Il divieto di concorrenza post contrattuale nelle ... · Avv . Andrea Nicodemi 20122 MILANO...

IL DIVIETO DI CONCORRENZA POST CONTRATTUALE NELLE

Andrea Nicodemi

29/03/2011

POST CONTRATTUALE NELLE OPERAZIONI DI M&A.

ASPETTI GIUSLAVORISTICI

Patto di non concorrenza

Obbligo di fedeltà e non concorrenza nell’ambito delrapporto di lavoro subordinato

Patto di non concorrenza

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22

Art. 2105 c.c. Art. 2125 c.c.

Patto di non concorrenza di lavoro

Art. 2125 c.c. Art. 2596 c.c.

Il patto è necessariamente Il patto viene stipulato tra soggettiricollegato ad un pregresso che non sono legati da un rapportorapporto di lavoro subordinato di lavoro subordinato.

L’obbligo di non concorrenza spiega la

Differenze tra art. 2125 c.c. e 2596 c.c.


3

propria efficacia sia con riferimento alrapporto in corso che alla sua cessazione

Durata: Durata:- non superiore a 5 anni (dirigenti) non superiore a 5 anni- non superiore a 3 anni (quadri e impiegati)

Corrispettivo: Corrispettivo:previsto a pena di nullità non previsto a pena di

nullità

Patto di non concorrenza ex art. 2125 c.c.Requisiti di validità

� Forma scritta

Requisiti di validitàPatto di non concorrenza


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� Titolo oneroso

� Durata contenuta entro un determinato limite

� Territorio/oggetto/contenuto circoscritto

Opzione

Facoltà del datore di lavoro di recedere e/o attivare l’obbligodi nonconcorrenzasuccessivamenteallasuacostituzione

Elementi accessoriPatto di non concorrenza


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di nonconcorrenzasuccessivamenteallasuacostituzione

Opzione

� L’opzione deve essere esercitata entro un termine preciso daindividuare in un momento antecedente la risoluzione delrapporto (Cass. 13 giugno 2003 n. 9491)



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� E’ nulla la previsione con la quale il datore di lavoro siriservi il potere discrezionale di decidere, anchesuccessivamente alla cessazione del rapporto, se applicare ilpatto stesso (Tribunale di Milano 25 luglio 2000)

Clausola penale

Permette di ottenere un risarcimento immediatoindipendentementedallaprovadel dannosubito(l’importo può



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indipendentementedallaprovadel dannosubito(l’importo puòessere ridotto dal giudice secondo equità)

Clausola penaleEffetti

� Esonerare il datore dall’onere della prova del danno subito



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� Limitare il risarcimento alla somma predeterminata, se non èprevista la risarcibilità del danno ulteriore

N.B. il pagamento della penale non libera il lavoratoredall’obbligo del rispetto del patto per il futuro

Clausola penaleRiduzione ad equità ex art. 1384 c.c.

� Potere del giudice di ridurre la penale se l’obbligazioneprincipale è stata in parte eseguita oppure se ritenuta eccessivain rapportoal concretointeressedel creditoreall’adempimento



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in rapportoal concretointeressedel creditoreall’adempimentodella prestazione

� Potere del giudice che può essere esercitato su specificarichiesta della parte interessata (Cass. 19 aprile 2002 n. 5691), oanche d’ufficio (Cass. 28 marzo 2008 n. 8071; Cass. 24settembre 1999 n. 10511)

Clausola penale

� Cumulabilità della domanda di pagamento della penale conla domanda di adempimento in forma specifica ex art. 1453 c.c.

� Nelle obbligazionidi durataassistiteda unaclausolapenale



1010

� Nelle obbligazionidi durataassistiteda unaclausolapenaleil divieto di cumulo fra la presentazione principale e la penaleprevisto dall'art. 1383 c.c. riguarda le sole prestazioni giàmaturate e inadempiute e non quelle non ancora maturate e perle quali permane l'obbligo dell'adempimento (Cass. 21 giugno1995)

Clausola penaleCumulabilità della penale con la tutela inibitoria

La previsione di una clausola penale in caso di violazione diun patto di nonconcorrenza non esclude in astratto la sussistenza del "periculum in mora"con riferimento alle domandecautelaridi provvedimentiinibitori proposte



1111

con riferimento alle domandecautelaridi provvedimentiinibitori propostenei confronti della parte che abbia violato il patto, in quanto la condotta diconcorrenza sleale, posta in essere in violazione di un patto di nonconcorrenza, può determinare dei danni, che sfuggono ad unarigorosaquantificazione economica per equivalente, anche se determinata dalle parti.Rispetto a tali danni, la tutela cautelare si pone in funzione strumentaledell'azione di merito tesa ad ottenere l'adempimento del patto di nonconcorrenza, salvaguardandone gli effetti

Tribunale di Verona 18 agosto 2003

Trattamento contributivo del corrispettivo

� Corrispettivo erogato in corso di rapporto

Trattamento contributivo del corrispettivoPatto di non concorrenza


1212

� Corrispettivo erogato successivamente alla cessazione delrapporto di lavoro

Corrispettivo erogato in corso di rapporto

Il corrispettivo erogato in corso di rapporto è soggetto acontribuzioneprevidenzialee assistenzialeai sensidell’art. 12 l.



1313

contribuzioneprevidenzialee assistenzialeai sensidell’art. 12 l.153/1969 in quanto:

(i) è erogato in dipendenza o in occasione del rapporto di lavoro;

(ii) non è inquadrabile in alcuna delle voci escluse dacontribuzione ex art. 12 l. 153/1969 (Cass. 4 aprile 1991 n.3507; Cass. 20 luglio 1983 n. 5014)


Corrispettivo erogato successivamente alla cessazione del rapporto di lavoro

Orientamento giurisprudenziale attuale

Costituisceretribuzioneimponibile il corrispettivodel pattodi non


1414

Costituisceretribuzioneimponibile il corrispettivodel pattodi nonconcorrenza anche se pagato dal datore di lavoro successivamentealla cessazione del rapporto di lavoro, in quanto emolumentoerogato in dipendenza di un rapporto di lavoro subordinato, infunzione di compenso a fronte delle limitazioni lavorative per taletempo convenute

Cass. 15 luglio 2009 n. 16489


Corrispettivo erogato successivamente alla cessazione del rapporto di lavoro

Orientamento giurisprudenziale attuale

Il corrispettivo deve essere assoggettato a contribuzionein quanto per effettodell’unificazionedellabaseimponibileai fini previdenzialie fiscali, costituisce


1515

dell’unificazionedellabaseimponibileai fini previdenzialie fiscali, costituisceretribuzione tutto ciò che il lavoratore riceve in relazione al rapporto di lavoronon essendo più richiesto che l’erogazione sia in dipendenza del rapporto maessendo sufficiente anche un nesso di mera occasione.La cessazione del rapporto è strettamente legata alla funzione economica-giuridica del patto, potendo prospettarsi che la stessa costituisca la causadell’erogazione secondo l’articolo 12 della legge 153/69.

