IL MODELLO EDESCO - Docenti...

IL MODELLO TEDESCO: IL DIRITTO PUBBLICO

Dott. Antonio Iannì

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corso di SISTEMI GIURIDICI COMPARATI, SEDE DI ROVIGO, a.a. 2016/17 20 Aprile 2017

LA GENESI, I CARATTERI E GLI SVILUPPI del COSTITUZIONALISMO TEDESCO MODERNO – al pari di quanto accaduto per la codificazione – rappresentarono la sintesi di tensioni e istanze tra di loro differenti, ma tutte altrettanto incisive, quali: ¾ il contesto storico-politico ¾ il contesto economico-sociale ¾ le riflessioni e speculazioni scientifico-dottrinali

LE COSTITUZIONI TEDESCHE …

LA COSTITUZIONE DI FRANCOFORTE DEL 1849: CONTESTO E PROCESSO COSTITUENTE (1)

� Dopo i moti (di matrice principalmente liberale e nazionalista) dell’inizio

del 1848 > a Francoforte – nella Chiesa di San Paolo [Paulskirche] - si insediò una prima assemblea parlamentare [Vorparlament]: ¾ composta da 574 membri rappresentanti di tutti gli Stati della Confederazione

germanica; ¾ la maggior parte di loro provenivano dalle assemblee/Diete dei diversi territori

oppure era eletta da consiglieri comunali � Dopo 5 giorni di intenso dibattito (31 marzo - 3 aprile 1848) si decise:

¾ per la necessità di un’assemblea (ulteriore) con poteri costituenti (che si sarebbe riunita sempre a Francoforte) ¾ che all’interno di tale assemblea costituente ci sarebbe stato 1 rappresentante per ogni 50 mila abitanti ¾ che i rappresentanti sarebbero stati eletti tra i e dai soli cittadini economicamente indipendenti ¾ che ogni Stato avrebbe liberamente deciso, tra le altre cose, i criteri per individuare i cittadini economicamente indipendenti

LA COSTITUZIONE DI FRANCOFORTE DEL 1849: CONTESTO E PROCESSO COSTITUENTE (2)

� In ragione dell’ampio margine di libertà lasciato ad ogni Stato, questi decisero, con riferimento sistema elettorale che: ¾ potessero votare ed essere eletti i soli cittadini di sesso maschile (così in tutti 39 gli Stati) ¾ potessero votare ed essere eletti – in quanto economicamente indipendenti – solo i cittadini proprietari (così in buona parte degli Stati) ¾ l’elezione dei rappresentanti sarebbe avvenuta secondo meccanismi di selezione di secondo grado/indiretta (così in buona parte degli Stati)

� Di conseguenza: ¾ tra i 585 membri eletti, la maggior parte erano FUNZIONARI AMMINISTRATIVI (20% ca.), PROFESSORI UNIVERSITARI (16% ca.), MAGISTRATI (16% ca.), AVVOCATI (17% ca.), MEDICI ¾ pochissimi i proprietari fondiari, gli industriali ed i commercianti ¾ 4 gli artigiani ¾ un solo contadino ¾ nessun operaio

� Dunque una rappresentanza che escludeva – oltre alla componente femminile – l’intero mondo del lavoro industriale, agricolo e commerciale

LA COSTITUZIONE DI FRANCOFORTE DEL 1849: IL TESTO

� L’assemblea costituente [Frankfurter Nationalversammlung] ebbe quindi una matrice cumulativamente burocratico-borghese, liberale, moderata e monarchica

¾ in particolare, i rappresentanti eletti promossero: i) l’unificazione dello Stato nazionale, con regime monarchico-costituzionale; ii) il riconoscimento di diritti civili e politici (nessun interesse invece per quelli economico-sociali)

[Come già visto (cfr. “Modello tedesco/parte prima”), il Parlamento di Francoforte offrì la guida a Federico Guglielmo IV Re di Prussia che però rifiutò (27 aprile 1849) > la sua sarebbe stata una legittimazione non più divina ma civile/concessa … e quindi l’unificazione sarebbe dappoi avvenuta per via militare sotto la guida strategico-politica di Bismarck] � La Costituzione che fu partorita il 28 marzo 1849 non poteva che conformarsi che

come testo liberal-borghese: ¾ diritti e libertà sanciti: eguaglianza formale; libertà personale, libertà di domicilio; libertà e

segretezza della corrispondenza; libertà di stampa; libertà di associazione; libertà di confessione religiosa; libertà di insegnamento [Titolo VI, §§ 130 e ss.]

