Diritto degli Intermediari Finanziari Dispensa del manuale di diritto degli intermediari finanziari di Sfameni. Andrea Bruschi, Umberto Durelli, Edoardo Leggio, Elena Maioli, Nicola Malta, Liana Montone, Desideria Pollak

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ELENA MAIOLI

Capitolo I L'ordinamento interno

A un accentuato policentrismo istituzionale fa seguito una moltiplicazione delle fonti normative e

conseguenti problematiche relative ai criteri i classificazione.

La riforma del titolo V della Costituzione ha prodotto inevitabili ricadute sotto il profilo della

moltiplicazione delle fonti di produzione normativa. La rivisitazione delle garanzie costituzionali,

alla luce dei principi di diritto comunitario, e il fallimento dell'azione politica nel regolare

efficientemente taluni settori dell'economia hanno preparato la strada all'amministrazione

regolatrice.

Il criterio gerarchico di ricostruzione del sistema delle fonti normative non pi sufficiente. A esso

si affianca e si sovrappone il criterio di competenza, capace di alimentare nuove problematiche

ricostruttive, in funzione del fatto che la competenza della singola istituzione si riveli esclusiva o

concorrente rispetto a quella di altre istituzioni del medesimo ordinamento.

La dimensione comunitaria

Il policentrismo istituzionale coinvolge anche la dimensione esterna al singolo ordinamento. Il

criterio di competenza esclusiva e/o concorrente, caratterizza i rapporti tra ordinamento italiano e

ordinamento comunitario che sempre pi si risolvono in una europeizzazione del diritto nazionale.

La creazione di autorit di regolazione e vigilanza europea con poteri sempre pi accentuati

colloca, anche a livello comunitario, il procedimento di regolamentazione di ampi settori

dell'economia al di fuori del circuito istituzionale di rappresentanza politica: da un lato offrendo

maggiori garanzie di efficienza e terziet, dall'altro accentuando il deficit democratico e

imponendo meccanismi correttivi volti a circoscrivere la potest normativa e a garantire la

responsabilit di tali istituzioni.

La dimensione internazionale

L'evidente incapacit dei singoli ordinamenti di far fronte a fenomeni che travalicano, nei loro

effetti, i confini nazionali, ha portato nel tempo alla formazione di modelli organizzativi di

regolazione e supervisione globale.

La risposta, sul piano internazionale, alle crisi e agli scandali finanziari stata la formazione di:

Reti transnazionali di regolatori

Organizzazioni private

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Organizzazioni intergovernative

Forme ibride composte da reti transnazionali di regolatori, organizzazioni internazionali

intergovernative e autorit europee e nazionali.

Istituzioni che svolgono ciascuna funzioni differenti, tra le quali l'elaborazione di regole standard e

la verifica della loro attuazione da parte degli Stati aderenti.

Le autorit nazionali partecipano al processo di elaborazione delle regole globali e ne verificano in

ambito domestico l'attuazione. Le regole oggetto di elaborazione da parte di tali istituzioni non

possiedono valore vincolante. La loro penetrazione negli ordinamenti nazionali avviene a opera

delle autorit nazionali nell'esercizio dei poteri normativi a esse conferiti. In numerosi casi le

disposizioni sono state recepite in atti normativi con valore vincolante solo all'esito di un processo

che in larga parte ne ha visto l'applicazione di fatto in via anticipata nei singoli ordinamenti (soft

law): atti di natura non vincolante sul piano della fonte di produzione ma vincolanti in via di fatto,

con riguardo ai quali il legislatore formale interviene con disposizioni di ratifica.

Le fonti comunitarie

Fonti convenzionali (o primarie):

I Trattati (trattato di Roma del 1957, istitutivo della Comunit economica europea (TCE), ha

l'obiettivo fondamentale la creazione di un mercato interno attraverso la progressiva abolizione

delle restrizioni alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali)

Per il raggiungimento di tali obiettivi L'unione europea ha competenza concorrente con quella

degli Stati membri (art. 4 TFUE) secondo il principio di attribuzione. Nell'esercizio delle proprie

competenze l'Unione si conforma al principio di competenza e proporzionalit.

L'art5 co.3 TUE prevede che, l dove l'Unione abbia competenza concorrente con quella degli Stati

membri, in virt del principio di sussidiariet la stessa potr intervenire soltanto se e in quanto gli

obiettivi dell'azione prevista non possono essere conseguiti meglio a livello di Unione.

Fonti secondarie (o di diritto comunitario derivato):

Di carattere vincolante (regolamenti, direttive e decisioni);

o atti legislativi (regolamenti, direttive e decisioni);

o atti non legislativi (regolamenti, direttive e decisioni delegati e regolamenti,

direttive e decisioni di esecuzione);

Di carattere non vincolante.

Regolamenti:

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Portata generale e astratta

Obbligatoriet in tutti gli elementi

Diretta applicabilit all'interno degli Stati membri, sia nei rapporti cittadini-Paese membro

(effetto diretto verticale), sia nei rapporti tra cittadini (effetto diretto orizzontale).

Decisioni:

Obbligatoria in tutti gli elementi.

Esplica i propri effetti solo nei confronti dei soggetti che ne sono destinatari espressamente

nominati (manca di portata generale e astratta).

Il nuovo Trattato prevede la possibilit che le decisioni omettano la designazione dei

destinatari, assumendo portata generale.

Direttive:

Nata con l'obiettivo di vincolare solo gli Stati, senza far sorgere situazioni soggettive in capo ai

singoli; essa vincola lo Stato membro cui rivolta per quanto riguarda il risultato da

raggiungere, restando salva la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai

mezzi.

tuttavia ormai riconosciuta la diretta applicabilit all'interno degli Stati membri (effetto

diretto verticale) di quelle direttive, il cui termine di attuazione da parte del singolo Stato

membro gi scaduto, che contengono disposizioni dettagliate e immediatamente precettive

(self executing).

Atti non legislativi giuridicamente vincolanti:

Art. 290 TFUE: si tratta di direttive o regolamenti delegati alla Commissione dal Consiglio o dal

Parlamento europeo e aventi lo scopo di integrare, attuare o dare esecuzione alle misure

legislative approvate con procedura ordinaria. Possono ricadere anche le norme tecniche

elaborate dalle autorit di vigilanza europee.

L'adozione degli atti normativi comunitari:

Alla Commissione spetta un potere di iniziativa legislativa che si esplica nella formulazione di

proposte di atti normativi, le quali vengono successivamente sottoposte all'approvazione da parte

del Consiglio dell'Unione europea, organo delegato a svolgere la maggior parte delle funzioni

legislative in ambito europeo.

Al Parlamento spetta, a seconda della procedura legislativa adottata, il potere di proporre

emendamenti ovvero anche quello di approvare gli atti.

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Procedura legislativa ordinaria (co-decisione):

Riduce il c.d. deficit democratico delle istituzioni europee, ponendo per talune materie il

Parlamento europeo e il Consiglio in posizione paritaria rispetto al processo di formazione degli

atti legislativi europei.

Si articola in 3 fasi:

1. La prima trae impulso da una proposta della Commissione rivolta al Consiglio e al

Parlamento, il quale chiamato a esprimere il proprio parere con facolt di proporre

emendamenti. Qualora non vi siano emendamenti o gli stessi siano accolti dal Consiglio,

quest'ultimo pu provvedere direttamente all'adozione dell'atto.

2. In caso contrario il Consiglio adotter una posizione comune che dovr essere sottoposta

all'esame del Parlamento, aprendo cos la seconda fase. Nei successivi tre mesi, il

Parlamento potr:

a. approvare o non pronunciarsi sulla posizione comune e l'atto normativo si

intender automaticamente adottato.

b. Rinviare emendata la posizione comune al Consiglio, il quale nei successivi tre

mesi- potr accogliere le proposte di modifica e adottare l'atto normativo o

richiedere l'intervento del Comitato di Conciliazione (composto dai membri del

Consiglio e del Parlamento europeo, adottando la procedura di conciliazione.

c. Aprire direttamente la procedura di conciliazione.

3. Nella terza fase della procedura interviene nuovamente la Commissione che, in funzione di

mediatore, presta il proprio contributo al tentativo di stesura di un possibile testo di

compromesso.

Ove il tentativo di formulazione fallisca ovvero non si riesca entro sei settimane a

raggiungere un accordi tra Parlamento e Consiglio sul testo definito, questo sar

definitivamente accantonato.

Comitatologia:

Procedimento volto a dare una corretta esecuzione degli atti legislativi.

La Commissione gode di un potere generale di esecuzione degli atti legislativi europei. Il Consiglio

pu delegare il potere di emanare regolamentazione secondaria di dettaglio alla Commissione, in

relazione ad atti normativi approvati dal Consiglio stesso.

Il Consiglio pu costituire dei comitati formati da rappresentanti degli Stati membri, i quali

cooperano con la Commissione nel formulare i testi della regolamentazione secondaria. Gli atti di

normazione secondaria emanati dalla Commissione sono regolamenti.

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Attraverso tale procedura, la Commissione, prima di poter adottare tali atti, deve consultare i

comitati e, se questi esprimono un parere negativo, la Commissione pu adottare solo atti aventi

carattere d'urgenza, che restano revocabili e/o modificabili dal Consiglio nel termine di tre mesi

dalla loro adozione.

Procedura funzionale nei settori tecnici nei quali la grande mole di regolamentazione esige

speditezza e rapido adattamento all'evoluzione del mercato.

Procedura Lamfalussy e rapporti col trattato di Lisbona

Nel luglio del 2000 un Comitato di esperti indipendenti, presieduto da Alexander Lamfalussy fu

nominato dalla Commissione per studiare misure volte ad accelerare il processo normativo

europeo nel settore dei servizi finanziari, per raggiungere gli obiettivi del Piano di azione dei servizi

finanziari del 1999.

Tale procedura, fino al 2001, si articolava in 4 fasi e prevedeva la combinazione della procedura di

co-decisione (livello1), ai fini dell'adozione di direttive quadro, e della procedura di comitatologia

(livello 2), al fine dell'attuazione di regolamenti attuativi dei principi della direttiva. Tali prime due

fasi erano seguite da una procedura di cooperazione tra autorit di vigilanza nazionali, al fine di

garantire un'attuazione uniforme dei regolamenti (livello 3), e da un'attivit di controllo della

Commissione sull'effettiva attuazione della regolamentazione (livello4).