Cass. 15 luglio 2009 n. 16489

Avv. Andrea Nicodemi

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Le clausole di non concorrenza nei contratti di M&A: il rischio di

Francesco Di Bernardo

Avvocato

MILANO29 marzo 2011

contratti di M&A: il rischio di costituzione o rafforzamento di

posizione dominante

Introduzione

Nell’ottica del diritto della concorrenza, icontratticontratti abitualmenteabitualmentedenominatidenominati didi M&AM&A vengono più propriamente inquadrati nell’ambito dellacategoria delle concentrazioniconcentrazioni, vale a dire (ai sensi dell’art. 3 del reg.139/2004) quelle operazioni aventi per oggetto o per effetto unamodificamodificaduraturaduratura deldel controllocontrollo a seguito di

(a)(a) fusionefusionedi dueo più imprese; o


(a)(a) fusionefusionedi dueo più imprese; o

(b)(b) acquisizioneacquisizione deldel controllocontrollo – intendendo per tale la possibilità diesercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa -diretto o indiretto, esclusivo o congiunto, tramite acquisto dipartecipazioni nel capitale, tramite acquisto di elementidelpatrimonio, tramite contratto, o con qualsiasi altro mezzo; o

(c)(c) costituzionecostituzione didi un’impresaun’impresa comunecomuneche eserciti stabilmente tutte lefunzioni di entità economica autonoma (c..d. “fullfull functionfunction”)

1. Controllo delle concentrazioni - fonti

A livello comunitarioA livello comunitario

• dal RegolamentoRegolamento CECE 139139//20042004 (cheha sostituito il precedente Regolamento4064/1989), il cui artart.. 22,, parpar.. 33dichiara incompatibili con il mercatocomune “lele concentrazioniconcentrazioni checheostacolinoostacolino inin modomodo significativosignificativo unauna

A livello nazionale

• dalla leggelegge 287287//19901990, il cui artart.. 66demanda all’AGCM il compito diverificare se le operazioni diconcentrazione alla stessa preventiva-mente comunicate (ex art. 16 della legge)“comportinocomportino lala costituzionecostituzione oo ilil

La disciplina del controllo delle concentrazioni tra imprese è dettata:


ostacolinoostacolino inin modomodo significativosignificativo unaunaconcorrenzaconcorrenza effettivaeffettiva nelnel mercatomercatocomunecomune oo inin unauna parteparte sostanzialesostanziale didiesso,esso, inin particolareparticolare aa causacausa delladellacreazionecreazione oo deldel rafforzamentorafforzamento didi unaunaposizioneposizione dominantedominante””..

• dalla Comunicazione consolidata dellaCommissione sui criteri di competenzagiurisdizionale a norma del reg.139/200 (c.d. “JurisdictionalJurisdictional NoticeNotice”).

“comportinocomportino lala costituzionecostituzione oo ililrafforzamentorafforzamento didi unauna posizioneposizionedominantedominante sulsul mercatomercato nazionalenazionale inin modomododada eliminareeliminare oo ridurreridurre inin modomodo sostanzialesostanzialeee durevoledurevole lala concorrenza”concorrenza”.. IIn caso diaccertamento positivo l’AGCM vieta leoperazioni ovvero le autorizzaprescrivendo le misure necessarie.

• dal FormularioFormulario perper lala ComunicazioneComunicazionedelledelle operazionioperazioni didi concentrazioneconcentrazione(Boll(Boll..1919//19961996,, supplsuppl.. nn.. 22))..

2. Obbligo di comunicazione preventiva

L’ artart.. 1616 delladella leggelegge 287287//19901990 prevede che le operazioni di concentrazionedebbano essere notificatepreventivamente all’Autorità Garante dellaConcorrenza e del Mercato qualora ricorraalmenoalmeno unauna delle seguenticondizioni:

a) il fatturatofatturato totaletotale realizzato aa livellolivello nazionalenazionale dall’insiemedall’insieme delledelleimpreseimprese interessateinteressatesia superiore a472472 milionimilioni di euro; ovvero

b) il fatturatofatturato totaletotale realizzatoaa livellolivello nazionalenazionale dall’impresadall’impresa didi cuicui èèprevistaprevista l’acquisizionel’acquisizione siasuperiorea4747milionimilioni di euro.

Nella disciplina nazionale - artt. 16 e 17 della legge 287/1990


previstaprevista l’acquisizionel’acquisizione siasuperiorea4747milionimilioni di euro.Le soglie di fatturato vengono aggiornate annualmente

L’art. 17 della legge 287/1990 prevede che l’AGCMpuòpuò, nel far luogoall’istruttoria, ordinareordinare lala sospensionesospensionedella realizzazione della concentrazionefino alla conclusione dell’istruttoria.Ciò significa che, diversamente da quanto accade in sede comunitaria,lele partipartinonnon sonosono obbligateobbligate aa sospenderesospendere lala realizzazionerealizzazione delladella concentrazioneconcentrazionecomunicatacomunicata fino alla decisione finale dell’AGCM. Nei fatti, tuttavia, èprassiprassiche l’operazione non venga portata a termine (o la relativa efficacia siasospensivamentesospensivamente condizionatacondizionata) allaclearancedell’AGCM

Nella disciplina comunitaria, l’art. 4, par. 1 del Regolamento sanciscel’obbligol’obbligodidi notificanotifica preventivapreventiva alla Commissione delle concentrazionicheche abbianoabbianodimensionedimensione comunitariacomunitaria (desumibile dal raggiungimento di determinate sogliedi fatturato indicate all’art. 1 del Regolamento).

Ai sensi dell’artart.. 77 del Regolamento, lanotificanotifica delladella concentrazioneconcentrazione obbligaobbligalele partiparti aa sospendernesospenderne lala realizzazionerealizzazione fino all’ottenimento della necessariaclearancedapartedellaCommissione.

Nella disciplina comunitaria – art. 1 Reg. 139/20042. Obbligo di comunicazione preventiva


clearancedapartedellaCommissione.

Conseguentemente, la concentrazioneconcentrazione di dimensione comunitarianonnon puòpuòessereessere realizzatarealizzata primaprima didi essereessere statastata notificatanotificata alla Commissionee daquest’ultimaautorizzataautorizzata.

Ponendo a confronto l’art 2 del Regolamento 139/2004 con l’art. 6 della legge287/1990 emerge chiaramente come il criterio ispiratore delle due norme siaparzialmente diverso:

• la normativanormativa nazionalenazionale (come faceva anche l’art. 2.3 del vecchioRegolamento 4064/89) sanziona la concentrazionesolosolo subordinatamentesubordinatamenteallaalla costituzionecostituzione oo alal rafforzamentorafforzamento didi unauna posizioneposizione dominantedominantesuscettibiledi creare effetti anticoncorrenzialisul mercato (c.d. test di

3. Criteri di valutazione della concentrazione


suscettibiledi creare effetti anticoncorrenzialisul mercato (c.d. test didominanza),

• oggetto del divieto posto dallanormativanormativa comunitariacomunitaria è, invece, lalacreazionecreazione didi ostacoliostacoli significativisignificativi allaalla concorrenzaconcorrenza effettivaeffettiva nelnel mercatomercatocomunecomuneo in una parte sostanziale di esso,inin particolareparticolare (mama nonnon solosolo) aacausacausa delladella creazionecreazione ee deldel rafforzamentorafforzamento didi unauna posizioneposizione dominantedominante.Il Regolamento coglie quindi alcune fattispecie ulteriori rispetto a quelleindividuate dal test di dominanza e richiede quindi un’analisi più dettagliatadegli effetti anticompetitiviunilateraliunilaterali della concentrazione, a prescinderedalla creazione o dal rafforzamento di una posizione dominante.