¾ diritto di proprietà come inviolabile[ancorché espropriabile per fini di utilità comune, dietro indennizzo e nei soli casi previsti dalla legge, § 164]

¾ nessun riferimento ai diritti sociali

LA COSTITUZIONE DI FRANCOFORTE DEL 1849: IL PENSIERO (POLITICO-SCIENTIFICO) DELLA DOTTRINA

� Il distacco tra la Costituzione di Francoforte ed i sommovimenti sociali già all’epoca in atto – per quanto ancora in via di consolidamento – si può spiegare anche attraverso l’ideologia politico-scientifica di molti dei giuristi coinvolti nel dibattito costituente (non da ultimo attraverso una loro partecipazione diretta ai lavori dell’Assemblea in qualità di rappresentanti eletti) > tutti appartenenti alla fazione di “centro-destra”:

¾ tra quelli già incontrati, è questo certamente il caso di JACOB GRIMM > ma poi ancora Karl Theodor Welcker, Karl Franz Albrecht, Friedrich Christoph Dahlmann, Georg Beseler

� L’ideologia giuspubblicistica allora dominante – ragionando in chiave storicistica – considerava il POPOLO [Volk] come un soggetto frutto delle dinamiche storiche di volta in volta perfezionatesi, ma cionondimeno alquanto omogeneo:

¾ ne derivava una sua rappresentazione del tutto monolitica ¾ dunque nessuno spazio costituzionale per il riconoscimento delle diverse anime che

compongono la società ed in essa si confrontano (su tutte Capitale e Lavoro) ¾ da ultimo, a completamento del tutto, la figura del Monarca impersonificava

plasticamente tale (organicistica) visione unitaria dello Stato

LA NASCITA DEL REICH: RIEPILOGO

Dopo il fallimento del progetto di RIUNIFICAZIONE messo in campo a Francoforte:

� Nel 1861 in Prussia salì al trono Guglielmo I (1861-1888), il quale nel 1862 nominò come Cancelliere Otto Von Bismarck [nel frattempo si ri-costituì la Confederazione Germanica, sempre a guida austriaca]

� Bismarck, attraverso una serie di campagne militari e alleanze, dapprima sconfisse l’Impero Austriaco (1866), dappoi Napoleone III/Francia (1871), conseguendo così nel giro di un decennio: 1) lo scioglimento della Confederazione germanica (1866) e quindi la separazione

del destino tedesco da quello austriaco 2) la creazione della Confederazione del Nord (1867): stato federale a guida

prussiana, e con Bismarck cancelliere 3) infine, la nascita dell’Impero Tedesco [Deutsches Reich, 1871-1918] con

Guglielmo I come Imperatore e Bismarck nel ruolo di cancelliere

LA COSTITUZIONE IMPERIALE DEL 1871 (1): CONFEDERAZIONE O FEDERAZIONE?

� Il Testo costituzionale del nuovo Impero venne promulgato il 16 aprile 1871 ¾ all’interno dell’art. 78 si statuiva che: «Le disposizioni della Costituzione dell'Impero, che stabiliscono, in favore di certi Stati confederati, diritti speciali di fronte al complesso della Federazione, non possono essere modificati senza consenso degli Stati di cui si tratta» ¾ a fronte dell’ambiguità di tale disposizione, altri articoli del Testo prevedevano invece degli organi costituzionali (imperiali) con competenze del tutto proprie ed autonome

¾ e difatti, dopo i primi decenni di funzionamento della Costituzione – anche in ragione della sempre maggiore volontà accentratrice espressa dalle autorità imperiali – la dottrina arrivò a parlare di un contesto sostanzialmente FEDERALE che si imponeva sulle realtà locali [solo la dottrina bavarese, da questo punto di vista minoritaria, nel tentativo di arginare le spinte centraliste prussiane conservò una posizione difforme e contraria]

