IL RUP ALLA LUCE DELLA NORMATIVA ANTICORRUZIONE, DELLA TUTELA DELLA CONCORRENZA E DELLE CENTRALI DI...

IL RUP ALLA LUCE DELLA NORMATIVA ANTICORRUZIONE,

DELLA TUTELA DELLA CONCORRENZA E DELLE CENTRALI

DI COMMITTENZA

Centro Studi MarangoniMilano, 26 marzo 2015

Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati

L’Unità organizzativa (art. 4, L. 241/1990)

• «1. Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza l'unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale.

• 2. Le disposizioni adottate ai sensi del comma 1 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti».


Art. 4, L. 241/1990 (segue)

• Ripartizione delle competenze: in via generale ed astratta, spetta al vertice politico-amministrativo

• Es.: a livello comunale, compete alla Giunta l'adozione dei regolamenti sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio (art. 48, co. 3 del TUEL)


Art. 4, L. 241/1990 (segue)

• Pubbliche amministrazioni “centrali”: la determinazione dell’unità organizzativa responsabile avviene, di norma, per legge o per regolamento;

• Enti locali: il vertice amministrativo-dirigenziale implementa l’assetto organizzativo delineato dalla componente “politica” ed assume le relative decisioni gestionali (cfr. art. 107 del TUEL);


Art. 4, L. 241/1990 (segue)

per ciascun tipo di procedimento

unità organizzativa competente per materia

•nella prassi, stante il numero dei procedimenti e i rapidi mutamenti legislativi, la p.a. si limita ad individuare le macro-aree a cui ricondurre i vari procedimenti;

•il comma 2 impone la pubblicazione delle determinazioni in tema di ripartizione dei procedimenti.


Ulteriori oneri in tema di pubblicazione:

art. 35, D.Lgs. 33/2013

L’art. 35, attuativo delle disposizioni in tema di trasparenza contenute nella L. 190/2012, prevede ulteriori oneri di pubblicazione:

a) breve descrizione del procedimento con indicazione di tutti i riferimenti normativi utili;

b) unità organizzativa responsabile dell'istruttoria;

c) nome del responsabile del procedimento + recapiti;



art. 35, D.Lgs. 33/2013

d) gli atti e i documenti da allegare all'istanza e la modulistica necessaria, anche se la produzione a corredo dell'istanza è prevista da norme di legge, regolamenti o atti pubblicati nella Gazzetta Ufficiale,;

e) le modalità con le quali gli interessati possono ottenere le informazioni relative ai procedimenti in corso che li riguardino;



art. 35, D.Lgs. 33/2013

f) il termine per la conclusione con l'adozione di un provvedimento espresso e ogni altro termine procedimentale rilevante;

g) i procedimenti per i quali il provvedimento dell'amministrazione può essere sostituito da una dichiarazione dell'interessato, ovvero il procedimento può concludersi con il silenzio assenso dell'amministrazione;



art. 35, D.Lgs. 33/2013

h) gli strumenti di tutela, amministrativa e giurisdizionale, riconosciuti dalla legge in favore dell'interessato;

i) il link di accesso al servizio on line;

l) le modalità per l'effettuazione dei pagamenti eventualmente necessari;



art. 35, D.Lgs. 33/2013

m) il nome del soggetto a cui è attribuito, in caso di inerzia, il potere sostitutivo, nonché le modalità per attivare tale potere, con indicazione dei recapiti telefonici e delle caselle di posta elettronica istituzionale;

n) i risultati delle indagini di customer satisfaction condotte sulla qualità dei servizi erogati attraverso diversi canali, facendone rilevare il relativo andamento.


Divieto di aggravamento oneri privato:art. 35, co. 2, D.Lgs. 33/2013

• NO obbligo utilizzo moduli e/o formulari non pubblicati;

• mancato utilizzo di moduli e/o formulari = NO rigetto istanza, ma richiesta integrazione e/o rettifica;

• tutela dell’affidamento del privato: principio pacifico in tema di procedure di affidamento di contratti pubblici.


Responsabile del procedimento: ruolo

• Ruolo del responsabile del procedimento: NO espressa definizione della figura, che si specifica in base ai compiti attribuiti dalla legge;

≠• Responsabile del servizio: dirigente dell’unità,

competente all'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno (art. 4, co. 2, D.Lgs. 165/2001).


Responsabile del procedimento: nomina

• il dirigente (responsabile del servizio) di ciascuna unità organizzativa assegna a sé o ad altro dipendente addetto all'unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale (art. 5, co. 1, L. 241/1990);

• in caso di mancata individuazione del responsabile (mera irregolarità amministrativa): riferimento ex lege al funzionario preposto all’unità organizzativa (art. 5, co. 2, L. 241/1990);


Responsabile del procedimento: nomina (segue)

• Scelta discrezionale del responsabile del servizio: responsabilità in eligendo (verifica preliminare del possesso delle competenze necessarie in capo al soggetto designato) e in vigilando (in teoria: per la durata dell’intero procedimento; in pratica: nel momento in cui il responsabile del procedimento presenta la proposta di provvedimento o il preavviso di rigetto);

Corollari: 1) atto di nomina motivato, salvo che il soggetto prescelto non risulti l’unico dotato della professionalità necessaria per svolgere l’incarico;

2) il responsabile del servizio conserva il potere di avocazione del procedimento in caso di gravi mancanze del funzionario designato.


Il c.d. funzionario anti-ritardo:art. 1, co. 1 del D.L. 5/2012 convertito in

L. 35/2012

• Ampliamento ruolo e responsabilità del responsabile dell’unità organizzativa (nuovi commi 9 e ss., art. 2 della L. 241/1990);

• in caso di inerzia del responsabile del procedimento, il dirigente è chiamato ad intervenire in sostituzione, eventualmente con la nomina di un commissario;

• responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente


Compiti del responsabile del procedimento:

a) valutazione delle condizioni di ammissibilità

• art. 6, lett. a): il responsabile del procedimento «valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento»;

• nuovo inciso art. 2, comma 1, L. 241/1990, introdotto con art. 1, co. 38, L. 190/2012: «Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo».



a) valutazione delle condizioni di ammissibilità (segue)

• da un lato, necessità di concludere il procedimento con un provvedimento espresso = maggiore trasparenza; PRIMA: in caso di manifesta inammissibilità/infondatezza della domanda, non necessaria pronuncia espressa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 2012, n. 4065; T.A.R. Abruzzo, sez. I, 7 marzo 2013, n. 140);

• dall’altro lato, deroga (eccezionale) adempimenti formali: es. partecipazione del privato, preavviso di rigetto, e così via = garanzia efficacia e speditezza dell’azione amministrativa;