I meccanismi attraverso cui una concentrazione può dare vita ad effettipreclusivi dellaconcorrenza sono approfonditamente esplicati negliOrientamentiOrientamenti delladella CommissioneCommissionesullesulle concentrazioniconcentrazioni orizzontaliorizzontali ((20042004/C/C 3131//0303))ee sullesulle concentrazioniconcentrazioni nonnonorizzontaliorizzontali ((20082008/C/C 265265//0707))

Senza entrare nel dettaglio, i principali fattori presi in considerazione nella valutazionedegli effetti delle concentrazioni sono:

•• lala quotaquota didi mercatomercato delledelle partiparti ee deidei loroloro concorrenticoncorrenti- < 25% presunzionedi nonrilevanza

3. Criteri di valutazione della concentrazione


- < 25% presunzionedi nonrilevanza

- > 40-50% presunzione di dominanza

- attenzione al possibile prodursi di una situazione di dominanza collettiva

•• IlIl gradogrado didi sostituibilitàsostituibilità deidei prodottiprodotti sul mercato rilevante

•• IlIl gradogrado didi sostituibilitàsostituibilità daldal latolato dell’offertadell’offerta•• LaLa concorrenzaconcorrenza potenzialepotenziale dada parteparte didi impreseimprese operantioperanti inin mercatimercati contiguicontigui oo didi

prodottiprodotti succedaneisuccedanei•• LeLe BarriereBarriere all’ingressoall’ingresso•• IlIl PoterePotere negozialenegoziale deidei clienticlienti•• EventualiEventuali considerazioniconsiderazioni didi efficienzaefficienza (risparmi nei costi, nuovi prodotti o servizi, ecc.)

che possano compensare gli effetti negativi della concentrazione.

E’E’ possibilepossibile distingueredistinguere 33 diversediverse tipologietipologie didi concentrazioniconcentrazioni::

•• ConcentrazioniConcentrazioni orizzontaliorizzontali: quelle concluse tra imprese interessate chesono concorrenti effettivi o potenziali sul medesimo mercato rilevante;

•• ConcentrazioniConcentrazioni verticaliverticali : quelle che interessano imprese che operano alivelli diversi della catena di approvvigionamento (ad es.: il produttore diun determnato prodotto ed un suo distributore);

3. Criteri di valutazione della concentrazione Concentrazioni orizzontali, verticali e conglomerali


•• ConcentrazioniConcentrazioni conglomeraliconglomerali: quelle che interessano imprese che nonhanno né una relazione orizzontale, né una relazione verticale ma, tuttavia,operano su mercati che sono tra loro strettamente collegati.

Le concentrazioniorizzontaliorizzontali sono quelle maggiormentemaggiormente suscettibilisuscettibili didifalsarefalsare il gioco della concorrenzaconcorrenza sul mercato, in quanto comportanol’ eliminazioneeliminazione didi unun concorrenteconcorrente e l’accrescimentoaccrescimento delledelle quotequote di mercatodell’acquirente,facilitandofacilitando anche – indirettamente – il prodursi sul mercato diuna situazione dicollusionecollusione tacitatacita oligopolisticaoligopolistica.

Le concentrazioniverticaliverticali creano in generemenomeno problemiproblemi di quelleorizzontali e l’attività di valutazione delle autorità antitrust è focalizzata averificareverificare cheche le stesse nonnon sianosiano suscettibilisuscettibili didi crearecreare effettieffetti didicoordinamentocoordinamento oo foreclosureforeclosure sul mercato (a monte o a valle), impedendol’accesso di concorrenti reali o potenziali mediante accrescimento delle barriered’ingresso, con conseguentemente innalzamento del rischio di collusione tacitaoligopolistica.

3. Criteri di valutazione della concentrazione Concentrazioni orizzontali, verticali e conglomerali


Infine, leconcentrazioniconcentrazioni conglomeraliconglomerali, in genere non creano problemi, salva lanecessità diverificareverificare cheche le stessenonnon sianosiano idoneeidonee aa determinaredeterminare effettieffetti didipreclusionepreclusionesul mercato rilevante mediante ricorso a strumenti quali levenditeabbinate (tyingtying oo bundlingbundling) o altre pratiche di esclusione idonee ad estendere adun determinato mercato, mediante un “effetto leva”, la posizione di forza che leimprese detengono su un altro mercato collegato al primo.

4. Possibili decisioni all’esito del procedimento

Qualora, successivamente al ricevimento della notifica e superata la primafase del procedimento (nella quale la concentrazione vienevalutata alla lucedei criteri sopra illustrati), l’AGCM o la Commissione non ritengano didover archiviare il procedimento, le stesse provvedono all’aperturadell’istruttoria.

All’esito dell’istruttoria (effettuata in contraddittorio con le parti) siprofilanotrepossibilidecisioni:


profilanotrepossibilidecisioni:• La concentrazione vieneautorizzataautorizzata;• La concentrazione vieneautorizzataautorizzata concon misuremisure necessarienecessariea renderla

compatibile;• La concentrazione vienevietatavietata (con conseguente obbligo, nel caso in

cui sia stata già realizzata – di ripristinare lostatus quo ante)

Nell’ambito dei contratti disciplinanti operazioni di concentrazione, èestremamente comune che vengano inserite - accanto alle disposizionicostituenti l’oggetto principale della concentrazione, finalizzate ad acquisire otrasferire il controllo sull'impresa target -altrealtre disposizionidisposizioniche, pur senza farparte della concentrazione propriamente detta, sonofinalizzatefinalizzate aa limitarelimitare lalalibertàlibertà d'azioned'azione delledelle partiparti al fine di assicurare più velocemente edefficacementel’effettiva realizzazionedellaconcentrazionestessa.

5. Le restrizioni della concorrenza contenute nel contratto


efficacementel’effettiva realizzazionedellaconcentrazionestessa.

Tali sono, ad esempio, le clausole che impongono ad una delleparti:

- obblighiobblighi didi nonnon concorrenzaconcorrenza;- accordi di licenza di diritti di proprietà industriale o diknow-how;

- obblighi di acquisto di e/o di fornitura;

- obblighi di astensione e di riservatezza; etc.

Al fine di poter determinare la legittimità o meno di un obbligo di non concorrenza(così come di ogni altra restrizione) inserito in un contratto disciplinante un’operazionedi concentrazioneèè preliminarmentepreliminarmente necessarionecessario valutarevalutare sese taletale restrizionerestrizione siasiasuscettibilesuscettibile didi essereessere qualificataqualificata comecome “accessoria”“accessoria” alla realizzazione dellaconcentrazione.

In casocaso affermativoaffermativo, la restrizione potrà beneficiare della decisione di autorizzazione

6. Valutazione delle restrizioni contenute nel contratto


dell’operazione eventualmente emessa dalle autorità antitrust competenti a valutare laconcentrazione stessa, sottraendosi quindi ad ogni ulteriore vaglio.

In casocaso negativonegativo, la restrizione dovrà invece essere valutata alla luce degli artt. 101 e102 TFUE (e degli artt. 2 e 3 della legge 287/1990) e dei testi normativi adottati inapplicazione di tali articoli, al fine di verificare se si tratti di un’intesa restrittiva dellaconcorrenza o di un accordo suscettibile di determinare la costituzione o ilrafforzamento di una posizione dominante sul mercato (vietati ai sensi dei predettiarticoli), o se possa invece ricadere nell’ambito delle esenzioni percategoriaspecificamente contemplate dalla normativa comunitaria .

Ai sensi degli artt. 6, par. 1 e 8, par. 1 e 2 del Regolamento 139/2004, si consideranoaccessorieaccessorie(c.d. “ancillary restraints”) all’operazione di concentrazione le restrizioniche siano:

- direttamentedirettamente connesseconnessealla realizzazione della concentrazione; e

- necessarienecessariealla realizzazione della concentrazione stessa

La disciplina delle restrizioni accessorie alle operazioni di concentrazione è dettatadalla ComunicazioneComunicazione delladella CommissioneCommissione 20052005/C/C 5656//0303 sullesulle restrizionirestrizioni

7. Le restrizioni accessorie all’operazione di concentrazione


dalla ComunicazioneComunicazione delladella CommissioneCommissione 20052005/C/C 5656//0303 sullesulle restrizionirestrizionidirettamentedirettamente connesseconnesse ee necessarienecessarie allealle concentrazioniconcentrazioni

Le restrizionirestrizioni accessorieaccessorie, pur configurando in astratto intese restrittive dellaconcorrenza suscettibili di incorrere nei divieti di cui agli artt. 101 e 102 del TFUE,vengonovengonotuttaviatuttavia esentateesentate daglidagli stessistessi ededattratteattratte – in virtù del rapporto di accessorietà- nell’ambitonell’ambito didi applicazioneapplicazione deldel RegolamentoRegolamento 139139//20042004 (che, ai sensi del punto 7.della Comunicazione è l’unica normativa ad esse applicabile),beneficiandobeneficiandoautomaticamenteautomaticamente delladella decisionedecisione didiclearanceclearance con cui l’AGCM o la Commissione (aseconda della natura nazionale o comunitaria dell’operazione) autorizzanolaconcentrazione.