LA COSTITUZIONE IMPERIALE DEL 1871 (2): GLI ORGANI COSTITUZIONALI (1/2)

� BUNDESRAT (Camera Alta/Senato degli Stati): organo collegiale - presieduto dal Cancelliere – che rappresentava gli interessi dei diversi Stati (25) di cui era composto l’Impero

¾ gli Stati al suo interno era rappresentanti con peso differente (in particolare alla Prussia spettavano 17 voti su 58)

…tra le altre cose … ¾ era dotato di funzioni e poteri di natura legislativa ed amministrativa ¾ poteva presentare dei progetti di legge a favore dell’altra Camera (Reichstag) con l’obbligo in capo a quest’ultima di discutere la proposta ¾ partecipava alla funzione di governo approvando dichiarazioni di guerra e stipule di trattati internazionali

� KAISER (Imperatore), tra le altre cose …

¾ rappresentava l’Impero sia sul piano interno che esterno ¾ con l’assenso del Bundesrat e della Camera Bassa dichiarava guerra e stipulava accordi internazionali ¾ aveva il potere di convocare e sciogliere il Reichstag (Camera Bassa) ¾ nominava – ed eventualmente dimissionava – il Cancelliere

NB: il titolo di Imperatore tedesco spettava al solo Re di Prussia

LA COSTITUZIONE IMPERIALE DEL 1871 (2): GLI ORGANI COSTITUZIONALI (2/2)

� CANCELLIERE (Bundeskanzler), tra le altre cose …

¾ era nominato dall’Imperatore e non poteva essere sfiduciato dalle Camere ¾ presiedeva il Bundesrat e quindi ne dirigeva i lavori - (sempre all’interno del Bundesrat, disponeva del voto – “maggioritario” - della componente prussiana ) ¾dirigeva l’amministrazione imperiale in qualità di unico ministro del Reich

[a partire dagli anni Settanta dell’Ottocento, la Cancelleria iniziò a ramificarsi in una serie sempre più ampia di articolazioni (dipartimento degli Interni, degli Esteri, etc.), ovvero i diversi Ministeri. Tuttavia, a capo di tali strutture potevano stare solo soggetti non-parlamentari, il che contribuiva alla loro natura prevalentemente burocratica/tecnocratica]

�REICHSTAG (Camera Bassa) ¾ eletto a suffragio universale maschile diretto

… tra le altre cose … ¾ svolgeva la funzione legislativa – anche per il tramite di proposte di legge – di concerto con il Bundesrat ¾ non poteva sfiduciare il Cancelliere, ma occorreva la sua compartecipazione nell’approvazione del bilancio statale

LA COSTITUZIONE IMPERIALE DEL 1871 (3): DIRITTI FONDAMENTALI E REVISIONE COSTITUZIONALE

� La Costituzione del 1871 era una costituzione FLESSIBILE ¾ peraltro, ogni modifica costituzionale – che poteva avvenire per il tramite di una legge ordinaria – si considerava comunque respinta se all’interno del Bundesrat avesse trovato 14 voti contrati (quindi la Prussia – con i suoi 17 voti – era detentrice di un potere di veto assoluto su ogni possibile proposta di riforma costituzionale)

� DIRITTI FONDAMENTALI

¾ la Costituzione del 1871 non conteneva alcun catalogo di diritti e libertà fondamentali (né quindi di carattere liberale, né tantomeno di carattere economico-sociale) ¾ al solo art. 3 era previsto che ogni cittadino del Reich all’interno della Federazione potesse godere entro i confini di un certo Stato, diverso da quello di origine, degli stessi diritti assicurati al cittadino dello Stato di “ospitalità” ¾ il riconoscimento e la protezione dei diritti fondamentali fu quindi delegato ai singoli Stati federali

� La Costituzione del 1871 – modificata sette volte tra il 1873 ed il 1904 – fu interamente sostituita dalla Costituzione di Weimar del 1919 (la quale all’art. 178 conteneva una norma di abrogazione esplicita della Costituzione precedente)

