Il nuovo diritto azionario secondo il progetto del Consiglio federale attualmente in discussione presso le Camere federaliImportanti novità per il diritto azionario già molto avanti

nelle pipeline delle Camere federali

Il susseguirsi delle modifiche legislative è il risultato dell’annaspare del legislatore nel tentativo di adeguare il quadro normativo all’evoluzione sempre più rapida. Per 55 anni, dal 1936 al 1991, il diritto della società anonima (di seguito “SA”) è rimasto invariato. Se da un punto di vista formale la revisione del 1991 è stata solo parziale, in re-altà si è trattato di una modifica pressoché generale del diritto della SA. La durata di realizzazione di tale modi-fica, dall’inizio dei lavori peritali fino all’entrata in vigore, è stata di 27 anni e già alla data d’entrata in vigore del nuovo diritto alcuni punti risultavano non più al passo coi tempi. Di conseguenza nel 1991 è stato costituito il “Groupe de réflexion Gesellschaftsrecht”.

I cambiamenti nell’economia dovuti principalmente all’intensificazione degli scambi internazionali, ad un accresciuto dinamismo e all’informatizzazione della società, hanno reso necessario un successivo adeguamento normativo alla realtà contemporanea.Nei punti che seguono verranno esposti prima gli obiettivi principali del progetto di riforma e di seguito alcune tematiche degne di nota nel seguente ordine:

1. Migliorare la corporate governance;

2. Rendere più flessibili le procedure di aumento e di riduzione del capitale;

3. Modernizzare l’assemblea generale;

4. Riformare la rappresentanza in seno all’assemblea generale;

5. Altre modifiche degne di nota.

1. Migliorare la corporate governance

Con il termine anglosassone corporate governance (governo d’impresa) si intende la ricerca di un equilibrio funzionale tra i vari organi societari (checks and balance) per garantire un’adeguata trasparenza dei processi interni alla società come pure la tutela degli interessi degli azionisti.

Il progetto prevede il raZorzamento dei diritti degli azionisti. Per le società non quotate è previsto il diritto di essere informato per iscritto: ogni azionista può in qualsiasi momento chiedere per iscritto al Consiglio di Amministrazione (di seguito “CdA”) ragguagli sugli aZari della società. I ragguagli vanno forniti in misura adeguata per l’esercizio dei diritti dell’azionista (istruire una verifica speciale; proporre una azione di responsabilità; proporre una azione di restituzione di prestazioni riscosse inde-bitamente), non compromettendo segreti d’aZari o altri interessi preponderanti della società, la cui limitazione è rimasta invariata, ai sensi dell’articolo 697 del Codice delle obbligazioni (di seguito “CO”) secondo il progetto del Consiglio federale (di seguito “P-2009”). Nel diritto vigente il diritto all’informazione è previsto unicamente nell’ambito dall’assemblea generale (di seguito “AG”).

Il progetto prevede l’abbassamento di diverse soglie previste per l’esercizio di taluni diritti degli azionisti:

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Convocare l’AG10% del capitale

(articolo 699 capoverso 3 CO)

società non quotate: 10% del capitale o dei voti oppure un milione di franchi di capitale nominale

società quotate: 2.5% del capitale o dei voti oppure un milione di franchi di capitale nominale (articolo 699 CO P-2009)

Far iscrivere unatrattanda all’ordinedel giorno dell’AG

Un milione di franchidi capitale nominale

(articolo 699 capoverso 3 CO)

società non quotate: 2.5% del capitale o dei voti oppure 250’000 franchi di capitale nominale

società quotate: 0.25% del capitale o dei voti oppure un milione di franchi di capitale nominale articolo 699a CO P-2009)

Delibera dell’AGche dispone la

conversione delle azioni al portatore

in azioni nominative

Con la maggioranzadei voti presenti.

Lo statuto può prevedereuna maggioranza qualificata

(articolo 703 CO e articolo 627cifra 11 CO)

Dev’essere presa a maggioranza semplice (maggioranzadei voti emessi) e lo statuto non può stabilire condizioniche rendano più diccile la conversione(articolo 704a CO P-2009).

Le maggioranze previste dallo statuto attualmentein vigore decadono allo scadere del termine previstoper l’adeguamento dello statuto al nuovo diritto,entro 2 anni (articolo 2 capoverso 1 Disposizioni transitorie)

Delibera dell’AGdi scioglimento

della società

Due terzi dei voti rappresentatie della maggioranza assoluta

dei valori nominali rappresentati(articolo 704 CO)

Due terzi dei voti emessi e della maggioranzadei valori nominali rappresentati(articolo 704 capoverso 1 cifra 12 CO P-2009)

Maggioranze dei voti In base ai voti rappresentati

In base ai voti emessi (articolo 704 CO P-2009).Le astensioni non possono essere considerate voti emessi (articolo 703 capoverso 2 CO P-2009, cfr.anche articolo 704 CO P-2009)

