IL NUOVO REGIME DELLA GESTIONE DEI RIFIUTI:

AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO E TARI

ANALISI DEI SISTEMI DI RACCOLTA ECOEFFICIENTI,

CONTROLLO DI GESTIONE E

SMARTNESS NELLA GESTIONE DEI RIFIUTI

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La disciplina sui servizi pubblici locali,

le competenze, i centri decisionali

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I servizi pubblici locali.

Inquadramento generale

1) La norma “chiave” è l’art. 112 del TUEL: attività funzionalizzata.

2) Varietà dei SPL: a rete, a domanda individuale, indispensabili, a

rilevanza economica e non.

3) Gli elementi costitutivi dei SPL.

4) La riserva in favore dei Consigli comunali: art. 42 TUEL.

5) La “tariffa” come strumento per la remuneratività della gestione.

6) Le modalità di gestione e la disciplina relativa agli affidamenti.

7) La tutela degli utenti e la carta dei servizi; il contratto di servizio.

8) I servizi strumentali degli enti locali.

9) L’evoluzione normativa e il ruolo delle Autorità indipendenti.

10) Differenza fra appalto di servizi, concessione di servizi e

affidamento di SPL.

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Le “interferenze”

La materia dei SPL è interessata dalla continua “interferenza” di

distinte e numerose discipline, generali e speciali, che incidono

direttamente ed indirettamente sulla stessa:

1) la disciplina in materia di accesso agli atti amministrativi;

2) la disciplina sull’esercizio associato delle funzioni fondamentali

per area vasta;

3) la disciplina in materia di affidamento di contratti pubblici (oggi

Direttive n. 23, 24 e 25 del 2014, oggetto di recepimento in

attuazione della legge delega n. 11/2016);

4) la disciplina in materia di realizzazione di opere pubbliche di

utilità, anche in PPP, nonché di esproprio per p.u.;

5) la disciplina in materia di conferenza dei servizi;

6) la disciplina in materia di VAS e di VIA;

7) la disciplina in materia di trasparenza, incompatibilità,

inconferibilità e conflitti di interesse;

8) disciplina in materia di responsabilità sociale delle imprese (D.

Lgs. 231/2001 e ss. mm.)

I Comuni rispetto all’affidamento dei servizi pubblici locali si trovano oggi ad applicare una normativa oggetto di continui mutamenti che nel tempo hanno visto perseguire dal governo – pur con eccezioni e qualche contraddizione – le seguenti direttrici:

• privatizzazione e liberalizzazione dei servizi pubblici locali: su tale aspetto è intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 20/7/2012 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art 4 del dl 138/11 s.m.i (previgente disciplina dei SPL di rilevanza economica);

• vincoli stringenti al ricorso da parte dei Comuni allo strumento delle società commerciali, con obblighi di dismissione/liquidazione e divieti di costituzione delle stesse;

• ambiti minimi territoriali e gestioni associate per la gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali sovracomunali.

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Un quadro normativo complesso

Gli enti locali, possono affidare la gestione dei servizi pubblici locali, incluso il servizio idrico integrato, sul quale occorrono tuttavia specifiche considerazioni, mediante:

• gara ad evidenza pubblica, in questo caso in base alle normative inerenti gli appalti o le concessioni di servizi;

• società mista mediante selezione con gara a doppio oggetto del socio privato non generalista (quindi operativo), in applicazione delle disposizioni inerenti il PPP, senza vincoli relativi alla percentuale di capitale detenuta dal privato stesso;

• gestione in house providing purchè in possesso dei requisiti previsti dall’ordinamento comunitario, soggette però ai vincoli di spesa, ecc. ai sensi delle vigenti normative (ovvero in economia o mediante Azienda speciale soggette però ai vincoli precedentemente indicati), se non limitata dalle discipline settoriali.