LA COSTITUZIONE IMPERIALE DEL 1871 (4): IL PENSIERO DOTTRINALE ALL’EPOCA DELLA COSTITUZIONE DI BISMARCK (UN ESEMPIO SIGNIFICATIVO)

PAUL LABAND (1838-1918) � inizialmente si dedicò allo studio del diritto commerciale e soltanto in un secondo momento alla

materia del diritto pubblico

� prima di LABAND – e secondo una dimensione storicistica “pura” – l’atto di legge era il rivestimento formale di valori che si era già formati presso la dimensione sociale

� invece secondo LABAND l’atto di legge non è altro che il risultato della volontà precettiva dello Stato > risultato formatosi secondo le regole procedurali previste in Costituzione > dunque la legge non è da considerarsi veicolo di valori sostanziali (etico-sociali) generati dalla/e presso la dimensione popolare > quanto piuttosto il mero prodotto giuridico del soggetto giuridico Stato

� Da tutto questo LABAND nel caso della LEGGE DI BILANCIO ne ricava che: i) occorre collaborazione tra i due organi perché si addivenga a tale legge; ii) una legge che è necessaria per la prosecuzione delle attività dell’Ente-Stato; iii) da ultimo, non si può negare – sempre a detta di LABAND – che la Cancelleria rappresenti nient’altro che una derivazione organico-amministrativa di tale Ente, e che quindi una certa considerazione di tale funzione debba essere tenuta in debito conto dalle Camere

� …, quella che è la Legge politica per eccellenza (legge di bilancio) viene svuotata proprio di tale sua caratteristica fondamentale

Il pensiero di LABAND rappresenta una tra le più significative espressioni di quella DOGMATICA PUBBLICISTICA ottocentesca tedesca > che poi verrà mutuata – con tutte le differenze del caso - da alcuni studiosi italiani [in particolare da V.E. Orlando (1860-1952) e dalla sua Scuola]

LA COSTITUZIONE DI WEIMAR, 1919 (1)

� La Germania uscì drammaticamente sconfitta dalla Prima Guerra Mondiale (l’armistizio fu sottoscritto l’11 novembre del 1918) � Ovunque nel Paese si innescarono dure rivolte popolari: i) in parte motivate dalle ricadute negative del lungo conflitto bellico; ii) in parte dalle conseguenze della sconfitta > i militari andavano congedati e gli operai delle industrie di armamenti, oramai da smantellare, integralmente licenziati (senza dimenticare peraltro l’influenza sulle rivolte tedesche esercitata dagli echi della rivoluzione bolscevica del 1917) � Alla fine, il Kaiser Guglielmo II fu costretto all’esilio dalle forze socialdemocratiche e comuniste > fu quindi proclamata la Repubblica (9 Novembre 1918) � Non mancarono, con il procedere degli eventi, proposte di istituire una Repubblica socialista-consiliare > che però mai si tradussero in realtà istituzionali (nella necessità di colmare il vuoto governativo creatosi, nacquero in numerose città consigli di operai e soldati cui fu affidato il potere politico provvisorio)


� In breve tempo, seppur in un clima di piena tensione, si aprirono i lavori (4 marzo 1919) della Commissione costituzionale che avrebbe dovuto scrivere la matrice della neonata Repubblica Federale ¾ clima di piena tensione perché nel gennaio del 1919 a Berlino si registrarono duri scontri tra le

forze governative di transizione (socialdemocratiche) e gli oppositori comunisti: quest’ultimi erano impegnati in una rivoluzione che fosse “autentica”, a favore di una repubblica socialista, proposito mai abbandonato > la repressione fu violentissima, tanto da portare alla morte di Rosa Luxemburg e Karl Liebknecht per mano dei c.d. corpi volontari (Freikorps)

¾ il CONSESSO, eletto nelle elezioni del 19 gennaio, si riunì nella piccola cittadina di Weimar per ragioni di ordine pubblico > Berlino era ancora scossa dai moti di cui sopra > nelle elezioni del 19 gennaio La SPD raccolse la maggioranza relativa con un consenso del 37,9% > quindi le forze socialdemocratiche “governavano” i lavori costituenti