In base agli artt. 6 par. 1 e 8 parr. 1 e 2 del Reg. 139/2004, comeinterpretati alpunto 2 della Comunicazione (oggetto peraltro di numerose critiche in dottrina)le decisioni della Commissione che dichiarano le concentrazioni compatibilicon il mercato comune riguardano automaticamente le restrizioni accessorie inesse contenute,senza tuttavia (salvi alcuni casi particolari) che laCommissione, nell’autorizzare la concentrazione, sia chiamata adesprimere necessariamente un giudizio vincolante sulla natura accessoria omenodelle restrizioni convenutenel casospecificodalle parti .

7. Le restrizioni accessorie all’operazione di concentrazione


menodelle restrizioni convenutenel casospecificodalle parti .

Spetta quindi alle imprese interessate valutare se e fino a che punto gli accordida esse conclusi possano essere considerati accessori allaconcentrazione.

Se sorge una controversia in merito, igiudicigiudici nazionalinazionali sonosono competenticompetenti aastabilirestabilire sese lele restrizionirestrizioni sianosiano direttamentedirettamente connesseconnesse allaalla realizzazionerealizzazione delladellaconcentrazioneconcentrazione ee adad essaessa necessarienecessarie(e rientrino quindi automaticamente nelladecisione di autorizzazione della Commissione), oppure non lo siano.

Il requisiti richiesti perché la restrizione sia qualificabile come “accessoria” sonoche essa sia:

(a) direttamentedirettamente connessaconnessa allaalla realizzazionerealizzazione delladella concentrazioneconcentrazione:

occorre cioè che abbia unostrettostretto nessonesso economicoeconomicocon la transazione principalee che siaintesaintesa aa consentireconsentire unauna transizionetransizione senzasenza soluzionesoluzione didi continuitàcontinuità alalnuovonuovo assettoassetto socialesocialedopo la concentrazione.

NonNon èè, invece,sufficientesufficiente chesi tratti di accordiconclusinel medesimocontesto

8. Requisiti perché sia riconosciuta l’accessorietà della restrizione(a) La connessione diretta con l’operazione di concentrazione


NonNon èè, invece,sufficientesufficiente chesi tratti di accordiconclusinel medesimocontestoo contemporaneamentecontemporaneamente alla concentrazione (una restrizione può essere“direttamente connessa” anche se stipulata non contestualmente all’accordo cherealizzano l’oggetto principale della concentrazione).

Per potersi considerare “direttamente connessa” alla realizzazione dellaconcentrazione, la restrizione deve far parte di unaccordoaccordo giàgià concretamenteconclusoconcluso; semplici bozze di accordo o dichiarazioni non vincolanti non sonopertanto sufficienti a garantire la qualifica di “accessoria” alla restrizione.

(b) necessarianecessaria allaalla realizzazionerealizzazione delladella concentrazioneconcentrazione:

vale a dire che, in assenza della restrizione, l’operazione di concentrazione-- nonnon potrebbepotrebbe essereessere realizzata,realizzata,o- potrebbe essere realizzata soltanto incondizionicondizioni assaiassai piùpiù aleatoriealeatorie, a costicostisostanzialmentesostanzialmente piùpiù elevatielevati, in tempitempi nettamentenettamente piùpiù lunghilunghi o conbenben minoriminoripossibilitàpossibilità didi successosuccesso.

8. Requisiti perché sia riconosciuta l’accessorietà della restrizione(b) La necessarietà


Si considerano di norma “necessarie alla realizzazione della concentrazione” ledisposizioni volte a:-- preservarepreservare ilil valorevalore dell'impresa trasferita,-- manteneremantenere lala continuitàcontinuità delledelle fornitureforniture dopo lo smembramento di un insiemeeconomico preesistente, o-- permetterepermettere l'avviol'avvio di una nuova entità.

Devono considerarsi “direttamente connesse” alla realizzazione dellaconcentrazione, le restrizionicheche contribuisconocontribuiscono adad agevolareagevolare l’acquisizionel’acquisizioneinin comunecomune deldel controllocontrollo, quali ad esempio accordi in comune tra le parti cheacquisiscono in comune il controllo, volte a ripartire tra loro l’attivo, ossia adividersi le unità produttive o le reti distributive insieme ai marchi dell’impresaacquisitain comune.

9. Esempi di restrizioni considerate accessorie


acquisitain comune.

Analogamente, in caso di scissione che implichi lo smembramento di uninsieme economico preesistente, si considerano “direttamente connesse” allarealizzazione della concentrazione e ad essa necessarie, le disposizioniconvenute dalle parti per rendere tale operazione possibile in condizioniragionevoli

Il tutto va comunque mediato alla luce dei due principi generali (punto 13della Comunicazione), di larga applicazione nel diritto comunitario, didiproporzionalitàproporzionalità ee delladella minorminor restrizionerestrizione possibilepossibile..

In base al principio di proporzionalità, nel determinare seuna restrizione sia omenonecessariaoccorre tenercontonon solo della naturanatura della restrizione,

10. Principi di proporzionalità e della minor restrizio ne possibile


menonecessariaoccorre tenercontonon solo della naturanatura della restrizione,ma anche valutare se la suaduratadurata e il suocampocampo didi applicazioneapplicazione materialematerialeee geograficogeografico non oltrepassino i limiti di quantoragionevolmenteragionevolmente richiestorichiestoper la realizzazione della concentrazione.

In base al principio della minor restrizione possibile possono considerarsi“necessarie” solo quelle restrizioni che – tra diverse possibili alternativeparimenti valide - rappresentano lostrumento meno restrittivo per ilraggiungimento dei legittimi obiettivi dell’operazione

Le principali categorie di restrizioni accessorie alle operazioni diconcentrazione sono le seguenti:

clausoleclausole didi nonnon concorrenzaconcorrenza

• accordi di licenza

• obblighidi acquistoo fornitura

11. Principali categorie di restrizioni accessorie


• obblighidi acquistoo fornitura

Nel prosieguo ci limiteremo ad analizzare la disciplina applicabile alleprime

Le clausole di non concorrenza costituiscono il tipo più ricorrente direstrizioni accessorie (e, quindi, direttamente connessee necessarie)alla realizzazione di una concentrazione.

I requisitirequisiti perché la clausola di non concorrenza sia configurabilecome“restrizioneaccessoriaall’operazionedi concentrazione”varianovariano

12. Le clausole di non concorrenza


come“restrizioneaccessoriaall’operazionedi concentrazione”varianovarianoaa secondaseconda delladella tipologiatipologia didi concentrazioneconcentrazionerealizzata dalle parti:

-- acquisizioneacquisizionedi un’impresa, ovvero

- costituzione di un’impresaimpresa comunecomune

12. Le clausole di non concorrenza(i) in caso di acquisizione di impresa

(i)(i) InIn casocaso didi acquisizioneacquisizione didi un’impresaun’impresa, come regola generale,lele restrizionirestrizioniche vannoaa beneficiobeneficio deldel venditorevenditore NONNON si consideranodirettamentedirettamenteconnesseconnessealla realizzazione della concentrazione e ad essa necessarie o,comunque, si ritiene che esse debbano avere una portata e/o una durata menoestese di quelle che vanno a beneficio dell'acquirente.