• OGGI: obbligo di provvedimento espresso, anche nelle ipotesi di manifesta infondatezza/inammissibilità dell’istanza;

• altrimenti, rischio condanna nell’eventuale giudizio instaurato dal privato avverso il silenzio ai sensi dell’art. 31 CPA (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 12 dicembre 2013, n. 879);




• la fase di verifica delle condizioni di procedibilità dell’istanza si conclude con la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990;

• N.B. comunicazione di avvio del procedimento anche nei procedimenti ad istanza di parte (post L. 15/2005);

• salve le ipotesi tassativamente previste: 1) ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento; 2) provvedimenti cautelari; 3) atti vincolati.



b) accertamento dei fatti

• art. 6, lett. b): il responsabile del procedimento «accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali»;

• principio di non aggravamento del procedimento amministrativo e del principio di proporzionalità (art. 1, co. 2, L. 241/1990);



b) accertamento dei fatti (segue)

• richiesta degli atti strettamente necessari all’istruzione della pratica, a condizione che tali atti non si trovino già nella disponibilità della p.a.

art. 18, co. 2 e 3 della L. 241/1990

art. 40 del d.P.R. n. 445/2000



c) rettifica / integrazione istanze

• in caso di istanza incompleta, obbligo della p.a. di indicare i documenti mancanti e sollecitarne la produzione;

• non è sufficiente «addurre l'incompletezza dei documenti posti a supporto dell'istanza per concludere nel senso dell'adozione di un provvedimento negativo» (T.A.R. Piemonte, sez. I, 7 novembre 2013, n. 1165; Cons. di Stato, sez. III, 30 gennaio 2013, n. 603)



c) rettifica / integrazione istanze (segue)

• obbligo integrazione/rettifica delle istanze incomplete/erronee = principio generale e inderogabile nell’ambito dei procedimenti che coinvolgono un unico soggetto;

• viceversa, nell’ambito dei procedimenti comparativi il potere di regolarizzazione (c.d. “soccorso istruttorio”) deve essere contemperato con i principi di parità di trattamento e di speditezza dell’azione amministrativa;



c) rettifica / integrazione istanze (segue)

• nelle procedure comparative e di massa diverse da quelle disciplinate dal Codice dei contratti pubblici (es. reclutamento di pubblici dipendenti) il perseguimento di esigenze di speditezza consente alla p.a. di introdurre oneri meramente formali (come la compilazione di moduli o la produzione di fotocopie di validi documenti), ma non giustifica la conseguenza immediata dell’esclusione, nel caso di inadempimento di tali oneri (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2014)



“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici

• SPARTIACQUE: introduzione del “soccorso istruttorio a pagamento”, per le sole procedure indette successivamente al 25 giugno 2014 (art. 39 del D.L. 90/2014);

• ha generalizzato la possibilità di regolarizzare (salve alcune eccezioni) le violazioni commesse in sede di dichiarazione del possesso dei requisiti sia di ordine generale (c.d. requisiti di moralità) che speciali (requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale);



“soccorso istruttorio” nei contratti pubblici (segue)

Quadro precedente al D.L. 90/2014

1)principio di tassatività (art. 46, co. 1-bis): esclusione solo per

(a)violazione delle prescrizioni previste dal Codice o dal Regolamento (no introduzione nei bandi di gara cause di esclusione ulteriori; cfr. Determinazione ANAC n. 10/2012 sui c.d. “bandi tipo”)

(b)incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali

(c)non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi;




Quadro precedente al D.L. 90/2014

2)obbligo di soccorso istruttorio: «nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati» (art. 46, co. 1);

Cfr. Ad.Plen. Consiglio di Stato (sentenza n. 9/2014): con riferimento al regime ante-D.L. 90/2014




• Ad. Plen. 9/2014

• solo se il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto una delucidazione ovvero un aggiornamento di una situazione sostanzialmente già verificatasi e acquisita;


Principio di massima partecipazione

Principi di par condicio e auto-responsabilità



Quadro attuale alla luce del D.L. 90/2014

•Requisiti di moralità: sanatoria “a pagamento” in caso di mancanza, incompletezza e irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive (art. 38, co. 2-bis);

•Altri elementi o dichiarazioni (es. requisiti di capacità tecnica/economica): estensione del regime della sanatoria “a pagamento” (art. 46, co. 1-ter).




IN LINEA DI MASSIMA:

•soccorso istruttorio doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara;

•esclusione dalla gara solo per omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, e non più per carenze originarie




Incertezze interpretative

A.nozione di irregolarità essenziali;

B.ipotesi mai sanabili;

C.irrogazione della sanzione;

ANAC, Determinazione n. 1/2015




A. IRREGOLARITÀ ESSENZIALI

«ogni irregolarità … che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice» (Det. 1/2015, ANAC).




B. IPOTESI MAI SANABILI

• divieto di supplire a carenze del contenuto intrinseco dell’offerta, successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi (requisiti posseduti ab origine);

• false dichiarazioni in gara: nessuna rettifica della dichiarazione, nemmeno dietro pagamento della apposita sanzione.




C. IRROGAZIONE DELLA SANZIONE

• possibile violazione del principio di tassatività e riserva di legge (art. 23 e 25, co. 2 Cost.);

• sanzione comminata solamente se il concorrente sceglie di avvalersi della regolarizzazione;

• pagamento della sanzione (di norma, tramite escussione della cauzione provvisoria) non è condizione per la regolarizzazione, che si verifica a fronte della mera dichiarazione del concorrente di voler beneficiare della misura e della presentazione della documentazione richiesta dalla stazione appaltante.




• Irregolarità non essenziali e dichiarazioni non indispensabili: no richiesta di regolarizzazione e no sanzione;

• Secondo ANAC: tertium genus, ossia irregolarità non essenziali, ma che richiedono precisazioni, senza sanzione (soccorso istruttorio ex art. 46, co. 1);

• Es.: indicazione dell’agenzia delle entrate territorialmente competente per verifica assolvimento oneri fiscali: spetta al privato indicare gli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni



d) adozione del provvedimento finale

• art. 6, co. 1, lett. e): il responsabile del procedimento «adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale»;

• competente solo se in possesso di una qualifica dirigenziale = condizioni per impegnare all’esterno la volontà dell’ente (art. 17, co. 1, lett. b), D. Lgs. 165/2001; art. 107 TUEL).



d) adozione del provvedimento finale (segue)

• se l’organo che adotta il provvedimento finale è diverso dal responsabile del procedimento: motivazione puntuale in caso di scostamento dalle risultanze dell’istruttoria.