¾ durante i lavori si decise di organizzare la discussione secondo argomenti distinti ¾ i giuristi di ispirazione socialista Hugo Sinzheimer (1875 – 1945) e Franz Neumann (1900-1954)

furono relatori, rispettivamente, per la commissione economica e per quella sui diritti fondamentali > entrambe porzioni essenziali della Costituzione di Weimar

� La Costituzione della nuova Repubblica verrà promulgata ufficialmente l’11 agosto

del 1919


¾ ARCHITETTURA COSTITUZIONALE ED ORGANIZZAZIONE DEI POTERI

� STATO FEDERALE

� REPUBBLICA PARLAMENTARE BICAMERALE ¾ però al Bundesrat (Camera Alta) viene attribuito il solo potere di veto rispetto alle

scelte della Camera Bassa > veto superabile da un voto qualificato (2/3) di quest’ultima

¾ la Camera Bassa (Reichstag) era eletta a suffragio universale con sistema proporzionale

� (ma anche) REPUBBLICA PRESIDENZIALE ¾ il Presidente veniva eletto con suffragio universale diretto ¾ … esercitava il potere esecutivo ¾ … nominava il Cancelliere e governava per il tramite di costui (anche se il Cancelliere

comunque aveva bisogno di un atto di fiducia parlamentare)


¾ I DIRITTI FONDAMENTALI � Al catalogo “tradizionale” di diritti politici e civili (già presenti nella Carta del

1919) …

� … si aggiungeva un insieme di norme in materia economica; tra le altre (ad esempio ed in particolare):

¾ si proibiva l’usura (art. 152) ¾ la proprietà privata era tutelata, ma alla legge era demandato il compito di stabilire

limiti e contenuto di tali diritti (art. 153) ¾ si ammetteva la possibilità di una socializzazione delle imprese (art. 156)

� … e infine – grande novità introdotta dal Testo di Weimar! – erano inclusi nella

Carta anche taluni diritti sociali; tra gli altri (ad es. ed in particolare): ¾ tutela del lavoro e delle organizzazioni sindacali (artt. 157 e 159) ¾previsione di una copertura assicurativa a tutela della salute, della capacità lavorativa,

e quindi a protezione della maternità, per i periodi di vecchiaia e di eventuale malattia (art. 161)

¾ sistema di partecipazione dei lavoratori alla gestione delle imprese (anche) per il tramite di appositi consigli operai d’azienda (art. 165)

IL NAZIONALSOCIALISMO E L’ORDINAMENTO DI WEIMAR

� Il 20 gennaio 1933, Adolf Hitler fu nominato – dall’allora Presidente Paul von Hindenburg – alla carica di Cancelliere

� Strumentalizzando l’episodio dell’incendio del Reichstag (27 febbraio), il nuovo Cancelliere

ottenne dal Presidente – sempre Paul von Hindenburg – un decreto (28 febbraio) con il quale furono sospese tutte le libertà fondamentali previste dalla Costituzione – all’epoca pienamente vigente – del 1919

� Il 23 marzo il Reichstag approvò la c.d. Legge dei pieni poteri > in forza della quale il potere legislativo venne affidato al solo esecutivo

� Il 2 agosto 1934: alla morte di Paul von Hindenburg, il Cancelliere Adolf Hitler acquisì anche la carica di Presidente > il cumulo avvenne per il tramite del (nuovo) titolo di Führer

� In sostanza, nel giro di pochi anni, il debole edificio giuridico-costituzionale di Weimar venne stravolto > almeno inizialmente, anche utilizzando taluni meccanismi previsti dalla stessa Carta costituzionale del 1919 (così ad es. per quanto riguarda la decretazione straordinaria > v. decreto 28 febbraio 1933)

LA LEGGE FONDAMENTALE DEL 1949 (1)

� La Germania, all’indomani della sconfitta bellica, si trovò nella necessità di ricostruire e rifondare la democrazia e l’ economia

� Il Paese come è noto affrontò un momento così vitale sotto l’occupazione delle quattro Potenze alleate:

¾ La ZONA OCCIDENTALE era occupata dalle forza britanniche, francesi e statunitensi > in questo territorio nacque la Repubblica federale tedesca [Bundesrepublik Deutschland]

