Il rapporto tra tutela della concorrenza ed interesse alla scelta del miglior

contraente nell’impugnazione degli atti di gara1

1. Il principio di effettività della tutela – 2. La ratio della normativa sull’evidenza

pubblica: la concezione contabilistica e la funzione proconcorrenziale – 3. Interessi

tutelati e poteri decisori del giudice – 4. La graduazione delle censure

nell’impugnazione degli atti di gara - 5. L’ordine di esame delle censure proposte con

l’azione incidentale – 5.1 Partecipazione alla gara di più imprese – 5.2 Due

concorrenti in gara - 6. La novella del nuovo codice sulle impugnazioni delle

ammissioni alla gara: l’anima tridimensionale dell’evidenza pubblica – 7.

Conclusioni.

1. Il principio di effettività della tutela

L’art. 1 del codice del processo amministrativo dispone che la giurisdizione

amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della

Costituzione e del diritto europeo.

L’ampliamento delle tecniche di tutela dell’interesse legittimo, in particolare

dell’interesse legittimo pretensivo, costituisce una tappa decisiva per avvicinare e

rendere omogeneo al modello europeo il sistema di tutela delle posizioni giuridiche

soggettive in ambito nazionale2.

L’apertura dell’ordinamento interno all’ordinamento europeo, infatti, implica

la costruzione di un processo connotato da una tutela effettiva, quale richiesta dalla

società che si muove nel mondo delle relazioni globali, da intendere come la capacità

del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, vale a dire di garantire la

1 Il presente lavoro è stato realizzato in occasione del convegno nazionale di studi “Efficienza, legalità, controlli. Pesi e contrappesi” organizzato dall’Associazione Culturale Articolo 111 in collaborazione con il TAR Campania e svolto il 10 giugno 2016 in Napoli, presso la sede del TAR Campania. 2 Sulle tecniche di tutela degli interessi legittimi, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, Una nuova stagione per la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, in www.giustamm, ottobre 2012.

1

soddisfazione del bene oggetto dell’interesse dedotto in giudizio dal soggetto il cui

ricorso, rivelandosi fondato, sia stato accolto3.

Il metro per determinare la compatibilità fra il diritto europeo e i sistemi

processuali nazionali è costituito proprio dall’effettività della tutela e tale criterio è la

stella polare che deve guidare anche l’attività giurisdizionale nell’interpretazione e

nell’applicazione delle norme che disciplinano l’affidamento degli appalti pubblici,

materia alla quale l’ordinamento sovranazionale è tradizionalmente ipersensibile, al

fine di garantire la libertà di concorrenza tra le imprese e di assicurare il corretto

funzionamento del mercato comune.

Il rapporto amministrativo presenta spesso caratteri di accentuata complessità

in quanto, accanto all’interesse pubblico “primario” perseguito dall’amministrazione

procedente, possono convivere, ora confliggendo ora collimando, altri interessi

pubblici ed in quanto, accanto all’interesse del destinatario diretto dell’atto, possono

sussistere altri interessi privati di segno analogo o antitetico a quello del diretto

interessato.

Nella gara d’appalto, il “bene della vita” oggetto di potere amministrativo a cui

aspirano i partecipanti è uno ed uno solo e può essere attribuito ad un unico

concorrente, per cui il rapporto processuale, quando è impugnata l’aggiudicazione, è

sempre trilaterale o plurilaterale ed intercorre tra chi non ha ottenuto il bene ed aspira

ad averlo, la stazione appaltante e chi ha ottenuto il bene ed aspira a conservarlo.

Nel giudizio avverso il provvedimento di esclusione, invece, il rapporto

processuale è bilaterale in quanto gli altri candidati, prima dell’aggiudicazione, non

hanno una posizione qualificata, ma un interesse di mero fatto ad evitare una

maggiore concorrenza, fermo restando che, se nelle more del giudizio interviene

l’aggiudicazione a favore di un terzo, il rapporto investe almeno tre soggetti, essendo

3 In proposito, tra gli altri, F. Caringella, La giurisprudenza amministrativa regala all’interesse legittimo l’atipicità della tutela, il nuovo diritto amministrativo, 2012, ha posto in rilievo come possa un po’ causticamente affermarsi che la sentenza del giudice amministrativo, nel limitarsi a verificare la presenza dei vizi denunciati in seno all’atto impugnato senza traguardare la bontà sostanziale dell’aspirazione del privato, verificava se l’amministrazione avesse torto piuttosto che stabilire se il privato avesse ragione.

2

necessario impugnare la disposta aggiudicazione, pena l’improcedibilità

dell’originario gravame avverso l’esclusione per sopravvenuta carenza di interesse.

L’aspirazione ad ottenere il bene può sottendere un “interesse finale”, vale a

dire l’interesse a conseguire direttamente l’aggiudicazione in esito alla esecuzione

della pronuncia giurisdizionale di annullamento, quando dall’accoglimento del

gravame deriverebbe la collocazione dell’impresa vittoriosa in giudizio in prima

posizione, ovvero un “interesse strumentale”, vale a dire l’interesse ad avere una

chance di aggiudicazione attraverso la partecipazione alla gara originaria (se è stata

annullata l’esclusione) ovvero alla sua rinnovazione (se sono stati travolti gli atti

della gara a cui l’impresa ha partecipato), quando dall’accoglimento

dell’impugnazione deriverebbe l’ammissione alla gara o il suo travolgimento.

La circostanza che nella gara d’appalto, così come in ogni procedura

concorsuale con un numero di aspiranti superiore al numero dei beni disponibili, il

“bene della vita” è una risorsa “scarsa” determina che il contenzioso in materia di

appalti pubblici ha proprie peculiarità e costituisce il terreno privilegiato per esplorare

le dinamiche dell’effettività della tutela in relazione non soltanto alla posizione del

ricorrente, ma anche a quella del controinteressato, che aspira a conservare il rapporto

come conformato dal provvedimento amministrativo contestato, titolare di una

propria posizione antagonista parimenti meritevole di protezione.

2. La ratio della normativa sull’evidenza pubblica: la concezione contabilistica e la

funzione proconcorrenziale

Un contratto di appalto stipulato da una amministrazione pubblica si distingue

da un analogo contratto stipulato tra soggetti privati sia per la rilevanza giuridica

3

assunta dai motivi che spingono la parte pubblica a contrarre4 sia e soprattutto per le

modalità di scelta del contraente.

La libertà di scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali pilastri

dell’autonomia privata, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere

discrezionalmente con chi contrarre; la pubblica amministrazione, invece, è tenuta a

scegliere il proprio contraente in esito ad una apposita procedura (rectius:

procedimento) ad evidenza pubblica.

Il corpus normativo di disciplina della materia era originariamente costituito

dalla legge di contabilità di Stato, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e dal suo

regolamento di attuazione, R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed era finalizzato alla

individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione, vale a dire del

contraente in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più

vantaggiose, per cui la ratio della normativa sull’evidenza pubblica era volta

esclusivamente al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del denaro

della collettività (cd. concezione contabilistica).

A tale esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la spinta dei

principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza

e di non discriminazione tra le imprese.

Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha il suo elemento

cardine nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso

dei requisiti richiesti5, in origine funzionale al solo interesse finanziario

dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era ritenuta

la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico,

diventa un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso

4 I bisogni che inducono la stazione appaltante a cercare un contraente devono essere resi noti nella determina a contrarre, che costituisce l’atto di avvio del procedimento d’ufficio di affidamento dell’appalto, mentre tra soggetti privati assumono rilievo giuridico solo se dedotti nell’accordo negoziale sotto forma di condizione.5 L’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che i requisiti e le capacità richieste per partecipare alle gare sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più alto numero di partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

4

secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione - ai fini

della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle

risorse sul mercato - l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni

pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene

uno specifico e temporaneo micromercato nel quale le imprese di settore possono

confrontarsi6.

La tutela della libertà di concorrenza, infatti, rientra nel codice genetico del

diritto europeo e caratterizza, sotto molteplici profili, i rapporti tra gli ambiti europeo

e nazionale al punto che libertà di concorrenza e tutela del mercato si saldano

strettamente, rappresentandone un posterius giuridico, con le libertà di stabilimento e

di prestazione di servizi riconosciute dal Trattato.

L’amministrazione, pertanto, non utilizza più sic et simpliciter il mercato per

scegliere il contraente migliore sotto i profili qualitativo e quantitativo, ma è chiamata

a disciplinare il suo corretto funzionamento al fine di tutelare il libero gioco della

concorrenza, al punto che, da soggetto che utilizza il mercato per scopi propri, è

divenuta garante del corretto andamento dello stesso per fini ulteriori, ispirati

principalmente dall’ordinamento comunitario.

La stessa amministrazione, in tal senso, è assoggettata al mercato e le regole

dell’evidenza pubblica non sono più soltanto funzionali a garantire il buon andamento

dell’amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost. e ad ottenere le migliori condizioni ed

il più affidabile contraente, ma sono anche finalizzate alla tutela della concorrenza

per il mercato, per cui può affermarsi che l’interesse delle imprese e del mercato è ora

tutelato al pari dell’interesse pubblico che l’amministrazione è chiamata

ontologicamente a perseguire e, anzi, è divenuto il valore collettivo essenziale e

preminente da realizzare7.

6 Sull’argomento, M. Clarich, Contratti pubblici e concorrenza, relazione al convegno nazionale di studi amministrativi di Varenna, 17-19 settembre 2015, in www.giustizia-amministrativa.it.7 G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici (l’art. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni ovvero il nuovo art. 120 del codice del processo amministrativo), in www.giustizia-amministativa.it, 2016, ha posto in rilievo che la ricerca efficientistica dell’offerta più utile per

5

L’esigenza di uniformare la normativa nazionale a quella comunitaria ha

determinato il definitivo superamento della c.d. concezione contabilistica che

qualificava la normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse

dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà

negoziale8.

La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le

imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata chiaramente delineata dalla

giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della

normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla

concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto

comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad

una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non

soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e

dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che

disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai

bisogni della collettività pubblica interessata9.

Il considerando 2 della direttiva europea 24 del 2014 pone ancora più

chiaramente in rilievo che gli appalti pubblici costituiscono uno degli strumenti basati

sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile ed

inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei

finanziamenti pubblici10.

l’amministrazione appaltante ha progressivamente ceduto il passo ai temi intesi ad assicurare la concorrenza “per il mercato”, atteso che il nuovo assunto di base era che la tutela della concorrenza reca in sé la garanzia di efficienza del mercato.8 In proposito cfr. sentenza della Corte Costituzionale 23 novembre 2007, n. 401.9 Cfr. ex multis: Corte di Giustizia, Quarta Sezione, 23 dicembre 2009, nel procedimento C-305/08, CoNISMa, punto 37.10 F. Cardarelli, Le direttive europee sui contratti pubblici, in Libro dell’anno 2015, Roma, evidenzia che, rispetto alle direttive del 2004, che rappresentavano un consolidamento del quadro normativo all’epoca esistente, e soprattutto rafforzavano l’idea di fondo dell’intero sistema orientato verso l’apertura alla concorrenza nel settore, le direttive del 2014 appaiono ispirate da ragioni di “politica pubblica”.

6

L’art. 2 del d.lgs. 163/2006, in tale ottica, oltre ad indicare che l’affidamento e

l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture ai sensi del “codice” deve

garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di

economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della

pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze

pubbliche), specificava che l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera

concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità

e pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto

funzionamento del mercato).

Con il nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. n. 50 del

2016), risulta evidente che la funzione proconcorrenziale delle regole di evidenza

pubblica ha assunto ancora maggiore rilievo ed è divenuta il baricentro del sistema11.

L’art. 2 del nuovo codice, in particolare, sancisce che le disposizioni ivi

contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in

materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i

provvedimenti adottati in applicazione del codice dei contratti ove non realizzino

detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.

La considerazione che il centro di gravità del settore degli appalti pubblici è

ormai costituito dalla necessità di garantire il libero esplicarsi della concorrenza,

peraltro, non determina la regressione del coesistente interesse pubblico alla scelta

del miglior contraente al fine di garantire il migliore utilizzo possibile delle risorse

finanziarie della collettività, interesse che - sebbene non più indicato in modo

espresso come nell’art. 2 d.lgs. n. 163 del 2006 - è ontologicamente presente nel

sistema ed è comunque richiamato nel nuovo codice12.