Viceversa,gligli obblighiobblighi didi nonnon concorrenzaconcorrenza impostiimposti alal venditorevenditore nel contestodel trasferimentodi un'impresao di una sua parte possonopossono– a determinate


del trasferimentodi un'impresao di una sua parte possonopossono– a determinatecondizioni - essere considerati direttamente connessi alla realizzazione dellaconcentrazione e ad essa necessari; ciò in quanto,perper realizzarerealizzareintegralmenteintegralmente ilil valorevalore deidei benibeni cedutigli,cedutigli, l'acquirente deve poter beneficiaredi una certa tutela contro l'eventuale concorrenza del venditore per poterconquistare la sua clientela ed assimilare e sfruttare il suo know-how.

Occorre tuttavia che – in ossequio al principio di proporzionalità - la duratadurata, ilcampocampo d'applicazioned'applicazione geograficogeograficoe la portataportata materialemateriale ee soggettivasoggettivadi taliclausole non vadano al di là di quanto è ragionevolmente necessario a talescopo

Il riconoscimento della natura accessorie delle clausole di non concorrenza inserite inun contratto di acquisizione è subordinato alla verifica dei seguenti requisiti:

1. Un trasferimentotrasferimento significativosignificativo didi elementielementi patrimonialipatrimoniali (la protezione dallestesse garantita nonnonsi considera necessaria quando il trasferimento sia limitatolimitatosolosolo adad alcunialcuni benibeni materiali del patrimonio del venditore oo aa singolisingoli dirittidiritti diproprietà industriale e commerciale, che possono essere efficacementeevelocementetutelati mediantel’esercizio di azioni legali dall’acquirentenei

12. Le clausole di non concorrenza(i) in caso di acquisizione di impresa – requisiti per l’“accessorietà”


velocementetutelati mediantel’esercizio di azioni legali dall’acquirenteneiconfronti del cedente);

2. Una duratadurata limitatalimitata : la Comunicazione prevede che le clausole di nonconcorrenza non possano durare più ditretre annianni se il trasferimento dell’impresacomprende siasia l’avviamentol’avviamento cheche ilil knowknow--howhow, eduedue annianni se comprende il solosoloavviamentoavviamento. Una durata maggiore può essere giustificata solo da circostanzeparticolari (ad esempio laddove si dimostri che la clientela resterà fedele alvenditore per un periodo superiore ai due anni, o che la portata o la natura delknow-how trasferito richiedano una durata superiore ai tre anni);

3. uncampocampo didi applicazioneapplicazione geograficogeografico limitatolimitato al solo territorioterritorio in cui il venditoreoffriva i propri prodotti o servizi primaprima delladella cessionecessione(salva la facoltà di estenderloai territorio nei quali il venditore progettava di penetrare all’epoca dell’operazione,a condizione che avesse già effettuato investimenti in vista di tale progetto;

4. Unaportataportata materialemateriale limitatalimitata , nel senso che deve riferirsi unicamente ai prodottiprodottioo serviziservizi cheche costituisconocostituiscono l’l’oggettooggetto dell’attivitàdell’attività economicaeconomica dell’impresadell’impresa cedutaceduta(mentre non si considera necessariauna protezione del compratore dalla

12. Le clausole di non concorrenza(i) in caso di acquisizione di impresa – requisiti per l’“accessorietà”


(mentre non si considera necessariauna protezione del compratore dallaconcorrenza del venditore in mercati dei prodotti o dei servizi nei quali l’impresaceduto non operava prima del trasferimento.

5. Un campocampo d’applicazioned’applicazione soggettivosoggettivo limitatolimitato , nel senso che si consideraaccessoria la clausola di non concorrenza al cui rispetto il venditore si impegniperpersè,sè, perper lele suesue controllatecontrollate ee perper ii suoisuoi agenti,agenti, mama nonnon perper contoconto didi terziterzi, quali adesempio rivenditori o utilizzatori. In tal caso, l’eventuale impegno del venditore adimporre tale obbligo di non concorrenza a terzi non verrebbe considerato come unarestrizione direttamente connesse alla realizzazione della concentrazione e ad essanecessaria.

(ii)(ii) InIn casocaso didi costituzionecostituzione didi un’impresaun’impresa comunecomune, le clausole di nonconcorrenza cui siano vincolate le imprese fondatrici a favore dell’impresacomune possono considerarsiaccessorieaccessorie sese corrispondonocorrispondono aiai prodotti,prodotti, aiaiserviziservizi eded aiai territoriterritori inin relazionerelazione aiai qualiquali l’impresal’impresa comunecomune èè chiamatachiamataadad operareoperare in virtù dell’atto costitutivo o dello statuto sociale ed, in talcaso, si considerano direttamente connesse alla realizzazione dell’impresacomune e ad essa necessarieperper l’interal’intera duratadurata dell’impresadell’impresa comunecomune.

12. Le clausole di non concorrenza(ii) in caso di costituzione di impresa comune – requisiti per l’“accessorietà”


DalDal puntopunto didi vistavista geograficogeografico, le clausole di non concorrenza debbonoavere un campo di applicazione limitato al territorioterritorio inin cuicui lele fondatricifondatricioffrivanooffrivano ii loroloro prodottiprodotti primaprima delladella costituzionecostituzione dell’impresadell’impresa comunecomune(salva la facoltà di includere anche i territori nei quali lefondatrici avevanogià pianificato di entrare compiendo investimenti in tal senso) .

Analogamente,dada unun puntopunto didi vistavista materialemateriale, la portata dell’obbligodi non concorrenza deve essere limitato ai prodotti che costituisconol’oggettooggetto dell’attivitàdell’attività economicaeconomica dell’impresadell’impresa comunecomune(compresi quelliche si trovino in una fase avanzata di sviluppo o già sviluppati ma nonancora commercializzati all’epoca dell’operazione).

12. Le clausole di non concorrenza(ii) in caso di costituzione di impresa comune – requisiti per l’“accessorietà”


NONNON si considerano direttamente connessi e necessari all’operazione diconcentrazione eventuali obblighi di non concorrenza tra l’impresacomune e le sue fondatricicheche nonnon nene detenganodetengano ilil controllocontrollo

(iii) Sono soggette alla medesima disciplina delle clausole di non concorrenza (e sonoquindi considerate alle medesime condizioni “accessorie” alla realizzazione dellaconcentrazione) leclausoleclausole cheche:

-- limitanolimitano ilil dirittodiritto deldel venditorevenditore didi acquistareacquistare oo deteneredetenere azioniazioni inin unaunasocietàsocietà concorrenteconcorrente dell’impresa ceduta (salvo l’acquisto di azioni a meroscopo di investimento, senza assunzione di incarichi gestionali e senzainfluenza sostanziale nella società concorrente)

- Le clausoleclausoledidi astensioneastensione

13. Fattispecie diversecui è applicabile la medesima disciplina delle clausole di non concorrenza


- Le clausoleclausoledidi astensioneastensione- Le clausoleclausole didi riservatezzariservatezza

NonNon sonosono inveceinvece consideraticonsiderati comecome restrizionirestrizioni “accessorie”“accessorie”::- i divieti di vendite passive (si considera invece accessorio il divieto di vendite

attive);

- le protezioni territoriali assolute;

- le restrizioni riguardanti i prezzi ed i clienti;

- gli accordi di scambio di informazioni aventi ad oggetto delicate informazionicommerciali

Completamente diversa da quanto sin qui illustrato è la disciplina applicabile allerestrizionirestrizioni nonnon accessorieaccessoriealla realizzazione dell’operazione di concentrazione, cioèquelle che non possiedono i requisiti necessari per essere considerate direttamenteconnesse alla realizzazione della concentrazione e a d essa necessarie.