¾ Nella ZONA ORIENTALE invece – sotto il controllo sovietico – troviamo la Repubblica democratica tedesca [Deutsche Demokratische Republik]

BREVISSIMO VADEMECUM STORICO: � il Muro verrà costruito solo nel 1961 (nella notte tra il 12 ed il 13 agosto) � il Muro verrà “abbattuto” a partire dalla sera del 9 novembre del 1989 � la Riunificazione si perfezionerà ufficialmente il 3 ottobre del 1990


� Le forze occupanti divisero l’intero territorio in Länder > a capo di ciascun Land fu posto un Presidente al quale fu affidato il compito di redigere la Carta costituzionale del proprio contesto “locale” (le diverse Carte furono ratificate tramite referendum popolare)

� Britannici, Francesi e Statunitensi promossero poi l’insediamento di un Consiglio parlamentare deputato alla redazione della nuova Carta costituzionale generale/federale

¾ i componenti di tale Consiglio furono indicati dai Parlamenti dei diversi Länder (nel frattempo presso ciascun Land vi erano state le elezioni per l’implementazione delle assemblee “locali”)

� Il testo fu licenziato nel 1948 > e fu promulgato ufficialmente il 23 maggio del 1949 ¾ all’epoca si scelse il titolo di Legge Fondamentale [Grundgesetz] con l’intento di sottolineare il

carattere provvisorio di quel documento > una vera e propria Costituzione [Verfassung] – fu detto – si sarebbe avuta solo dopo la Riunificazione > evento, quest’ultimo, che si pensava verosimilmente molto più vicino nel tempo di quanto poi viceversa accaduto

¾ tuttavia, dopo la Riunificazione del 1990 non si verificò alcun mutamento/adattamento formale (ossia, da Legge Fondamentale a Costituzione …)

¾ non fu indetto alcun referendum confermativo generale > in un certo senso, questo avvenne solo indirettamente ed attraverso la prima tornata elettorale (agosto 1949) > elezioni che consegneranno, per parecchi anni, la guida governativa al Cancelliere Konrad Adenauer/CDU


¾ ARCHITETTURA COSTITUZIONALE ED ORGANIZZAZIONE DEI POTERI (1/2)

� STATO FEDERALE ¾ la Costituzione (Grundgesetz, GG) parla di STATO FEDERALE DEMOCRATICO E SOCIALE (ART. 20) ¾ talune materie sono riservate alla competenza esclusiva federale(così ad es. difesa e politica internazionale) > altre sono di competenza concorrente tra Federazione e Länder (ad es. assistenza e previdenza sociale, tutela dell’ambiente …), e quindi un singolo Land potrà legiferare purchè lo Stato centrale non sia già intervenuto su tale materia ¾ se una materia non compare in Costituzione come “esclusiva federale” o “concorrente” > rientra tra quelle nelle quali un singolo Land potrà liberamente legiferare

� REPUBBLICA PARLAMENTARE BICAMERALE (BICAMERALISMO IMPERFETTO) ¾ BUNDESRAT (Camera Alta): è deputato alla rappresentanza dei Länder > i suoi membri

sono indicati dai governi dei singoli Länder (ogni Land – a seconda della popolazione – avrà da 3 a 5 rappr.) > potere legislativo (spesso di veto) solo per materie che coinvolgono Länder

¾ BUNDESTAG (Camera Bassa): camera di rappresentanza generale > eletta ogni 4 anni a suffragio universale diretto > unica ad instaurare un rapporto fiduciario con il Governo


¾ ARCHITETTURA COSTITUZIONALE ED ORGANIZZAZIONE DEI POTERI (2/2)

� POTERE ESECUTIVO ¾ potere affidato al Governo Federale, e dunque in primo luogo al Cancelliere ¾ il Cancelliere viene eletto dal Bundestag dietro proposta del Presidente Federale (e quindi

da quest’ultimo nominato); su proposta del Cancelliere, al Presidente spettano nomina e revoca dei ministri

¾ il Cancelliere può essere sfiduciato in corso di carica dal Bundestag > ma solo se il Bundestag nel contempo elegge un diverso soggetto (sfiducia c.d. costruttiva)