L'attuazione degli emendamenti al TFUE, approvati con il trattato di Lisbona, ha modificato il

procedimento di delega alla Commissione dell'emanazione di atti generali.

Il nuovo assetto prevede la possibilit per il Parlamento e il Consiglio di delegare alla Commissione

due tipologie di atti di natura non legislativa, per quanto vincolanti:

Atti non legislativi di portata generale che integrano o modificano determinati elementi

non essenziali di un atto legislativo (atti delegati ex art. 290 TFUE) atti quasi-legislativi

attraverso i quali la Commissione integra l'attivit del legislatore.

Atti non legislativi di portata generale che prevedono condizioni uniformi di esecuzione

degli atti giuridicamente vincolanti dell'UE (atti di esecuzione ex art.291 TFUE). la

Commissione esercita un potere meramente esecutivo.

Gli atti delegati non sono pi soggetti alla procedura di comitatologia; la competenza a emanare

tali atti resta della Commissione, sotto il controllo diretto del Consiglio e del Parlamento che

devono precisare l'ambito della delega e possono revocare la delega o opporsi all'entrata in vigore

di tali atti.

Gli atti di esecuzione dovranno essere emanati secondo le procedure di comitatologia previste dal

nuovo Regolamento UE 182/2011:

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Procedura consultiva: il comitato esprime il proprio parere a maggioranza semplice dei suoi

membri e l'eventuale parere negativo non impedisce l'adozione della misura;

Procedura d'esame, la quale prevede che il comitato si pronunci a maggioranza qualificata,

con parere vincolante.

Le autorit di vigilanza europea spetta il compito di elaborare la proposta di norme tecniche che la

Commissione, entro tre mesi dal ricevimento, pu adottare oppure respingere con richiesta

motivata di modifiche.

Possono essere emanati orientamenti interpretativi, linee guida e raccomandazioni ai quali le

autorit nazionali sono tenute il pi possibile a uniformarsi.

Il nuovo volto della procedura Lamfalussy:

Livello 1: adozione secondo procedura ordinaria da parte del Parlamento e del Consiglio di atti

legislativi vincolanti contenenti principi della disciplina. Gli atti legislativi devono descrivere i limiti

dei poteri delegati alla Commissione ai sensi dell'art. 291 TFUE.

Livello 2: adozione da parte della Commissione dei provvedimenti delegati attuativi o esecutivi

degli atti normativi di cui al precedente punto. Redazione da parte delle autorit europee di

vigilanza di standard normativi di regolamentazione vincolanti sulla base della previsione di delega

alla Commissione per la redazione dei medesimi ai sensi dell'art. 290 TFUE, adozione da parte della

Commissione degli standard in questione.

Livello 3: le autorit europee possono anche emettere linee guida e raccomandazioni dirette ad

autorit di vigilanza nazionali o ai soggetti vigilati.

Livello 4: rimane sostanzialmente invariato con riguardo ai poteri di controllo della Commissione,

sebbene in questa fase siano riconosciuti anche poteri sanzionatori delle autorit di vigilanza

europee a fronte di episodi di violazione delle disposizioni comunitarie.

Ravvicinamento delle legislazioni dei Paesi membri

Con il Trattato di Roma, il legislatore comunitario originalmente aveva individuato nel processo di

uniformazione delle legislazioni (art.3TCE)lo strumento per il raggiungimento degli obiettivi

indicati dal Trattato stesso. Ci in un contesto istituzionale in cui i procedimento normativi

richiedevano, nella maggior parte delle materie, l'unanimit dei consensi degli Stati membri.

Nel 1985, nel contesto del Libro bianco della Commissione enuncia sostanzialmente l'abbandono

dell'obiettivo di uniformazione delle legislazioni ribadendo definitivamente il principio del mutuo

riconoscimento, affiancato da altri due principi: quello della competenza di vigilanza del Paese

d'origine e quello dell'armonizzazione minima.

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Principio del mutuo riconoscimento:

Il principio di mutuo riconoscimento comporta che un servizio legittimamente erogato nel

territorio di uno Stato membro pu essere offerto alle medesime condizioni negli altri Stati

membri, nei confronti dei quali esiste un divieto di imporre ulteriori condizioni alla prestazione del

servizio stesso.

Unica eccezione ammessa al principio del mutuo riconoscimento, secondo l'elaborazione della

Corte di Giustizia quella del cd interesse generale (general exception rule) dello Stato ospitante.

Il principio del mutuo riconoscimento, applicato ad un settore come quello finanziario. Il principio

del mutuo riconoscimento richiedeva per di definire quale fosse l'autorit competente per le

istituzioni a cui veniva fornito il cd passaporto europeo e quale fosse il livello minimo di regole da

osservare.

Armonizzazione minima:

Per evitare una possibile corsa al ribasso nella regolamentazione, la Commissione si fece

promotrice di un approccio volto all'armonizzazione di condizioni giudicate minimali ed essenziali

ai fini della protezione degli interessi ritenuti meritevoli di tutela. In tal modo l'armonizzazione

minima consentiva di incorporare nelle direttive i principi condivisi dagli Stati in relazione alla

protezione degli interessi generali degli stessi.

A differenza dell'iniziale metodologia adottata dal legislatore, nella quale l'armonizzazione minima

si rinveniva nei principi fondamentali dettati dalla normativa comunitaria, ma veniva lasciata

ampia discrezionalit ai legislatori, nell'attuazione concreta di tali principi, nella fase successiva si

punta a una pi pervasiva e completa regolamentazione, che abbracci aree di disciplina pi ampie

di quelle sinora interessate dall'armonizzazione minima e finalizzate a eliminare, per quanto

possibile, le potenziali distorsioni dovute alla trasposizione della disciplina negli ordinamenti dei

Paesi membri.

Massima armonizzazione e procedura Lamfalussy:

Il principale strumento tecnico per la realizzazione di tale nuova strategia stato individuato nella

procedura Lamfalussy, inaugurata in materia di abusi di mercato e utilizzata per l'introduzione

della direttiva 2004/39/CE (MIFID), con la quale stato compiuto un deciso rinnovamento della

disciplina applicabile agli intermediari, agli investitori e ai mercati di tutta l'Unione.

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La crisi finanziaria e il nuovo corso

Una nuova fase si apre di fronte allo scenario della crisi finanziaria in atto, caratterizzata non solo

dalla riprogettazione dell'architettura della vigilanza sui mercati finanziari in Europa, ma anche

dall'attribuzione di poteri normativi, di controllo e sanzionatori forti in capo alle istituzioni

europee, tali da garantire, tra l'altro, quel processo di uniformazione normativa, vero pilastro per

la creazione del mercato interno dei servizi finanziari.

Rapporto tra ordinamento comunitario e ordinamento interno:

Fino alla riforma del 2001, l'unica disposizione che ha permesso di inquadrare il rapporto tra

ordinamento comunitario e ordinamento interno era rappresentato dall'art. 11 della Costituzione.

grazie alla elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea, poi recepita dalla

Corte Costituzionale Italiana, che si in grado di ricostruire i principi che governano la materia.

La Corte Costituzionale ha aderito (sent. Granital 170/1984) alla cd. Teoria dualistica degli

ordinamenti in questione. L'ordinamento comunitario e quello italiano sarebbero due ordinamenti

autonomi e separati, ognuno dotato di un sistema giuridico delle fonti. Non sarebbe quindi

raffigurabile un conflitto tra fonti interne e comunitarie in quanto i trattati comunitari ratificati

dall'Italia fissano la ripartizione di competenze tra i due ordinamenti. Gli apparenti conflitti si

risolvono in base al principio di competenza. L dove la competenza a regolare spetti all'UE la

fonte interna difforme non invalida bens non applicabile cd. Primato del diritto comunitario sul

diritto interno.

L'adattamento alle fonti comunitarie e derivate. La legge comunitaria.

L'attuazione nel nostro ordinamento delle fonti derivate di diritto comunitario salvo decisioni e

regolamenti che sono immediatamente applicabili passa attraverso l'adozione, su base annuale

della legge comunitaria che ha quale obiettivo il garantire l'adattamento tempestivo del diritto

interno al quadro normativo comunitario. A tal fine, essa pu recare disposizioni modificative o

abrogative di norme interne incompatibili con l'ordinamento comunitario, stabilire direttamente

una disciplina di dettaglio ovvero obbligare il governo a emanare decreti legislativi in materia.

La legge 11/2005 impone l'obbligo di tempestivo adeguamento al diritto comunitario anche a

livello regionale. Le norme comunitarie aventi effetto diretto saranno direttamente applicabili

nell'ordinamento dei Paesi membri anche in assenza di norme di recepimento. In virt del

principio del primato del diritto comunitario, i giudici nazionali dovranno interpretare le

disposizioni interne in modo conforme alle disposizioni comunitarie.

Potest regolativa delle autorit di vigilanza e principio di armonia con il diritto comunitario.

Il primato del diritto comunitario sul diritto interno esplica i propri effetti anche con riferimento

all'esercizio dei poteri regolativi delle autorit di vigilanza del settore creditizio e finanziario: ex

art.6 TUB e art. 2 TUF le autorit di vigilanza (Banca d'Italia e Consob) esercitano i poteri loro

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attribuiti in armonia con le disposizioni comunitarie, applicano i regolamenti e le decisioni della

Comunit Europea e provvedono in merito alle raccomandazioni concernenti la materia creditizia

e finanziaria. L dove esistono norme primarie contenenti principi generali e la previsione di un

ampio potere regolamentare all'autorit di vigilanza, il recepimento di direttive attraverso

provvedimenti regolamentari delle autorit doveroso.

Qualora il termine di recepimento degli atti comunitari sia scaduto, il principio di immediata

efficacia della direttiva nell'ordinamento interno consente di riconoscere alle autorit il potere di

dare applicazione ai principi contenuti nelle stesse.

Le fonti interne, i principi costituzionali:

Art. 41 Cost., co. 1: fissa il principio di libert economica.

Art. 41 Cost co. 3: la legge determina i programmi e i controlli opportuni perch l'attivit

economica pubblica e privata possa essere coordinata a fini sociali.