A tali restrizionicontinuanocontinuano adad applicarsiapplicarsi gligli articoliarticoli 101101 ee 102102 deldel TFUETFUE (e(e gligli arttartt.. 22ee 33 delladella leggelegge 287287//19901990)), ai sensi dei quali sono vietate:

- le inteseinteserestrittiverestrittive delladella concorrenzaconcorrenza:: aventiperoggettoe pereffettodi impedire,

14. Le restrizioni non accessorie all’operazione di concentrazione


- le inteseinteserestrittiverestrittive delladella concorrenzaconcorrenza:: aventiperoggettoe pereffettodi impedire,restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercatocomune, e

- gli accordi suscettibili di determinare losfruttamentosfruttamento abusivoabusivo didi unauna posizioneposizionedominantedominante.

Pertanto, le restrizioninonnon accessorie debbono essere valutate alla luce delle predettenorme nazionali e comunitarie, al fine di stabilire se esse integrino una fattispecie vietata(con conseguente nullità di diritto del relativo accordo ai sensi degli artt.101 co. 2 TFUEe 2 co. 3 l. 287/1990) o se invece esse non ricadano nell’ambito di tale divieto

Nel caso in cui le restrizioni non accessorie rientrino potenzialmentenel campo diapplicazione del divieto di intese restrittive della concorrenza sancito dall’art. 101, 1° co.TFUE (e art 2, 1° co legge 287/1990), è necessariostabilirestabilire sese esseesse soddisfinosoddisfino iirequisitirequisiti inin presenzapresenza deidei qualiquali l’artl’art.. 101101,, 33°° commacomma TFUETFUE legittimalegittima (anche a livellonazionale)lala disapplicazionedisapplicazione deldel divietodivieto didi inteseintese restrittiverestrittive ..

A tal fine, è necessario stabilire se le restrizioni non accessorie - contribuendo almiglioramentodella produzioneed alla promozionedel progressotecnicoo economico,



miglioramentodella produzioneed alla promozionedel progressotecnicoo economico,riservando ai consumatori una congrua parte dell’utile che ne deriva, senza imporrerestrizioni non indispensabili e senza consentire l’eliminazione sostanziale dellaconcorrenza - siano o meno suscettibili di essere disapplicate in virtù diunaesenzioneesenzioneindividualeindividuale, ovvero in applicazione di uno dei numerosi regolamenti comunitari diesenzioneesenzione perper categoriacategoriaadottati ai sensi dell’art. 101, co. 3 TFUE, tra cui:

- Regolamento sugli accordi verticali: Reg. (UE) n. 330/2010

- Regolamento sugli accordi di ricerca e sviluppo: Reg. (UE) n. 1217/2010

- Regolamento sugli accordi di specializzazione: Reg. (UE) 1218/2010

- Regolamento sugli accordi di licenza: Reg. (CE) 772/2004

Le restrizionirestrizioni nonnon accessorieaccessorie che, all’esito di tale indagine, risultinoinsuscettibili di beneficiare dell’art. 101, co. 3 erientrinorientrino quindi nell’ambitonell’ambitodeldel divietodivieto didi cuicui alal primoprimo commacomma del medesimoartart.. 101101 TFUETFUE (e art. 2legge 287/1990) costituiscono intese vietate, in quanto tali nullenulle didi pienopienodirittodiritto ai sensi dell’art. 101, co. 2 TFUE e dell’art. 2, co. 3 legge 287/1990).



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LL ´́AUTORE NON RISPONDE AUTORE NON RISPONDE PER EVENTUALI DANNI DERIVANTI A TERZI PER EVENTUALI DANNI DERIVANTI A TERZI DALLDALL ´́USO DELLE PRESENTI INFORMAZIONI, USO DELLE PRESENTI INFORMAZIONI,

CHE COSTITUISCONO UNICAMENTE RICHIAMI GENERICI E PARZIALI CHE COSTITUISCONO UNICAMENTE RICHIAMI GENERICI E PARZIALI ALLA DISCIPLINA VIGENTE ALLA DISCIPLINA VIGENTE

E SONO FINALIZZATE ESCLUSIVAMENTE A CONSENTIRE UNA MIGLIORE E SONO FINALIZZATE ESCLUSIVAMENTE A CONSENTIRE UNA MIGLIORE COMPRENSIONE DELL’ESPOSIZIONE. COMPRENSIONE DELL’ESPOSIZIONE.


LE INFORMAZIONI CONTENUTE IN QUESTA PRESENTAZIONE LE INFORMAZIONI CONTENUTE IN QUESTA PRESENTAZIONE NON POSSONO IN ALCUN MODO SOSTITUIRSI NON POSSONO IN ALCUN MODO SOSTITUIRSI

AD UNA SPECIFICA ATTIVITÀ DI CONSULENZA LEGALE.AD UNA SPECIFICA ATTIVITÀ DI CONSULENZA LEGALE.

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Le clausole di non concorrenza nei contratti di M&A, profili

problematici e di opportunità; il rischio di costituzione e

MatteoBignami

29/03/2011

problematici e di opportunità; il rischio di costituzione e

rafforzamento di posizione dominante

I limiti negoziali della concorrenzaI limiti negoziali della concorrenza


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I limiti negoziali della concorrenzaI limiti negoziali della concorrenza

-- I I naturalianaturalia negotiinegotii..


33

-- L’articolo 2596 c.cL’articolo 2596 c.c.

I naturalia negotii: alcuni esempi.

- Articolo 2390 c.c.


- Articolo 2105c.c.


44

- Articolo 2105c.c.




Norme derogabili dalle parti poste a presidio di interessi meramente patrimoniali.

I naturalia negotii:

a) stipulati nei rapporti tra soggetti legati da più ampivincoli di collaborazione economica e a tali vincoli,causalmente,cioèfunzionalmenteinerenti.


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causalmente,cioèfunzionalmenteinerenti.

b) Stipulati nei rapporti tra soggetti in posizione altrimenticonflittuale (in reciproca indipendenza concorrenziale).

Differenze salienti: nel caso dell’ipotesi b), il Legislatore pone limiti piùstringenti dovendo tutelare una fondamentale libertà di iniziativaeconomica professionale

Articolo 2596 c.c.:

“Il patto che limita la concorrenza deve essere provato periscritto. Esso è valido se circoscritto ad una determinata zonao adunadeterminataattività e nonpuòeccederela duratadi


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o adunadeterminataattività e nonpuòeccederela duratadicinque anni.

Se la durata del patto non è determinata o è stabilità per unperiodo superiore a cinque anni, il patto è valido per ladurata di un quinquennio”.

L’Articolo 2596 c.c., è norma imperativa (Cass. 2 giugno 1992 , n.6707). Essa, disciplinando dei limiti alle restrizioni convenzionali dellaconcorrenza, non deroga al principio di libertà di iniziativa economica dicui all'articolo 41, primo comma, della Costituzione, perché da un lato,riconoscendo che le autolimitazioni negoziali della concorrenzaattengono a materia disponibile, attribuisce all'imprenditore una libertà disceltanello svolgimentodellapropriaattività imprenditorialee dall'altro,


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sceltanello svolgimentodellapropriaattività imprenditorialee dall'altro,ponendo dei limiti a detta libertà, sancisce il principio dellaindisponibilità parzialedell'attività economica individuale, in modo chetaluno possa, sia pure volontariamente essere privato della possibilità disvolgere tale attività per un tempo indefinito. Pertanto l'articolo 2596 c.c.non deve essere inteso quale strumento di limitazione dellaconcorrenza,giacché esso costituisce uno strumento per garantirne la legittimaesplicazione.