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Modalità di affidamento post sentenza 199/2012

Vi sono norme settoriali che intervengono in maniera differente prevedendo e regolando gli affidamenti per ambiti territoriali accanto alle quali vi è poi la norma generale che disciplina l’affidamento unicamente da parte degli enti di governo degli ambiti o bacini per i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, incluso i rifiuti.

Si determinano quindi diverse criticità che determinano una situazione non del tutto chiara e coerente.

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Criticità di base: Stratificazione normativa

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LEGGE 23 dicembre 2014, n. 190

Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale

dello Stato (legge di stabilita' 2015).

Commi 609-616

Oggi: la legge 190/14

Le disposizioni dei commi da 609 a 616 della legge di stabilità 2015,

contengono importanti novità in materia di società partecipate, di

significativo impatto per gli enti locali.

Intervengono sia in materia di affidamento per Ambito che inserendo

disposizioni su aggregazioni societarie (modificando l’articolo 3 bis del

dl 138/2011 smi) e sulla previsioni di piani di razionalizzazione delle

società partecipate (inserite ex novo).

Tali ultimi due elementi al fine di ridurre il numero delle società

partecipate, proseguendo nel solco della spending review.

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Specifiche della legge 190/14 (1/2)

Nello specifico i commi da 609 a 616 della legge di stabilità 2015,

prevedono:

• adesione obbligatoria dei Comuni agli Enti di governo degli Ambiti

Territoriali Ottimali, entro il 1/3/2015 ovvero entro 2 mesi dall’istituzione

degli stessi da parte delle Regioni. In caso contrario potere sostitutivo

del Presidente della Regione

• incentivo all’aggregazione societaria con meccanismo, che assicuri

l’equilibrio economico-finanziario attraverso la rideterminazione del

termine di scadenza di tutte o alcune delle concessioni in essere,

approvato dalla competente Autorità di regolazione ove costituita

• esclusione dai vincoli del patto di stabilità per spese di investimento

effettuate con i proventi delle dismissioni (totali o parziali) – anche

mediante quotazione - delle partecipazioni in società e gli stessi

proventi

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• piano di razionalizzazione delle società partecipate in via diretta e

indiretta da Regioni, Province autonome, Enti locali approvato dal

Sindaco (o competente organo degli enti individuati) entro il 31.3.2015

(ordinatorio) e trasmesso, con una relazione alla sezione regionale

della Corte dei conti. Entrambi da pubblicare sul sito internet dell’ente

• attuazione del piano al 31.12.15 con invio al 31.3.16 alla corte dei

conti regionale della relazione su risultati conseguiti

• obbligo di dismissione di cui al comma 569 della l. 147/2014

(dismissione delle società non aventi finalità istituzionale)

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Specifiche della legge 190/14 (2/2)

Specificità sui rifiuti

L’ORGANIZZAZIONE DEL SERVIZIO

Il servizio di igiene ambientale è disciplinato come un servizio

integrato, che si articola nei seguenti elementi:

1) sistema delle pianificazioni;

2) ente regolatorio di area vasta;

3) localizzazioni e realizzazione degli impianti;

4) affidamento del servizio;

5) attuazione del piano “industriale” da parte del gestore;

6) contratto di servizio e carta dei servizi.

Le gestioni esistenti e da salvaguardare.

L’incidenza della legislazione regionale.

Le norme che ci hanno accompagnano Il quadro normativo di riferimento, è contornato da una pluralità di fonti che ne

rendono complessa la regolazione:

Normativa comunitaria per gli affidamenti art. 25 Decreto legge 1/2012 smi, che interviene sugli ambiti territoriali dei SPL «a rete» di rilevanza economica

dl 78/2010 s.m.i., su dismissione società Comuni piccoli e medi (abrogata)

dl 2/2010 convertito in Legge 42/2010 s.m.i.– “Abrogazione delle AATO idrico e rifiuti”

discipline di settore, in particolare il d.lgs. 152/2006 s.m.i. per i rifiuti

leggi regionali, in particolare su ATO e gestioni associate

Art.9 del dl 95/2012, convertito in legge 135/2012, sul divieto di istituzione di enti, agenzie e organismi comunque denominati

Art. 4 del dl 95/2012 smi su vincoli e divieti per le società partecipate (abrogato in parte)

Art. 19 del dl 95/2012 convertito in legge 135/2012, sulle funzioni fondamentali dei Comuni

Art. 34 del dl 179/2012 sulla scadenza dei contratti e l’affidamento «unicamente» da parte dell’ente di governo dell’ambito, incluso i rifiuti (continuamente modificato)

La disciplina applicabile

per gli affidamenti.