Si tratta di una norma posta a garanzia della libera iniziativa di impresa, un valore condizionato

dall'ingresso nel nostro ordinamento dei principi comunitari di una economia di mercato aperta e

in libera concorrenza che ha avviato il processo di privatizzazione formale e sostanziale

provocando l'allontanamento dal modello di economia mista che ha caratterizzato il nostro paese

per oltre met del secolo scorso. Parte della dottrina ha cos proposto un'interpretazione evolutiva

dell'art. 41 alla luce dei principi comunitari tanto da ritenere valore costituzionale non solo la

libert di concorrenza ma anche la libert del mercato (intesa come residualit necessaria

dell'intervento pubblico dell'economia).

Art. 47 Cost. co.1: La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme;

disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito.

Tra le disposizioni, nate in un momento storico in cui l'unico sistema finanziario era quello

creditizio, successivamente valsa a giustificare la regolamentazione bancaria prodottasi fino a

quel momento ed estesa in seguito a tutto il panorama dell'industria del risparmio, dall'attivit

bancaria all'intermediazione finanziaria, fino all'attivit assicurativa, vale a dire al risparmio in

tutte le sue forme. L'Art. 41 giustifica il controllo pubblico dei mercati finanziari e, secondo

opinione prevalente, le imprese bancarie sono soggette alle garanzie costituzionali di cui all'art. 41

per i profili relativi all'iniziativa economica e alla concorrenza mentre l'art. 47 si applica per la

tutela di risparmio. Privatizzazione del settore del credito e del mercato immobiliare: si assistito

al mutamento del ruolo dello stato (dallo stato imprenditore allo stato regolatore) come al

mutamento delle finalit dell'intervento (dalla vigilanza strutturale a quella prudenziale) e delle

istituzioni deputate a tale intervento (le autorit amministrative indipendenti).

Art. 117 co.2 let E) riserva al legislatore nazionale di emanare disposizioni in tema di

moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari.

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Crisi della legge

Il settore che ci occupa testimonia la crisi della legge, indebolimento del ruolo della legge ordinaria

a favore di altre fonti normative, tipicamente di emanazione governativa.

I corpi normativi che assumono particolare rilevanza ai fini della disciplina in esame siano proprio

rappresentati da decreti legislativi al contempo qualificati come testi unici della materia.

Decreto legislativo n 385/1993 TUB contiene la disciplina delle banche, dell'attivit bancaria e

finanziaria e degli intermediari finanziari non bancari.

Decreto legislativo n58/1998 TUF contiene la disciplina delle imprese di investimento, dei

servizi e delle attivit di investimento e dei mercati di strumenti finanziari.

Delegificazione

Essi hanno rappresentato il consolidamento del modello di intervento legislativo improntato sul

processo di delegificazione, quella tecnica normativa alla luce della quale il legislatore affida la

regolamentazione della materia a norme di secondo grado, abrogando le norme primarie che si

occupano della medesima.

Il legislatore aveva fatto ampio ricorso a leggi ordinarie speciali, volte a disciplinare fattispecie

normative sconosciute al nostro ordinamento, che sminuivano la centralit della disciplina

codicistica, dando luogo ad un quadro legislativo frammentato.

Agli inizi degli anni '90 del secolo scorso il legislatore provvede a delegificare ampie aree della

disciplina prima affidate a norme primarie.

Il legislatore primario fissa principi generali e detta i criteri e le finalit dell'intervento

regolamentare da parte delle autorit di vigilanza.

Scopo della delegificazione rendere pi celere il processo di regolamentazione di discipline che

presentano alto tasso di obsolescenza e affidare a organi competenti la disciplina di materie ad

alto contenuto specialistico.

Il potere normativo delle autorit di vigilanza

La normativa secondaria affidata alla competenza delle autorit cd indipendenti preposte alla

vigilanza del settore, al Ministro dell'Economia e delle Finanze e al CICR (Comitato

Interministeriale per il Credito e il Risparmio). Le diverse categorie di atti che devono essere

emanati dalle autorit di vigilanza del settore non possiedono medesimo valore.

Si possono individuare 4 categorie di atti:

Provvedimenti di carattere generale

Regolamenti della Banca d'Italia e della Consob

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Regolamenti del CICR

Regolamenti del Ministero dell'Economia e delle Finanze.

Provvedimenti a carattere generale e regolamenti

Mentre i provvedimenti sono atti amministrativi interni, e in quanto tali inidonei a creare (o a

modificare) situazioni giuridiche soggettive, i regolamenti possono contenere previsioni generali e

astratte che possono incidere sull'ordinamento giuridico vigente, modificando e abrogando norme

di pari grado.

Il provvedimento possiede natura normativa e quindi pu essere qualificato come regolamento

quando rispetta le seguenti caratteristiche:

Generalit

Astrattezza

soggetto a pubblicit

La legittimit dei regolamenti emanati dalle autorit indipendenti deve ritenersi sottostante a

condizioni precise quali non solo l'espressa previsione legislativa, ma anche l'indicazione dei criteri

e dei limiti atti a ricondurne le limitazioni in un ambito compatibile con il principio di legalit

stabilito dalla Costituzione. Il processo di delegificazione si riferisce solo agli atti avente valore

normativo (regolamenti).

Rapporti tra le norme emanate dalle autorit di vigilanza e quelle, di pari rango, di fonte

governativa

Tra esse vige non un rapporto di gerarchia quanto una suddivisione per competenza, fondata

sull'attribuzione di potere regolamentare su materie distinte, in modo da evitare possibili

sovrapposizioni.

Per evitare contrasti o antinomie normative, il legislatore ha spesso previsto i regolamenti

ministeriali vengano adottati dopo aver assunto il parere dell'autorit di controllo competente nel

settore.

Qualora si manifesti un contrasto in una materia in cui sussiste un potere regolamentare sia di

fonte ministeriale sia in capo all'autorit di vigilanza competente, spetta a quest'ultima disporre in

modo conforme alla regolamentazione di fonte ministeriale.

Consuetudine:

Usi normativi, si collocano al gradino pi basso della scala gerarchica, fonte normativa

consuetudinaria fondata sull'opinio iuris ac necessitatis.

Diversi dagli usi contrattuali che hanno valenza solo tra i contraenti.

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Diversi dalla prassi che priva della convinzione della natura giuridicamente vincolante del

comportamento.

Norme bancarie uniformi

Condizioni contrattuali elaborate dall'Associazione Bancaria Italiana (ABI) con l'obiettivo di

integrare, modificare o sostituire le previsioni dei contratti bancari previste dalla legge, al fine di

garantire l'uniformit delle operazioni che le banche compiono con i propri clienti.

A esse non pu riconoscersi la qualifica di fonte del diritto ma piuttosto di condizioni generali di

contratto in quanto non si sono formate spontaneamente ma sono state elaborate da un

organismo privo di qualsivoglia potere normativo.

Le istituzioni della regolamentazione globale

Ci si riferisce al Comitato di Basilea costituito nel 1974 su iniziativa dei governatori delle Banche

centrali dei Paesi appartenenti al G10 e al quale si deve l'elaborazione delle linee guida adottate

sul fronte comunitario in materia di vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e al Financial Stability

Forum (ora FSBoard), fondato nel 1999 per iniziativa dei ministri delle finanze del G7 con lo scopo

di incrementare lo scambio di informazioni tra le istituzioni responsabili della stabilit finanziaria

nei principali Paesi. La loro attivit si concretizza in standard tecnici la cui adesione volontaria da

parte dei Paesi rappresentati dalle istituzioni che li hanno elaborati, e il cui rispetto non pu essere

fatto valere in sede giurisdizionale.

Il valore giuridico delle regole globali

A dette fonti stato attribuita la definizione di soft law, proprio per denotarne l'assenza di

vincolativit ma non di rilevanza giuridica, posto che esse possono essere anticipate nei singoli

ordinamenti per via del potere regolamentare delle autorit di vigilanza e possono evolvere in

vere e proprie regole, ovvero essere recepite in trattati internazionali e/o in ordinamenti

internazionali.

Ordinamento interno e validazione dell'autorit di vigilanza

Le fonti autoregolamentari sono costituite in massima parte da codici di autodisciplina, emanati su

iniziativa delle associazioni di categoria, con l'obiettivo di assicurare che tutti i partecipanti

condividano e rispettino una piattaforma di standard comuni. La violazione di tali codici non

comporta la violazione di norme di legge o di regolamento e provoca conseguenze interne al solo

ambito associativo, costituite da sanzioni pecuniarie ovvero dall'eventuale esclusione dal consesso

in cui il codice stato elaborato. La Consob ha avviato iniziative di validazione delle linee guida

elaborate dalle associazioni degli intermediari con le finalit di supporto alla corretta applicazione

della disciplina di settore. La Consob effettua un controllo di compatibilit delle linee guida

adottate dalle associazioni con la normativa secondari di riferimento. L'atto di validazione non

fonte del diritto, ma indiscutibile il valore interpretativo dello stesso. La stessa autorit pu

esercitare un potere conformativo sui comportamenti dei soggetti vigilati.

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EDOARDO LEGGIO

Capitolo II Regolamentazione e vigilanza

2.1 INTRODUZIONE

l'intervento dello stato in campo economico si giustifica in ragione dell'esigenza di correggere

imperfezioni del mercato (market failures) e rimediare a problemi riguardanti la distribuzione

ottimale delle risorse disponibili. Sul piano giuridico si osservato che una libert economica

riconosciuta da una norma di rango costituzionale pu realizzarsi solo se esistono determinati

presupposti giuridici strutturali che prendono il nome di mercato. Poich l'autonomia negoziale

non sufficiente a garantire l'esercizio delle libert economiche, occorre l'intervento dello stato

volto a:

1. definire i presupposti di un mercato, integrando o modificando i presupposti strutturali

esistenti;

2. accertare la violazione di norme poste a tutela dell'esercizio di libert economica;

3. sostituire in tutto o in parte atti negoziali dei privati che partecipano, o dovrebbero

partecipare, al contraddittorio concorrenziali quando questi non si manifestino

spontaneamente

l'intervento dello stato si dispiega secondo due modelli distinti: quello dello stato imprenditore e

quello dello stato regolatore.

