pesa le ragioni della legge in nome della

giustiziagiustizia ( (Quaestiones de iuris subtilitatibus Quaestiones de iuris subtilitatibus )) Criterio per decidere se cancellare o meno le Criterio per decidere se cancellare o meno le

leggi ‘leggi ‘non eque’non eque’ ( (Quaestiones de iuris Quaestiones de iuris subtilitatibus subtilitatibus ))

I glossatori: equità /rigoreI glossatori: equità /rigore l. l. placuitplacuit (C. 3.1.8: (C. 3.1.8: ««Placuit in omnibus Placuit in omnibus

rebus praecipuam esse justitiae rebus praecipuam esse justitiae aequitatisque quam stricti iuris aequitatisque quam stricti iuris rationemrationem»»)) : l’equità è sempre da : l’equità è sempre da preferire allo strictum iuspreferire allo strictum ius

l. l. inter inter (C. 1.14.1:(C. 1.14.1: ««Inter aequitatem Inter aequitatem iusque interpositamiusque interpositam interpretationem interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicerenobis solis et oportet et licet inspicere ») ») : solo l’Imperatore può dirimere : solo l’Imperatore può dirimere contrasti tra contrasti tra aequitasaequitas e e strictum iusstrictum ius

I glossatori: equità /rigoreI glossatori: equità /rigore

Bulgaro e Rogerio: l’ aequitas della l. Bulgaro e Rogerio: l’ aequitas della l. placuit placuit è l’ è l’ aequitas scriptaaequitas scripta

Martiniani: il giudice può farsi interpreteMartiniani: il giudice può farsi interpretedell’dell’aequitas non scriptaaequitas non scripta (rudis) (rudis)

Prevale nelle generazioni successive la tesi Prevale nelle generazioni successive la tesi bulgariana ma i poteri del giudice sono bulgariana ma i poteri del giudice sono ugualmente ampliati ricorrendo al contrasto ugualmente ampliati ricorrendo al contrasto tra tra mensmens ( (ratio, causa) legis ratio, causa) legis e e verba verba e di e di argomentare appigliandosi alla argomentare appigliandosi alla ratioratio legislegis, , oppure considerando regola lo oppure considerando regola lo strictum iusstrictum ius ed eccezione loed eccezione lo ius aequum ius aequum, , perciò perciò prevalente prevalente

Legge e consuetudineLegge e consuetudine I glossatori rilevano l’esistenza di un contrasto traI glossatori rilevano l’esistenza di un contrasto tra 2 2

‘leggi’, l’una del Digesto e l’altra del Codice:‘leggi’, l’una del Digesto e l’altra del Codice: D. 1.3.32.1 (Salvio Giuliano):D. 1.3.32.1 (Salvio Giuliano): ««Inveterata Inveterata consuetudoconsuetudo pro pro legelege non non immeritoimmerito

custoditurcustoditur, et hoc est , et hoc est iusius quod quod diciturdicitur moribusmoribus constitutumconstitutum. nam cum . nam cum ipsaeipsae legesleges nulla alia ex nulla alia ex causacausa nos nos teneantteneant, quam quod , quam quod iudicioiudicio populipopuli receptaereceptae sunt, sunt, meritomerito et ea, quae sine et ea, quae sine ulloullo scriptoscripto populuspopulus probavitprobavit, tenebunt omnes: nam quid , tenebunt omnes: nam quid interestinterest suffragiosuffragio populuspopulus voluntatemvoluntatem suam suam declaretdeclaret an an rebusrebus ipsis et ipsis et factisfactis? quare ? quare rectissimerectissime etiam illud etiam illud receptumreceptum est, ut leges non solum est, ut leges non solum suffragio legis latoris, sed etiam tacito consensu suffragio legis latoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogenturomnium per desuetudinem abrogentur»». .

Legge e consuetudineLegge e consuetudine C. 8.52 (53).2 (Costantino):C. 8.52 (53).2 (Costantino): «« Consuetudinis ususque longevi Consuetudinis ususque longevi non vilis non vilis

auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legemmomento, ut aut rationem vincat aut legem».».

Si può spiegare il conflitto ‘storicizzando’ i testi, Si può spiegare il conflitto ‘storicizzando’ i testi, corrispondenti a due fasi dell’evoluzione del diritto corrispondenti a due fasi dell’evoluzione del diritto romano, la prima dell’età repubblicana e classica, la romano, la prima dell’età repubblicana e classica, la seconda caratterizzata dal primato della legislazione seconda caratterizzata dal primato della legislazione imperiale.imperiale.