Norme comunitarie in materia di affidamento;

D. lgs. 152/06 smi;

art. 25 del dl 1/12 smi c.d. decreto liberalizzazioni (che ha

inserito nel del 138/11 l’articolo 3 bis – non toccato dalla

sentenza 199/2012 - inerente Ambiti territoriali e criteri di

organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali);

norme su limiti e divieti alle partecipazioni societarie;

del dl 179/2012 art. 34 commi 20-29

disposizioni in materia di TARI contenute in diversi

provvedimenti

COSA SI AFFIDA

• Il comma 4 dell’art. 25 del dl liberalizzazioni prevede la possibilità

di affidare disgiuntamente alcune attività disponendo che per la

gestione ed erogazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti

urbani sono affidate ai sensi dell'articolo 202 del decreto legislativo 3

aprile 2006 n. 152 e nel rispetto della normativa europea e nazionale

sull'evidenza pubblica:

a. la gestione ed erogazione del servizio che può comprendere le

attività di gestione e realizzazione degli impianti;

b. la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e

l'avvio a smaltimento e recupero, nonché, ricorrendo le ipotesi di cui

alla precedente lettera a), smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani

e assimilati prodotti all'interno dell'ATO.

• Per gli impianti i cui titolari non sono enti locali, l’affidatario deve

comunque garantire l’accesso a tariffe regolate e predeterminate e le

potenzialità necessarie a soddisfare le esigenze di conferimento

indicate nel Piano d’Ambito.

Il dl 179/2012 interviene sui SPL

L’articolo 34 del dl 179/12, ai commi da 20 a 29, interviene nuovamente in materia di servizi pubblici locali. Nello specifico prevede:

• Per i SPL a rilevanza economica, l’affidamento va fatto in base ad una relazione contenente le ragioni della scelta, il rispetto dei requisiti comunitari sulla forma, la definizione degli obblighi di servizio pubblico e le eventuali compensazioni. La relazione va pubblicata sul sito dell’amministrazione interessata;

• la relazione è effettuata anche per rendere coerenti coi principi comunitari gli affidamenti che non lo sono;

• gli enti competenti devono inserire una scadenza nei contratti di servizio che ne sono sprovvisti (in caso contrario gli stessi cessano al 31/12/2013 e successive proroghe);

• gli affidamenti diretti a società quotate in borsa e loro controllate, effettuati al 1/10/2003, vanno a scadenza naturale; se non indicata i contratti cessano improrogabilmente ope legis al 31/12/2020;

• le succitate norme non si applicano alla distribuzione del gas, dell’energia elettrica ed alla gestione delle farmacie comunali;

• Anche il servizio rifiuti è affidato “unicamente” dall’ente di governo dell’ambito o bacino (inserisce il comma 1 bis all’art. 3 bis del dl 138/2011 smi).

Ulteriore problematica:

articolo 19 della Spending review

Va segnalato inoltre l’articolo 19 del dl 95/2012, convertito in legge

185/2012 che assegna ai Comuni specifiche funzioni fondamentali – ai

sensi dell’art. 117 della costituzione - fra le quali:

1. Lett. b) organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di

ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico

comunale;

2. Lett. f) l'organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e

smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei

relativi tributi.