11 In proposito, M. Esposito, Disciplina degli appalti pubblici e legittimazione a ricorrere a tutela della concorrenza, in www.giustamm.it, 2016.12 L’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, ad esempio, dispone che l’affidamento dei contratti pubblici “esclusi” avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, oltre che di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

7

Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di

massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la

massima partecipazione alla gara è funzionale al perseguimento di entrambe le

finalità.

Nondimeno, il principio del favor partecipationis può entrare in collisione con

l’altrettanto fondamentale principio della par condicio, con cui viene garantito il

rigoroso rispetto delle regole di gara a tutela di ogni concorrente, con la precisazione

però che l’esclusione dalla gara per inosservanza delle previsioni della lex specialis

può essere disposta solo ove tali previsioni siano poste a tutela di un interesse

pubblico effettivo e rilevante, sicché, nell’ottica di favorire la realizzazione delle

finalità sottese alla normativa in materia, è in atto un processo di dequotazione delle

carenze formali che precludono l’accesso alla gara, di cui sono testimoni, in

particolare, l’introduzione del principio di tassatività delle fonti delle cause di

esclusione13 e l’ampliamento del c.d. soccorso istruttorio14.

L’evoluzione del sistema, quindi, è nel senso di rendere possibile la

partecipazione alla gara a tutte le imprese che, a prescindere da profili solo formali e

non lesivi del pubblico interesse, siano in possesso dei requisiti richiesti per

concorrere.

Per altro verso, presentano aspetti peculiari e problematici l’analisi della

compatibilità tra il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa e la

“doppia anima” della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica nonché il rapporto

tra tali anime ed una “terza anima”, costituita dall’esigenza di rapida definizione delle

procedure di affidamento degli appalti e del relativo contenzioso per consentire la

sollecita realizzazione delle opere o delle prestazioni di servizi, alla quale è ispirata

soprattutto la recente normativa processuale in materia.

13 Tale principio, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha subito una ulteriore evoluzione nel senso di ridurre per quanto possibile i motivi di esclusione ai candidati nel possesso sostanziale dei requisiti per la partecipazione con l’art. 50 d.lgs. n. 50 del 2016. 14 Il soccorso istruttorio, previsto dall’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, è stato ulteriormente rinforzato con l’entrata in vigore dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.

8

3. Interessi tutelati e poteri decisori del giudice

L’attribuzione di ampi ed inusuali poteri decisori al giudice amministrativo in

materia di appalti pubblici15 ha fatto sorgere dubbi su quale sia il carattere della

giurisdizione amministrativa esercitata nella fattispecie.

In particolare, secondo una lettura oggettivistica, l’esistenza di poteri officiosi

del giudice è considerata espressione del fatto che, in tale materia, l’unico interesse

protetto sia l’interesse pubblico con conseguente possibilità del giudice di assumere

iniziative di tutela anche senza domanda, mentre, secondo una esegesi soggettivistica,

vi sarebbe una perfetta compatibilità fra esercizio di poteri officiosi e principio della

domanda senza nessuna possibilità di dedurne il carattere oggettivo della

giurisdizione16.

La giurisdizione amministrativa è stata storicamente strutturata come

giurisdizione soggettiva, atteso che, come già sancito in sede di istituzione della

Quarta Sezione del Consiglio di Stato dall’art. 3 della c.d. legge Crispi 31 marzo

1989, n. 5992, il ricorso giurisdizionale amministrativo può essere proposto a tutela

di un interesse individuale e, di conseguenza, l’annullamento è destinato ad operare

nei limiti dell’interesse la cui tutela è stata chiesta in giudizio.

Il principio della domanda e quello della corrispondenza tra chiesto e

pronunciato, pertanto, hanno dignità di “generklausel”, oltre che nel processo civile,

anche nel processo amministrativo17.

Detti principi generali comportano il divieto di attribuire un bene della vita non

richiesto o di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda,

per cui una eventuale deriva oggettivistica della giurisdizione in materia di appalti

pubblici contrasterebbe con i principi fondanti dell’attuale sistema.

15 I poteri decisori in materia di appalti pubblici sono attribuiti dagli artt. 121 e ss. c.p.a. 16 Per un’ampia disamina del tema, G. De Giorgi Cezzi, Interessi sostanziali, parti e giudice amministrativo, Diritto amministrativo, fasc. 3, 2013.17 Sul tema, si è diffusa con ampie e profonde argomentazioni la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 27 aprile 2014, n. 5.

9

Una corretta ricostruzione delle norme attributive al giudice dei poteri decisori

nelle controversie in subiecta materia porta a ritenere, a mio avviso, che i poteri

esercitabili sono in ogni caso coerenti con il carattere soggettivo della nostra

giurisdizione.

La normativa codicistica distingue l’ipotesi di inefficacia del contratto per

gravi violazioni (art. 121) dall’ipotesi di inefficacia del contratto per le altre

violazioni (art. 122).

Per gravi violazioni, in ambito comunitario, non si intendono le violazioni che

maggiormente si discostano dal paradigma normativo alla luce dell’interesse protetto,

ma quelle che consentono la stipulazione del contratto senza che possa essere attivato

un preventivo intervento inibitorio e caducatorio da parte del giudice18.

In tali casi, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva “dichiara

l’inefficacia del contratto” precisando, in funzione delle deduzioni delle parti e della

valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di

fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla

data di pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva 19, mentre, per le altre

violazioni, il giudice “stabilisce se dichiarare inefficace il contratto”, fissandone la

decorrenza, considerando una pluralità di aspetti20, ove il vizio dell’aggiudicazione

non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata

proposta.

Pertanto, nella prima ipotesi, il giudice, salva la presenza di esigenze

imperative connesse ad un interesse generale che impongano la conservazione degli

effetti negoziali, è tenuto a dichiarare l’inefficacia del contratto, laddove, nelle altre

ipotesi, ha la facoltà e non l’obbligo di tale dichiarazione.

18, Sul punto, Greco G., Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternativa nel d.lgs. 53/2010, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2010. 19 Il contratto, peraltro, resta efficace qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti.20 L’interesse delle parti, l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, lo stato di esecuzione del contratto e la possibilità di subentrare nello stesso.

10

Tale disciplina - in disparte ogni considerazione sulle valutazioni relative agli

interessi pubblici e privati che il giudice deve compiere al fine di rendere la

pronuncia, che rappresentano un unicum nell’ambito dei suoi poteri decisori e che

determinano, a mio avviso, un inevitabile sconfinamento nel merito amministrativo 21 -

non è idonea ad attribuire alcun connotato di oggettività alla giurisdizione, neppure

laddove il giudice sia tenuto a dichiarare l’inefficacia del contratto, atteso che detta

pronuncia altro non è che un effetto, certo o possibile, dell’eventuale annullamento

dell’aggiudicazione, per il verificarsi del quale nessun altra domanda deve essere

proposta.

In altri termini, la circostanza che l’inefficacia del contratto “deve” essere (per

le gravi violazioni) o “può” essere dichiarata (per le altre violazioni) non rileva né ai

fini della qualificazione in termini di officiosità dei poteri esercitati dal giudice né ai

fini della qualificazione della giurisdizione come oggettiva, atteso che tale pronuncia

costituisce il portato della sentenza che ha accolto, a tutela di un interesse individuale,

la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e non richiede, quindi, alcuna

specifica domanda.

L’art. 121 c.p.a. individua le seguenti gravi violazioni:

a) l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o

avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea o nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;

b) l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con

affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato

l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella

Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

Italiana;

21 Sia consentito il richiamo a R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010.

11

c) il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’art.

11, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006, qualora tale violazione abbia privato il

ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del

contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri

dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di

ottenere l’affidamento;

d) il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine

per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso

l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 10 ter, d.lgs. n. 163 del 2006,

qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva,

abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

Nell’impugnazione degli atti di gara, talune censure possono essere indirizzate

a dimostrare un vizio dell’attività amministrativa tale che, se l’azione

dell’amministrazione si fosse legittimamente svolta, il bene della vita sarebbe stato

attribuito al ricorrente, vale a dire sono volte a dimostrare la fondatezza della pretesa

sostanziale ad ottenere direttamente, in esito alla dovuta esecuzione della sentenza,

l’utilità sperata (è il caso, ad esempio, del secondo graduato che deduce l’illegittima

partecipazione del primo graduato aggiudicatario ovvero che deduce l’illegittima

attribuzione di punteggi che, ove correttamente assegnati, gli avrebbero consentito la

collocazione in prima posizione), mentre altre censure possono essere indirizzate a

provare un vizio dell’azione amministrativa tale da determinare l’esigenza di una

rinnovazione della gara e, quindi, non sono volte a dimostrare la fondatezza della

pretesa ad ottenere direttamente il bene della vita, ma sono finalizzate a dare conto di

un vizio procedimentale tale da determinare il travolgimento della procedura e, per

l’effetto, offrire una nuova chance di successo a seguito della rinnovazione della gara.

Nelle fattispecie sub a) e sub b) di cui all’art. 121 c.p.a., l’interesse dedotto

dalla parte ricorrente, che evidentemente non ha partecipato alla gara, è

esclusivamente di tipo strumentale, per cui la sua soddisfazione postula 12

necessariamente la dichiarazione di inefficacia del contratto al fine di tutelare in

forma specifica la chance di aggiudicazione attraverso la possibile partecipazione alla

gara rinnovata.

Nelle fattispecie sub c) e sub d), peraltro di assai remota verificazione,

l’interesse di cui è chiesta tutela può essere sia finale che strumentale e, nel primo

caso, l’omessa presentazione della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il

contratto deve essere valutata nell’ambito della possibile sussistenza delle esigenze

imperative connesse ad un interesse generale che impongono siano mantenuti gli

effetti del contratto.

La normativa di cui all’art. 124 c.p.a. fa riferimento alla domanda di conseguire

l’aggiudicazione ed il contratto, mentre in nessuna parte le disposizioni del codice

fanno riferimento alla domanda di inefficacia del contratto e, d’altra parte, sembra

evidente che l’inefficacia dell’accordo negoziale in talune ipotesi, quelle in cui è

dedotto l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, è l’unica conseguenza

che può derivare dall’accoglimento dell’azione di annullamento in quanto dalla stessa

ontologicamente non può derivare l’aggiudicazione in favore della parte ricorrente ed

il conseguente subentro nel contratto.

L’art. 122 c.p.a. attribuisce al giudice la facoltà di dichiarare o meno

l’inefficacia del contratto per tutte le altre violazioni “nei casi in cui il vizio

dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di

subentrare sia stata proposta”.

La formulazione della norma, forse non particolarmente perspicua, risulta

chiara ove si tenga conto della evidenziata differenza tra interesse finale

all’aggiudicazione ed interesse strumentale alla partecipazione.

Infatti, se il vizio dell’aggiudicazione comporta l’obbligo di rinnovare la gara

vuol dire che alla relativa censura è necessariamente sotteso l’interesse strumentale a

partecipare alla gara rinnovata al fine di coltivare una possibilità di aggiudicazione,

sicché il giudice non ha alcuna facoltà, ma deve dichiarare l’inefficacia del contratto 13

per consentire la tutela in forma specifica del “bene della vita”, la possibilità di

aggiudicazione attraverso la partecipazione, che altrimenti non potrebbe mai essere

conseguito se non per equivalente patrimoniale della perdita di chance.

La domanda volta a conseguire l’aggiudicazione ed a subentrare nel contratto è

una domanda ulteriore rispetto a quella di annullamento dell’aggiudicazione e può

qualificarsi come azione di condanna della stazione appaltante, una volta che il

giudice abbia dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria

illegittima, ad aggiudicare la gara all’impresa ricorrente in giudizio ed a disporre il

suo subentro nel rapporto negoziale.

Tale domanda, quindi, è una domanda autonoma, in assenza della quale il

giudice non può dichiarare l’inefficacia del contratto ove l’illegittimità

dell’aggiudicazione, come nella assoluta prevalenza dei casi, sia dedotta per motivi

diversi dalle “gravi” violazioni di cui all’art. 121 c.p.a.