• obbligo di motivazione = garanzia per il responsabile del procedimento, perché lo tiene indenne da eventuali responsabilità derivanti dalla scelta effettuata di propria iniziativa dal dirigente;


Responsabilità “procedimentale”

• Art. 5 co. 1 della L. 241/1990: due ipotesi di responsabilità: 1) «responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento»; 2) responsabilità connessa «all’adozione del provvedimento»;

• “danno procedimentale” = danno che prescinde dalla effettiva lesione dell’interesse al conseguimento del bene della vita finale, secondo il paradigma del c.d. “contatto sociale” oppure a titolo di responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ.;


Responsabilità “procedimentale”: c.d. contatto sociale

• «l'estensione alla pubblica amministrazione della responsabilità da contatto sociale - quando il comportamento dell'amministrazione … sia da qualificare come negligente o imprudente secondo i parametri dell'azione amministrativa di cui all'art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 … comporta che la responsabilità dell'amministrazione pubblica per lesione di interessi legittimi non del tutto coincide con quella extracontrattuale, sussistendo anche profili (rilevanti, in particolare, sul piano probatorio) assimilabili a quelli della responsabilità contrattuale, in considerazione dell'interesse giuridicamente protetto al giusto procedimento amministrativo» (Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2014, n. 6421)


Responsabilità “procedimentale”: violazione obblighi precontrattuali c.d. di

protezione

• «la responsabilità precontrattuale della P.A. è configurabile in tutti i casi in cui l'ente pubblico, nelle trattative con i terzi, compia azioni o incorra in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale osservanza è tenuto già nel procedimento amministrativo strumentale alla scelta del contraente, ossia nel momento in cui entra in contatto con una pluralità di offerenti, instaurando con ciascuno di essi trattative (multiple o parallele) idonee a determinare la costituzione di rapporti giuridici, nel cui ambito è tenuto al rispetto di principi generali di comportamento posti dalla legge a tutela indifferenziata degli interessi delle parti» (Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260; Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406)


Responsabilità “procedimentale”Casi pratici

A. In materia di procedure di affidamento

In caso di (pur legittima) ritiro in autotutela dell’aggiudicazione definitiva «residua, dopo tale rimozione caducatoria, il fatto incancellabile degli « affidamenti » suscitati nell'impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi, non potendo quest'ultima non confidare, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla possibilità di diventare affidataria del contratto e più tardi, ad aggiudicazione avvenuta, sulla disponibilità di un titolo che l'abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso» (T.A.R. Puglia – Bari, sez. II, 14 novembre 2013, n. 1534);


Responsabilità “procedimentale”Casi pratici (segue)

B. Danno da provvedimento illegittimo favorevole

In caso di ritiro in via di autotutela del provvedimento illegittimo favorevole al privato, a condizione che quest’ultimo vi avesse incolpevolmente riposto un legittimo affidamento e che non abbia contribuito all’assunzione della determinazione illegittima (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 183; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. II, 17 maggio 2013, n. 1307; Cass. civ., Sez. Un., 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596)


Danno da ritardo

• Fattispecie concettualmente riconducibile alla categoria del c.d. “danno procedimentale”;

• tre distinte ipotesi:

a) il cd. danno da ritardo mero, che concerne l'adozione tardiva di un provvedimento legittimo ma sfavorevole al destinatario;

b) il danno derivante dall'adozione tardiva di un atto favorevole all'interessato;

c) l'inerzia dell'amministrazione e quindi la mancata adozione del provvedimento richiesto (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, sez. III, 6 novembre 2013, n. 9470);


a) Danno da “mero” ritardo (segue)

L’ordinamento non riconosce il danno da mero ritardo (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2005), perché:

1) il tempo non può essere di per sé qualificato come “bene della vita”;

2) la violazione dell’obbligo di puntuale conclusione del procedimento configura, ai sensi dell’art. 2-bis della L. 241/1990, una fattispecie di responsabilità aquiliana, e non di responsabilità da contatto sociale qualificato o precontrattuale, come si evince dal richiamo agli elementi tipici contemplati all’art. 2043 c.c. (danno ingiusto, nesso di causalità, dolo o colpa)


a) Danno da “mero” ritardo (segue)

• a fronte del mero ritardo, può essere riconosciuto al privato solamente un importo a titolo di indennizzo (€ 30 al giorno, sino ad un massimo di € 2.000), a condizione che:

1) il privato abbia richiesto, entro 20 giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, l’attivazione del potere sostitutivo del c.d. funzionario anti-ritardo;

2) si tratti di un procedimento ad istanza di parte relativo all'avvio e all'esercizio dell'attività di impresa, ad esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici (cfr. art. 2-bis, co. 1-bis, L. 241/1990; art. 28, co.1, D.L. 69/2013).

• In ogni caso, le somme corrisposte a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento.


Conflitto di interessi: art. 6-bis della L. 241/1990

• introdotto dall’art. 1, comma 41 della L. 190/2012, quale espressione particolare del principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost.;

• «il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale»;


Conflitto di interessi: art. 6-bis della L. 241/1990 (segue)

• PRIMA: la giurisprudenza sanzionava la mancata astensione del funzionario in caso di conflitto di interessi, specie in materia di concorsi pubblici, applicando, per analogia, l’art. 51 c.p.c., nonché i principi di imparzialità e trasparenza di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, n. 477/2013 ; T.A.R. Abruzzo, 19 febbraio 2015, n. 84)



Art. 6 del Codice di comportamento dei dipendenti pubblici (D.P.R. 62/2013):

«il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui egli sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza»



Piano Nazionale Anticorruzione (Allegato I, par. B.6):

«la segnalazione del conflitto deve essere indirizzata al dirigente», il quale «deve rispondere per iscritto al dipendente medesimo sollevandolo dall’incarico oppure motivando espressamente le ragioni che consentono comunque l’espletamento dell’attività».