A partire dagli anni 90 si dato avvio ad un processo di privatizzazione delle imprese pubbliche e

di liberalizzazione dei servizi. Ad una iniziale forma di vigilanza e di regolamentazione di tipo

strutturale ha fatto seguito un approccio pi liberista, volto a regolare il mercato piuttosto che a

guidarlo. Bench tale processo non abbia interessato in modo evidente il nostro paese

opportuno sottolineare che in numerose nazioni il ruolo dell'autorit statale in campo economico

nuovamente mutato dopo la crisi del 2008. le operazioni di salvataggio degli intermediari in crisi,

la nazionalizzazione di alcune banche... Per restare solo in ambito comunitario, basti ricordare la

comunicazione della commissione europea 2009/C83/01 l dove si prevede il quadro di

riferimento temporaneo per le misure di stato a sostegno dell'accesso al finanziamento

nell'attuale crisi finanziari; quadro la cui efficacia sarebbe dovuta cessare il 31 dicembre 2010 e

che stato prorogato. D'altro canto gli studi che si sono susseguiti dal dilagare della crisi hanno

messo in evidenza come tra le cause del fenomeno si possano annoverare anche momenti di

inefficienza regolativa (regulatory failure).

Non solo la frammentazione dell'attivit di vigilanza macro prudenziale a livello internazionale ed

europeo non ha consentito di accertare con anticipo i segnali di allarme proveniente dal sistema,

ovvero non ha consentito un'azione coordinata tempestiva, ma alcuni modelli di vigilanza e

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regolamentazione adottati dai singoli stati hanno mostrato debolezze. La funzione di regolazione

stata affidata, seguendo un modello fortemente indicato dal legislatore comunitario, ad autorit

amministrative indipendenti istituite per legge. Il requisito dell'indipendenza dal governo, di

neutralit nei confronti degli interessi regolati, unitamente al possesso di competenze

specialistiche di alto livello, ha portato a riconoscere in capo a queste nuove istituzioni un ruolo

sempre pi rilevante ai fini della garanzia dei valori costituzionalmente protetti e di protezione

degli interessi diffusi nei settori del credito e del risparmio.

2.1.1 NOZIONE E OBIETTIVI DELLA REGOLAMENTAZIONE E DELLA VIGILANZA: L'AMBITO

OGGETTIVO DI INTERVENTO

I mercati finanziari si distinguono in mercato bancario, mobiliare (imprese di investimento e

Organismi di Investimento Collettivo del Risparmio, OICR) e assicurativo. Sebbene esistono profili

di disciplina distinti i confini tra essi sono andati erodendosi. Sul versante dei prodotti finanziari si

assiste con crescente frequenza alla creazione di prodotti misti, caratterizzati da una componente

sia assicurativa che finanziaria, collocati dalle banche anche tramite reti di promotori o attraverso

reti di agenti assicurativi. Sul versante dei soggetti e delle attivit si registra un processo di

despecializzazione degli intermediari. Da un lato, le banche assumono una vocazione universale

potendo esercitare ogni forma di attivit di intermediazione finanziaria e mobiliare.

Dall'altro, alcuni intermediari finanziari non bancari (societ di gestione del risparmio,

nell'esercitare attivit di raccolta del risparmio tra il pubblico svolgono un'attivit vicina alla

raccolta del risparmio con obbligo di rimborso, riservata alle banche. Quali sono dunque gli

obiettivi della regolamentazione nel settore? Secondo una determinata prospettiva economica,

l'intervento regolativo necessario a prevenire i cosiddetti fallimenti del mercato. Nel contesto

specifico, obiettivo fondamentale sarebbe quello di a) risolvere problemi di asimmetrie

informative e conflitti di interesse tra protagonisti del mercato, nell'ottica di tutela degli investitori

e quindi di protezione del risparmio, e b) prevenire esternalit negative in termini di difetti

destabilizzanti sul mercato e sul sistema economico che possono conseguire alla crisi di uno o pi

intermediari. In modo da salvaguardare il risparmio, la stabilit dei prezzi e garantire il buon

funzionamento dei mercati e un'allocazione efficiente delle risorse.

Gli obiettivi generali della regolamentazione si traducono nel contesto specifico, da un lato, in

obiettivi di a) stabilit macroeconomica del sistema e b) stabilit microeconomica e solidit degli

intermediari, allo scopo di ridurre le esternalit negative; dall'altro, in obiettivi c) di trasparenza e

correttezza dei comportamenti degli intermediari, volti a risolvere problemi di asimmetria

informativa e di costi di transazione eccessivi ai fini della protezione dell'investitore. A quelli

ricordati si aggiunge d) la definizione dell'assetto competitivo ottimale del mercato, motore

necessario per raggiungere l'efficienza del mercato stesso e la realizzazione dei principi e valori di

rango costituzionale. Tali finalit individuate dall'analisi economica trovano larga parte confronto

15

nell'ambito degli obiettivi del TFUE e del dettato costituzionale (artt. 41 e 47). gli obiettivi sopra

citati si pongono tuttavia su piani che sono assai diversi tra lor. In particolare occorre distinguere il

profilo macroprudenziale della regolamentazione (sub a) da quello microprudenziale (sub b): il

primo attiene al perseguimento della stabilit complessiva del sistema finanziario attraverso il

controllo di elementi macroeconomici, come gli aggregati monetari. Un ulteriore aspetto

ricompreso nell'ambito della regolamentazione macroprudenziale attiene al contenimento del

rischio sistemico, ossia il rischio che il fallimento di un soggetto produca effetti negativi a catena

suglia ltri intermediari (problema avvertito in particolare per le banche). La regolamentazione

microprudenziale ha ad oggetto la stabilit e il contenimento dei rischi dei singoli intermediari, allo

scopo principale di tutelare i depositanti o gli investitori destinatari di determinare sevizi di

investimento. La supervisione macroprudenziale si concretizza in un'analisi volta a verificare il

grado di rischio sistemico e gli effetti dell'andamento dei dati macroeconomici sulla stabilit del

sistema bancario e finanziario. La vigilanza microprudenziale consiste nel controllo circa la

correttezza ed effettiva applicazione da parte dei soggetti vigilati delle norme volte a garantire la

stabilit degli stessi.

2.1.2 LE PROBLEMATICHE SOLLEVATE DALLA CRISI FINANZIARIA DEL 2008

In primo luogo emersa una scarsa attenzione agli aspetti macroprudenziale sia sotto il profilo

regolamentare che di vigilanza. Quanto al profilo regolamentare si rilevato come la deregulation

del sistema bancario americano abbia propiziato lo sviluppo di intermediari caratterizzati

dall'enorme operativit e da una vastissima despecializzazione funzionale. Per quanto attiene il

profilo della vigilanza, invece, si rilevata la sostanziale debolezza degli attuali sistemi di analisi

macroprudenziale, i quali non hanno permesso di identificare e valutare tempestivamente gli

squilibri macroeconomici che hanno preceduto la crisi e i rischi ad essa connessi.

Tale debolezza deriva dall'eccessiva frammentariet delle analisi macroprudenziali, poste in essere

da diverse autorit a diversi livelli, che ne limita la capacit di cogliere segnali sistemici di rischio.

Inoltre non esiste alcun meccanismo volto a garantire che venga dato seguito agli allarmi per rischi

macroprudenziali i quali si traducono in mere comunicazioni al mercato piuttosto che in concreti

interventi di policy.

In secondo luogo, si riscontrata l'inadeguatezza del modello di regolamentazione e di vigilanza

microprudenziale esistente rispetto alla realt fortemente integrata degli attuali mercati finanziari.

Un ulteriore aspetto di criticit riguarda la disomogeneit delle regole di vigilanza

microprudenziale e delle prassi applicative che invece, almeno a livello europeo, dovrebbero avere

un ben pi ampio alto grado di uniformit. La scarsa armonizzazione dell'assetto normativo

europeo, derivante dal fatto che le direttive di primo livello lasciano agli stati membri rilevanti

margini di discrezionalit nell'attuazione problematica. Le problematiche sollevate dalla crisi

hanno imposto un profondo ripensamento dei contenuti della regolamentazione la cui iniziativa

16

principale costituita dalla revisione del framework della regolamentazione prudenziale

applicabile alle banche.

Le nuove regole, note come Accordo di Basilea III, in quanto sostituisce Basilea II, sono state

pubblicate il 16 dicembre 2010 e prevedono una entrata in vigore graduale a partire del 2013.

Sotto il profilo della vigilanza stata profondamente ridisegnata l'architettura della vigilanza

europea, sulla base delle indicazioni elaborate dal cosiddetto gruppo dei saggi presieduto da

Jacques Larosiere. Operativa dal gennaio 2011, la nuova struttura affronta sia l'esigenza di

rafforzare la sorveglianza macroprudenziale sia quella di omogeneizzare la regolamentazione

microprudenziale e le prassi di vigilanza (single rulebook) prevedendo che il nuovo sistema

europeo di vigilanza si basa su due pilastri:

a) l'european systemic risk board (ESRB) composto dai governatori delle banche centrali nazionali,

dal governatore BCE e dai presidenti delle nuove autorit di vigilanza europee. Compito principale

di questo organismo analizzare le informazioni rilevanti per monitorare i rischi per il sistema

finanziario europeo derivanti dagli andamenti macroeconomici e identificare glia spetti di

vulnerabilit. In esito a questa attivit, l'ESRB potr formulare raccomandazioni che, sebbene non

vincolanti, saranno assistite da un meccanismo di comply or explain, ai fini di una maggior tutela

della stabilit finanziaria

b) un sistema composta da tre nuove autorit europee, con competenze distinte per settore

dell'intermediazione da un organismo di coordinamento e dalle autorit di vigilanza nazionali.

2.2 LA STRUTTURA ISTITUZIONALE DELLA REGOLAMENTAZIONE E DELLA VIGILANZA

L'attivit di regolamentazione e di vigilanza nel settore dei mercati finanziari poggia sull'azione

delle autorit regolative e di vigilanza indipendenti, il cui modello ha origine nel mondo

anglosassone. Ad esse sono affidate la vigilanza (monitoring) sul rispetto della disciplina e la

supervisione del sistema finanziario. La circostanza che sia l'attivit normativa sia quella di

vigilanza siano demandate alle medesime autorit pone le stesse nella possibilit di orientare

l'interpretazione della disciplina attraverso comunicazioni, risposte a quesiti e altri atti di indirizzo.