- L'articolo 2596 c.c. troverà applicazione anche oltre la figura tecnico giuridicadell'imprenditore. E' stata, pertanto, applicata al proprietario di una rivista(Cass. 14 dicembre 1959 n. 3544);al professionista e all'artista(Cass. 8agosto 1962 n. 2465).

- L’articolo 2596 c.c. troverà applicazione anche nell’ipotesi in cui l’imprenditoresi avvalgadello schermocostituito da societàin cui l’obbligato sia socio o


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si avvalgadello schermocostituito da societàin cui l’obbligato sia socio oamministratore (Cass. 1 sezione 7 luglio 2008 n. 18591; Tribunale Treviso 8gennaio 1973; (App. Milano 11 aprile 1986; in senso contrario: Appello diBologna 20 gennaio 1981).

L’articolo 2596: i limiti

- forma scrittaad probationem (Tribunale Milano 23 gennaio 1989 n.459);


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- limiti di spazio oattività (Cass. 21 giugno 1995, n. 6976);

- la durata: proroga tacita (Cass. 2 giugno 1992 n. 6707)?

L’articolo 2596 c.c.: ambito di applicazione:a)- a soggetti non legati da alcun (preesistente o contestuale) rapporto di collaborazione

economica. Tipico caso: patto fra imprenditori, per il resto autonomamente operanti, perlimitare la concorrenza di prezzo, in assoluto o entro certilimiti ( Cass. 28 settembre 1965n. 2287);

- a soggetti legati da rapporti di collaborazione economica, ai quali rapporti l'accordorestrittivo della concorrenza non inerisce funzionalmente (causalmente). Si pensi al patto dinon concorrenzastipulatodal dipendentecon il datoredi lavoro per il temposuccessivo


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non concorrenzastipulatodal dipendentecon il datoredi lavoro per il temposuccessivoalla cessazione del rapporto soggetto all'articolo 2125 che riflette l'articolo 2596, seppur informa irrobustita (forma scritta ad substantiam);

- a soggetti che hanno stipulato rapporti contrattuali che non danno vita a rapporti dicollaborazione. L'ipotesi si realizza a) in relazione allaintrinseca natura dell'accordo(liquidazione società); b) in relazione ad accordi in cui lacollaborazione economica non dàvita ad un rapporto, esaurendosi in un unico attodi esecuzione compiuto il quale riprende lapiena indipendenza delle parti (ad esempio nella vendita).

b)- problema: autonomia o accessorietà del patto rispetto a contratti più ampi.

L’articolo 2596 c.c. è applicabile al contratto di cessione dipartecipazioni sociali?

� Si deve verificare se il patto di non concorrenza possa essere

causalmentefunzionale al contratto di acquisizionedi partecipazioni


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causalmentefunzionale al contratto di acquisizionedi partecipazioni

sociali a tal punto da seguirne la disciplina anche e sopratutto con

riferimento alla durata del contratto principale.

Tesi: l’articolo 2596 c.c. non può trovare applicazione aicontratti di cessione di partecipazioni sociali, infatti: “lagiurisprudenza prevalente (…) ritiene non applicabile talenorma laddove i patti di non concorrenza siano inseriti incontratti più ampi e trovino la loro causa nel più generalecontestonegozialein cui sonoinseriti. Cosìè nel casoal nostro


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contestonegozialein cui sonoinseriti. Cosìè nel casoal nostroesame, dove l'impegno di non concorrenza si inseriscenell'alveo negoziale dell'intera operazione, ragion per cui si puòconcludere per la non applicabilità dei limiti dell'articolo 2596c.c.” (Paolo Manganelli).

L’articolo 2596 c.c. può trovare applicazione nel caso dicessione di partecipazioni sociali:� Corte d'Appello di Catania (14 febbraio 1991)“il patto di non concorrenza stipulato da

chi alieni la propria quota di una società (…) deve considerarsi del tutto autonomo rispettoal contratto di alienazione della quota stessa e soggiace intutto alle limitazioni di cuiall'articolo 2596 c.c. “Nella specie il patto di non concorrenza stipulato (…) non si presentastrutturalmente e funzionalmente connesso, quanto alla causa e allo scopo che i contraenti siproponeva non di realizzare, ma resta da questo nettamente distinto essendo collegato a tale


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contratto in maniera del tutto occasionale (…) dal momento che lo scopo che le parti siprefiggevano di raggiungere con il contratto principale ben poteva essere realizzato aprescindere dalla stipulazione del patto di non concorrenza”;

� Tribunale di Torino (28 settembre 1992) “la clausola contrattuale che ha lo scopo diregolare l'esercizio di attività commerciali concorrentirientra nell'ambito di applicazionedell'articolo 2596 qualora si configuri un'autonomia causale fra il vincolo di nonconcorrenza e il contratto di più ampio respiro in cui la clausola sia materialmente inserita(nella specie si è affermata l'autonomia del patto di non concorrenza contenuto in uncontratto di cessione di quote s.r.l. In quanto il patto era stipulato a favore di un terzorispetto alle parti contrattuali”;

� “la disciplina dell'articolo 2596 regola altresì il patto di non concorrenza stipulato dalleparti in caso di alienazione di azioni e quote.” (Colombatto)

Se l’articolo 2596 c.c. si applica al contratto di cessione dipartecipazioni sociali:

- dovrebbe ritenersi nullo il patto di non concorrenzacontenutoin un contrattodi acquisizionedi partecipazioni


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contenutoin un contrattodi acquisizionedi partecipazioniche violi i limiti territoriali o di spazio e nel caso in cui fossepattuito per una durata superiore ai 5 anni, varrà comunqueper un periodi massimo di 5 anni.

- E’ necessario prevedere un corrispettivo per l’obbligato?

L’articolo 2557 c.c. :

“Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque annidal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che perl’oggetto, l’ubicazione o oltre circostanze sia idonea a sviare laclienteladell’aziendaceduta”.


1515

clienteladell’aziendaceduta”.Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelliprevisti dal comma precedente è valido, purché non impediscaogni attività professionale dell’alienante. Esso non può eccederela durata di 5 anni dal trasferimento”.

Norma dispositiva e derogabile.

L’articolo 2557 c.c.: cenni ad un’analisi comparativa con ladisciplina del divieto di concorrenza negli Ordinamentigiuridici di:

- Spagna;


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- Spagna;

- Francia;

- Germania;

- Gran Bretagna;

- Stati Uniti d’America.

L’applicazione analogica dell’articolo 2557 c.c. all’ipotesi dicessione di partecipazione sociale:

- Tesi tradizionale (Cass. 27 febbraio 1947): non è possibile l’applicazione analogica dellanorma poiché la norma ha carattere eccezionale:Corte Appello Cagliari 26 gennaio 1998:“il divieto di concorrenza nella cessione di azienda è da ritenersi norma eccezionale e come


1717

tale insuscettibile di applicazione analogica al trasferimento di azienda attuato attraverso lacessione di quote sociali”;

- l’articolo 2557 c.c. deroga al principio di liberta di concorrenza stabilito dall’articolo 2596c.c., o, comunque, all’articolo 41 della Costituzione;

- l’articolo 2557 prevede solamente l'alienazione dell'azienda e richiede che l'alienazioneconcerna l'azienda nella sua totalità in quanto non contempla la alienazione parziale;

- i due contratti - cessione di azienda e cessione di quote - sono stipulati di soggetti diversi eche la cessione di quote può determinare eventualmente la ricostituzione della pluralità deisoci.