«Nel caso in cui sia necessario sollevare il dipendente dall’incarico esso dovrà essere affidato dal dirigente ad altro dipendente ovvero, in carenza di dipendenti professionalmente idonei, il dirigente dovrà avocare a sé ogni compito relativo a quel procedimento. Qualora il conflitto riguardi il dirigente a valutare le iniziative da assumere sarà il responsabile per la prevenzione»



Precisazioni applicative (segue)

• «l'alveo applicativo di tale principio va ricondotto alle determinazioni dal contenuto discrezionale, che implicano quindi apprezzamenti di stampo soggettivo che ben possono, anche solo in astratto, essere condizionati dal fatto che chi concorre all'adozione dell'atto versa nella vicenda un interesse personale, ma non anche quando l'atto si fondi sulla oggettiva verifica di requisiti, presupposti o condizioni predeterminati da rigide previsioni normative» (T.A.R. Campania – Salerno, sez. II, 17 marzo 2014, n. 580)




• l’imparzialità è un canone a cui la p.a. «deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione»;

• pertanto, la violazione dell’obbligo di astensione da parte anche di un solo membro «nel caso di organi collegiali, vizia in modo definitivo la formazione della volontà dell'organo, risultando ininfluente che nel corso del procedimento il collegio abbia proceduto in modo imparziale ovvero che non sussista prova che nelle sue determinazioni sia stato effettivamente condizionato dalla partecipazione di soggetti portatori di interessi personali diversi» (Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2014, n. 3000)




• «il conflitto di interessi (…) deve essere "personale", investire cioè un potenziale conflitto fra interessi afferenti alla sfera soggettiva del funzionario e quelli afferenti alla carica che egli ricopre. Non possono essere, pertanto, soggetti alla disciplina dell'astensione e della ricusazione conflitti meramente funzionali fra diverse cariche ricoperte dall'organo che deve esprimere la volontà dell'ente o dai suoi singoli componenti» (T.A.R. Lombardia – Milano, sez. III, 10 febbraio 2012, n. 458)


Ipotesi particolare di conflitto di interessi:

c.d. pantouflage o revolving-doors

Art. 53, co. 16-ter del D.Lgs. 165/2001, introdotto dall’art. 1, co. 42, lett. l) della L. 190/2012:

«i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni … non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti».



c.d. pantouflage o revolving-doors (segue)

Interpretazione delle conseguenze sanzionatorie

•Prima tesi: è nullo il contratto di lavoro stipulato tra l’ex-funzionario ed il privato (cfr. par. B.10 dell’Allegato 1 al PNA);

•Seconda tesi: è nullo il contratto stipulato tra il privato e la p.a., con l’intervento del pubblico funzionario poi impiegato dal privato (tamajo-mazzotta, Commentario breve alle leggi sul lavoro).



c.d. pantouflage o revolving-doors (segue)

• La fattispecie riguarda anche il RUP, che esercita poteri negoziali nelle ipotesi di affidamento in economia di lavori, servizi e forniture, ai sensi dei commi 8 e 11 dell’art. 125 del D.Lgs. 163/2006.


Incompatibilità “diffusa”

Evoluzione normativa

Art. 60 del T.U. 3/1957 (impiegati civili dello Stato):

«l'impiegato non può esercitare il commercio, l'industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all'uopo intervenuta l'autorizzazione del Ministro competente».


Incompatibilità “diffusa” (segue)

• Art. 53 del D.Lgs. 165/2001, in tema di “incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi”:

i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza (co. 7);

gli enti pubblici economici, i soggetti privati e le pubbliche amministrazioni non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti di altre amministrazioni pubbliche senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi (co. 8-9).



• D.Lgs. 39/2013: attua l’art. 1, co. 49 e 50, L. 190/ 2012, n. 190.

• separazione tra indirizzo politico e amministrazione e tra attività di controllo e di gestione (Capo III e IV);

• inconferibilità di funzioni dirigenziali in caso di condanne, anche non definitive, per reati contro la p.a.



• In caso di condanna, è comunque escluso il conferimento di incarichi (anche non dirigenziali) relativi ad uffici preposti all’acquisizione di beni, servizi e forniture;

• se l’amministrazione non è in grado di conferire al funzionario condannato incarichi compatibili, il dirigente viene posto a disposizione del ruolo senza incarico per il periodo di inconferibilità.



Sanzioni per incompatibilità / inconferibilità

•nullità dell’incarico (art. 17);

•responsabilità dei componenti degli organi che hanno conferito incarichi dichiarati nulli: eccettuati gli assenti, i dissenzienti e gli astenuti (art. 18);

•decadenza dall’incarico e risoluzione del relativo contratto, di lavoro subordinato o autonomo, decorso il termine perentorio di 15 giorni dalla contestazione all’interessato da parte del responsabile alla prevenzione della corruzione (art. 19).


Rotazione degli incarichi

• le p.a. sono tenute a garantire la rotazione del personale dirigenziale e del personale con funzioni di responsabilità (ivi compresi i responsabili del procedimento) operante nelle aree a più elevato rischio di corruzione (punto 3.1.4 del PNA);

• l’introduzione della misura deve essere accompagnata da strumenti ed accorgimenti che assicurino continuità all’azione amministrativa.


Rotazione degli incarichi (segue)

• Per assicurare la continuità amministrativa e l’adeguata competenza dei dirigenti negli enti di ridotte dimensioni, il principio di rotazione non può condurre alla designazione di «dirigenti in possesso di specifiche abilitazioni professionali a dirigere settori in cui tali professionalità non possono emergere in alcun modo» (T.A.R. Marche, sez. I, 23 maggio 2013, n. 370);

• Es.: no dirigenti in possesso di lauree afferenti le discipline umanistiche a capo dei settori tecnici.


Rotazione degli incarichi (segue)

• nel caso di sospensione del dipendente per avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva, qualora la dotazione organica non consenta di operare la rotazione degli incarichi dei dirigenti, l’amministrazione dovrà avvalersi di soggetto esterno (v. parere CIVIT, oggi ANAC, del 18 giugno 2013)


Sportello dei contratti pubblici: fornitura di informazioni e di documentazione

(art. 9, D.Lgs. 163/2006)

• le stazioni appaltanti possono istituire uno "sportello dei contratti pubblici”, con il compito di:

• a) fornire ai potenziali concorrenti informazioni relative alle norme vigenti nel luogo di affidamento e di esecuzione del contratto;

• b) fornire ai candidati la documentazione utile per la presentazione delle candidature e delle offerte.


Sportello dei contratti pubblici (segue)

• Ratio: consentire agli operatori economici di altri Stati membri di ottenere ogni informazione necessaria sul quadro normativo e sugli adempimenti documentali richiesti.

• Criticità:

1)quadro normativo e giurisprudenziale talvolta inestricabile;

2)al concorrente conviene formulare chiarimenti pre-gara (tutela “legittimo affidamento”).


RUP nei contratti pubblici (art. 10, D.Lgs. 163/2006)

• per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico: responsabile del procedimento unico per le fasi della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione;

• la disciplina del RUP è speciale ed integrativa rispetto a quella prevista dalla L. 241/1990;

• Per tutti gli interventi: lavori (art. 9 e 10 del D.P.R. 207/2010), servizi e/o forniture (art. 272-274 del D.P.R. 207/2010) e affidamenti in economia.