L'affidamento ad autorit indipendenti del potere regolamentare e di vigilanza ha fondamenti

razionali. Sul piano oggettivo, la normativa in questione presenta aspetti di tecnicit e richiede

specializzazione e alta competenza di difficile individuazione nel contesto istituzionale

dell'ordinario iter formativo delle leggi.

Inoltre la disciplina di settore presenta elementi di forte dinamicit e cambiamento in funzione

proprio delle caratteristiche dell'attivit regolata. Sul piano soggettivo, la scelta di affidare ampi

poteri regolamentari alle agenzie indipendenti si fonda sul fatto che queste possano svolgere in

modo pi efficiente od obiettivo la funzione regolativa e di vigilanza. Se sul versante delle scelte di

policy non si tarda a giustificare il modello delle autorit indipendenti, qualche problema sorge in

17

relazione all'inquadramento costituzionale di queste istituzioni alle quali vengono affidate funzioni

regolative, amministrative e in parte giurisdizionali (con poteri sanzionatori) che in qualche modo

si sovrappongono al modello della divisione dei poteri e delle competenze chiaramente scolpito

nella costituzione.

2.3 I MODELLI DI VIGILANZA

2.3.1 LA VIGILANZA ISTITUZIONALE

Secondo il pi tradizionale approccio istituzionale la vigilanza viene esercitata su ciascuna

categoria di operatori finanziari, ovvero su ciascun mercato, e affidata ad un distinto organismo

per l'intero complesso delle attivit. In sostanza, in questo modello, seguendo la tradizionale

definizione di sistema finanziario e la sua segmentazione in tre mercati, si hanno tre autorit di

supervisione, a presidio delle banche degli intermediari mobiliari e degli organismi di investimento

collettivo del risparmio (OICR), e delle assicurazioni.

Le autorit controllano per competenza gli intermediari e i mercati attraverso meccanismo di

selezione all'entrata, monitoraggio costante dell'attivit. Il sistema istituzionale presenta il

vantaggio di agevolare il concreto esercizio dell'attivit di vigilanza, in quanto ogni categoria di

intermediario risulta sottoposta alla regolamentazione e alla vigilanza di un'unica autorit per tutti

gli aspetti della propria attivit.

Cos si eliminerebbero le duplicazioni nei controlli e ciascuna autorit di vigilanza godrebbe di

economie di specializzazione. Il modello istituzionale andato contro a diversi problemi; in primo

luogo si rilevato che il modello istituzionale pu determinare distorsioni nell'attivit di vigilanza,

in quanto operazioni analoghe verrebbero a essere regolate in maniera differente a seconda del

soggetto che le pone in essere.

In secondo luogo la limitazione delle competenze degli organismi di vigilanza a specifiche categorie

di soggetti o mercati accrescerebbe significativamente il rischio di cattura degli stessi organismi di

controllo, che rischierebbero di divenire espressone degli stessi interessi particolari del settore

vigilato.

Si osservato, inoltre, come appaia inopportuno affidare ad una medesima autorit il compito di

garantire contestualmente una serie di obiettivi tra loro potenzialmente configgenti. In

conclusione l'approccio istituzionale, sebbene determini una semplificazione dell'assetto

organizzativo e una riduzione dei costi di vigilanza, pu non risultare pienamente adeguato a

fronte della tendenza alla progressiva despecializzazione degli intermediari e della crescente

componente finanziaria di contratti che sfuggivano alla qualifica di strumenti finanziari ai fini di

regolazione.

18

2.3.2 LA VIGILANZA PER FINALITA'

Tale sistema attribuisce a ciascuna autorit di controllo il perseguimento di un obiettivo

istituzionale specifico, prescindendo sia dalla forma giuridica dei soggetti vigilati, sia dalle funzioni

o attivit da essi svolte e dunque anche dai mercati in cui operano. Di conseguenza, gli

intermediari e i mercati sono sottoposti al controllo di pi autorit, ognuna competente per un

singolo obiettivo della regolamentazione. In pratica, il sistema in esame contempla un'autorit che

vigili sulle condizioni di stabilit del mercato e di ciascun intermediario, sia esso bancario,

mobiliare o assicurativo; un'autorit per la trasparenza del mercato finanziario che controlli i

comportamenti di banche, intermediari mobiliari e assicurazioni nei confronti de clienti e svolga le

medesime funzioni nei confronti del mercato; infine una terza autorit a garanzia della

concorrenza su tutto il mercato finanziario e tra tutti intermediari.

Il modello di vigilanza per finalit consente una regolamentazione omogenea dei soggetti che

svolgono la medesima attivit il rischio di arbitraggio normativo. Anche questo modella presenta

alcuni problemi; da ci deriva da un lato, una possibile duplicazione dei controlli con un

conseguente aggravio dei costi per i soggetti vigilati, e dall'altro, il rischio che alcune aree restino

scoperte, ove non siano identificabili le concrete aree di responsabilit delle diverse autorit. Il

modello per finalit inoltre non attenua il conflitto esistente tra i diversi obiettivi della vigilanza

che portato sul piano del rapporto istituzionale fra le authorities.

2.3.3 LA VIGILANZA PER ATTIVITA'

Per il modello in questione alle diverse attivit di intermediazione esercitate dagli operatori

corrispondono altrettante forme di supervisione. Pertanto, ciascuna categoria di attivit di

intermediazione soggetta ai controlli di una determinata autorit indipendentemente dalla

tipologia di intermediario che presta tale attivit. La vigilanza per attivit presenta pregi a difetti

analoghi al modello per finalit.

Anche questo approccio consente di sottoporre a regole uniformi intermediari che anche se

appartengono a categorie diverse, svolgono la medesima attivit di intermediazione finanziaria. Il

modello in esame pu determinare la sovrapposizione delle attivit di vigilanza svolte da autorit

diverse sul medesimo soggetto, con conseguente aumento dei costi di vigilanza per gli operatori.

In secondo luogo, la limitazione delle competenza di ciascuna autorit ad una specifica attivit

determina il rischio di un eccessivo frazionamento di competenze nonch l'assenza di una

supervisione unitaria sugli operatori polifunzionali.

19

2.3.4 LA VIGILANZA INTEGRATA

Il modello di vigilanza integrata (o accentrata) si fonda su un'unica autorit di vigilanza

responsabile per i mercati e per tutti i soggetti operanti nel settore finanziario in senso lato. La

vigilanza accentrata ha caratterizzato fino ad epoca recente il modello inglese, dove le funzioni di

vigilanza erano svolti dalla FSA per tutti i settori, tranne per quanto riguarda le funzioni di banca

centrale.

L'accentramento delle funzioni di vigilanza reca indubbi vantaggi da coordinamento, eliminando i

rischi di sovrapposizione di competenze e di conflitto fra le autorit visti con riguardo ai modelli

precedenti. Esso dovrebbe consentire una riduzione degli oneri per i soggetti vigilati, che non

sarebbero sottoposti ad una duplicazione delle norme ovvero dei controlli, nonch lo

sfruttamento di economie di scala per il regolatore. Gli aspetti problematici riguardano in primo

luogo l'efficienza dell'autorit unica. L'ampio spettro di questioni delle quali tale autorit

chiamata ad occuparsi potrebbe determinare lo sviluppo di un apparato burocratico

estremamente complesso, dotato di diverse aree di specializzazione. In assenza di un perfetto

assetto organizzativo, siffatta struttura potrebbe compromettere l'efficienza della vigilanza

specialmente qualora si rendessero necessari interventi di emergenza. Infine, la concentrazione in

un unico organismo della tutela dei distinti obiettivi della vigilanza ripropone con accresciuta

intensit quel rischio di conflittualit tra obiettivi gi esaminato con riferimento agli altri modelli.

2.4 LE AUTORITA DI VIGILANZA DEL SETTORE BANCARIO E DELLINTERMEDIAZIONE

FINANZIARIA

Salvo per quanto riguarda il comitato interministeriale del credito e del risparmio e il ministero

delleconomia e delle finanze, le autorit di vigilanza del settore creditizio e mobiliare sono

caratterizzare da tratti comuni. Le stesso rispondono a requisiti di indipendenza dal governo, di

neutralit nellesercizio dei poteri e di alta specializzazione tecnica, secondo quanto gi riportato

in altra sede sul piano generale.

2.4.1 LE AUTORITA DI VIGILANZA DEL SETTORE CREDITIZIO

Lattuale assetto delle autorit di vigilanza del settore creditizio rappresenta il punto di arrivo di

una complessa evoluzione normativa. Le autorit di controllo del settore creditizio sono: a) il

Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR); b) il ministro delleconomia e delle

finanze; c) la Banca dItalia.

Il CICR un organo collegiale composto dai ministri delle politiche agricole, dello sviluppo

economico, delle infrastrutture e trasporti e delle politiche europee e presieduto dal ministero

delleconomia e delle finanze. Ad esso partecipa anche la Banca dItalia con funzioni consultive. Al

CICR spetta lalta vigilanza in materia di credito e di tutela del risparmio. La sua capacit

20

deliberativa di tipo normativo non va oltre i limiti delle materia ad esso attribuite dalla legge in

armonia con le finalit di cui allart. 5 del TUB. Lalta vigilanza del CICR esercitata nellarea del

credito e del risparmio bancario e non. Particolare rilevanza assume la competenza regolamentare

in materia di raccolta del risparmio tra il pubblico anche da parte di soggetti diversi dalle banche

(Art 11 TUB) e in materia di intermediari finanziari (artt. 106 e ss TUB). Per lesercizio delle proprie

funzioni il CICR si avvale della Banca dItalia.

Il CICR tenuto allosservanza dei principi di legalit, trasparenza e parit di trattamento che

caratterizzano lazione amministrativa. Inoltre le deliberazioni assunte dal CICR avranno natura di

atti amministrativi con la conseguenza di essere reclamabili in via amministrativa o giurisdizionale.