Diritto vigente Progetto Consiglio federale (P-2009)

Chiedere l’istituzionedi una verifica

speciale

10% del capitaleoppure 2 milioni di franchi

di capitale nominale(articolo 697b CO)

società non quotate: 5% del capitale o dei voti oppure 250’000 franchi di capitale nominale

società quotate: 0.5% del capitale o dei voti oppure un milione di franchi di capitale nominale (articolo 697b CO P-2009)

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L’obbligo di restituzione non dipenderà più dalla buona o cattiva fede del beneficiario. Chi è però in buona fede non deve restituire se al momento in cui viene proposta l’azione non beneficia più di un arricchimento (articolo 678 CO P-2009, con rinvio all’articolo 64 CO). Il diritto vigente prevede per la restituzione la malafede e l’indebito arricchimento.

L’AG è autorizzata a prevedere nello statuto disposizioni concernenti le retribuzioni dei membri del CdA. Ci sarà più trasparenza in merito alle remunerazioni del CdA. Le discussioni su questo punto sono ancora particolarmente aperte (cfr. iniziativa “Minder”) e il controprogetto del Consiglio federale “tantièmen-Modell” prevede di con-siderare salari annui superiori a 3 milioni di franchi non più come salario (leggi costo aziendale) ma come una distribuzione di utile. Conseguenze: i) non è più un costo per la SA, ii) va sottoposto all’AG e iii) può essere versato unicamente se la società ha succiente utile distribuibile.

Nonostante il marginale dell’articolo 675a CO P-2009 indichi “acconti su dividendi”, il messaggio del Consiglio federale specifica che non si tratta di acconti su dividendi, ma di versamenti relativi all’anno precedente. Devono essere adempiuti i seguenti presupposti: i) lo statuto lo deve prevedere, ii) occorre una delibera da parte dell’AG che si basi su un bilancio intermedio che non risalga ad oltre 6 mesi con relativa stesura del conto economico (quantomeno in forma sommaria), iii) occorre pure pro-durre l’allegato se le informazioni contenutevi possono avere ripercussioni significative sulla valutazione del bi-lancio (in presenza di un uccio di revisione detto bilancio intermedio deve essere verificato).

Lo statuto può prevedere che determinate decisioni del CdA, che lo statuto deve definire con la massima preci-sione, debbano essere approvate dall’AG (articolo 716b CO P-2009). In caso di dubbio vale il principio generale secondo il quale le decisioni del CdA non necessitano dell’approvazione dell’AG. L’approvazione di una tale mo-difica statutaria richiede una delibera a maggioranza qualificata, cioè di almeno due terzi dei voti emessi, e l’approvazione pure da parte dalla maggioranza dei valori nominali rappresentati (articolo 704 capoverso 1 numero 9 CO P-2009). Sottoponendo all’AG trattande da decidere il CdA è obbligato a fornire agli azionisti le informazioni necessarie per poter decidere con nozione di causa. Vi è quindi il rischio che determinate informazioni trapelino all’esterno visto che l’azionista, contrariamente al CdA, non ha alcun obbligo di fedeltà nei confronti della SA. La nuova norma comunque non consente la delega di com-piti inalienabili del CdA all’AG (articolo 716 capoverso 1, cifra da 3 a 7 CO). L’approvazione da parte dell’AG non limita la responsabilità del CdA per il suo operato, al massimo può equivalere ad un discarico ai sensi dell’articolo 758 CO.

2. Rendere più flessibili le procedure di aumento e di riduzione del capitale

L’AG può autorizzare il CdA a ridurre e ad aumentare liberamente il capitale azionario all’interno di una forbice determinata. Come per l’attuale aumento autorizzato, l’introduzione della forbice di capitale va deliberata a maggioranza qualificata e richiede l’atto pubblico. L’autorizzazione è valida al massimo per 3 anni dalla deli-berazione dell’AG. Il capitale massimo non deve eccedere di oltre la metà il capitale azionario iscritto nel registro di commercio, mentre il capitale di base non dev’essere inferiore alla metà del capitale iscritto, fermo restando che occorre raggiungere il capitale minimo di 100’000 franchi (articolo 621 CO e 653s CO P-2009).

Resta la possibilità di prevedere statutariamente azioni al portatore mentre non è più previsto un valore nominale minimo per le azioni. Le azioni hanno un valore nominale superiore a zero centesimi (articolo 622 capoverso 4 CO P-2009).