RUP nei contratti pubblici (segue)

• RUP = tutte le fasi del procedimento (principi di unicità, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa);

• Deroga al principio di concentrazione: in caso di stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni ed enti pubblici, con la possibilità di nominare più responsabili (art. 10, co. 9 del Codice)


RUP nei contratti pubblici:requisiti soggettivi e di professionalità

• titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti;

• essere un tecnico, per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura;

• essere un tecnico, abilitato (se necessario) all’esercizio della professione, oppure un funzionario tecnico, con un’anzianità di servizio non inferiore a 5 anni, per gli appalti di lavori nei settori ordinari.

• essere un dipendente di ruolo dell’amministrazione, anche di qualifica non dirigenziale.


RUP nei contratti pubblici:requisiti soggettivi e di professionalità

(segue)

• Lavori: nei limiti delle competenze professionali e per interventi fino a € 500.000, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori;

• servizi e forniture: nei limiti delle competenze professionali, anche la funzione di direttore dell’esecuzione del contratto (art. 272, co. Del Regolamento).


Compiti del RUP: cura del corretto e razionale svolgimento delle procedure

• Elencazione compiti non tassativa (cfr. art. 10 Codice e art. 9-10 e 272-274 Regolamento);

• qualunque attività, operazione o atto necessario alla migliore cura del procedimento, e dunque:

• poteri di proposta;

• poteri di vigilanza e controllo;


Compiti del RUP: cura del corretto e razionale svolgimento delle procedure

(segue)

• poteri di accertamento ed informazione;

• valutazione dell’opportunità di procedere alla risoluzione in danno dell’appaltatore;

• attiva, al ricorrere di determinati presupposti, la procedura di accordo bonario;

• può condurre la fase di verifica dell’anomalia delle offerte;

• esercita il potere di soccorso istruttorio;

• […].


Apparente contrasto in tema di poteri del RUP

• da un lato: RUP figura centrale con ampi poteri gestori;

• d’altro lato: soggezione al potere gerarchico del dirigente responsabile dell’unità organizzativa;

• secondo un’opinione: NO potere gerarchico, mere indicazioni non vincolanti dal dirigente;

• (preferibile) se il dirigente impone soluzioni non condivise: motivazione e assunzione della relativa responsabilità


RUP e disciplina anti-corruzione (L. 190/2012)

Responsabile Prevenzione Corruzione

•per le amministrazioni statali, di norma, tra i dirigenti amministrativi di ruolo di prima fascia in servizio;

•per gli enti locali, nel segretario, salva diversa e motivata determinazione;

•per gli enti pubblici economici e per gli enti di diritto privato in controllo pubblico, il responsabile può essere individuato anche nell’organismo di vigilanza previsto dall’art. 6 del D.Lgs. 231/2001


RUP e disciplina anti-corruzione (segue)

Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione

•L'organo di indirizzo politico, su proposta del responsabile, adotta il piano triennale di prevenzione della corruzione;

•Rispetto linee-guida Piano Nazionale Anti-corruzione;

•Elaborazione del piano: NO soggetti estranei all'amministrazione;

•Mancata predisposizione ed attuazione del piano = elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale



Contenuto del Piano Triennale anti-corruzione

•individuazione c.d. “aree di rischio”, con particolare riferimento ai procedimenti di:

autorizzazione o concessione;

scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi ai sensi del Codice dei contratti;

concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi finanziari di qualsiasi genere;

concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera.



Misure di prevenzione e riduzione del rischio

•Individuazione di un responsabile per l’attuazione di misure specifiche (c.d. titolare del rischio);

•del raggiungimento degli obiettivi prefissati in tema di contrasto della corruzione occorre dare specificamente atto nell’ambito della Relazione delle performance




a) formazione specifica del personale in tema di anti-corruzione, con particolare riferimento ai soggetti operanti in aree ad elevato rischio;

b) adozione di codici di comportamento e specifica indicazione dei meccanismi di denuncia delle violazioni del codice (protezione del c.d. whistle-blower);

c) adozione e indicazione di criteri di rotazione del personale;




d) verifica dell’insussistenza di cause di incompatibilità, inconferibilità e/o di conflitto di interessi prima dell’assegnazione di un incarico;

e) disciplina specifica in materia di formazione di commissioni e di conferimento di incarichi di incarichi dirigenziali in caso di condanna penale per delitti contro la p.a.;




f) disciplina specifica in materia di attività successiva alla cessazione del rapporto di lavoro (pantouflage – revolving doors);

g) pubblicazione nel sito web dell’amministrazione di una serie di informazioni riguardanti ciascuna procedura di affidamento di contratti pubblici;

h) predisposizione di protocolli di legalità per gli affidamenti.



Violazione obblighi del Piano

•Illecito disciplinare (art. 1, co. 14, L. 190/2012);

•Possibili risvolti penali (es. art. 323 c.p.);

•Mancata risposta alle richieste di contatto e di informativa del responsabile della prevenzione = possibili sanzioni disciplinari.



Obbligo di pre-informazione al dipendente

•adozione del P.T.P.C. e suoi aggiornamenti: adeguatamente pubblicizzati dall'amministrazione sul sito internet ed intranet + segnalazione via mail personale a ciascun dipendente e collaboratore;

•analogamente in occasione della prima assunzione in servizio.



Obblighi del RUP

•se non dotato di qualifica dirigenziale:

1)osservare le previsioni del P.T.C.P.;

2)Segnalare le situazioni di illecito al proprio responsabile ed eventuali situazioni di incompatibilità e/o di conflitto di interessi;



Obblighi del RUP

•se dotato della qualifica dirigenziale:

1)concorrere alla definizione di misure idonee a prevenire e contrastare la corruzione e ne verifica il rispetto da parte dei dipendenti dell'ufficio cui è preposto;

2)fornire le informazioni richieste dal responsabile anti-corruzione;

3)provvedere al monitoraggio delle attività a più elevato rischio corruzione svolte nell'ufficio a cui è preposto, disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.


Varianti in corso d’opera

• Principale causa della lievitazione dei costi negli appalti (?);

• iscrizione di riserve nella contabilità dell’appalto;

• il RUP, nei lavori, verifica la sussistenza delle condizioni di legge previste per le varianti in corso d’opera (art. 10, co. 1, lett. v del Regolamento).


Varianti in corso d’opera: art. 37, D.L. 90/2014 (segue)

Regime previgente al D.L. 90/2014

•obbligo di comunicazione all’Osservatorio dei contratti pubblici dei dati sintetici relativi alle varianti in corso d’opera, entro 60 giorni (art. 7, co. 8 del Codice, alla luce dei Comunicati del Presidente AVCP in data 8 aprile 2008, 14 dicembre 2010 e 22 ottobre 2013).