Il CICR svolge anche la funzione giurisdizionale in quanto destinatario dei reclami contro i

provvedimenti della Banca dItalia. La difficolt di inquadrare il ruolo di indirizzo politico del CICR,

come i confini della funzione di alta vigilanza, rendono lesistenza di questo istituto anacronistica,

poich in contrasto con lopinione prevalente di affidare le funzioni di vigilanza ad autorit

indipendenti dal potere politico. Ultimamente si sta ipotizzando di rinunciare a tale comitato e

attribuire maggiore spazio ad altri istituti come per esempio la Banca dItalia. Il ministro

delleconomia e delle finanze (art. 3 TUB) ha competenza esclusive affidategli per legge. Convoca e

presiede il CICR ed esercita i propri poteri normativi attraverso lemanazione di regolamenti

ministeriali. Tra le competenze del ministero spiccano la determinazione dei requisiti di

onorabilit e professionalit degli esponenti aziendali e dei partecipanti al capitale delle banche.

Il TUB ha affidato in modo univoco la funzione di vigilanza sul sistema bancario alla Banca dItalia.

La struttura organizzativa di questultima ricalca quella di una societ. Infatti prevede

unassemblea dei partecipanti al capitale, un consiglio e un organo di controllo. Gli organi sociali

non hanno alcuna competenza riguardo alle funzioni proprie dellistituto che sono affidate al

governatore e al direttorio per assicurare la natura pubblicistica dellente. La natura di ente

pubblico della Banca dItalia stata ribadita in sede legislativa con lart. 19 della legge di tutela del

risparmio e in via giurisprudenziale con una sentenza del 2006 della cassazione in sezioni unite. La

banca dItalia al contempo banca centrale e autorit di vigilanza. Ci significa che in Italia il

medesimo istituto svolge sia funzioni di politica monetaria sia di vigilanza sul sistema bancario.

Residuano quindi in capo ad essa funzioni di attuazione della politica monetaria in conformit alle

direttive della BCE.

Quanto alle funzioni di vigilanza, nellambito delle attivit riconducibili al settore bancario la Banca

dItalia svolge attivit di vigilanza regolamentare, ispettiva ed informatica sulle banche, sui gruppi

bancari e sugli intermediari di cui al titolo V del TUB. La Banca dItalia esplica la funzione di

vigilanza attraverso atti normativi e amministrativi; nelle materie di sua competenza emana

regolamenti aventi natura di disposizioni normative, l dove previsto dalla legge, impartisce

istruzioni e adotta provvedimenti di carattere generale e di natura amministrativa. Inoltre la Banca

dItalia competenti anche per lapplicazione delle sanzioni amministrative in materia di

abusivismo bancario e finanziario.

21

2.4.2 LE AUTORITA DI VIGILANZA SUGLI INTERMEDIARI FINANZIARI E SUL MERCATO MOBILIARE

Il d.lgs n. 58/1998 del TUF individua le seguenti autorit preposte alla vigilanza sugli intermediari e

sul mercato mobiliare: a) il ministro delleconomia e delle finanze; b) la CONSOB e c) la banca

dItalia.

I poteri regolamentari del ministero delleconomia e delle finanze sono molto ampi; infatti oltre

alla disciplina dei requisiti di indipendenza professionalit e onorabilit degli esponenti aziendali

(art. 13 ) e dei partecipanti al capitale (art. 14 TUF) e in materia di crisi degli intermediari, il

ministero ha un potere regolamentare rilevante in materia di vigilanza sui mercati regolamentati e

sullindividuazione dei servizi di investimento e degli strumenti finanziari da assoggettare alla

disciplina del TUF. La competenza del ministero si estende anche allindividuazione della struttura

e delle caratteristiche dei fondi comuni di investimento.

La CONSOB (commissione nazionale per le societ e la borsa) un ente dotato di personalit

giuridica di diritto pubblico e piena autonomia nei limiti stabiliti dalla legge. La struttura di vertice

dellente composta da un presidente e da quattro membri nominati con decreto del presidente

della repubblica su proposta del CDM. Durano in carica 5 anni e possono essere confermati una

volta sola. Le deliberazioni della CONSOB sono adottate collegialmente. Il presidente sovraintende

allattivit istruttoria e cura lesecuzione delle deliberazioni; non ammessa delega permanente di

funzioni ai commissari. La commissione in oggetto si occupa della regolamentazione e della

vigilanza non solo sugli intermediari, ma anche sui mercati e sugli emittenti con strumenti

finanziari negoziati sui mercati regolamentati o diffusi tra il pubblico in modo rilevante, oltre che

sui soggetti che effettuano operazioni di sollecitazione allinvestimento e al disinvestimento. In

particolare la Consob competente per quanto riguarda la trasparenza e la correttezza dei

comportamenti degli intermediari, con ci intendendo le imprese di investimento, le banche e gli

altri intermediari non bancari autorizzati allesercizio dei servizi e delle attivit di investimento.

Oltre ad essere autorit di regolamentazione e vigilanza sui mercati regolamentati, la consob

competente per la vigilanza in materia di correttezza e tutela degli investitori e sulle strutture di

supporto al funzionamento dei mercati finanziari. A seguito dellentrata in vigore della legge

262/2005 (tutela del risparmio) le competenze della Consob sono state ampliate in unarea di

solito di esclusiva competenza della banca dItalia, quella dei prodotti finanziari emessi dalle

banche. Ai sensi dellart. 25-bis del TUF lemissione di prodotti finanziari da parte delle banche

sottoposta a vigilanza regolamentare della consob. Lart 5 del TUF dispone che la banca dItalia nel

settore in esame sia competente per la vigilanza sui soggetti abilitati limitatamente agli aspetti di

stabilit e contenimento dei rischi. La banca dItalia autorizza allesercizio dei servizi e dellattivit

di investimento le banche, gli intermediari di cui allart. 107 del TUB e, per quanto riguarda il

servizio di gestione collettiva, le societ di gestione del risparmio (SGR) e le societ di investimento

a capitale variabile (SICAV). Alla banca dItalia sono state attribuite funzioni di vigilanza sui mercati

22

allingrosso dei titoli di stato (art. 76 TUF), sui mercati dei fondi interbancari e per gli aspetti di

stabilit e di contenimento del rischio, sui sistemi e sulle strutture di supporto al funzionamento

dei mercati finanziari (compensazione, liquidazione e garanzia (art 76 TUF).

La legge di tutela del risparmio ha esteso i poteri attribuiti alla banca dItalia e alla consob; ad esse

ora riconosciuto il potere di erogare sanzioni nei confronti dei soggetti sottoposti a vigilanza, nei

limiti delle rispettive competenze, ai sensi dellart. 145 del TUB e 195 del TUF. Tali disposizioni

disciplinano in dettaglio il procedimento sanzionatorio, enunciando altres i principi cui lo stesso

deve conformarsi. previsto che la sanzione amministrativa sia adottata con provvedimento

motivato. Una precisazione con riferimento alla consob: le riforme legislative hanno conferito

poteri ulteriori rispetto a quelli attribuiti anche alla Banca dItalia. In primo luogo ci si riferisce ai

poteri attribuiti dallart. 187-octies del TUF finalizzati a contrastare l condotte integranti abusi di

mercato e consistenti nelle facolt della consob di chiedere informazioni e notizie, effettuare

ispezioni ma anche, con lautorizzazione del procuratore della repubblica, di compiere

perquisizioni e acquisire registrazioni e dati telefonici, bancari e tributari, nonch di procedere al

sequestro dei beni che possono formare oggetto di confisca. A ci si aggiunga il potere di gestire

specifiche procedure di conciliazione e arbitrato relative a controversie tra intermediari e

investitori.

2.5 LE FUNZIONI DELLA VIGILANZA

Gli artt. 5 del TUB e 5 del TUF individuano le finalit alle quali deve tendere lattivit di vigilanza. In

particolare lart. 5 del TUB individua per le autorit di vigilanza creditizie i seguenti obiettivi: a) la

sana e prudente gestione degli enti vigilati, b) la stabilit complessiva, c) lefficienza e la

competitivit del sistema finanziario e infine d) losservanza delle disposizioni in materia creditizia.

In primo luogo si nota come gli obiettivi elencati possano essere ricondotta ad un piano di

vigilanza microprudenziale da un lato; e dallaltro ad un piano macroprudenziale, cio volto alla

superi visone del sistema nel suo complesso.

In secondo luogo , si tratta di obiettivi potenzialmente in tensione fra di loro. lasciata quindi alla

discrezionalit della banca d'Italia la ricerca di un soddisfacente punto di equilibrio. Lart. 5 del TUF

ispirato alla formulazione dellart. 5 del TUB stato recentemente modificato in attuazione della

direttiva 2004/39/CE (MiFID, market in Financial Instruments Directive). La nuova formulazione

della norma contiene un elenco maggiormente articolato di obiettivi per la vigilanza finanziaria.

Tra questi merita di essere segnalato il riferimento alla competitivit e al buon funzionamento del

sistema finanziario, in quanto elementi che vanno ad aggiungersi a quelli pi tipicamente

riconducibili alle finalit dellintervento pubblico nei mercati finanziari. In secondo luogo, il

riferimento alla trasparenza e correttezza dei comportamenti, assente nel TUB consente di

sottolineare come la vigilanza creditizia e mobiliare abbiano finalit simili ma sensibilit diverse: la

23

prima pi attenta ai profili di stabilit sia a livello di singola banca che di sistema; la vigilanza

mobiliare invece pone in rilievo la correttezza del rapporto intermediario-cliente.

2.6 LA RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE FRA BANCA DITALIA E CONSOB E GLI OBBLIGHI DI

COORDINAMENTO TRA LE AUTORITA

Il TUB affida alle autorit creditizie lesercizio dei poteri di vigilanza nei confronti delle banche, dei

gruppi bancari e degli intermediari di cui al titolo V del TUB. Tale individuazione per soggetti

dellambito della vigilanza si giustifica anche in relazione al fatto che lattivit bancaria soggetta

ad una stringente riserva che ne limita lesercizio esclusivamente alle banche.

Il TUF individua quale oggetto della vigilanza le attivit ivi disciplinate, cio essenzialmente la

prestazione di servizi di investimento e la gestione collettiva del risparmio. In tale quadro pi

articolato il TUF realizza una ripartizione funzionale delle competenze tra le autorit di vigilanza.