Ne consegue che la facoltà discrezionale attribuita al giudice di dichiarare o

meno l’inefficacia del contratto ove l’aggiudicazione sia annullata per vizi che non

configurino “gravi” violazioni nel senso anzidetto, valutando gli interessi pubblici e

privati indicati nel corpo dell’art. 122 c.p.a., soffre due eccezioni, in ragione delle

quali il potere decisorio da discrezionale diventa vincolato:

- la prima sussiste quando il vizio dell’aggiudicazione determina l’obbligo di

rinnovazione della gara, vale a dire quando la censura ritenuta fondata sottende un

interesse strumentale alla partecipazione e non l’interesse finale alla diretta

aggiudicazione; in tal caso, il giudice deve dichiarare l’inefficacia del contratto, che

costituisce un portato naturale della decisione di annullamento dell’aggiudicazione e

non richiede alcuna specifica domanda, atteso che se il contratto medio tempore

stipulato continuasse a spiegare i propri effetti la rinnovazione della gara non sarebbe

più possibile e la tutela in forma specifica del bene della vita, la chance di

aggiudicazione, non potrebbe mai avvenire;

14

- la seconda sussiste quando la domanda di subentrare nel contratto non sia stata

proposta, atteso che in tal caso, il quale presuppone che l’annullamento

dell’aggiudicazione potrebbe comportare il subentro del ricorrente vittorioso in

giudizio all’aggiudicatario illegittimo, non avendo l’impresa ricorrente manifestato

interesse a tutelare in forma specifica il “bene della vita”, risulta inutile e dannoso per

l’interesse pubblico dichiarare inefficace un contratto comunque in corso di

esecuzione.

In conclusione, occorre ritenere che sussista una completa corrispondenza tra

chiesto e pronunciato anche con riferimento all’esercizio dei poteri decisori in ordine

alla dichiarazione di inefficacia del contratto in quanto l’eventuale pronuncia adottata

in tal senso costituisce null’altro che il naturale effetto della portata conformativa

della sentenza e non un potere esercitato d’ufficio dal giudice in assenza di una

qualunque richiesta della parte ricorrente.

Se la parte non ha presentato la domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il

contratto, in ragione del principio dispositivo, il “bene della vita” può essere tutelato

solo per equivalente patrimoniale ove la domanda risarcitoria sia stata proposta.

Peraltro, l’art. 124, comma 2, c.p.a. sancisce che la condotta processuale della

parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di conseguire

l’aggiudicazione e il contratto o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è

valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c.22

Tale norma è ancora più pregnante di quella contenuta nell’art. 30, comma 3,

seconda parte, c.p.a., secondo cui, nel determinare il risarcimento, attraverso un

meccanismo sostanzialmente anch’esso ispirato all’art. 1227 c.c., il giudice valuta

tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque,

22 Ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza; in virtù del primo comma, invece, se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate.

15

esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria

diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

Nella disposizione in materia di appalti, l’alternativa tra tutela in forma

specifica del bene della vita e tutela dello stesso per equivalente patrimoniale non è

lasciata alla mera facoltà della parte in quanto, una volta esperita l’azione di

annullamento, l’omessa ingiustificata presentazione della autonoma ed ulteriore

domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto23 è senz’altro valutata ai sensi

dell’art. 1227 c.c.

Ne consegue che, a maggiore ragione, ove l’interessato non proponga affatto la

domanda di annullamento, ma esclusivamente l’azione autonoma di risarcimento del

danno, il giudice non possa accogliere la domanda risarcitoria ove l’impugnazione

degli atti di gara avrebbe potuto evitare la formazione del danno.

In definitiva, l’assetto ordinamentale in materia di appalti, induce a ritenere che

per il sistema non sia affatto indifferente, così come ritengo non dovrebbe esserlo

anche per gli altri settori del diritto amministrativo, che la tutela del bene della vita

avvenga in forma specifica o per equivalente patrimoniale, potendo la soddisfazione

per equivalente patrimoniale intervenire solo e soltanto quando la tutela in forma

specifica non sia possibile ed essendo, quindi, la stessa da escludere laddove, pur

potendo accedere alla tutela in forma specifica, l’impresa interessata abbia

manifestato disinteresse verso la stessa.

L’interesse alla tutela della libertà di concorrenza e l’interesse alla scelta del

migliore contraente convergono verso tale soluzione.

L’interesse delle imprese preso in considerazione dalla normativa sull’evidenza

pubblica, infatti, è quello a partecipare alla gara in condizioni di parità e non

discriminazione al fine di favorire il libero esplicarsi della concorrenza nel mercato

23 L’omissione potrebbe essere giustificata dalla inutilità di proporre la domanda per effetto, ad esempio, della già intervenuta esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto; con riferimento a tale ipotesi, l’art. 34, comma 3, c.p.a. dispone che. Quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.

16

comune, assumendo la tutela risarcitoria un significato evidentemente recessivo,

poiché ulteriore e di completamento, ove il vero interesse tutelato non possa essere

soddisfatto24.

Del pari, come in precedenza sottolineato, l’interesse della stazione appaltante

è quello ad individuare il migliore contraente sotto il profilo quantitativo e

qualitativo, laddove la soddisfazione per equivalente patrimoniale del bene della vita

leso dall’azione amministrativa illegittima è idonea a produrre un duplice vulnus agli

interessi pubblici in quanto, da un lato, determina lo svolgimento delle prestazioni da

parte dell’aggiudicatario illegittimo, vale a dire da parte di chi non è il miglior

contraente, dall’altro, provoca un consistente danno per le finanze pubbliche, atteso

che, oltre al pagamento delle corrispettivo delle prestazioni in favore

dell’aggiudicatario illegittimo, la stazione appaltante sarà tenuta a risarcire il danno

patrimoniale al concorrente illegittimamente pretermesso dall’aggiudicazione.

Va da sé, allora, che consentire la sola tutela per equivalente patrimoniale del

bene della vita costituito dall’aggiudicazione della gara e dal conseguente

affidamento dell’appalto va esattamente nella direzione opposta alle delineate ragioni

sottostanti l’esistenza della normativa sugli appalti pubblici, che ancora una volta

mostrano un idem sentire, in quanto una siffatta soluzione si presenta tutt’altro che

funzionale al libero esplicarsi della concorrenza sul mercato e non garantisce che il

contraente dell’amministrazione sia quello migliore tra quanti hanno presentato

ritualmente e tempestivamente un’offerta.

La corretta esegesi delle norme, quindi, deve portare a ritenere l’esistenza di

una sostanziale pregiudiziale amministrativa in materia di appalti, da intendere non

soltanto con riferimento alla necessaria previa introduzione dell’azione di

annullamento dell’aggiudicazione, ma anche con riferimento alla necessaria

24 La Corte Costituzionale, con la famosa sentenza 6 luglio 2004, n. 204, ha chiaramente posto in rilievo che il risarcimento del danno ingiusto costituisce uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio e conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.

17

proposizione dell’azione di condanna nei confronti della stazione appaltante a

conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nel contratto, atteso che tale

“pregiudiziale” si rivela funzionale a tutti gli interessi pubblici e privati che il sistema

intende tutelare ed impedisce un possibile uso strumentale, a fini esclusivamente di

locupletazione attraverso acquisizione patrimoniale, dello strumento processuale.

4. La graduazione delle censure nell’impugnazione degli atti di gara

Il tema della tassonomia delle modalità di esercizio della potestas iudicandi

assume rilievo centrale nelle questioni della giustizia amministrativa in quanto

costituisce uno dei principali parametri di misura della capacità del processo

amministrativo di assicurare una tutela effettiva e sostanziale alle posizioni giuridiche

soggettive coinvolte.

Il giudizio amministrativo, infatti, dovrebbe essere orientato non tanto o,

comunque, non solo a verificare se l’amministrazione abbia esercitato legittimamente

il potere ad essa attribuito, quanto piuttosto ad accertare se la pretesa sostanziale

dedotta in giudizio dal ricorrente sia fondata, vale a dire ad accertare la spettanza,

certa o possibile, del bene della vita, sicché dovrebbe assumere rilievo il rapporto

sostanziale al quale le pretese ineriscono25.

La modalità di graduazione dell’esame dei motivi di ricorso costituisce uno

strumento attraverso il quale può attribuirsi maggiore rilievo all’accertamento della

spettanza del bene della vita piuttosto che all’accertamento, talvolta avente pregnanza

solo formale, della mera illegittimità dell’azione amministrativa.

A fronte di un'unica azione di annullamento, è ben possibile che l’interessato

aspiri a due differenti “beni della vita”, uno maggiormente satisfattivo dell’altro e

25 Tra i tanti Autori che hanno affrontato l’argomento, V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003.

18

tale, se soddisfatto, da determinare la carenza di interesse della parte ricorrente

rispetto all’altro.

Di talché, se è vero che l’effetto cui è finalizzata l’azione impugnatoria è

l’eliminazione dal mondo giuridico del provvedimento impugnato e che tale effetto si

verifica comunque nel caso di accoglimento del ricorso e di conseguente

annullamento dell’atto, a prescindere da quale delle censure dedotte sia stata ritenuta

fondata, è altrettanto vero che alle singole censure proposte possono essere sottesi

interessi differenti ed, in particolare, secondo quanto già esposto in precedenza, un

interesse finale ad ottenere direttamente il “bene della vita” ed un interesse

strumentale ad ottenere una nuova chance di attribuzione dello stesso, per cui

l’accertamento dell’illegittimità dell’atto ed il conseguente accoglimento del ricorso a

seguito della fondatezza dell’una o dell’altra censura non è affatto indifferente, ma

produce effetti sulla portata conformativa della sentenza e sulla misura di

satisfattività della stessa.

Nel caso in cui attraverso l’impugnazione di un unico atto il ricorrente

proponga sia censure volte ad ottenere una soddisfazione certa del bene, sia pure

intermediata dalla successiva attività amministrativa da porre in essere in doverosa

esecuzione della possibile sentenza di accoglimento, sia censure volte ad ottenere la

mera chance di conseguimento del bene, l’azione di annullamento esperita resta una

sola, ma non altrettanto può dirsi per le posizioni giuridiche soggettive di interesse

legittimo di cui la parte ricorrente, agendo in giudizio, chiede protezione le quali,

variando il loro lato interno, devono ritenersi duplici, così come duplici devono

ritenersi le domande azionate, il cui effetto varia a seconda della fondatezza dell’una

o dell’altra censura26.

In sostanza, poiché ogni interesse legittimo si caratterizza per racchiudere nel

proprio lato interno l’aspirazione ad un determinato bene della vita – ed è questo il 26 In proposito, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, La graduazione delle censure nell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo, in Il nuovo diritto amministrativo, Roma, n. 3/2015.

19

tratto caratteristico di ciascuna posizione che la differenzia dagli altri interessi

legittimi con i quali, invece, ha in comune la relazione dinamica con l’esercizio

autoritativo della funzione pubblica - è diversa la posizione che abbia nel proprio lato

interno l’aspirazione al conseguimento immediato del bene da quella che, pur

mirando in una prospettiva finalistica allo stesso risultato, abbia al proprio interno

l’aspirazione mediata ad ottenere una nuova chance al futuro conseguimento del

bene, chance che, in un’ottica di tutela, costituisce comunque un bene attuale da

realizzare.

D’altra parte, che l’interesse strumentale, quando differenziato e qualificato, sia

un vero e proprio interesse legittimo non è in discussione, altrimenti, ogniqualvolta

dovesse da solo essere dedotto in giudizio, la relativa azione andrebbe incontro ad

una inevitabile declaratoria di inammissibilità per carenza dell’interesse al ricorso, il

che non è mai stato effettivamente ipotizzato dalla giurisprudenza.

Se il concorrente sostiene l’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di un’altra

impresa deducendo che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa, contesta la

legittimità dell’azione amministrativa nella parte in cui ha ammesso (rectius: non

escluso) l’impresa concorrente alla gara, mentre, se l’illegittimità dell’aggiudicazione

è dedotta per vizi inerenti la successiva fase di svolgimento della gara, il concorrente

contesta la legittimità dell’azione amministrativa nella parte in cui ha posto in essere

gli atti endoprocedimentali relativi allo svolgimento della vera e propria selezione

comparativa.