I glossatori hanno davanti ai loro occhi la realtà della I glossatori hanno davanti ai loro occhi la realtà della fioritura delle consuetudini, d’altra parte v’è fioritura delle consuetudini, d’altra parte v’è il primato il primato ‘storico’ della legislazione imperiale‘storico’ della legislazione imperiale: interpretazione : interpretazione condivisa da condivisa da Jacopo, forse Irnerio, MartinoJacopo, forse Irnerio, Martino

Altre interpretazioni sono diffuse tra i glossatori: tra Altre interpretazioni sono diffuse tra i glossatori: tra queste una ( di queste una ( di BulgaroBulgaro) fa leva sulla ) fa leva sulla distinzionedistinzione tra tra consuetudini consuetudini generaligenerali (con capacità abrogativa) e (con capacità abrogativa) e specialispeciali, suscettibili di prevalere sulla legge solo se , suscettibili di prevalere sulla legge solo se espressive di un contrasto consapevole. espressive di un contrasto consapevole.

Ius commune Ius commune e e ius ius propriumproprium

Lo Lo Ius commune Ius commune è variamente recepito in Europaè variamente recepito in Europa Ordonnance di Filippo il BelloOrdonnance di Filippo il Bello (1312): il diritto romano (1312): il diritto romano

come consuetudinecome consuetudine Ordinamiento de AlcalOrdinamiento de Alcaláá (1348): recezione indiretta, (1348): recezione indiretta,

nazionalizzata del diritto comune tramite il rinvio alle nazionalizzata del diritto comune tramite il rinvio alle Siete Partidas Siete Partidas come diritto sussidiariocome diritto sussidiario

Prammatica di Giovanni di CastigliaPrammatica di Giovanni di Castiglia (1427): in caso di (1427): in caso di dissenso tra i dottori, prevale l’opinione di Bartolo nel dissenso tra i dottori, prevale l’opinione di Bartolo nel diritto civile e di Giovanni d’Andrea nel diritto canonicodiritto civile e di Giovanni d’Andrea nel diritto canonico

Ordinaçoes Alfonsinas Ordinaçoes Alfonsinas in Portogallo (1447): il diritto in Portogallo (1447): il diritto comune è diritto sussidiariocomune è diritto sussidiario

Prammatica dei Re Cattolici Ferdinando ed IsabellaPrammatica dei Re Cattolici Ferdinando ed Isabella (1499): in caso di dissenso tra i dottori, prevale (1499): in caso di dissenso tra i dottori, prevale l’opinione di Bartolo e di Baldo nel diritto civile e di l’opinione di Bartolo e di Baldo nel diritto civile e di Giovanni d’Andrea e di Niccolò de’ Tedeschi nel diritto Giovanni d’Andrea e di Niccolò de’ Tedeschi nel diritto canonico canonico

Ius commune Ius commune e e ius ius propriumproprium Nell’Italia dei Comuni la regola fu la compresenza dei Nell’Italia dei Comuni la regola fu la compresenza dei

diritti locali e del diritto comune, applicato in caso di diritti locali e del diritto comune, applicato in caso di lacune dei primilacune dei primi

La Repubblica di Venezia fa eccezione: in caso di lacuna La Repubblica di Venezia fa eccezione: in caso di lacuna della normativa locale, si ricorre, in ordine successivo, della normativa locale, si ricorre, in ordine successivo, all’analogia, alle consuetudini locali, all’arbitrio del all’analogia, alle consuetudini locali, all’arbitrio del giudicegiudice

Priorità conclamata del diritto ‘statutario’ anche, secondo Priorità conclamata del diritto ‘statutario’ anche, secondo Bartolo, rispetto al diritto naturale e allo Bartolo, rispetto al diritto naturale e allo ius gentiumius gentium

Il diritto comune è ugualmente applicato in vastissima Il diritto comune è ugualmente applicato in vastissima misura poiché la misura poiché la legislazione di diritto proprio è lacunosa legislazione di diritto proprio è lacunosa in molti settoriin molti settori (es.: diritto privato) e gli statuti ricevono (es.: diritto privato) e gli statuti ricevono un’interpretazione un’interpretazione passiva passiva mediante ricorso alle mediante ricorso alle categorie e agli istituti del diritto comune (es.: in tema di categorie e agli istituti del diritto comune (es.: in tema di capacità contrattuale) capacità contrattuale)

Ius commune Ius commune e e ius ius propriumproprium ius propriumius proprium considerato dalla dottrina dominante considerato dalla dottrina dominante

eccezioneeccezione rispetto alla rispetto alla regola del diritto comune, regola del diritto comune, dunque dunque non estensibile per analogianon estensibile per analogia