•Obbligo relativo ad appalti di lavori (oltre € 40.000) e ad appalti di servizi e forniture (oltre € 20.000).



Nuovo regime di cui al D.L. 90/2014

Per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria:

alcune tipologie di varianti (eventi imprevisti e imprevedibili; rinvenimenti imprevisti e imprevedibili in fase progettuale; c.d. sorpresa geologica);

di importo eccedente il 10 per cento dell'importo originario del contratto

trasmissione all’ANAC, entro 30 giorni, unitamente a: progetto esecutivo, atto di validazione e apposita relazione del responsabile del procedimento.



Nuovo regime di cui al D.L. 90/2014

Per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria:

ogni tipologia di variante in corso d'opera;

indipendentemente dall’importo

comunicazione all’Anac, tramite la competente sezione regionale dell'Osservatorio dei contratti pubblici, entro trenta giorni dall'approvazione.



Estensione della portata degli obblighi da parte dell’ANAC (Comunic. del Pres. del 17

marzo 2014)

•Dubbi di compatibilità rispetto alle competenze attribuite all’Autorità;

•indiretta estensione della portata delle sanzioni pecuniarie previste in capo al RUP (v. infra)

• ampliamento della documentazione da trasmettere (cfr. art. 161 del Regolamento) modulo ANAC;

•relazione RUP: no copia relazione D.L., ma puntuale evidenza del percorso logico + corredo documentale sul quale è basato l’esame dei fatti;



Estensione tipologia varianti da comunicare

a) Negli appalti sopra-soglia, limite 10% superato anche in caso di concorrenza di più tipologie di variante, purché almeno una sia riconducibile a quelle ex art. 132, co. 1, lett. b, c, d);

b) nei contratti misti con prevalenza di servizi o di forniture, comunicazione se la variante riguardi l’effettuazione di lavori e l’importo dei lavori stessi (a base di gara) sia superiore alla soglia comunitaria;

c) anche le varianti relative ad appalti nei settori speciali o relative ad interventi emergenziali sottoposti a deroga;

d) varianti plurime relative ad un medesimo appalto, qualora importo complessivo superi il 10% dell’importo originario del contratto: termine di 30 giorni decorre dall’approvazione della variante che determina il superamento della soglia del 10%.



Estensione tipologia varianti da comunicare

e)anche negli appalti integrati nella fase che precede la consegna dei lavori;

f)nelle procedure di affidamento dei lavori complementari di cui all’art.57, comma 5, del d.lgs. n.163/2006.

Inoltre, con la variante, obbligo di comunicazione anche di transazioni o accordi bonari, eventualmente espletati prima della variante (NO riserve)



Obbligo di comunicazione solo per i lavori?

•Art. 37, D.L. 90/2014: parla di “appalti”, sia pur richiamando l’art. 132 del Codice relativo ai lavori;

•Comunicati dell’ANAC: SOLO APPALTI DI LAVORI;

•per servizi e forniture (e per le ipotesi di lavori escluse dall’ambito dell’art. 37): regime previgente di comunicazione dati sintetici all’Osservatorio, nel nuovo termine di 30 giorni.


Principi di proporzionalità e adeguatezza in tema di prescrizioni e requisiti

aggiuntivi in sede di gara

Favor partecipazione PMI

•Statuto delle imprese (L. n. 180/2011):

a)obbligo di suddivisione in lotti funzionali degli appalti e la specificazione delle possibilità di sub-appalto;

b)autocertificazioni per l'attestazione dei requisiti di idoneità, con richiesta della relativa documentazione probatoria solo in caso di aggiudicazione;

c)Divieto di richiedere alle imprese requisiti finanziari sproporzionati rispetto al valore dei beni e dei servizi oggetto dei contratti medesimi.


Principi di proporzionalità e adeguatezza in tema di prescrizioni e requisiti aggiuntivi in sede di gara (segue)

• D.L. 95/2012:

a) i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese (inciso aggiunto al co. 1-bis dell’art. 2 del Codice);

b)sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale (inciso aggiunto al co. 2 dell’art. 41 del Codice)



• Art. 26-bis, D.L. 69/2013 (cd. Decreto del Fare), ribadisce la cogenza dell’obbligo di suddivisione in lotti funzionali:

a)nella determina a contrarre motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti;

b)vigilanza dell’ANAC sull’adeguata suddivisione degli affidamenti in lotti funzionali;

c) tra i dati da comunicare all’Osservatorio dei contratti pubblici vi è anche la specificazione dell'eventuale suddivisione in lotti.



Il caso dei c.d. “contratti di punta”

stazione appaltante, a comprova dell’esperienza maturata, chiede di svolto singoli servizi di un certo rilievo economico nell’ambito di un unico contratto (T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 15 maggio 2012, n. 1536);

No violazione D.L. 95/2012, solo se: a) motivazione congrua; b) il requisito dimensionale proporzionato all’esperienza effettivamente necessaria per garantire la buona esecuzione del servizio da affidare.


Rinnovo e proroga dei contratti pubblici

• IN LINEA DI PRINCIPIO, specie dopo L. n. 62/2005, divieto di proroga / rinnovo dei contratti, quale strumento alternativo alle normali procedure concorsuali di affidamento;

• proroga/rinnovo contrattuale = sottrazione al confronto concorrenziale della parte di contratto oggetto di protrazione;


Rinnovo e proroga dei contratti pubblici (segue)

• Proroga: a) prima della scadenza del contratto; b) alle stesse condizioni (mero prolungamento del termine).

≠

• Rinnovo: a) successivo alla scadenza del contratto; b) presuppone una nuova negoziazione, un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, 13 dicembre 2011, n. 5782);


“Rinnovo convenzionale”

• proroga automatica e/o il rinnovo tacito del contratto (ossia a fronte della semplice mancata comunicazione della disdetta): non ammessi, nemmeno se espressamente previsti;

• persino rinnovazione ex lege preclusa: incompatibile con il diritto comunitario, che prevale anche su eventuali esigenze eccezionali e transitorie di c.d. spending review

• Es. “caso convenzioni Consip”: cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1486.


“Rinnovo convenzionale” (segue)

c.d. proroga convenzionale

ammissibile alle seguenti condizioni:

a)esplicita previsione negli atti di gara e nel contratto;

b)facoltà di proroga da esercitare in forma scritta e prima della scadenza del termine contrattuale;

c)Proroga per periodo predeterminato, tale da non sottrarre il servizio al confronto concorrenziale per un tempo eccessivamente lungo;

d)adeguata motivazione.