Il rilievo centrale, quindi, è assunto dalla natura del vizio che, secondo la

prospettazione della parte ricorrente, rende illegittima l’azione amministrativa che, in

molteplici occasioni, discende dalla fase procedimentale in cui lo stesso si annida e,

quindi, dal rapporto logico giuridico e diacronico procedimentale tra le censure

proposte.

20

Il vizio che determina la soddisfazione dell’interesse legittimo finale spesso

afferisce alla fase di verifica dei requisiti, che riguardano l’ammissione dell’impresa

alla gara, mentre l’interesse legittimo strumentale afferisce spesso alla fase di

svolgimento della gara, riguardando la nomina della Commissione e soprattutto

l’espletamento delle sue funzioni, laddove siano lamentati vizi tali da inficiare la

legittimità dell’intera procedura che andrebbe, quindi, rinnovata.

La graduazione dei motivi da parte dell’interessato, nel senso dell’indicazione

di uno o taluni di essi come principali e di uno o taluni di essi come subordinati

all’eventuale non fondatezza dei primi impedisce al giudice, che altrimenti andrebbe

ultra petita, ove ritenuta fondata una o più delle censure sovraordinate, di procedere

all’esame delle doglianze subordinate.

La questione diviene problematica, invece, quando la parte ricorrente non ha

provveduto a graduare di sua iniziativa i motivi di ricorso, per cui è il giudice a dover

graduare gli stessi secondo un ordine logico.

In tal caso - anche ove si ritenga che i motivi debbano essere tutti

indistintamente esaminati evitando di ricorrere alla tecnica del c.d. assorbimento onde

garantire, tra l’altro, il doppio grado di giurisdizione di cui all’art. 125 Cost. -

sussiste, a mio avviso, la necessità di esaminare prioritariamente i motivi cui è sotteso

l’interesse legittimo finale e perciò l’implicita domanda il cui accoglimento

determinerebbe la soddisfazione di questo interesse.

La presenza di due interessi legittimi, l’uno immediatamente attributivo del

bene finale e l’altro solo potenzialmente attributivo dello stesso, comporta,

implicitamente ma logicamente, che debba essere assicurata prioritaria tutela

all’interesse maggiormente satisfattivo, la soddisfazione del quale renderebbe del

tutto vuoto l’interesse strumentale ed eleminerebbe qualsivoglia interesse allo stesso.

La ragione per la quale debbono essere prioritariamente esaminate le censure

cui è sotteso l’interesse finale ad ottenere il bene della vita, pertanto, riposa nel fatto

21

che, se accolta una di tali doglianze, residua un’evidente carenza di interesse in capo

al ricorrente a coltivare le doglianze dal cui eventuale accoglimento deriverebbe un

mero interesse strumentale ad ottenere lo stesso bene.

Ne consegue che, a prescindere dall’ordine con cui i motivi sono stati esposti, è

proprio la connotazione come soggettiva della giurisdizione amministrativa che

dovrebbe indurre a preporre l’esame delle doglianze da cui il ricorrente può trarre un

maggiore vantaggio, atteso che dalla loro eventuale fondatezza deriverebbe

l’inammissibilità per carenza di interesse delle altre doglianze.

Il corretto espletamento della libertà di concorrenza e l’interesse

all’individuazione del migliore contraente della stazione appaltante, peraltro,

richiederebbero probabilmente che, ove fondati tutte e due gli ordini di censure, sia

disposta la rinnovazione della gara, il che rappresenta un altro indice (unitamente a

quello derivante dalla possibile azione risarcitoria autonoma se la norma di cui all’art.

124 c.p.c. non fosse intesa come introduttiva di una pregiudizialità sostanziale) della

problematica compatibilità tra il carattere soggettivo della giurisdizione

amministrativa e la “doppia anima” della normativa sull’evidenza pubblica.

Infatti, se coesistessero e si rivelassero fondati sia vizi afferenti allo

svolgimento della gara e tali da travolgere l’intera procedura selettiva (relativi, ad

esempio, alla legittima composizione della Commissione o all’apertura delle buste

contenenti le offerte in seduta riservata anziché pubblica) sia vizi tali da determinare

l’aggiudicazione in favore del ricorrente che, collocato in posizione potiore, dimostri

in giudizio l’illegittima partecipazione del controinteressato o un’errata attribuzione

dei punteggi tale da consentirgli di giungere in prima posizione, la “doppia anima”

dell’evidenza pubblica farebbe propendere per la riedizione della gara27.

27 Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui sia dedotta l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice in quanto non composta da esperti del settore oggetto di un appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; in tal caso, ove la censura fosse fondata, solo la rinnovazione della gara con la costituzione di una nuova Commissione composta da professionalità idonee potrebbe garantire la piena soddisfazione degli interessi pubblici a base della normativa sull’evidenza pubblica.

22

Tuttavia - considerando che anche la tempestività dell’esecuzione delle

prestazioni in favore della stazione appaltante, come meglio si vedrà infra, costituisce

un valore collettivo da realizzare e avendo presente la natura delle doglianze cui è

sotteso l’interesse finale, generalmente volte a dedurre l’illegittima partecipazione

dell’aggiudicatario, e la natura delle doglianze, talvolta meramente formali, cui è

sotteso l’interesse strumentale – l’equilibrio tra le varie “anime” dell’evidenza

pubblica si presenta ondivago ed è da ritenersi che in talune circostanze anche le

descritte esigenze pubbliche possono essere maggiormente soddisfatte con la

soluzione prospettata, tanto più che detta soluzione, determinando il subentro del

ricorrente vittorioso in giudizio all’aggiudicatario illegittimo, non solo è in grado di

evitare soluzioni di continuità nello svolgimento delle prestazioni e, quindi, consente

un risparmio di tempo, ma determina anche una maggiore economicità per l’attività

amministrativa della stazione appaltante che, diversamente, si vedrebbe costretta a

bandire una nuova gara.

5. L’ordine di esame delle censure proposte con l’azione incidentale

La proposizione del ricorso incidentale in materia di appalti è finalizzata alla

conservazione della posizione di vantaggio derivante al concorrente destinatario del

provvedimento di aggiudicazione.

Nella gara d’appalto, come detto, il bene della vita oggetto di potere

amministrativo è uno ed uno solo e può essere attribuito ad un unico concorrente, per

cui le controversie in materia di appalti sono il terreno d’elezione per l’utilizzo

dell’azione incidentale, atteso che, a fronte di un soggetto (o più soggetti) che intende

(intendono) mettere in discussione il rapporto controverso, c’è sempre, ove sia

intervenuta l’aggiudicazione, un soggetto che aspira a conservare il rapporto come

disciplinato dall’azione amministrativa.

Le posizioni di cui occorre garantire la piena tutela in giudizio, quindi, sono

almeno due, in posizione antitetica e contrapposta.23

Il problema centrale nello studio della tematica del ricorso incidentale è

costituito dal rapporto di precedenza nell’esame delle censure contenute nelle due

azioni, principale e incidentale, in quanto dal prioritario esame dell’una o dell’altra,

demandato alla discrezionalità del giudicante, ove le stesse si rivelino entrambe

fondate, può derivare l’attribuzione del “bene” conteso all’uno o all’altro

concorrente.

In sostanza, è una scelta processuale del giudice, che decida di esaminare prima

l’uno o l’altro ricorso, a direzionare, in caso di fondatezza di entrambi, l’attribuzione

del “bene” all’uno o all’altro operatore economico e già questo dà conto delle

problematiche che la questione presenta con riferimento sia al libero esplicarsi della

concorrenza nel mercato sia con riferimento alla scelta del miglior contraente.

Infatti, ove sia esaminato per primo il ricorso principale, la sua fondatezza può

determinare la paralisi del ricorso incidentale per ragioni ordine processuale

(inammissibilità) ed il conseguente annullamento dell’aggiudicazione e sottrazione

del bene della vita al controinteressato, mentre, ove sia esaminato per primo il ricorso

incidentale, la sua fondatezza può ugualmente determinare l’inammissibilità del

ricorso principale con conseguente conservazione del bene della vita al

controinteressato.

La giurisprudenza ha chiarito, sin dalla metà degli anni ’90, che quando il

ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine

processuale, occorre dare la precedenza alle questioni con lo stesso sollevate che

abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale e tali sono le

questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti

sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito.

Tale modus procedendi, in linea di massima, è coerente con la norma di cui

all’art. 276, comma 2, c.p.c., richiamato dall’art. 76, comma 4, c.p.a., secondo cui il

24

collegio decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o

rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa28.

Tuttavia, occorre delineare due ipotesi distinte e cercare di elaborare soluzioni

che possano rivelarsi soddisfacenti sia con il carattere soggettivo della giurisdizione

sia con la individuata ratio a base della normativa sull’evidenza pubblica.

5.1 Partecipazione alla gara di più imprese

Un primo scenario, il più consueto, riguarda la partecipazione alla gara di

almeno tre imprese o comunque un rapporto processuale instauratosi tra la seconda in

graduatoria e l’aggiudicataria, o anche tra più imprese e l’aggiudicataria, con almeno

un’impresa estranea al giudizio.

In tal caso, deve essere compiuta una scelta tra il procedere al prioritario esame

dell’uno o dell’altro ricorso in quanto l’esame di entrambe le azioni e l’eventuale

annullamento degli atti di ammissione alla procedura concorsuale sia del ricorrente

principale che del controinteressato aggiudicatario potrebbe avere un esito satisfattivo

per la sfera giuridica di un altro concorrente, estraneo al processo, e non sarebbe

destinato a produrre alcuna utilità, nemmeno strumentale per le parti, sicché

l’interesse al ricorso del ricorrente principale, se per primo è esaminato il ricorso

incidentale, o del ricorrente incidentale, se per primo è esaminato il ricorso

principale, verrebbe senz’altro meno.

In altri termini, l’esame preliminare di una delle due azioni, nel caso di sua

fondatezza, è destinato a riverberarsi su una delle condizioni soggettive dell’altra

azione, vale a dire sull’interesse al ricorso della controparte, determinandone la

carenza, a meno di non ritenere, come pure sarebbe a mio avviso possibile, che

28 Si tenga conto, tuttavia, che la dinamica del rapporto processuale quando sia stato proposto il rimedio incidentale è diversa dalla dinamica classica della sola azione di annullamento e delle eccezioni in rito formulate dalla controparte in quanto l’esigenza di effettività della tutela riguarda entrambe le posizioni di cui è chiesta tutela in giudizio, in via principale ed in via incidentale, ed in quanto il ricorso incidentale, lungi dal rappresentare una mera eccezione processuale, ha natura di azione di annullamento, al pari di quella principale.

25

l’interesse strumentale comunque persiste in quanto, essendo l’annullamento

destinato ad operare nei limiti dell’interesse la cui tutela è stata chiesta in giudizio, la

stazione appaltante, una volta annullate le due ammissioni in sede giurisdizionale, sia

impossibilitata ad aggiudicare ad un terzo, ma sia tenuta alla rinnovare della gara29.

Pertanto, la pedissequa applicazione della regola sopra enunciata, secondo cui

dovrebbe essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale quando proponga,

come quasi sempre avviene, questioni che, pur profilandosi come questioni di merito,

producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una

questione di rito porterebbe a esaminare in ogni caso prima il ricorso incidentale

quando in gara vi siano almeno tre concorrenti ed almeno uno di essi sia estraneo al

rapporto processuale e ciò in quanto l’eventuale fondatezza delle reciproche azioni

potrebbe paradossalmente determinare un esito satisfattivo per un terzo extraneus,

esito nemmeno astrattamente ipotizzabile in una giurisdizione di tipo soggettivo.

La conclusione dell’inammissibilità del ricorso principale, però, non è

accettabile sic et simpliciter in quanto, se fosse sempre esaminata per prima l’azione

incidentale senza indagare sulla natura dei vizi dedotti con le impugnative reciproche,

potrebbe giungersi a disattendere la ratio a base dell’evidenza pubblica.