Alla banca d'Italia spetta la vigilanza c.d prudenziale, volta a garantire il contenimento del

rischio, la stabilit patrimoniale e la sana e prudente gestione dei soggetti vigilati; la consob

competente per la trasparenza e la correttezza dei comportamenti. Il tentativo di delineare un

sistema di vigilanza basato su una competenza per finalit non privo di aspetti problematici.

Infatti lart. 5 del TUF individuando in termini generali le finalit di vigilanza affidate alla banca

dItalia e alla consob, non sufficiente a determinare in concreto tutti gli aspetti che ricadono nei

rispettivi ambiti di competenza. Per ovviare a possibili problemi di sovrapposizione il TUF offre una

soluzione articolata. In primo luogo specifica i poteri in concreto spettanti alle autorit nellambito

delle norme disciplinanti la vigilanza regolamentare, informativa e ispettiva; in secondo luogo

individua alcune materia nelle quali lesercizio della vigilanza spetta congiuntamente alla banca

d'Italia e alla consob; infine impone la collaborazione tra le autorit. La collaborazione fra tutte le

autorit di vigilanza stabilita come principio generale dallart. 4 del TUF e dellanalogo art. 5

comma 5 del TUB. Lart. 5 del TUF ribadisce e puntualizza lobbligo di collaborazione fra consob e

banca d'Italia prevedendo che agiscano in modo coordinato anche al fine di ridurre al minimo gli

oneri gravanti sui soggetti abilitati.

2.7 CONCLUSIONI SUL MODELLO DI VIGILANZA ITALIANO E LA RIFORMA DI VIGILANZA EUROPEA

Il modello di vigilanza per soggetti (o istituzionale) non trova pi applicazione nel nostro

ordinamento in virt delle modifiche apportate dalla legge di tutela del risparmio che ha attribuito

in via definitiva allautorit garante per la concorrenza e il mercato (AGCM) la competenza in

materia di concorrenza bancaria. In seguito a tale spostamento di competenza, lo schema che

combina lapproccio istituzionale a quello per finalit diviene il modello prevalente di vigilanza

sulle banche per quanto concerne lesercizio dellattivit bancaria.

24

Per quanto riguarda lemissione di prodotti finanziari da parte delle banche la stessa consob che

nel perseguimento degli obiettivi di trasparenza e correttezza dei comportamenti, a esercitare

vigilanza regolamentare ispettiva e informativa. Al medesimo sistema misto riconducibile

lassetto della vigilanza sulle assicurazioni e sui fondi pensione; anche per questi lAGCM

competente in materia di concorrenza mentre allautorit di settore sono affidati gli obiettivi di

stabilit e correttezza. Bisogna sottolineare che lIVASS il quale ha sostituito lISVAP a partire dal 1

gennaio 2013 presieduto dal direttore generale della banca d'Italia e ha come organo di indirizzo

strategico il direttorio allargato. Per quanto concerne la prestazione dei servizi e la gestione

collettiva del risparmio il TUF realizza un modello di vigilanza per finalit. Nelle prestazione di

queste attivit tutti i soggetti abilitati sono sottoposti alla vigilanza della banca d'Italia per quanto

attiene alla stabilit e al contenimento del rischio; alla vigilanza della consob per la trasparenza e

la correttezza dei comportamenti e dellAGCM per quanto riguarda lobiettivo della concorrenza

nel settore del mercato mobiliare.

La crisi ha messo in evidenza i limiti del processo di armonizzazione previsto dal financial services

action plan, basato sul metodo Lamfalussy e ha sottolineato come i problemi generati dalle

difficolt economico finanziarie di intermediari caratterizzati da operativit transfrontaliera

debbano essere gestiti da un sistema integrato di vigilanza a livello europeo. In questo quadro si

colloca la riforma del sistema di vigilanza europeo che, accanto al rafforzamento della vigilanza

macroprudenziale ha istituito tre autorit di vigilanza di settore europee, con un organismo di

coordinamento (joint committee) per le materie che interessano pi settori. Questo sistema di

vigilanza segue la ripartizione per soggetti ed caratterizzato da un approccio di rete, in cui

lesercizio della vigilanza rimane a livello nazionale, ma la presenza di organismi di livello europeo

dotati di poteri rilevanti dovrebbe garantire una maggiore uniformit tra gli stati membri. Le tre

autorit di settore europee derivano dalla trasformazione dei tre comitati di terzo livello: in

particolare il CEBS (committee of european banking supervisors) stato sostituito dalla european

banking authority (EBA), il CEIOPS (Committee od european insurance and occupational pensions

superivisors) dalla EIOPA (european insurance and occupational pensions authority) r il CESR

(Committee of european Securities regulators) della ESMA (european Securities and markets

authority).

Al fine di garantire un quadro unico esse possono:

a) elaborare progetti di norme tecniche di regolamentazione e di attuazione da sottoporre

allapprovazione della commissione; b) elaborare standard tecnici in settori specifici e redigere

orientamenti interpretativi per le autorit nazionali. Inoltre, allo scopo di assicurare lapplicazione

uniforme della normativa comunitaria, devono favorire il dialogo fra le autorit nazionali, in caso

di interpretazioni divergenti, e potranno intervenire per chiarire lincertezza normativa con una

decisione vincolante (binding mediation). Ogni autorit pu adottare decisioni vincolanti

indirizzate alle autorit di vigilanza nazionali o a singole istituzioni finanziarie che possono essere

oggetto di ricorso. Sono stati esclusi poteri di vigilanza diretta delle autorit europee sulle

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istituzioni finanziarie, eccezion fatta per le agenzie di rating che sono state poste sotto il controllo

dellESMA.

2.7.1 L'ULTERIORE EVOLUZIONE DELLA VIGILANZA BANCARIA: VERSO L'UNIONE BANCARIA

l'idea di una vera e propria unione bancaria a livello europeo si fonda su diverse ragioni;

innanzitutto la necessit di spezzare il legame tra il rischio bancario e il rischio sovrano, legame

che bidirezionale, da un lato le difficolt del sistema bancario e la necessit di intervento diretto

da parte di alcuni stati aggravano le condizioni di finanza pubblica degli stati coinvolti innescando

tensioni sul debito sovrano; dall'altro lato attraverso diversi canali, il peggioramento del rischio

sovrano di un paese si ripercuote negativamente sulle condizioni di accesso ai finanziamenti e al

mercato del capitale per le banche insediate. Vi l'esigenza inoltre di superare due contraddizioni,

quella tra l'esistenza di un'area finanziaria integrata e la permanenza di politiche e sistemi di

vigilanza nazionali che tendono a proteggere il sistema interno. In secondo luogo quella relativa

ad una trasmissione non omogenea nei vari paesi della politica monetaria della BCE. Il progetto di

unione bancaria si basa innanzitutto sulla creazione di un sistema di supervisione unico (SSM) al

quale si affiancherebbe un sistema europeo di risoluzione delle crisi e l'istituzione di uno schema

accentrato di garanzia dei depositi.

Concentrando l'attenzione sul Ssm i tratti fondamentali sono quello di affidare alla BCE per

esempio in materia di a) rilascio e revoca dell'autorizzazione all'attivit bancaria; B) autorizzazione

all'acquisto e alla dismissione di partecipazioni nel capitale delle banche; c) verifica del rispetto dei

requisiti prudenziali minimi in materia di fondi propri, concentrazione dei rischi, liquidit, leverage;

d) fissazione di requisiti prudenziali pi elevati rispetto a quelli minimi e dei buffers di capitale; e)

verifica dell'adeguatezza del governo societario dell'organizzazione e dei controlli interni delle

banche; f) conduzione del processo di revisione e valutazione prudenziale e definizione del

contenuto dell'informativa al pubblico; g) conduzione degli esercizi di stress test; h) vigilanza

consolidata sulle societ capogruppo e vigilanza supplementare sui conglomerati finanziari; i)

interventi tempestivi in presenza di violazioni, anche potenziali, dei requisiti prudenziali, inclusa la

predisposizione dei piani di risanamento e degli accordi di sostegno finanziario di gruppo.

In ambito bancario viene individuata un'autorit centrale, la BCE con ampi compiti di vigilanza

diretta e dotata dei relativi poteri di controllo. La BCE disporr dei poteri tipicamente attribuiti alle

autorit nazionali potendo anche chiedere tutte le informazioni necessarie. Anche il potere

sanzionatorio verrebbe in parte trasferito alla BCE secondo un meccanismo di ripartizione con le

autorit nazionali, in base al quale a queste ultime resterebbe la competenza sanzionatoria per le

violazioni di norme nazionali, mentre la BCE sarebbe competente nei confronti delle sole persone

giuridiche per le violazioni delle norme UE direttamente applicabili. La vigilanza regolamentare

della BCE sar limitata, resteranno appannaggio dell?EBA i poteri e compiti finalizzati allo

sviluppo ulteriore del corpus unico di norme e alla convergenza e coerenza delle pratiche di

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vigilanza. L'EBA rester l'autorit competente ad assicurare l'uniformit delle regole di vigilanza,

mentre la BCE potr emanare provvedimenti normativi qualora la disciplina europea e le

raccomandazioni dell'EBA non siano sufficientemente dettagliate. evidente che la vigilanza

unitaria da parte della BC rafforzer la valenza cogente delle regole del single rulebook affidato

all'EBA e occorrer interrogarsi sui riflessi che esso potr avere sul sistema delle fonti delle

regolamentazioni. Il sistema di supervisione unico vede al suo vertice la BCE alla quale

resterebbero subordinate le autorit di vigilanza nazionali. La ripartizione dei compiti fra queste

ultime e la BCE dipender dall'esito della proposta della commissione. Alle autorit nazionali

resteranno i compiti non espressamente trasferiti alla BCE. Anche in relazione ai compiti attribuiti

alla BCE la maggior parte delle attivit istruttorie e preparatorie degli atti della BCE, nonch la

vigilanza cosiddetta day-to-day, saranno svolte dalle autorit nazionali.

Per quanto attiene alla governance l'affidamento della vigilanza prudenziale alla BCE che anche

la autorit responsabile della politica monetaria segue i seguenti principi:

a) separazione delle funzioni di politica monetaria, le funzioni di vigilanza saranno affidate a

strutture completamente separate all'interno della BCE, sottoposte ad un supervisory board. La

responsabilit ultima delle decisioni di vigilanza non potr che essere affidata al consiglio direttivo

della BCE

b) indipendenza da altri soggetti pubblici.