¾ Il Cancelliere può chiedere in ogni momento la fiducia, e quindi ottenere dal Presidente lo scioglimento del Bundestag in caso di un diniego

� PRESIDENTE FEDERALE

¾ eletto da un’assemblea composta da Bundestag e da rappresentanti indicanti dai Parlamenti dei Länder

¾ fuori dalle prerogative già citate, il Presidente non possiede alcun significativo ulteriore potere

Dunque - rispetto a Weimar – meno poteri al Presidente, e rafforzamento dei poteri del Cancelliere …


¾ DIRITTI FONDAMENTALI � «La dignità dell’uomo è intangibile. È dovere di ogni potere statale rispettarla e proteggerla. Il

popolo tedesco riconosce quindi gli inviolabili e inalienabili diritti dell’uomo come fondamento di qualsiasi comunità umana» (art. 1)

� «Ognuno ha il diritto alla vita e all’incolumità fisica. La libertà della persona è inviolabile» (art.

� Uguaglianza formale (art. 3), con particolare attenzione alla non discriminazione tra uomini e donne [«Uomini e donne hanno eguali diritti»] > ma nessuna uguaglianza sostanziale, e quindi nessun dovere dello Stato per attivarsi in tal senso (!)

� Catalogo di diritti fondamentali civili e politici (artt. 4 e ss.) > ma NON E’ PREVISTO ALCUN DIRITTO SOCIALE (!!!)

In ragione di quanto appena detto – assenza di diritti sociali – ne deriva che la Costituzione tedesca del 1949 è inquadrabile tra le Costituzioni liberali minime, perché si preoccupa di

disciplinare il solo rapporto tra poteri & il riconoscimento dei diritti civili e politici

IL BUNDESVERFASSUNGSGERICHT - LA CORTE COSTITUZIONALE TEDESCA (1)

� La Costituzione del 1949 è una costituzione rigida

� Viene quindi previsto un controllo costituzionale ACCENTRATO & SUCCESSIVO, e poi ancora INCIDENTALE oppure DIRETTO

� L’organo deputato a svolgere il controllo è il Tribunale Costituzionale Federale (con sede a Karlsruhe)

� La Corte è composto da due sezioni, ciascuna delle quali composta da 8 giudici (16 in totale). Ogni sezione si occupa di materie differenti (ad es. la prima delle due soprattutto di presunte violazioni dei diritti fondamentali)

� La Corte è nominata: i) per metà dal Bundestag e per metà dal Bundesrat; ii) in entrambi i casi occorre una maggioranza di 2/3 presso ciascuna Camera

� I Giudici: i) possono essere nominati solo tra coloro che possiedono il titolo di accesso alla magistratura (molti i membri docenti universitari); ii) rimangono in carica 12 anni senza possibilità di rielezione

� Sono ammesse le OPINIONI DISSENZIENTI & la Corte è dotata di POTERI CAUTELARI

IL BUNDESVERFASSUNGSGERICHT - LA CORTE COSTITUZIONALE TEDESCA (2)

� CONTROLLO INCIDENTALE > del tutto analogo a quello italiano � CONTROLLO DIRETTO > GOVERNO FEDERALE; GOVERNO DI UN LAND; 1/3 DEI COMPONENTI DEL BUNDESTAG > OGGETTO: costituzionalità del Diritto Nazionale oppure compatibilità tra D. Nazionale/Federale e quello Locale � Tuttavia - dal 1969 (riforma art. 93 GG) – è possibile anche un RICORSO DIRETTO (propriamente) SOGGETTIVO [Verfassungsbeschwerde] contro atti dei pubblici poteri:

¾ legittimati: sia i soggetti di diritto privato (persone fisiche ed Enti; anche soggetti stranieri) che di diritto pubblico (in questo caso in un numero più ristretto di casi che in sostanza riguardano principalmente Università, Enti radiotelevisivi e Chiese) ¾ lesione personale, attuale (nel senso di effettiva e non potenziale), immediata (non imputabile ad atti diversi - passati/o futuri - da quello controverso) ¾lesione di diritti e libertà fondamentali previsti dal GG ¾previo esaurimento dei rimedi ordinari interni > salvo che: i) si tratti di questione di rilievo generale; ii) salvo che sia “in gioco” un diritto che altrimenti – senza intervento della Corte – andrebbe incontro ad un danno grave ed inevitabile ¾atti “impugnabili”: atti normativi, giurisdizionali ed amministrativi