In particolare, se l’aggiudicatario fosse sprovvisto dei requisiti e deducesse in

via incidentale violazioni relative a carenze formali dell’offerta, violazione formali

nella partecipazione alla gara del secondo in graduatoria, ricorrente principale, o

violazioni nello svolgimento della gara, l’accoglimento del ricorso incidentale e la

conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale non sarebbero

idonee a soddisfare la ratio dell’evidenza pubblica.

Di talché, ritengo che, come è possibile trarre dalla sentenza dell’Adunanza

Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014, l’ordine di priorità non riguarda i

ricorsi, ma la tipologia di censure proposte con gli stessi, nel senso che andrebbero

29 Tale soluzione, peraltro, sarebbe evidentemente dispendiosa e determinerebbe un sicuro rallentamento nell’esecuzione delle prestazioni.

26

progressivamente esaminate le censure, indifferentemente se proposte in via

principale o incidentale, afferenti ad ogni singola fase o sub fase del procedimento, a

partire dalle doglianze eventualmente afferenti alla tempestività delle domande, per

finire alle doglianze eventualmente afferenti lo svolgimento della gara ed i punteggi

nella stessa attribuiti alle offerte economiche ed alle offerte tecniche30.

La scansione procedimentale, nello specifico, potrebbe essere la seguente:

a) fase di ammissione dei concorrenti alla gara

- censure relative alla tempestività di presentazione della domanda;

- censure relative all’integrità dei plichi;

- censure relative ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, idonee a

determinare il venire meno dell’interesse strumentale della controparte;

- censure relative ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, non idonee ad

incidere sull’interesse strumentale della controparte;

- censure relative agli elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione

b) fase di svolgimento della gara

- censure relative all’irregolare composizione della Commissione, alla procedura

seguita dal seggio di gara o che comunque siano idonee a determinare il

travolgimento dell’intera procedura concorsuale;

- censure relative alle valutazioni effettuate dalla Commissione o all’attribuzione dei

punteggi durante lo svolgimento della gara;

- censure relative alle valutazioni sull’anomalia dell’offerta.

D’altra parte, scomponendo il complessivo iter procedimentale nelle descritte

fasi in cui logicamente e cronologicamente si divide, la giurisprudenza - ove la sola

parte ricorrente principale abbia dedotto censure in ordine alla prima fase, di

prequalificazione, in cui è valutata la sussistenza dei requisiti necessari alla

partecipazione alla successiva fase della gara vera e propria, contestando, quindi,

30 Per una disamina completa della questione, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, L’affidamento degli appalti pubblici: l’ordine logico nell’esame giurisdizionale delle censure proposte in via principale ed in via incidentale, in www.giustizia-amministrativa.it, 2014.

27

l’ammissione alla stessa della controparte che, invece, non ha proposto in via

incidentale censure attinenti alla carenza di requisiti di prequalificazione in capo alla

ricorrente principale - ha ritenuto di esaminare prioritariamente i motivi

d’impugnativa proposti nel ricorso principale avverso l’ammissione alla gara della

controinteressata31.

La tesi è stata poi affermata dalla decisione dell’Adunanza Plenaria 15 aprile

2010, n. 1 che - in una fattispecie in cui con il ricorso principale era stata lamentata la

mancata esclusione dell’aggiudicataria per difetto dei requisiti di ordine generale,

mentre nel ricorso incidentale era stato sostenuto che la ricorrente principale avrebbe

meritato l’esclusione per irregolarità dell’offerta tecnica, da accertare, quindi, in un

momento successivo, sia logicamente che cronologicamente, a quello della verifica

dei requisiti generali – ha ritenuto corretto esaminare prioritariamente il ricorso

principale rispetto a quello incidentale ed ancora è stata ribadita dalla sentenza

dell’Adunanza Plenaria 30 gennaio 2014, n. 7, che ha evidenziato come occorra

procedere dall’esame delle doglianze che introducono cause di invalidità escludenti

per proseguire con l’esame dei vizi della procedura posti in essere dal seggio di gara.

Nella stessa ottica, si è sostanzialmente posta anche la richiamata sentenza

dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014.

Va da sé invece che, seguendo l’impostazione tradizionale, in presenza di

censure reciproche afferenti allo stesso segmento procedimentale, l’azione

incidentale, se idonea a determinare la carenza di interesse all’azione principale,

dovrebbe essere esaminata prioritariamente in ossequio al combinato disposto

dell’art. 76, comma 2, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.a.

Peraltro, ove vi siano più concorrenti in gara, potrebbe verificarsi un’ipotesi

più complessa, vale a dire che, mentre ambedue le parti abbiano proposto censure

“escludenti” afferenti allo stesso segmento procedimentale di ammissione alla gara,

31 Cfr., da ultimo, TAR Lazio, Roma, II, 6 giugno 2016, n. 6509 e, in epoca più risalente, TAR Puglia, Lecce, II, 18 aprile 2001, n. 1772.

28

solo uno dei due ricorrenti abbia proposto anche doglianze relative all’attribuzione di

un punteggio troppo basso per la propria offerta o troppo elevato per l’offerta

dell’altro concorrente, tale da avere illegittimamente collocato quest’ultimo alla

prima posizione della graduatoria.

In tale fattispecie, come detto, dall’eventuale fondatezza di entrambe le censure

“escludenti” non potrebbe derivare l’accoglimento di entrambi i ricorsi ove ciò

dovesse tradursi in un inammissibile vantaggio, attesa la natura soggettiva della

giurisdizione amministrativa, per un terzo concorrente, estraneo al processo.

Tuttavia, se l’eventuale fondatezza delle censure “escludenti” proposte dal

ricorrente incidentale determinasse l’inammissibilità per carenza di interesse

dell’intero ricorso principale in considerazione della presenza di altre imprese in

favore delle quali potrebbe ridondare il predetto annullamento, sarebbero poste nel

nulla le censure indirizzate all’attribuzione dei punteggi, il che, ove le doglianze si

rivelassero fondate, porterebbe ad una inaccettabile iperprotezione, con lesione sia

della libertà di concorrenza che della scelta del miglior contraente, della posizione

dell’aggiudicatario e dell’attività amministrativa, sebbene di questa sia messa in

discussione non solo la legittimità dell’ammissione alla gara delle contendenti ma

anche la legittimità dell’azione nello svolgimento della gara.

Insomma, in casi del genere non sussiste una completa simmetria tra le azioni

e, se le ulteriori censure relative all’attribuzione dei punteggi sono formulare dal

ricorrente incidentale, la fondatezza delle censure “escludenti” dallo stesso proposte

può portare senz’altro alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale con

assorbimento delle altre doglianze, atteso che il “bene della vita” sarebbe in ogni caso

conservato all’aggiudicatario, mentre se le altre doglianze sono proposte dal

ricorrente principale, che il “bene della vita” non lo ha ottenuto ma tende ad

acquisirlo, il discorso cambia radicalmente in quanto, a ben vedere, le azioni di

annullamento proposte sono due, l’una volta a contestare l’azione amministrativa

29

nella parte in cui ha ammesso alla gara la controparte, l’altra volta a contestare

l’azione amministrativa nella parte in cui ha attribuito i punteggi.

Con la prima azione, la parte mira ad ottenere l’annullamento dell’ammissione

alla gara (rectius: della non esclusione) della controparte, con la seconda, mira ad

ottenere l’annullamento in parte qua dell’azione amministrativa che ha attribuito i

punteggi.

Ne consegue che, nell’ipotesi in cui il ricorrente principale abbia proposto due

azioni impugnatorie mentre il ricorrente incidentale abbia proposto la sola azione di

annullamento finalizzata all’esclusione della controparte, la fondatezza di entrambe le

azioni reciprocamente “escludenti” porterebbe alla loro inammissibilità per carenza di

interesse, mentre residuerebbe l’ammissibilità dell’azione di annullamento proposta

dal solo ricorrente principale finalizzata all’annullamento dell’azione amministrativa

nell’attribuzione dei punteggi.

E’ altresì evidente che, se entrambe le parti abbiano proposto due azioni

impugnatorie, all’inammissibilità delle azioni di annullamento “escludenti”, se

entrambe fondate, seguirebbe la necessità di esaminare nel merito le ulteriori censure,

con la possibilità che - ove sia fondata la doglianza del ricorrente incidentale la quale,

deducendo la sottovalutazione del proprio punteggio o la supervalutazione del

punteggio avverso, lo metta al riparo dall’accoglimento della reciproca azione di

annullamento proposta dal ricorrente principale - all’accoglimento dell’azione di

annullamento relativa ai punteggi proposta in via incidentale seguirebbe

l’inammissibilità per carenza di interesse anche dell’azione di annullamento relativa

ai punteggi proposta dal ricorrente principale.

5.2 Due concorrenti in gara

L’ipotesi in cui vi siano solo due concorrenti in gara si distingue dalla

precedente in quanto, sebbene si riveli fondato il ricorso incidentale, il ricorrente

principale potrebbe rimanere titolare di un interesse strumentale alla rinnovazione 30

della gara, per cui l’eventuale accoglimento dell’azione incidentale non è comunque

idoneo a determinare il venire meno dell’interesse al ricorso.

Il ricorrente principale, infatti, anche ove titolare di un interesse finale

all’aggiudicazione, se fondato il ricorso incidentale escludente proposto

dall’aggiudicatario chiamato in giudizio, resterebbe comunque titolare di un interesse

ad avere una nuova chance di partecipazione ed aggiudicazione a seguito

dell’eventuale accoglimento del proprio ricorso, che imporrebbe alla stazione

appaltante, in assenza di altre imprese a cui aggiudicare la gara, di rinnovare la stessa.

La sentenza n. 4 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in caso di

ricorsi reciprocamente escludenti, volti cioè ciascuno a contestare la legittima

ammissione dell’altro, è pervenuta a ritenere prioritario l’esame dell’azione

incidentale e, rivelatasi questa fondata, a dichiarare improcedibile o inammissibile

l’azione principale per carenza dell’altra condizione soggettiva dell’azione, vale a

dire la legittimazione ad agire.

L’opzione interpretativa preferita dalla detta sentenza, postula che, per effetto

dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente, viene meno la legittimazione ad

agire del ricorrente principale perché la sua posizione, in quanto non più differenziata

e qualificata a seguito dell’accertamento della illegittima partecipazione alla gara,

sarebbe equiparabile a quella del quisque de populo, con conseguente regressione

dell’interesse legittimo strumentale ad interesse di mero fatto, vale a dire ad una

situazione irrilevante per l’ordinamento giuridico.

Tale soluzione ha generato perplessità nella giurisprudenza europea e nella

giurisprudenza civile della Corte di Cassazione, oltre che nella giurisprudenza

amministrativa nazionale.

Le perplessità maggiori sono derivate dalla difficoltà ad accettare che in un

sistema caratterizzato dall’esigenza del libero esplicarsi della concorrenza e

dell’esigenza di individuare il miglior contraente per la pubblica amministrazione,

due imprese in posizione sostanzialmente simmetrica possano avere un trattamento 31

differenziato per quanto attiene al conseguimento del bene della vita in ragione delle

scelte processuali del giudice.

In particolare, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, proprio con

riferimento alla controversia per la definizione della quale è stata pronunciata la

sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, con sentenza 21 giugno 2012 n.

12094, hanno fatto presente, in un obiter dictum, che la conclusione a cui à giunta

l’Adunanza Plenaria genera delle perplessità che lasciano ancora più insoddisfatti ove

si aggiunga che l’aggiudicazione può dar vita ad una posizione preferenziale soltanto

se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell’opera non rappresenta in

ogni caso l’aspirazione dell’ordinamento, che in questa materia richiede

un’attenzione ed un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della

concorrenza e del mercato.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Decima Sezione, definendo una

questione pregiudiziale rimessa dal TAR Piemonte, con sentenza del 4 luglio 2013

(cd. sentenza Fastweb), hanno statuito che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario

non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la

legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori sia contestata nell’ambito del

medesimo procedimento e per motivi identici e ciò in quanto, in tale situazione,

ciascuno dei concorrenti potrebbe far valere un analogo interesse legittimo

all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione

aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere ad una scelta regolare.