Proroga tecnica

• istituto non previsto dalla legge: prassi amministrativa riconosciuta, a certe condizioni, da giurisprudenza e ANAC;

• Ratio: evitare blocco azione amministrativa (principio di continuità dell’azione amministrativa);

• Requisiti: 1) necessità improrogabile; 2) non imputabile alla stazione appaltante; 3) durata strettamente necessaria; 4) avvio in parallelo della procedura ordinaria di selezione del contraente.

• Es: nelle more della definizione del ricorso, con gara sospesa dal G.A. in sede cautelare


Protocolli di legalità e patti di integrità(art. 1, co. 17 della L. 190/2012)

• prassi Comune di Milano sin dal 2002;

• obblighi dichiarativi e di cooperazione con la stazione appaltante contro il rischio di infiltrazioni criminali;

• le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara (L. 190/2012);


Protocolli di legalità e patti di integrità (segue)

Natura giuridica

•strumenti convenzionali: accordi tra p.a. aggiudicatrice e imprese concorrenti riconducibili allo schema dell’art. 15 della L. 241/1990;

•trattandosi di strumenti convenzionali, devono essere espressamente accettati dalle imprese a pena di esclusione;

•possibile contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione (rimesse alla legge, non alla discrezionalità della stazione appaltante): CGARS ordinanza di rimessione alla C.d.G. UE del 12 settembre 2014 n. 534


Protocolli di legalità e patti di integrità (segue)

Applicabilità del “soccorso istruttorio”

•con l’entrata in vigore del D.L. 90/2014:

mancata produzione della dichiarazione di accettazione delle clausole contenute nel protocollo di legalità

NO esclusione automatica: facoltà di regolarizzazione (ANAC, determinazione 1/2015).


Risvolti penalistici

Abuso d’ufficio (art. 323 c.p.)

1. Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico sevizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da uno a quattro anni.

2. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità.


Risvolti penalistici (segue)

Abuso d’ufficio

•Nuove prescrizioni in tema di conflitto di interessi: estensione portata abuso d’ufficio in caso di omessa astensione del pubblico funzionario;

•PRIMA: secondo la giurisprudenza, l’art. 323 contemplava comunque, in via diretta e generale, un dovere di astensione per i pubblici agenti che si trovino in una situazione di conflitto di interessi;

•inoltre, abuso d'ufficio anche per atti interni al procedimento amministrativo, non rilevando la circostanza che il provvedimento definitivo sia emesso da altro pubblico ufficiale.



• Turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.)

1. Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.

2. Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da euro 516 a euro 2.065.

3. Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà



Turbata libertà del procedimento di scelta dei contraenti (art. 353-bis)

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032



Turbata libertà del procedimento di scelta dei contraenti

•fattispecie introdotta con L. 136/2010 (anti-mafia);

•fenomeno dei c.d. “bandi fotografia”;

•reato di pericolo: non necessario effettivo condizionamento della scelta del contraente, ma è sufficiente la “turbativa” del procedimento al fine di condizionare la scelta finale, con il concreto pericolo che ciò accada



Turbata libertà del procedimento di scelta dei contraenti

•Il riferimento alla “collusione” rende configurabile anche la partecipazione, e dunque la punibilità, del funzionario pubblico.

•per la giurisprudenza il soggetto attivo del reato può essere chiunque e, quindi, anche il pubblico ufficiale», che dovrebbe agire nell’interesse della p.a.;

•rischio elevatissimo (c.d. “dialogo tecnico” tra la p.a. ed il privato): es. concessione teleriscaldamento.


RUP e disciplina in tema di concorrenza. Figure sintomatiche di condotte anti-

concorrenziali

Affidamento diretto

•Art. 125 del Codice dei contratti: affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a € 40.000 da parte del responsabile del procedimento;

•presupposti tassativi (cfr, co. 6, per i lavori, e co. 10, per i servizi e le forniture);

•in ogni caso, osservanza del principio di rotazione.


RUP e disciplina in tema di concorrenza. Figure sintomatiche di condotte anti-

concorrenziali (segue)

• Divieto di artificioso frazionamento degli appalti;

• c.d. “danno alla concorrenza”: la mancata indizione di una procedura selettiva, in presenza degli ulteriori presupposti richiesti dalla legge per l’esercizio dell’azione contabile, radica una responsabilità amministrativa per danno erariale nei confronti del pubblico funzionario (ex multis, Corte dei conti, Sez. giur. Abruzzo, 20 gennaio 2011, n. 23)


RUP nelle centrali di committenza

Centrale di committenza

amministrazione aggiudicatrice che (art. 3, co. 34, D.Lgs. 163/2006):

acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori, o

aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori


RUP nelle centrali di committenza (segue)

Finalità

1)contenimento della spesa pubblica;

2)riduzione del numero delle amministrazioni aggiudicatrici (semplificazione);

3)contrasto dei fenomeni di infiltrazione criminale.



Controindicazioni

•Rischio di oligopolio o addirittura di monopolio, specialmente nel medio-lungo periodo (cfr. vicenda dei rinnovi delle convenzioni stipulate da Consip);

•obbligo generalizzato di ricorso alle centrali di committenza = contraddice indicazioni nuove direttive in cui si valorizza la ricerca della qualità da parte della stazione appaltante (NO “standardizzazione” acquisti).




A.art. 26 della L. 488/1999: convenzioni per l’acquisto per determinati beni e servizi;

•ricorso facoltativo alle convenzioni;

•acquisto di beni/servizi assimilabili a quelli oggetto delle convenzioni solo a condizioni equivalenti o migliorative: a pena di responsabilità amministrativa;

• esclusi i comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti e i comuni montani con popolazione fino a 5.000 abitanti.




B.Art. 58, L. 388/2000 (Finanziaria 2001): le convenzioni quadro, stipulate da Consip S.p.A., devono indicare il loro periodo di efficacia;

C.Art. 1, commi 449, 450 e 455 della L. 296/2006 (Finanziaria 2007):

1)per determinati beni/servizi obbligo ricorso convenzioni-quadro regionali ovvero, se non operative, convenzioni quadro Consip S.p.A.;

2)per acquisti sotto soglia di rilievo comunitario, obbligo di ricorrere al mercato elettronico della p.a. di cui all’art. 328, co. 1 del Regolamento al Codice;

3)le regioni possono costituire centrali di acquisto, anche unitamente ad altre regioni, che operino in favore degli enti aventi sede nel relativo territorio.