Frequente divieto di interpretazione dello statutoFrequente divieto di interpretazione dello statuto contenuto nello statuto stesso: si ritiene tuttavia contenuto nello statuto stesso: si ritiene tuttavia sempre possibile l’interpretazione sempre possibile l’interpretazione dichiarativa dichiarativa (letterale)(letterale)

l’interpretazione analogica talora è ammessa per l’interpretazione analogica talora è ammessa per estendere il regime ai casi ispirati alla medesima estendere il regime ai casi ispirati alla medesima ratioratio, purché , purché espressaespressa nella legge nella legge

l’interpretazione analogica talora è ammessa per l’interpretazione analogica talora è ammessa per le norme le norme favorevolifavorevoli, non per le , non per le odiose odiose (es. norme (es. norme penali) penali)

« Aequitas canonica »« Aequitas canonica »

Rapporto tra diritto giustizia e carità (la carità è Rapporto tra diritto giustizia e carità (la carità è perfetta giustizia: S. Agostino)perfetta giustizia: S. Agostino)

Enrico da Susa definisce l’Enrico da Susa definisce l’aequitasaequitas «« iustitia iustitia dulcore misericordiae temperatadulcore misericordiae temperata », cirterio », cirterio ermeneutico della disciplina ecclesiale.ermeneutico della disciplina ecclesiale.

Temperamento della rigidità di alcune regole: Temperamento della rigidità di alcune regole: concetto tuttavia non accolto da tutti, ancora concetto tuttavia non accolto da tutti, ancora comunque presente come concetto nel Codice comunque presente come concetto nel Codice canonico del 1983 (can. 19: la lacuna normativa si canonico del 1983 (can. 19: la lacuna normativa si risolve risolve «« tenute presenti le leggi date per casi tenute presenti le leggi date per casi simili, simili, i principi generali del diritto applicati con i principi generali del diritto applicati con equità canonicaequità canonica, la giurisprudenza e la prassi della , la giurisprudenza e la prassi della Curia Romana, il modo di sentire comune e Curia Romana, il modo di sentire comune e costante dei giuristi costante dei giuristi »»..

I due diritti universali. I due diritti universali. L’ Utrumque iusL’ Utrumque ius

Formano insieme un unico sistema, l’ Formano insieme un unico sistema, l’ utrumque utrumque ius , l’uno e l’altro dirittoius , l’uno e l’altro diritto, che occorre perciò , che occorre perciò regolare nei rapporti tra le due sfere normativeregolare nei rapporti tra le due sfere normative

Il diritto civile disciplina i Il diritto civile disciplina i rapporti secolari e rapporti secolari e temporalitemporali

Il diritto canonico disciplina i Il diritto canonico disciplina i rapporti ‘spirituali’rapporti ‘spirituali’: : dal matrimonio ai benefici ecclesiastici (fino ad un dal matrimonio ai benefici ecclesiastici (fino ad un terzo della proprietà fondiaria), al processo terzo della proprietà fondiaria), al processo romano-canonico, all’organizzazione della Chiesa, romano-canonico, all’organizzazione della Chiesa, allo stato del clero secolare e regolare, al diritto allo stato del clero secolare e regolare, al diritto penale ‘ecclesiastico’penale ‘ecclesiastico’

Il diritto civile e il diritto canonico sono entrambi Il diritto civile e il diritto canonico sono entrambi sistemi normativi universali che hanno come sistemi normativi universali che hanno come destinatari gli stessi soggetti, considerati come destinatari gli stessi soggetti, considerati come sudditi dal primo e fedeli dal secondosudditi dal primo e fedeli dal secondo

L’ Utrumque iusL’ Utrumque ius Premessa l’esclusività della competenza di Premessa l’esclusività della competenza di

ciascuna sfera nei rapporti a cui è ‘dedicata’, ciascuna sfera nei rapporti a cui è ‘dedicata’, criterio fondamentale per la risoluzione dei criterio fondamentale per la risoluzione dei conflitti è la conflitti è la salus animarumsalus animarum (salvezza delle (salvezza delle anime), che comportava la deroga alle anime), che comportava la deroga alle norme civili qualora la loro applicazione norme civili qualora la loro applicazione potesse mettere in pericolo la salute potesse mettere in pericolo la salute spirituale, potesse cioè indurre in peccato spirituale, potesse cioè indurre in peccato

Ma, pur con questi criteri, la Ma, pur con questi criteri, la fissazione di fissazione di precisi confini fu spesso difficileprecisi confini fu spesso difficile, tanto che, , tanto che, se se Accursio Accursio sosteneva che sosteneva che ««nec Papa in nec Papa in temporalibus, nec Imperator in spiritualibus temporalibus, nec Imperator in spiritualibus se debeant immiscerese debeant immiscere»», Odofredo rilevava , Odofredo rilevava che che «« Papa ratione peccati intromittit se de Papa ratione peccati intromittit se de omnibusomnibus»»