Con sentenza 6 febbraio 2015, n. 2242, le Sezioni Unite della Corte di

Cassazione hanno poi precisato che sia la Corte di Giustizia dell'Unione Europea

(nella sentenza del 4 luglio 2013), sia le Sezioni Unite (nella sentenza 21 giugno

2012, n. 10294), hanno manifestato disagio anche nella sola formulazione dell'ipotesi

che una posizione di interesse legittimo, quale indubbiamente è quella dell'offerente

che agisce in giudizio contestando la legittimità dell'aggiudicazione in favore di un

32

terzo, possa essere poi qualificata come di interesse di mero fatto, in quanto non

differenziata e non qualificata, per effetto dell'accoglimento del ricorso incidentale32.

Da ultimo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, con

sentenza 5 aprile 2016, ha ribadito che il diritto dell’Unione osta a che un ricorso

principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse ad ottenere

l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a

causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici

o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto ad ottenere l’esclusione di un

altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali

nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto

altro offerente.

La Corte europea, in particolare, ha specificato che quando due offerenti

presentano ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione, ciascuno di essi ha

interesse ad ottenere un determinato appalto, atteso che, da un lato, l’esclusione di un

offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa

procedura, dall’altro, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e

dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico,

ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente

l’appalto33.

I principi posti da tale ultima pronuncia riguardano anch’essi l’ipotesi di due

soli concorrenti in gara, tale del resto era la fattispecie concreta posta all’esame della

Corte, e non sembrano potersi estendere automaticamente all’ipotesi di pluralità di

partecipanti, sebbene lo stesso giudice abbia puntualizzato che “il numero di

partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così

come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi

32 In proposito, sia consentito il richiamo a R. Caponigro, L’affidamento degli appalti pubblici: l’ordine logico nell’esame delle censure proposte in via principale ed in via incidentale cit.33 La Corte di Giustizia, nella sentenza in discorso, ha raffigurato chiaramente la contestuale presenza dell’interesse finale e dell’interesse strumentale.

33

dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio

giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb”.

La Corte, infatti, si riferisce comunque all’esistenza di “un analogo interesse

legittimo” all’esclusione dell’offerta ed all’interesse strumentale a partecipare ad una

gara eventualmente rinnovata, presupposti che potrebbero non sussistere se, ritenute

fondate le azioni principale ed incidentale, la stazione appaltante fosse tenuta ad

aggiudicare l’appalto ad una terza impresa estranea al rapporto processuale.

Tale considerazione porta ad escludere che la decisione del giudice europeo

abbia posto le basi per l’ingresso di una giurisdizione di tipo oggettivo nella materia

dei contratti pubblici.

La giurisprudenza nazionale, con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del

Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, a seguito di un travagliato iter

giurisprudenziale, è pervenuta a conclusioni indubbiamente innovative e in larga

parte soddisfacenti.

Il supremo organo di giustizia amministrativa è partito da un dato di fatto

sostanziale, vale a dire che, se le offerte sono entrambe inficiate da un medesimo

vizio che le rende inammissibili, apparirebbe prima facie contrario all’uguaglianza

concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale e mantenere in vita

l’offerta presentata dall’aggiudicataria ricorrente incidentale sebbene sia suscettibile

di esclusione per la medesima ragione.

In questo caso, definito peculiare, non si porrebbe tanto un problema di esame

prioritario del ricorso incidentale in quanto prioritario è l’esame del vizio, per cui il

nodo da sciogliere è stabilire quando ricorra l’ipotesi dell’identità del vizio escludente

comune ad entrambe le offerte delle uniche due imprese in gara.

La sentenza non ammette che il “motivo identico” possa essere individuato

equiparando l’identità della causa (del vizio escludente) all’identità dell’effetto

(escludente), mentre deve ritenersi comune la causa di esclusione che afferisce alla

34

medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo

di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta.

In tale ottica, escluso che sia richiesta l’assoluta identità causale del vizio,

dovrebbero considerarsi comuni, ai fini individuati dalla giurisprudenza europea, i

vizi ricompresi all’interno delle seguenti categorie:

- tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico

e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);

- requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi

dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);

- carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione

(comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua

provenienza).

Viceversa, non soddisferebbero il requisito di simmetria escludente, ed

impedirebbero di conseguenza l’esame congiunto del ricorso principale ed

incidentale, i vizi sussumibili in diverse categorie.

La soluzione prescelta dall’Adunanza Plenaria, ritenendo comune la causa di

esclusione afferente alla medesima sub fase del segmento procedimentale destinato

all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta ed

avendo evidenziato che solo in presenza di tale “simmetria invalidante” la fondatezza

della specifica censura del ricorso incidentale non si riverbera sull’ammissibilità del

ricorso principale, può essere intesa nel senso che, nell’ambito delle azioni

reciprocamente escludenti, la presenza di motivi identici determina che la fondatezza

della censura incidentale non è idonea a far venire sicuramente meno la

legittimazione ad agire del ricorrente principale, la cui posizione rimarrebbe

differenziata e qualificata per il fatto di avere dedotto in giudizio una censura

simmetrica nei confronti del controinteressato.

Nella detta costruzione, quindi, la conservazione della legittimazione ad agire

discenderebbe da una circostanza ben precisa, la proposizione di un reciproco 35

identico motivo escludente, vale a dire la proposizione di un motivo escludente

afferente allo stessa sub fase del segmento procedimentale di ammissione alla gara.

Tuttavia, per pervenire a tale risultato - una volta escluso che la legittimazione

ad agire del ricorrente principale persista comunque a seguito dell’accoglimento del

ricorso incidentale escludente, regredendo in tal caso normalmente la sua posizione a

quella di un quisque de populo – deve riconoscersi che nelle ipotesi de quibus

l’annullamento dell’ammissione alla gara del ricorrente principale non retroagisce

con efficacia ex tunc.

Di talché, per seguire la classificazione operata dalla Plenaria, occorre

considerare che se i vizi dedotti attengono entrambi alla categoria della tempestività

della domanda ed integrità dei plichi, la fondatezza della censura incidentale

determina l’annullamento dell’ammissione alla gara della ricorrente principale con

effetto decorrente dalla sub fase immediatamente successiva ma non relativamente

alla sub fase in relazione alla quale sono stati dedotti i vizi identici, per cui, con

esclusivo riferimento a tali vizi, il ricorso principale resterà ammissibile; un

ragionamento analogo deve essere condotto per le sub fasi successive enucleate dal

supremo consesso, nel senso che, ove i vizi identici riguardino l’assenza dei requisiti

soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa, l’eventuale fondatezza

della censura incidentale determina l’annullamento dell’ammissione alla gara del

ricorrente principale con effetto a partire dalla sub fase successiva relativa alla

verifica egli elementi essenziali dell’offerta e così via.

L’alternativa alla soluzione prescelta dall’Adunanza Plenaria potrebbe essere

quella di ritenere, come peraltro evincibile dalla sentenza della Corte di Giustizia 5

aprile 2016, che, in presenza di una censura incidentale “escludente”, non venga mai

meno la legittimazione del ricorrente principale che abbia proposto anch’egli censure

“escludenti”.

36

La presentazione della domanda di partecipazione, in sostanza, differenzia la

posizione rispetto a quella degli altri consociati che comunque non avrebbero titolo a

concorrere, ed a quella degli altri imprenditori che, pur avendone titolo, non hanno

inteso competere e qualifica normativamente la stessa, che viene tutelata direttamente

dalle norme che disciplinano la procedura ad evidenza pubblica.

Una volta sorta la posizione di interesse legittimo con la tempestiva richiesta

partecipativa, il cui lato interno è costituito dal rapporto con il bene della vita

costituito dall’aggiudicazione diretta (interesse legittimo finale) o dalla chance di

aggiudicazione (interesse legittimo strumentale), appare ben difficile ritenere che, con

l’accertamento dell’illegittima ammissione alla gara del concorrente, l’interesse

legittimo di quest’ultimo possa regredire ad interesse di mero fatto.

Ne consegue, secondo tale prospettazione, che la partecipazione alla gara, sia

pure illegittima, è sufficiente ad attribuire la posizione legittimante al ricorso,

legittimazione che non può venire meno per effetto dell’accoglimento del ricorso

incidentale “escludente”, atteso che quest’ultimo non è comunque in grado di

compromettere la differenziazione e la qualificazione del ricorrente principale, vale a

dire la posizione di interesse legittimo, e di far regredire la sua posizione a quella del

quisque de populo.

La posizione del ricorrente principale, seguendo tale traiettoria argomentativa -

se diverrebbe indifferenziata, essendo stata accertata l’illegittimità della sua

ammissione, con riferimento allo svolgimento della gara da cui realizzare l’interesse

finale all’aggiudicazione - rimarrebbe differenziata e qualificata con riferimento alla

fase precedente per ottenere una nuova chance di aggiudicazione.

Di qui, l’impossibilità, permanendo entrambe le condizioni soggettive

dell’azione, di dichiarare, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale,

l’inammissibilità totale del ricorso principale, il quale, invece, dovrebbe essere

esaminato con riferimento a tutte le censure con cui è stata contestata l’ammissione

37

alla gara dell’aggiudicatario ricorrente incidentale, alle quali è comunque sotteso

l’interesse strumentale, perché idonee a determinare, se fondate, il travolgimento

dell’intera procedura concorsuale non potendosi procedere ad una aggiudicazione

legittima.

Tale esegesi, pur essendo nell’impostazione di fondo vicina a quella della

Plenaria del 2014, si differenzia perché attribuisce rilievo al potenziale effetto dei vizi

dedotti e non strettamente alla causa degli stessi, nel senso che rimarrebbero

ammissibili e dovrebbero essere esaminate tutte le censure il cui accoglimento

avrebbe l’effetto di dimostrare l’illegittima partecipazione alla procedura concorsuale

della controparte, indipendentemente da quale sia la sub fase del segmento

procedimentale di ammissione alla gara alla quale accedono.

L’evoluzione della giurisprudenza europea e nazionale nonché il dibattito

dottrinario sull’argomento inducono a ritenere che la funzione pro concorrenziale e

l’individuazione del miglior contraente, in una giurisdizione che resta comunque a

carattere soggettivo nonostante i riflussi oggettivizzanti che periodicamente

interessano la giustizia amministrativa e che provengono soprattutto dalla

giurisprudenza europea che conosce meno la figura dell’interesse legittimo, non

possono essere travolte dall’esigenza, pur essa evidentemente apprezzabile, di

ottenere con la massima sollecitudine l’esecuzione della prestazione richiesta con la

determina a contrarre.

6. La novella del nuovo codice sulle impugnazioni delle ammissioni alla gara:

l’anima tridimensionale dell’evidenza pubblica

L’art. 204 del d.lgs. n. 50 del 2016, nuovo codice degli appalti pubblici e delle

concessioni, ha apportato significative modificazioni al c.d. rito appalti disciplinato

dal codice del processo amministrativo.38

In particolare, ha aggiunto il seguente comma 2 bis all’art. 120 c.p.a.: “Il

provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le

ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-

finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni,

decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione

appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in

attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la

facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di

affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione

della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali

privi di immediata lesività”.

L’art. 204 ha altresì aggiunto all’art. 120 c.p.a. il comma 6 bis, secondo cui:

“Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da

tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti

diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito negli stessi termini,

in udienza pubblica ….”.

L’onere di tempestiva impugnazione dell’esclusione dalla gara non costituisce

alcuna novità in quanto, da un lato, trattandosi di un provvedimento immediatamente

e direttamente lesivo della sfera giuridica del candidato, deve essere impugnato nel

termine decadenziale decorrente dalla sua piena conoscenza, dall’altro, il termine

dimidiato di trenta giorni, in luogo di quello ordinario di sessanta giorni, per

impugnare gli atti relativi alle procedure di affidamento era stato già introdotto

dall’art. 120, comma 5, c.p.a.

L’onere di subitanea impugnazione dell’ammissione alla gara di altri candidati,

invece, introduce una vistosa novità nel sistema imponendo ad un qualunque

partecipante, che in quel momento non soffre alcuna lesione della sua posizione

protetta, di impugnare un atto, rispetto al quale è terzo, prima che la stazione 39

appaltante disponga l’aggiudicazione della gara e, quindi, prima che la lesione

eventualmente si attualizzi con l’aggiudicazione a favore del concorrente della cui

ammissione si discute.