D.Art. 2, co. 574 della L. 244/2007 (Finanziaria 2008):

il Ministero dell’Economia e delle Finanze individua ogni anno, con decreto, in relazione agli acquisti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria:

1)il grado di standardizzazione dei beni e dei servizi;

2)le tipologie dei beni e dei servizi non oggetto di convenzioni stipulate da Consip S.p.a., per le quali le amministrazioni sono comunque tenute a ricorrere a Consip in qualità di stazione appaltante ai fini dell’espletamento dell’appalto e dell’accordo quadro.




E.Art. 13 della L n. 136/2010: per contrastare il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa

Stazione Unica Appaltante (SUA): centrale di committenza a cui possono aderire, con apposita convenzione, tutte le stazioni appaltanti e/o gli enti aggiudicatori.




Art. 1 del D.L. 95/2012 (c.d. “spending-review”):

a) violazione dell’obbligo di approvvigionarsi attraverso convenzioni Consip: contratti nulli + illecito disciplinare + responsabilità erariale, ad eccezione dei contratti stipulati a condizioni più vantaggiose;

b) le centrali di acquisto regionali (es. ARCA Lombardia), pur tenendo conto dei parametri di qualità e di prezzo stabiliti nelle convenzioni Consip, possono discostarsene;

c) le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della p.a. = per determinate categorie merceologiche (energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile), obbligo acquisto con convenzioni Consip o altre centrali di committenza regionali ovvero di esperire proprie procedure utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dalle suddette centrali di committenza.




Art. 9 del D.L. 66/2014:

1)amplia il ricorso obbligatorio a Consip e agli altri soggetti aggregatori per la fornitura di determinate categorie di beni e servizi, al superamento di determinate soglie;

2)Non è nemmeno prevista la “clausola di salvaguardia” che consente al soggetto pubblico di provvedere autonomamente, purché a condizioni migliorative (rischio di responsabilità disciplinare, a prescindere dalle condizioni contrattuali).



Obbligo generalizzato per i Comuni (art. 33, co 3-bis, D.Lgs. 163/2006)

I Comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni e servizi:

nell'ambito delle unioni dei comuni;

tramite soggetto aggregatore (art. 9, D.L. 66/2014);

tramite le province;

per l’acquisizione di beni e servizi, in via elettronica, tramite Consip o altro soggetto aggregatore di riferimento



Obbligo generalizzato per i Comuni (co. 3-bis)

• Obbligo introdotto nel 2011, ma oggetto di continue modifiche e proroghe;

•da ultimo, l’art. 23-bis del D.L. 90/2014 ha disposto un’ulteriore proroga al 1° settembre 2015;

•PRIMA, era prevista entrata in vigore in data 1° gennaio 2015, per servizi e forniture, e in data 1° luglio 2015, per i lavori.



Ambito oggettivo di applicazione comma 3-bis

•secondo ANAC, Determinazione n. 3/2015, si applica a:

appalti di lavori, servizi e forniture, sia nei settori ordinari che speciali;

concessioni di lavori (cfr. art. 142, co. 3 del Codice dei contratti)



Ambito oggettivo di applicazione comma 3-bis

Viceversa, la disposizione non è applicabile:

•alle concessioni di servizi ed ai contratti esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti. (tuttavia, la conclusione muta alla luce delle nuove direttive del 2014)

•al conferimento di incarichi professionali e consulenze (art. 7, co. 6 ss., D.Lgs. 165/2001);

•alle procedure di erogazione di contributi o di altri benefici economici (art. 12, L. 241/1990).


RUP nelle centrali di committenza: modelli di centralizzazione “interna”

Unione di comuni

•viene istituito un ufficio competente per le gare, con il conferimento delle risorse umane e strumentali necessarie da parte dei comuni partecipanti all’unione;

•nuova formulazione della norma: non più comuni “ricadenti nel territorio di ciascuna provincia” (NO limiti territoriali);

•peraltro, l’art. 32 TUEL che i comuni riuniti siano, di norma, contermini.



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Accordo consortile

•espressione “atecnica”: convenzioni ex art. 30 del TUEL, volta ad adempiere all’obbligo normativo di istituire una centrale di committenza (Corte dei Conti, Sez. reg. contr. Umbria, Deliberazione n. 112/2013/PAR);

•nella prassi, modulo più frequentemente prescelto dai Comuni.



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Accordo consortile

•Due schemi possibili:

costituzione di uffici comuni, che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, anche coinvolgendo i competenti uffici provinciali;

delega di funzioni a favore di un ente c.d. “capo-fila”.



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Accordo consortile

•il singolo Comune associato che faccia ricorso all’ufficio comune ovvero all’ente capofila nomina per ciascuna acquisizione un Responsabile del procedimento, oltre all'eventuale Direttore dell’esecuzione (art. 274 del D.P.R. 207/2010);

•se l’acquisizione di beni e servizi è volta a soddisfare le esigenze di più Comuni associati, il Responsabile del Procedimento è individuato dal Responsabile della struttura organizzativa, d’intesa tra i Comuni.


RUP nelle centrali di committenza: modelli di centralizzazione “esterna”

Soggetto aggregatore

•forma evoluta di centrale di committenza, “qualificata” ed “abilitata” (ex lege o tramite preventiva valutazione dell’ANAC);

•include Consip S.p.A., le centrali di committenza regionali, nonché i soggetti che svolgono attività di centrale di committenza, ove iscritti all’elenco dei soggetti aggregatori.

•In ogni caso, il numero massimo dei soggetti aggregatori presenti sul territorio nazionale non può essere superiore a 35 (art. 9, co. 5, D.L. 66/2014).


RUP nelle centrali di committenza: modelli di centralizzazione “esterna”

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Provincia

•d'intesa con i comuni, può esercitare le funzioni di predisposizione dei documenti di gara, di stazione appaltante, di monitoraggio dei contratti di servizio e di organizzazione di concorsi e procedure selettive (art. 1, co. 88 della L. 56/2014 – c.d. “legge Del Rio)


RUP nelle centrali di committenza

Ipotesi residuali di procedure autonomamente espletate dai Comuni

•procedure gestite dai singoli Comuni attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento;

•secondo l’apposita convenzione predisposta dall’ANCI, per l’affidamento di lavori d’urgenza e in casi di somma urgenza (artt. 175 e 176 del D.P.R. 207/2010);



Ipotesi residuali di procedure autonomamente espletate dai Comuni

•spese economali effettuate dai cassieri delle stazioni appaltanti mediante il c.d. fondo economale, entro un limite di importo fissato nel regolamento di contabilità per ogni tipologia di spesa;

•affidamenti di valore inferiore a € 40.000, per i Comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti;


IL RUP ALLA LUCE DELLA NORMATIVA ANTICORRUZIONE, DELLA TUTELA DELLA CONCORRENZA E DELLE CENTRALI DI...

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