I GIUDICI & L’ORGANIZZAZIONE DELLA GIUSTIZIA FEDERALE

� Il SISTEMA si caratterizza per la presenza di un consistente PLURALISMO GIURISDIZIONALE (ART. 95 GG): ¾ giurisdizione ordinaria (sia civile che penale) ¾ giurisdizione del lavoro ¾ giurisdizione amministrativa ¾ giurisdizione tributaria ¾ giurisdizione sociale

� In sintesi, ciascuna giurisdizione è composta da tre gradi di giudizio (salvo il caso della giurisdizione tributaria: solo due gradi) con al vertice un proprio organo di chiusura > ad es. il Bundesgerichtshof per la giurisdizione ordinaria

� Naturalmente, in considerazione della natura composita del sistema, è previsto un organo per la risoluzione di eventuali conflitti di competenza giurisdizionale

� Alla carriera giudiziaria si accede a seguito di un concorso pubblico che si snoda attraverso 2 esami statali > il percorso invero abilità all’intero novero delle professioni legali ( e quindi anche avvocato e notaio)

� Nonostante la matrice burocratico-amministrativa, il Giudice tedesco coltiva un rapporto particolare con altri formanti diversi rispetto a quello legale > così ad es. è ammessa la citazione della DOTTRINA all’interno delle sentenze

COSTITUZIONE & CLAUSOLE GENERALI BGB (1)

� Premessa: all’interno del contesto tedesco, si è discusso prima che altrove della possibilità che le disposizioni costituzionali possano essere immediatamente applicabili all’interno dei rapporti privatistici (ad es. rapporto contrattuale) � Del resto il GG parla di «diritti fondamentali [quelli dello stesso GG] che

vincolano la legislazione, l’amministrazione e la giurisdizione come norme giuridiche immediate» (art. 1 co. 3) ¾ in un primo momento – specialmente per i rapporti di lavoro – si interpretò la norma

sopra riportata nel senso di un’efficacia diretta delle disposizioni costituzionali [c.d. unmittelbare Drittwirkung] …

¾ … questa ad es. l’opinione del giurista H.C. NIPPERDEY (1895-1968): sostenne le sue tesi dapprima come docente universitario (Jena, Colonia) e dappoi in qualità di (primo) presidente (1954-1963) del Bundesarbeitsgericht (organo di ultima istanza per la materia giuslavoristica)

…

COSTITUZIONE & CLAUSOLE GENERALI BGB (2)

� In un secondo momento, si impose invece l’idea di una precettività mediata delle disposizioni costituzionali [mittelbare Drittwirkung] > tesi dal 1958 sposata anche dalla Corte Costituzionale tedesca

Mediata in che senso? ¾ Nel senso – in particolar modo – di permettere una rilettura di talune norme codicistiche – quelle

di un codice pensato e scritto nel secolo XIX, ma comunque vigente – alla luce del testo costituzionale (qualcosa di simile si faceva strada anche presso la Dottrina e la Giurisprudenza italiana, ad es. in materia di beni oggetto di possibile protezione risarcitoria)

¾ Questa rilettura avvenne prima di ogni cosa attraverso l’attribuzione di un diverso, costituzionalmente orientato, significato alle CLAUSOLE GENERALI DEL BGB (BUON COSTUME e BUONA FEDE su tutte)

¾ quelle stesse clausole che, considerata la loro intrinseca vaghezza, nel passato erano state invece utilizzate per veicolare le più diverse manifestazioni politico-ideologiche > non da ultima (ma non solo!) quella del Nazionalsocialismo: il Regime non riuscì mai ad approvare un suo Codice (nonostante vi fosse l’intenzione) e allora ripiegò – attraverso i sui suoi giudici – sulle clausole generali

¾ … ad es. la “legittima” risoluzione del contratto di locazione stipulato con controparte ebraica fu giustificata dalla giurisprudenza nazista invocando la clausola della BUONA FEDE

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