La novella legislativa, infatti, rende inammissibili le censure che,

nell’impugnazione dell’aggiudicazione, siano proposte avverso l’ammissione di altri

candidati, vale a dire le censure afferenti alla fase c.d. di prequalificazione, sicché la

tutela in materia di gare pubbliche di appalto ha assunto una “struttura bifasica” 34,

avendo distinto in maniera netta tra le doglianze che riguardano la legittimità della

partecipazione dei concorrenti alla gara e quelle che riguardano lo svolgimento della

procedura concorsuale tra le imprese la cui ammissione non può più essere posta in

discussione.

In proposito è stato osservato che, in vista del dominante interesse generale alla

speditezza delle procedure, si è ricercata una sicurezza giuridica immediata sulle

figure dei protagonisti della gara, per cui la formazione della platea dei concorrenti,

cioè l’ammissione o l’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi,

economico-finanziari e tecnico-professionali, è stata elevata a esigenza speciale di

certezza preventiva35.

L’idea di fondo, quindi, è quella di blindare la fase delle ammissioni nella

quale si annidano la maggior parte dei germi dell’attuale contenzioso, attraverso una

preclusione processuale o comunque un suggello giudiziario, sì da affrancare

tendenzialmente dal contenzioso la fase dell’aggiudicazione36.

Gli effetti deflattivi del contenzioso sono destinati ad interessare anche le

impugnazioni incidentali, la maggior parte delle quali hanno natura “escludente”,

34 Cfr. parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, n. 855/2016 dell’1 aprile 2016 sullo schema di decreto legislativo del codice degli appalti pubblici e delle concessioni.35 G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici cit.36 Sul punto, G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche, in www.giustizia-amministrativa.it

40

vale a dire che mirano a contestare la legittima ammissione alla gara del concorrente

ricorrente principale37.

Fino all’entrata in vigore del nuovo codice, un’impugnativa immediata

dell’ammissione alla gara di un terzo partecipante sarebbe stata dichiarata

inammissibile per carenza delle condizioni soggettive dell’azione, non sussistendo

alcuna lesione da rimuovere, salva l’eventuale impugnazione con motivi aggiunti

dell’aggiudicazione nel cui ambito dedurre censure in via derivata dall’illegittima

ammissione dell’aggiudicataria.

Il nuovo codice cambia lo scenario e, nell’imporre un onere di immediata

impugnazione di un atto che, al momento in cui l’impugnazione deve essere proposta,

non lede, se non in via del tutto eventuale e potenziale, la sfera giuridica di alcun

soggetto, e, nel disporre che la omessa impugnazione dell’ammissione del terzo

preclude la possibilità di far valere l’illegittimità in via derivata dei successivi atti di

gara, sembra introdurre una previsione alquanto sospetta di illegittimità

costituzionale, con riferimento alla lesione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., nonché

postula un insussistente carattere oggettivo della giurisdizione amministrativa,

provocando un vulnus alla ratio sostanziale dell’evidenza pubblica.

Prima dell’aggiudicazione definitiva della gara, così come prima

dell’approvazione della graduatoria di un concorso pubblico, infatti, non si

identificano situazioni soggettive di interesse protetto in posizione antagonista

rispetto a chi è ammesso alla gara o contesta la propria esclusione dal concorso38.

L’interesse qualificato e tutelabile nasce con l’aggiudicazione della gara, o, in

un concorso per l’accesso al pubblico impiego, con l’approvazione della graduatoria

37 R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e Appalti, n. 5/2016, rileva che la nuova disciplina è sicuramente mossa dalla buona intenzione di porre fine ad una patologia giudiziaria seria: il fioccare di ricorsi incidentali plurimi e incrociati con cui si rimettono in discussione, in sede di contestazione dell’aggiudicazione, i passaggi precedenti della gara.38 Ex multis: Cons. Stato, III, 14 febbraio 2014, n. 729; TAR Lazio, II, 10 maggio 2016, n. 5472.

41

definitiva, considerato che, con tale atto, l’amministrazione attribuisce il “bene della

vita” ad un concorrente e nega il “bene della vita” agli altri concorrenti, mentre non è

qualificato e non è tutelabile l’interesse, che pur di fatto sussiste, a confrontarsi con

una platea più ristretta di candidati39.

In tale ultima ipotesi, il “bene della vita” non è stato ancora conseguito e

l’interesse a confrontarsi con un numero inferiore di concorrenti al fine di accrescere

le proprie chances di conseguimento dell’utilità finale costituisce un interesse di mero

fatto e non un interesse legittimo ed è per tale motivo che ai concorrenti ammessi alla

gara o al concorso non deve necessariamente essere notificato il gravame proposto

dall’aspirante escluso avverso la propria esclusione, mentre, se l’interesse a

concorrere con una minore platea di concorrenti fosse da qualificare come interesse

legittimo, gli ammessi dovrebbero essere considerati controinteressati in senso

tecnico40.

Ne consegue che attribuire una legittimazione ex lege ad ogni concorrente per

impugnare l’ammissione di altri, in assenza di un interesse qualificato al ricorso,

sembra determinare una deriva oggettivistica estranea, come più volte detto, alla

nostra giurisdizione sin dai suoi albori41, mentre negare la possibilità di impugnare, in

via principale o incidentale, l’ammissione del terzo aggiudicatario o del ricorrente

principale al fine di dimostrarne in giudizio l’illegittimità potrebbe produrre un

39 Sulla tematica delle posizioni giuridiche soggettive dei partecipanti alle procedura concorsuali, ex multis: TAR Lazio, II, 10 maggio 2016, n. 5472; TAR Lazio, II ter, 5 giugno 2012, n. 5059.40 Se, come è stato autorevolmente sostenuto, G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici, cit., la legge avesse introdotto un vero e proprio interesse legittimo, di nuovo conio, alla giusta formazione della platea dei concorrenti in gara, non potrebbe residuare subbio sul fatto che l’impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla gara dovrebbe essere notificata a tutti gli ammessi, da considerare controinteressati in quanto titolari di un interesse legittimo opposto a quello del ricorrente.41 La Corte di Cassazione Civile, SSUU, con ordinanza 4 settembre 2015, n. 17586, nell’affermare che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in relazione ad una domanda di risarcimento del danno per affidamento incolpevole azionata dal beneficiario di un provvedimento illegittimo annullato in sede giurisdizionale o ritirato in autotutela, ha da ultimo precisato in modo molto chiaro che l’interesse legittimo pretensivo è una “situazione giuridica di vantaggio per il privato nella sua proiezione rivolta alla consecuzione del provvedimento e non certo in quella situazione che sia indifferente a tale consecuzione ed abbia come oggetto e contenuto il provvedere della p.a. in modo legittimo e non il provvedere in modo positivo”.

42

vulnus al fondamentale diritto di agire in giudizio a tutela dei propri interessi contro

gli atti della pubblica amministrazione, consacrato dagli artt. 24, 103 e 113 Cost.

In linea generale, occorre considerare che, oltre all’interesse legittimo

pretensivo all’aggiudicazione (interesse finale), sussistono l’interesse legittimo

pretensivo alla partecipazione (interesse strumentale) nonché, come detto, l’interesse

di mero fatto a confrontarsi con una minore platea di concorrenti42.

Una volta intervenuta l’aggiudicazione, all’interesse legittimo pretensivo si

affianca l’interesse legittimo oppositivo all’affidamento dell’appalto in favore di

terzi.

L’interesse legittimo pretensivo nasce con la domanda di partecipazione alla

gara, a seguito della quale la posizione viene differenziata e qualificata, sicché gli atti

immediatamente lesivi della sfera giuridica del candidato, come l’esclusione, devono

essere immediatamente impugnati, laddove l’interesse legittimo oppositivo

all’affidamento dell’appalto a terzi ha la propria fonte nell’aggiudicazione ad altra

impresa, sicché è da quel momento che la lesione si attualizza e che dovrebbe essere

possibile dedurre vizi di legittimità dell’ammissione.

Viceversa, la novella al nuovo codice dei contratti pubblici - nell’introdurre la

possibilità di tutelare l’interesse di mero fatto ad una minore platea di concorrenti -

tutela effettivamente, se le ammissioni di terze imprese saranno impugnate,

l’interesse pubblico oggettivo alla partecipazione dei soli concorrenti in possesso dei

requisiti nonché, in ogni caso, l’interesse generale alla intangibilità in un ristretto arco

temporale delle ammissioni dei concorrenti alla gara e, nel precludere la possibilità di

far valere in via derivata i vizi dell’ammissione dell’aggiudicatario, o del ricorrente se

tali vizi sono dedotti dal controinteressato in via incidentale, esclude o limita

42 Tra i tanti Autori che hanno affrontato l’argomento, M. Nigro, Giustizia Amministrativa, Bologna, 2002, pagg. 107 e ss., che pone in rilievo come le due forme di protezione degli interessi degli amministrati nei confronti delle potestà amministrative sono il diritto soggettivo e l’interesse legittimo, mentre gli interessi di fatto sono privi di protezione perché il diritto non assume posizione verso di essi e li lascia alla loro sorte.

43

fortemente la possibilità di tutela dell’interesse legittimo con possibile vulnus agli

artt. 24,103 e 113 Cost.

In definitiva, da un lato, è stabilito un onere di impugnazione di atti non

immediatamente lesivi e, quindi, a tutela più di interessi generali che di interessi

individuali, per cui sembra agevole prevedere che molto difficilmente gli atti di

ammissione alla gara saranno impugnati, dall’altro, è preclusa la possibilità di far

valere vizi di legittimità della fase di prequalificazione, in via principale o

incidentale, quando l’interesse qualificato effettivamente sorge, atteso che, con

l’aggiudicazione ad una determinata impresa, si determina la vera lesione della sfera

giuridica degli altri concorrenti.

La ratio a base di tale prescrizione normativa appare individuabile ancora una

volta nell’esigenza che l’assetto del rapporto amministrativo sia rapidamente definito

con la conseguente tempestività dell’esecuzione delle prestazioni in favore delle

stazioni appaltanti, esigenza di tempestività che, d’altra parte, costituisce il

denominatore comune di tutta la disciplina del contenzioso in materia di appalti

pubblici, il cui rito è iperaccelerato.

Il perseguimento in modo indiscriminato di tale interesse pubblico - pur di

indubbio rilievo per gli impatti macroeconomici che inevitabilmente hanno i ritardi

degli affidamenti causati dal proliferare di un contenzioso che mette continuamente in

discussione anche gli atti relativi alla fase del possesso dei requisiti per la

partecipazione alla gara - può presentare profili di criticità quando entra in rotta di

collisione con la ratio della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica.

La possibilità di far valere i vizi della fase di prequalifica solo quando non

sussiste né una lesione della sfera giuridica né un interesse legittimo oppositivo

all’altrui ammissione e la conseguente impossibilità giuridica di far valere tali vizi in

via derivata nel giudizio avverso l’aggiudicazione ovvero in quello incidentale contro

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il ricorrente principale, infatti, può determinare, come esito finale, che l’appalto sia

affidato ad un operatore economico che non aveva i requisiti per partecipare, la cui

ammissione, non impugnata, resta intangibile, con evidente compromissione sia del

libero esplicarsi della concorrenza sul mercato sia dell’individuazione del contraente

migliore per la stazione appaltante.

7. Conclusioni

La circostanza che nelle gare d’appalto il “bene della vita” può essere attribuito

ad uno ed uno solo dei concorrenti determina che il contenzioso tra chi aspira a

mettere in discussione l’aggiudicazione disposta a favore di un’altra impresa e chi

aspira a conservare la posizione di vantaggio attribuita dalla stazione appaltante ha

specifiche peculiarità e costituisce il terreno prediletto per esplorare le dinamiche

dell’effettività della tutela di tutte le posizioni contrapposte presenti nel giudizio.

La ratio della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica ha tradizionalmente

avuto due anime.