Concludendo

1. Ciclo dei rifiuti non necessariamente «integrato»

2. sforzo interpretativo degli enti locali per individuare, nel confuso quadro,

le restrizioni e le interazioni fra le diverse discipline in materia;

3. Problematiche operative rispetto al «soggetto» deputato all’affidamento

del servizio rifiuti, nelle more dell’intervento delle Regioni;

4. l’articolo 19 comma 1 del dl 95/2012 c.d. decreto spending review,

assegna specifiche funzioni fondamentali in materia ai Comuni;

5. si rende necessario ed opportuno un coinvolgimento diretto dei Comuni

per la revisione dei piani d’ambito, che devono essere resi coerenti con

gli obiettivi previsti dalla richiamata direttiva comunitaria 2008/98/CE

sugli obiettivi di avvio a riciclo;

6. il tributo comunale sui rifiuti e servizi, introdotto dal dl 201/11 smi, si

riferisce espressamente all’affidamento “in regime di privativa ai sensi

della vigente normativa ambientale”;

7. le norme del dl 179/12 tendono a bloccare anche il ricorso

all’affidamento da parte del singole ente.

Cosa ci aspetta?

In attuazione degli articoli 18 e 19 della legge 124/2015 (cd legge

Madia, delega riforma della PA) il Consiglio dei Ministri del 20

gennaio 2016 ha approvato:

1. Schema di decreto legislativo sui Servizi pubblici locali di

Interesse Economico Generale (SIEG locali);

2. Schema di decreto legislativo sulle società a partecipazione

pubblica.

Impatto della disciplina sulla razionalizzazione delle società

partecipate dagli enti locali.

La posizione della giurisprudenza

Gli istituti di cui abbiamo parlato sono oggetto di una continua

“lettura” della giurisprudenza amministrativa e contabile.

Il tutto in un contesto di grandi riforme (Recepimento Direttive sui

contratti pubblici. revisione del Titolo V della Costituzione).

Da ultimo si segnala la legge 221/2015 (c.d. Collegato ambientale

alla legge di Stabilità per il 2014).

Vediamo alcune pronunce di significativo interesse.

La posizione della giurisprudenza

Sulla portata generale dell’istituto del diritto di accesso (TAR Lazio

4/2/2016, n. 1669).

Sull’acquisizione dei beni e servizi strumentali mediante procedure

concorrenziali (Consiglio di Stato, n. 2291 del 7/5/2015).

Sulla finalità della disciplina degli ambiti ottimali (Consiglio di Stato,

n. 5759 del 18/12/2015).

Sull’affidamento del servizio a società in house:

- sull’obbligo di disporre di organizzazione e risorse adeguate

(Consiglio di Stato, n. 3716 del 287/2015);

- legittimità dell’affidamento in ragione del ritardo di costituzione

dell’ATO (TAR Liguria, n. 120 dell’8/02/2016);

- sull’obbligo di motivazione in ordine alla diversa modalità di

gestione prescelta [da in house a esternalizzazione] (TAR Veneto,

n. 949 del 25/08/2015).

La posizione della giurisprudenza

Sull’illegittimità del piano di razionalizzazione per sviamoento di

potere (TAR Friuli, n. 17 del 18/01/2016).

Sul danno erariale da mancata raccolta differenziata dei rifiuti

(CORTE dei CONTI, sez. giur. Regione Campania, n. 1500 del

20/11/2014).

Sull’illegittimità dell’affidamento del servizio mediante convenzione

ex art. 5 legge n. 381/1991 (TAR Emilia – Romagna n. 637 del

6/7/2015)

Sulla distinzione fra concessione di lavori o di servizi (Consiglio di

Stato, Sez. VI, 21/7/2015 n. 3631).

Sui caratteri distintivi dell’attività di servizio pubblico (Consiglio di

Stato, SEZ. V - sentenza 2 maggio 2013, n. 2385).

Sui principi applicabili alle concessioni di servizi (Consiglio di Stato,

SEZ. IV - sentenza 9 novembre 2015, n. 5091).

Grazie della cortese attenzione