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3. Modernizzare l’assemblea generale

Il progetto fa uso degli attuali mezzi di comunicazione elettronici per facilitare lo svolgimento dell’AG, riducen-done i costi, non solo per le grandi società bensì anche per le piccole e medie imprese i cui azionisti delle quali, spesso, risiedono in località lontane.Secondo il progetto, alle condizioni previste dai singoli articoli, sarà possibile:

convocare l’AG per via elettronica(articolo 700 capoverso 1 CO P-2009);

svolgere l’AG simultaneamente in più luoghi(articolo 701a CO P-2009);

svolgere l’AG all’estero (articolo 701b CO P-2009);

per gli azionisti esercitare i loro diritti per via elettronica (articolo 701c CO P-2009);

svolgere l’AG unicamente in via elettronica, senza luogo di riunione (articolo 701d CO P-2009);

che un azionista si faccia rappresentare da un terzo tramite emissione di una procura elettronica con firma elettronica qualificata (articolo 689a CO P-2009).

4. Riformare la rappresentanza in seno all’assemblea generale

Rimane in essere l’attuale distinzione tra la rappresentanza ordinaria e la cosiddetta rappresentanza istituzionale riferi-ta in particolare alle azioni depositate (“Depostimmrecht”). Nella rappresentanza ordinaria un azionista incarica un

terzo di rappresentarlo nell’AG in base alla regola del mandato. Il progetto prevede la facoltà del CdA di stabilire che, in luogo della procura scritta, può essere prodotta una procura elettronica munita di una firma elettronica qualificata (articolo 689a capoverso 1bis CO P-2009).La rappresentanza istituzionale è retta oltre che dalle norme sul mandato, da norme specifiche del diritto azionario. Per le società quotate in borsa l’articolo 689c CO P-2009 sopprime l’attuale rappresentanza da parte degli organi sociali e/o del depositario (di regola le banche). Il progetto prevede unicamente la rappresentanza tramite uno o più rappresentanti indipendenti designati prima di ogni AG al/i quale/i l’azionista non può conferire una procura permanente e deve dare istruzioni in merito alle trattande iscritte all’ordine del giorno. In mancanza di tali istruzioni il rappresentante indipendente deve astenersi dal voto (come detto nella conta dei voti in sede di delibere assembleari le astensioni non possono essere considerate voti emessi).

5. Altre modifiche degne di nota

La responsabilità dell’uccio di revisione per danni cagionati per negligenza con altri è limitata all’importo che sarebbe tenuto a rifondere in caso di regresso (articolo 759 capoverso 1bis CO P-2009). Per questi casi il progetto prevede l’abolizione dell’attuale responsabilità solidale (articolo 759 CO);

Vengono disciplinate in modo esplicito le modalità di gestione dei conflitti d’interesse in seno al CdA e alla direzione (articolo 717a CO P-2009). Si specifica, in particolare, che nelle società quotate in borsa occorre impedire che i membri del CdA o della dire-zione che risiedono anche nel CdA o nella direzione di un’altra società, si influenzino reciprocamente in sede di determinazione delle rispettive retribuzioni (articolo 717b CO P-2009);

Vengono modificate le disposizioni concernenti la costituzione e l’impiego delle riserve (cfr. articolo 671e e seguenti CO P-2009). Il progetto prevede l’abroga-zione degli articoli 671a e 671b CO.

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Per maggiori informazioni:

Cancelleria federale; Atti normativi pendenti in Parlamento, Progetto del Consiglio degli Stati del 3 dicembre 2009, Decisioni del Consiglio nazionale dell’8 dicembre 2010, numero 08.011-2 (mod. CO – Diritto contabile), in:

http://www.bk.admin.ch/dokumentation/sprachen/ 04850/05332/index.html?lang=it[24.01.2011]

Consiglio federale; Messaggio n. 08.011 concernente la modifica del Codice delle obbligazioni (Diritto della società anonima e diritto contabile; adeguamento del diritto della società in nome collettivo, della società in accomandita, della società a garanzia limitata, della società cooperativa, del registro di commercio e delle ditte commerciali), del 21 dicembre 2007, in:

http://www.admin.ch/ch/i/Z/2008/1321.pdf[24.01.2011]

http://www.admin.ch/ch/i/Z/2008/1477.pdf[24.01.2011]

Consiglio federale; Messaggio n. 08.080 concernente l’iniziativa popolare “contro le retribuzioni abusive” e la modifica del Codice delle obbligazioni (Diritto della società anonima), del 5 dicembre 2008, in:

http://www.admin.ch/ch/i/Z/2009/265.pdf[24.01.2010]

http://www.admin.ch/ch/i/Z/2009/305.pdf[24.01.2010]

Gurtner Peter; Neues Rechnungslegungsrecht nach OR, Eine kritische Beurteilung aus steuerlicher Sicht, Der Schweizer Treuhänder, 6-7/2010, in:

http://www.treuhaender.ch/GetAttachment.axd? attaName=43cc70cd-e78e-49d8-a589-586ed0b4517e[24.01.2011]

Storni Giovanni; Il principio degli apporti di capitale, relazione presentata al Convegno organizzato dal Centro di competenze tributarie della SUPSI, Manno 16 dicembre 2010.

Giovanni Storni

Avvocato, esperto fiscale

diplomato

Amministratore delegato

Interfida SA, Chiasso