Alla c.d. concezione contabilistica che sottende l’esigenza dell’individuazione

del giusto contraente, vale a dire del contraente che offra il migliore rapporto tra la

qualità delle prestazioni ed il prezzo, garantendo il buon uso del denaro pubblico, si è

aggiunta, sotto la spinta pressante del diritto sovranazionale, l’esigenza di tutela della

libertà di concorrenza nel mercato europeo.

La “doppia anima”, quindi, è costituita dall’individuazione del miglior

contraente possibile per l’amministrazione e dalla funzione proconcorrenziale

esercitata dagli appalti pubblici e l’esegesi corretta delle norme richiede che sia

costantemente ricercata una sintesi equilibrata tra queste due esigenze imperative e

parimenti essenziali.

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Il principio del favor partecipationis è funzionale al perseguimento di

entrambe le finalità e l’evoluzione del sistema, nella possibile contrapposizione tra

tale principio e l’altro essenziale principio della par condicio, è nel senso di

consentire la partecipazione a tutte le imprese che, a prescindere da carenze solo

formali e non lesive di interessi pubblici, sono in possesso dei requisiti richiesti per

concorrere all’affidamento dell’appalto.

Presenta profili di maggiore problematicità, invece, l’analisi della compatibilità

tra il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa, di cui il principio

dispositivo e quello di corrispondenza tra chiesto e pronunciato rappresentano

clausole generali, e la ratio sostanziale dell’evidenza pubblica.

In primo luogo, per il sistema non è affatto indifferente che la tutela del “bene

della vita”, costituito dall’affidamento dell’appalto, avvenga in forma specifica o per

equivalente patrimoniale, sicché consentire la tutela sotto forma risarcitoria del bene

quando pur sarebbe possibile all’esito del giudizio il conseguimento

dell’aggiudicazione ed il subentro nel contratto rappresenta un vulnus sia al corretto

esplicarsi della concorrenza sul mercato sia alle esigenze della stazione appaltante di

ricercare il miglior contraente.

Un’esegesi delle norme ispirata alla ratio del sistema, a mio avviso, dovrebbe

portare a ricavare in subiecta materia la sussistenza di una vera e propria

pregiudiziale, costituita dalla necessità di proporre una previa domanda di

annullamento ed una previa domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto,

con conseguente esclusione dell’azione risarcitoria autonoma, a meno che l’impresa

ricorrente non dimostri che la proposizione dell’azione di annullamento non avrebbe

comunque potuto evitare la formazione del danno.

La tutela della libertà di concorrenza e l’individuazione del miglior contraente,

ove la parte ricorrente proponga con successo senza graduarle censure cui è sotteso

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l’interesse finale ad ottenere l’aggiudicazione in esito alla doverosa esecuzione della

sentenza di accoglimento e censure cui è sotteso l’interesse strumentale ad avere una

chance di aggiudicazione attraverso la riedizione della gara, potrebbero esigere in

ogni caso la rinnovazione della gara e questo, unitamente all’ipotesi di azione

risarcitoria autonoma ove la norma di cui all’art. 124 c.p.a. non fosse ritenuta

introduttiva di una pregiudizialità sostanziale, è un ulteriore indice della problematica

compatibilità tra il carattere soggettivo della nostra giurisdizione e la duplice anima

della normativa sostanziale sull’evidenza pubblica.

L’analisi di tale questione, inoltre, costituisce un punto di emersione di un’altra

dimensione dell’evidenza pubblica e cioè l’esigenza di rapida definizione dei

procedimenti di affidamento degli appalti onde consentire la più sollecita esecuzione

delle prestazioni in favore della stazione appaltante.

La soluzione di esaminare prima le doglianze cui è sotteso l’interesse finale e

di far conseguire, se fondate, il subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, infatti,

ha l’indubbio vantaggio di garantire la tempestività dell’esecuzione delle prestazioni,

costituente anch’esso un importante valore collettivo da perseguire, e di consentire un

risparmio di tempo e di denaro non imponendo alla stazione appaltante di bandire una

nuova gara, soprattutto laddove le censure preordinate alla soddisfazione

dell’interesse strumentale abbiano carattere prevalentemente formale.

L’ordine logico di esame delle censure proposte in via principale e in via

incidentale impatta fortemente con le tematiche della libertà della concorrenza e di

individuazione del giusto contraente in quanto la scelta del giudice di esaminare

prima l’una o l’altra azione può determinare l’attribuzione del “bene” all’impresa

ricorrente principale o a quella ricorrente incidentale.

La problematica assume una differente colorazione a seconda che alla gara

siano state ammesse due sole imprese o almeno tre imprese.

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In ogni caso, ritengo non possa essere più seguito pedissequamente il risalente

principio secondo cui, quando il ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione

principale per ragioni di ordine processuale, occorre dare comunque precedenza alle

questioni con lo stesso sollevate che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal

ricorrente principale, vale a dire alle questioni che, pur profilandosi come questioni di

merito, producono effetti su una questione di rito, in quanto l’ordine logico di

scrutinio non riguarda tanto il rapporto tra azione principale ed azione incidentale

quanto il rapporto tra i vizi con le stesse proposti, nel senso che devono essere

prioritariamente esaminati i motivi, da chiunque proposti, attinenti alla fase di

prequalifica e, nell’ambito della stessa, alle varie subfasi di cui questa si compone, e

poi i motivi afferenti alla fase dello svolgimento della vera e propria gara.

Di certo, deve essere escluso che, ove residuino le condizioni soggettive

dell’azione principale, l’eventuale fondatezza dell’azione incidentale possa

provocarne l’inammissibilità.

Con più partecipanti alla gara, la fondatezza del ricorso incidentale esaminato

per prima, invece, genera l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di

interesse, atteso che l’eventuale fondatezza anche dell’azione principale non sarebbe

idonea a soddisfare alcun interesse del ricorrente principale né di tipo finale né di tipo

strumentale ove si ritenga – il che non appare scontato - che la stazione appaltante

debba aggiudicare la gara ad un terzo estraneo al giudizio, approdo paradossale e

senz’altro da escludere in una giurisdizione a carattere soggettivo.

Tale esito della controversia, se inevitabile in una giurisdizione di diritto

soggettivo, può anch’essa costituire fonte di criticità atteso che l’omesso esame

dell’azione principale non garantisce che l’appalto sia affidato al giusto contraente

nel rispetto della libertà di concorrenza sul mercato.

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Peraltro, ove il ricorrente principale abbia dedotto vizi relativi anche allo

svolgimento della gara e dimostri in giudizio di avere titolo ad un punteggio

maggiore della controinteressata, la fondatezza dei due ricorsi reciprocamente

escludenti e la conseguente inammissibilità delle relative domande non potrebbe

precludere, in ossequio alla evidenziata ratio della normativa in materia, l’esame

delle altre censure che, ove rivelatesi fondate, farebbero attribuire il “bene” al

concorrente maggiormente meritevole.

Nell’ipotesi di due soli concorrenti in gara, la giurisprudenza europea nonché

quella delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione hanno espresso forti

perplessità in ordine al fatto che l’accoglimento del ricorso incidentale possa

riflettersi in una dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale.

La soluzione offerta dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di

Stato n. 9 del 2014 si rivela, a mio avviso, soddisfacente ancorché foriera di ulteriori

sviluppi, atteso soprattutto che, in presenza di una censura incidentale “escludente”,

appare arduo ritenere che la legittimazione ad agire del ricorrente principale che ha

parimenti dedotto censure “escludenti” della controinteressata venga meno, sicché, a

prescindere dalla identità dei motivi, potrebbe essere più coerente con le delineate

finalità del sistema ritenere che rimangono ammissibili e debbano essere scrutinati

tutti i motivi relativi alla fase di prequalificazione proposti dal ricorrente principale

che, se fondati, porteranno alla necessità di rinnovare la gara sia pure con un

inevitabile allungamento dei tempi.

Il nuovo codice degli appalti pubblici, infine, impone agli offerenti di

impugnare nel termine perentorio di trenta giorni gli atti di ammissione alla gara di

altri candidati impedendo che eventuali vizi di ammissione possano essere fatti valere

in via derivata nell’impugnazione dell’aggiudicazione o, in via incidentale, dal

controinteressato aggiudicatario.

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L’esigenza sottesa a tale novella, coerente con la natura iperaccelerata del rito

appalti, costituisce altra conferma di un’una terza dimensione della normativa

sull’evidenza pubblica, introdotta dalla normativa processuale, volta a garantire la

sollecita prestazione delle opere e dei servizi attraverso la rapida acquisizione del

crisma della definitività alle procedure di affidamento, il che postula una sicurezza

giuridica delle posizioni oltremodo tempestiva.

L’anima “tridimensionale” dell’evidenza pubblica pone nuovi e consistenti

problemi nel rapporto tra il perseguimento degli obiettivi di libertà della concorrenza

ed individuazione del miglior contraente e la realizzazione dell’obiettivo di garantire

la sollecita definizione dei rapporti e la rapida realizzazione delle prestazioni a favore

della stazione appaltante.

La novella introdotta dal d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare, appare violativa

degli artt. 24, 103 e 113 Cost. in quanto pone un onere di impugnazione quando la

lesione al “bene” non è stata ancora prodotta ed esclude che i vizi possono essere fatti

valere a tutela della posizione di interesse legittimo nel frattempo venuta in essere,

sicché non appare idonea a consentire la piena tutela degli interessi legittimi

consacrata come valore fondante nel vigente ordinamento costituzionale.

La previsione in discorso, inoltre, sembra più organica ad una visione oggettiva

anziché soggettiva della giurisdizione amministrativa e, nell’evitare che i vizi relativi

alla fase di ammissione possano essere contestati e fatti valere nel giudizio di

impugnazione dell’aggiudicazione, contrasta con la ratio sostanziale della disciplina

sulla scelta del contraente.

Alla base di tale prescrizione, come detto, sussiste l’esigenza che l’assetto del

rapporto amministrativo in tema di affidamento di appalti pubblici sia rapidamente

definito e tale ragione è alla base dell’intera normativa processuale in materia, solo

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che si pensi alla tempistica iperaccelerata di definizione dei giudizi ed alla

dimidiazione del termine per la loro proposizione.

Tale figura “tridimensionale”, però, non è sempre sostenibile e, nel rapporto tra

le sue varie componenti, qualcuna è destinata a recedere.

La funzione proconcorrenziale dell’evidenza pubblica e l’esigenza di

individuare il miglior contraente dell’amministrazione per garantire il miglior utilizzo

del denaro della collettività rappresentano valori primari che a volte sono

difficilmente conciliabili con il terzo valore, anch’esso primario e fortemente sentito

dalla realtà imprenditoriale, di dare con la massima sollecitudine una risposta

giurisdizionale per conformare in modo definitivo ed immodificabile i rapporti in

materia di appalti pubblici.

Alla normativa sostanziale, che vive a due dimensioni, la normativa

processuale ha quindi aggiunto una terza dimensione e l’anima tridimensionale

dell’evidenza pubblica dà luogo ad un equilibrio instabile.

Sarebbe auspicabile un intervento legislativo tale da delineare con maggiore

consapevolezza ed organicità i rapporti tra le esigenze sottostanti la contrattualistica

pubblica in materia di appalti.

La sfida che attende oggi noi operatori del diritto è complessa ed è tesa ad

un’esegesi delle norme e ad una loro applicazione che sia in grado di comporre in

modo per quanto possibile armonico, costituzionalmente legittimo ed ugualmente

soddisfacente tutte le molteplici istanze, spesso tra loro di problematica compatibilità,

che l’interesse generale e, quindi, la società civile, nazionale ed europea, ha sinora

individuato in questo delicatissimo settore.

Il perseguimento di tale obiettivo rende necessario che l’analisi delle questioni

controverse sia condotta avendo nella massima considerazione l’essenza profonda

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degli istituti e l’insieme degli effetti che le pronunce giurisdizionali possono produrre

al fine di concentrare l’attenzione, in coerenza con l’evoluzione del giudizio

amministrativo dall’atto al rapporto, sulla macroeconomia del sistema e non solo

sulla microeconomia dei singoli ed isolati provvedimenti.

Roberto Caponigro

Consigliere TAR Lazio

(pubblicato il 14 giugno 2016)

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