Responsabilit a livello europeo della BCE attraverso periodica rendicontazione al parlamento, al

consiglio e alla commissione

2.8 LE MODALITA' DI ESERCIZIO E GLIS TRUMENTI DELLA VIGILANZA NEL SETTORE BANCARIO,

DELL'INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA E MOBILIARE

Sia la banca d'Italia che la consob sono dotate di poteri di intervento sull'attivit dei soggetti

vigilati, infatti possono a) convocare gli amministratori, i sindaci e i dirigenti al fine di acquisire

informazione e impartire indicazioni; b) ordinare la convocazione degli organi sociali dei soggetti

vigilati, fissandone l'ordine del giorno e procedendo direttamente alla convocazione in caso di

inottemperanza da parte degli organi completi.

2.8.1 LA VIGILANZA REGOLAMENTARE

Con l'espressione vigilanza regolamentare si definisce il potere attribuito alle autorit di vigilanza

di emanare disposizioni di carattere generale attuative dei principi stabiliti dal TUF e dal TUB.

L'impianto della vigilanza regolamentare chiaro: i testi normativi di riferimento (TUF e TUB)

individuano le finalit e i principi generali demandando alle autorit di vigilanza il compito di

emanare le norme di attuazione e di predisporre gli strumenti idonei al perseguimento di quei fini.

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Le norme di riferimento sono l'art. 53 del Tub che in materia di vigilanza bancaria attribuisce alla

banca d'Italia il potere di emanare disposizioni di carattere generale, in conformit alle

deliberazioni del CICR; l'art. 6 del TUF che attribuisce un potere regolamentare alla consob e alla

banca d'Italia.

L'esercizio del potere regolamentare da parte delle autorit di vigilanza deve conformarsi a

principi di ordine generale. Per quanto concerne le materie regolate dal TUF, l'art. 6 comma 1

stabilisce che la banca d'Italia e la consob debbano osservare alcuni principi come: a)

valorizzazione dell'autonomia decisionale dei soggetti abilitati; b) proporzionalit ; c)

riconoscimento del carattere internazionale del mercato finanziario e salvaguardia della posizione

competitiva dell'industria italiana; d) agevolazione dell'innovazione e delle concorrenza.

La legge di tutela del risparmio detta alcuni principi volti a regolare la produzione normativa in

tutti gli ambiti della vigilanza regolamentare da parte di tutte le authorities competenti: a) la

trasparente motivazione delle scelte regolamentari; l'illustrazione delle conseguenze delle scelte

normative sulla regolamentazione, sugli operatori e sui risparmiatori; b) la proporzionalit intesa

come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio

degli interessi dei destinatari; c) la consultazione dei destinatari delle norme e degli organismi

rappresentativi dei consumatori; d) la revisione periodica delle normative emanate, per adeguarle

all'evoluzione del mercato e degli interessi protetti. Questi principi hanno una valenza prescrittiva

per indirizzare l'esercizio del potere regolamentare delle autorit.

La banca d'Italia e la consob esercitano la propria competenza regolamentare in armonia con i

principi stabiliti a livello europeo. L'art. 6 del TUF comma 2, stabilisce che solo in casi eccezionali la

banca d'Italia e la consob possono imporre obblighi aggiuntivi rispetto a quelli previsti dalla

direttiva 2006/73/CE in materia di organizzazione e condizioni di esercizio dell'attivit delle

imprese di investimento. (limitazione operante solo per le materie disciplinate dalla direttiva

citata).

Per quanto attiene alla vigilanza nel settore creditizio, la banca d'Italia ha competenza normativa

relativamente a: a) l'adeguatezza patrimoniale; b) il contenimento del rischio nelle sue diverse

configurazioni; c) le partecipazioni detenibili; d) l'organizzazione amministrativa e contabile e i

controlli interni; e) l'informativa da dare al pubblico in relazione alle materia da a) a d).

la banca d'Italia sentita la Consob disciplina:

a) gli obblighi delle SIM e delle SGR in materia di adeguatezza patrimoniale, contenimento del

rischio nelle sue diverse configurazioni e le partecipazioni detenibili

b) gli obblighi dei soggetti abilitati in materia di modalit di deposito e di subdeposito degli

strumenti finanziari e del denaro di pertinenza della clientela.

c) le regole applicabili agli OICR aventi ad oggetto: 1) i criteri e i divieti relativi all'attivit di

investimento, avuto riguardo anche ai rapporti di gruppo; 2) le norme prudenziali di contenimento

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e frazionamento del rischio; 3) gli schemi tipi e le modalit di redazione dei prospetti contabili che

le SGR e le SICAV devono redigere periodicamente; 4) i metodi di calcolo del valore delle quote o

azioni di OICR; 5) i criteri e le modalit da adottare per la valutazione dei beni e dei valori in cui

investito il patrimonio e la periodicit della valutazione

la consob chiamata a disciplinare, sentita la banca d'Italia, gli obblighi di comportamento dei

soggetti abilitati. Tale potest normativa si esplica per mezzo della regolamentazione degli

obblighi di trasparenza e di correttezza dei comportamenti nella prestazione dei servizi di

investimento.

L'art. 6 comma 2-bis TUF individua le materia di competenza congiunta della banca d'Italia e della

consob. Tra le materie:

a) i requisiti generali di organizzazione; b) le procedura per la corretta e trasparente prestazione

dei servizi di investimento e delle attivit di investimento nonch della gestione collettiva del

risparmio; c) il trattamento dei reclami; d) la gestione dei conflitti di interesse, potenzialmente

pregiudizievoli per i clienti. (prima b e d erano di competenza esclusiva della consob.

I PRINCIPALI ISTITUTI DI VIGILANZA PRUDENZIALE PER LE BANCHE

L'esercizio dell'attivit di vigilanza regolamentare non si caratterizza pi per un approccio di natura

strutturale bens per una impostazione di natura prudenziale. Alla luce dei principi di vigilanza

prudenziale si limitata la discrezionalit dell'intervento regolativo e si sono ridotti in modo

sostanziale gli ambiti di intervento autorizzativo incidenti sugli atti di organizzazione o di gestione

delle imprese vigilate.

Il primo e fondamentale presidio a salvaguardia della stabilit delle banche costituito dal

patrimonio. Si stabilisce una relazione tra operativit delle banche ed entit dei loro fondi propri:

all'aumentare delle attivit ovvero della loro rischiosit deve corrispondere un adeguamento dei

mezzi patrimoniali. L'articolata regolamentazione relativa alla valutazione dell'adeguatezza

patrimoniale delle banche contenuta nelle nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le

banche. In tale quadro rilevanza assume il concetto di patrimonio di vigilanza, un aggregato

convenzionale definito come la somma algebrica di una serie di elementi positivi e negativi che, in

relazione alla qualit patrimoniale riconosciuta a ciascuno di essi, possono entrare nel calcolo con

alcune limitazioni.

L'adeguatezza patrimoniale verificata tramite il rispetto di determinati requisiti patrimoniale

previsti a copertura dei rischi compresi nel c.d primo pilastro di Basilea II e cio il rischio di credito,

mercato ed operativo. La logica la medesima per tutte le tipologie di rischio e si basa sulla

ponderazione delle attivit per la tipologia di rischio che viene considerata di volta in volta. Il

rispetto dei requisiti patrimoniali non esaurisce il novero di regole poste a presidio

dell'adeguatezza patrimoniale. Con l'attuazione di Basilea II stato previsto a carico delle banche

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anche l'obbligo di stabilire un processo interno di determinazione dell'adeguatezza patrimoniale in

relazione a tutti i rischi aziendali. A tali fini non rilevano esclusivamente delle valutazioni di tipo

quantitativo: ciascuna banca chiamata a definire un adeguato sistema di controllo interno e una

gestione dei rischi che giustifichino i livelli patrimoniali ritenuti sufficienti dalla stessa banca. Il

processo di controllo prudenziali si completa con una periodica revisione dell'ICAAP da parte della

banca d'Italia.

In seguito alla crisi si provveduto ad una ridefinizione di un concetto armonizzato di capitale

bancario di primaria qualit, il common equity tier one (CET 1). inoltre sono state inserite diverse

misure dirette a contrastare gli effetti prociclici dei requisiti patrimoniali sopra citati. stato

previsto un livello massimo di leva finanziaria (leverage ratio) con cui le banche potranno operare

in modo da contenere l'indebitamento complessivo. Infine sono state introdotte regole

armonizzate in materia di liquidit, dirette ad assicurare un maggior equilibrio sotto questo

profilo, che era stato sottovalutato.

Il secondo aspetto costituito dal contenimento del rischio. Con tale formula ci si riferisce alle

misure volte a limitare i rischi di instabilit delle banche connessi alla concessione di finanziamenti

di importo rilevante rispetto al patrimonio di vigilanza. Anche tali misure sono contenute nelle

nuove disposizione di vigilanza per le banche, che prevedono una serie di limiti quantitativi

correlati al patrimonio di vigilanza. Al quadro dei presidi prudenziali deve aggiungersi la disciplina

dettata in tema di partecipazione detenibili, per tali intendendosi le partecipazioni caratterizzate

dall'esistenza di un legame durevole tra la banca partecipante e a societ partecipata, con

l'esclusione delle azioni possedute temporaneamente dalla banca a fini di investimenti.

La disciplina superata a partire dal 30 giungo 2012 con l'entrata in vigore della nuova disciplina

emanata dalla banca d'Italia in attuazione della delibera del CICR 29 luglio 2008, n. 276.

tale disciplina rafforza l'orientamento della normativa di vigilanza verso finalit esclusivamente

prudenziali, ossia di controllo e contenimento dei rischi, eliminando residui aspetti di vigilanza

strutturale. Si apprezza un sostanziale ampliamento della possibilit per le banche di assumere

partecipazioni in imprese non finanziarie. Allineandosi alla disciplina comunitaria la nuova

regolamentazione, con riferimento alle partecipazioni in imprese non finanziarie, prevede due tetti

partecipativi: a) non pu essere detenuta una partecipazione qualificata superiore al 15% del

patrimonio di vigilanza della banca partecipante; b) i