Segue: il nuovo orientamento giurisprudenziale:

a) l'art. 2557, primo comma, c.c. costituisce una norma non eccezionale, e quindi ne è consentital'applicazione in via analogica;

b) è astrattamente ammissibile l'applicazione analogica di detta norma alla cessione di quotesociali;

c) tale cessione concreta un "caso simile" all'alienazione diazienda prevista dalla norma allorchédaluogo"sostanzialmente"allo stessofenomenochela normahaintesodisciplinare; E’ infatti


1818

daluogo"sostanzialmente"allo stessofenomenochela normahaintesodisciplinare; E’ infattipossibile che“la cessione di quote di partecipazione societaria realizziil presupposto delpericolo concorrenziale analogo a quello conseguente allacessione di azienda vera e propria.E ciò indipendentemente dalla natura giuridica della società in questione ovvero dal fatto cheessa sia di persone o di capitali, (…). Non può escludersi infatti che attraverso la forma dellacessione di quote si pervenga in realtà all'obiettivo di cedere una precipua attività di impresa.Cosicché la concorrenza eventuale del cedente può realizzare, in astratto, analoga pericolositàper l'effettivo dispiego del diritto di impresa a danno del cessionario, attraverso analogapossibilità di sviamento di clientela” (Cass. 24 luglio 2000, n.9682).

d) tale equiparazione va accertata in concreto tenendo conto di tutte le circostanze e le peculiaritàdel caso e va condotta con estremo rigore(Cass. 20 gennaio 1997 n. 549).

Segue: il nuovo orientamento giurisprudenziale :

L’articolo 2577 c.c. non è norma eccezionale poiché la norma difatti disciplina nonl'attività concorrenziale di singoli soggetti, la quale è e rimane libera,ma l'attivitàconcorrenziale di due soggetti determinati i quali volontariamente hanno stipulato uncontratto che presuppone implicitamente tale divieto (articolo 2557 c.c.).La norma, quindi, disciplina non la concorrenza in sé, e cioè la concorrenza di unsoggetto rispetto agli altri (indeterminati) soggetti, ma gli effetti che sulla


1919

soggetto rispetto agli altri (indeterminati) soggetti, ma gli effetti che sullaconcorrenza tra due soggetti determinati ha il rapporto che questi stessi hannoinstaurato tra loro e che o aveva quale finalità specifica la disciplina dellaconcorrenza tra di loro oppure aveva intrinseca idoneità a incidere su questa stessa.Il legislatore non ha inteso porre una norma derogativa del principio di liberaconcorrenza ma ha inteso disciplinare nel modo (che ha ritenuto) più congruo laportata di quegli stessi effetti che le parti avevano esplicitati o che -dovevapresumersi che - dovessero ritenersi connaturali al rapporto che le parti avevanoposto in essere (cfr.Cass. 20 gennaio 1997 n. 549; Cassazione 16 febbraio 1998n. 1643; Cassazione 24 luglio 2000, n. 9682; Cassazione 19 novembre 200827505; Cassazione 4 febbraio 2009 n. 2717).


Inoltre l’articolo 2557 c.c. non è norma eccezionale essendo espressione di valori dicorrettezza professionale. Ancora più in generale si può ben dire che l’articolo 2557sembra essere espressione del principio di buona fede nel corso di esecuzione delcontratto ex articolo 1375, perché il cedente che eseguisse una vendita di aziendapriva di una componenteessenziale di quest’ultima, la clientela, non potrebbe


2020

priva di una componenteessenziale di quest’ultima, la clientela, non potrebbeessere considerato in buona fede. Con tale norma il legislatore cerca uncontemperamento tra opposti interessi: da un lato quello specifico dell’alienante adintraprendere una nuova attività economica, dall’altro quello del cessionario diottenere il bene complesso completo di tutte le sue componenti, compresa laclientela.


“In tema di divieto di concorrenza, la disposizione contenuta nell'art. 2557 c.c., laquale stabilisce che chi aliena l'azienda deve astenersi, per un periodo di cinqueanni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che sia idonea a sviare laclientela dell'azienda ceduta, appropriandosi nuovamente dell'avviamento, non hail caratteredell'eccezionalità,in quantocon essail legislatorenon ha postouna


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il caratteredell'eccezionalità,in quantocon essail legislatorenon ha postounanorma derogativa del principio di libera concorrenza, ma ha inteso disciplinarenel modo più congruo la portata di quegli effetti connaturali al rapportocontrattuale posto in essere dalle parti. Pertanto, non è esclusa l'estensioneanalogica del citato art. 2557 c.c. all'ipotesi di cessione di quote di partecipazionein una società in nome collettivo, ove il giudice del merito, con un'indagine chetenga conto di tutte le circostanze e le peculiarità del caso concreto, accerti chetale cessione abbia realizzato un "caso simile" all'alienazione d'azienda,producendo sostanzialmente la sostituzione di un soggetto ad un altronell'azienda” (Cassazione 4 febbraio 2009 n. 2717).

Conseguenze della non applicazione analogica dell’articolo 2557 c.c. al contratto dicessione di partecipazioni:

- non farà capo al cedente nessun obbligoex lege di astensione della concorrenza.

- in caso di stipulazione di un patto di non concorrenza, tale accordo sarà sottopostoai limiti più rigidi dell’articolo 2596c.c. rispettoa quelli previstidall’articolo 2557


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ai limiti più rigidi dell’articolo 2596c.c. rispettoa quelli previstidall’articolo 2557c.c. secondo comma (che essendo norma speciale rispetto all’articolo 2596 c. puòessere applicato, fermo il limite temporale, anche con limiti spaziali e per attivitàpiù ampie rispetto all’articolo 2596).

Conseguenze della applicazione analogica dell’articolo 2557 c.c al contrattodi cessione di partecipazioni:

- a tale articolo si può far riferimento tutte le volte che si realizzi un risultatoequivalente ad una cessione di azienda e quindi anche in casodi cessionedi una quota rilevante, cioè tale da determinare un trasferimento del centro


2323

decisionale delle scelte strategiche dell’azienda. In talcaso, sembraopportuna la previsione, frequente nella prassi contrattuale, di un accordodi concorrenza, e ciò oltre al fine di fare certezza, anche per calibrare taleobbligo al di là dei limiti espressamente previsti dall’articolo 2557 c.c.,impedendo ad esempio al cedente di acquistare a sua volta partecipazioni(o assumere funzioni dirigenziali) in società concorrenticon quella ceduta.

Esempio di clausola contrattuale

“A seguito della vendita delle azioni, il venditore non potrà, per la durata di cinqueanni, condurre, sul territorio [___________] e [ ___________] - né direttamente néindirettamente, nemmeno mediante la costituzione di società o altre entitàeconomiche,né mediantel’assunzionedi partecipazioniin genereo incarichi di


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economiche,né mediantel’assunzionedi partecipazioniin genereo incarichi diconsulenza e/o collaborazione per conto di società o altre entità economiche o ditteindividuali - attività che, per la propria natura, le modalità di conduzione dellestesseo il luogo in cui vengano svolte, siano in concorrenza con quelle delle società e cosìsiano atte a sviare la clientela o creare alle società un qualsivoglia pregiudizioeconomico. Il venditore riconosce che il presente patto di non concorrenza èdebitamente e congruamente compensato e remunerato nel prezzo, una cospicuaparte del quale è stata negoziata e convenuta per compensare e remunerare ilpresente patto di non concorrenza”.

Avv. Matteo Bignami


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Il divieto di concorrenza post contrattuale nelle ... · Avv . Andrea Nicodemi 20122 MILANO...

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