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Il Beneficiario Effettivo nelle Convenzioni Il Beneficiario Effettivo nelle Convenzioni Internazionali concluse dall’ItaliaInternazionali concluse dall’Italia

Milano 15 maggio 2006Milano 15 maggio 2006

Avv. Andrea ManzittiAvv. Andrea Manzitti Dott. Andrea BallancinDott. Andrea Ballancin

Incontri di Incontri di Diritto Tributario InternazionaleDiritto Tributario Internazionale

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Il “treaty shopping”…e gli strumenti per fronteggiarlo

• Misure antiabuso di fonte interna

• Clausole antiabuso nelle Convenzioni clausola del beneficiario

effettivo per la limitazione della pretesa impositiva dello Stato della fonte (artt. 10-11-12 Mod. OCSE )

altre clausole antiabuso es. Lob

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Origine del termine “beneficiario effettivo”

• Ordinamenti di common law: Dual ownership: legal owner (titolare formale del bene) vs beneficial owner (titolare che ha diritto sui frutti economici scaturenti dal bene)

• Convenzione bilaterale Stati Uniti-Regno Unito in materia di imposte di successione (1945)

• Convenzioni concluse da parte di Stati di common law (anni 60’)

• Mod. OCSE 1963: nessuna previsione• Mod. OCSE 1977: limiti all’imposizione nello

Stato della fonte se il percettore dei flussi reddituali ne è anche il BE

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2006segue

• Mod. OCSE 1995: chiarimento circa l’imposizione ridotta nello Stato della fonte anche in presenza di soggetto interposto se BE è comunque residente nell’altro Stato contraente

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Verso un autonomo concetto di BE ai fini convenzionali?

• Valenza autonoma del termine BE ai fini interpretativi pattizi o interpretazione alla luce delle legislazioni interne degli Stati contraenti?

• Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati (1969), artt. 31 e 32

• Art. 3, comma 2 Mod. OCSE

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Le ragioni a favore di un concetto autonomo

• E’ possibile prescindere dal significato che viene dato al termine BE dagli ordinamenti di common law

• Nessun sistema prevede al suo interno una definizione di BE compiuta e mutuabile in ambito pattizio

• Lasciare alle legislazioni interne il compito di definire il BE potrebbe comportare l’erosione dell’ampiezza della nozione

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2006segue:

• Commentario Mod. OCSE 2003: nozione autonoma contestuale di BE

Le definizioni di BE contenute nelle Direttive sul risparmio e sul pagamento di interessi e canoni

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Ma quale significato autonomo convenzionale?

Non sono BE i meri agenti e fiduciari ed i soggetti ai quali non è imputato/ imputabile il reddito ai fini della legislazione fiscale del proprio Stato di residenza

IMPUTAZIONEDEL REDDITO

NO

SI

NO BE

BE ?

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2006segue:

• Commentario Mod. OCSE 1977: no BE agente o intestatario ex fiducia (nominee)

• Rapporto sulle Partnership (The application of the OECD Model Tax Convention to Partnership [1999]): sembra BE il soggetto cui è imputato il reddito secondo il diritto interno dello Stato contraente

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2006segue:

• Commentario Mod. OCSE 2003: il termine deve essere inteso nel suo contesto ed alla luce delle finalità della Convenzione: eliminazione doppia impos e prevenire evasione/elusione Se il reddito è percepito da un agente o fiduciario, NO BE, perché NO “owner of the income”, ergo NO doppia imposizione

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2006segue

Commentario Mod. OCSE 2003 chiarito benefici della Convenzione tra Stato della fonte e Stato della residenza del BE pur nel caso d’interposizione di un terzo soggetto situato nell’altro Stato contraente o in uno Stato terzo

comunque applicabile

A B

C

PASSIVEINCOME

BE

no BE

no BE

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2006La prassi italiana

Ris. Min. Finanze 7 maggio 1987 n. 12/43: la Convenzione applicabile è quella tra Italia e USA, Stato di residenza del BE dei dividendi (i fondi pensionistici)

societàITA

bancaUK

banca USA

fondipensioni

USA

paga dividendiamministrafiduciariamente

agisce come nominee di

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L’Imputazione del reddito è sufficiente? No

La circostanza che dividendi, interessi e canoni siano imputati fiscalmente ad un soggetto secondo la legislazione del suo Stato di residenza potrebbe non essere sufficiente come criterio di individuazione del BE

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2006Poteri limitati:

Pur essendogli imputato il reddito, il soggetto potrebbe avere poteri talmente limitati sullo stesso, da essere equiparabile ad un mero intermediario che agisce per conto di un’altra persona che di fatto è beneficiaria del reddito in oggetto

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2006segue:

• Studio sull’utilizzo delle società conduit (Double Taxation Conventions and the use of conduit companies [1987]): no BE società conduit che, pur formale titolare dei beni, abbia poteri tanto limitati da renderla mera fiduciaria o amministratrice per conto altrui

• Commentario OCSE 2003 inserito il menzionato par. del rapporto conduit

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Poteri limitati e disponibilità del reddito:

• Poteri molto limitati che lo rendono un mero fiduciario o amministratore che opera per conto terzi:

- rispetto al reddito considerato?

- rispetto ai beni produttivi di reddito?

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2006segue:

• K. Vogel: BE chi ha il potere di decidere se utilizzare personalmente o rendere disponibili ad altri il capitale o i beni, ovvero chi abbia il potere di decidere come utilizzare i redditi scaturenti da questi, ovvero entrambi i poteri.

• Commentario OCSE 2003: potere rispetto al reddito considerato

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2006Decisione “Market maker”

Suprema Corte olandese, 06/04/94, BNB 1994/217. Trattato NL-UK (art. 10(2)): ritenuta max 15%. Ma il market maker è BE? Sì perchè ha l’effettiva disponibilità dei dividendi

market makerUK

(intermediario)

Acquista cedole da società LUXper l’incasso dividendi deliberali

ma non ancora distribuiti

DividendiWHT: 25%

WHT NL-UK: 15%Royal DutchOil Company

NL

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Aiken Industries Inc. vs Commissioner (1971)

Pur in assenza della clausola di BE l’espressione “received by” contenuta nel Trattato implica il “dominion and control” delle somme ricevute senza alcun obbligo di trasferirle ad altri soggetti.

Società cUSA

Società bHonduras

paga interessi

emette pagherò

cambiari

cede credito

NO Convenzione Bahamas-USA

Società aBahamas

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2006Caso svizzero

Commission fédérale de recours en matière de contributions (V SA case [2002]) (Svizzera): la società LUX non è BE perché non ha l’effettiva disponibilità sugli stessi, in quanto obbligata a retrocedere l’ammontare ad altri soggetti non residenti, sotto forma di interessi e altri oneri.

SocietàNON LUX

SocietàCH

SocietàLUX

dividendi interessi e altri oneri

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2006

Problema: il BE all’interno dei gruppi

• Particolarmente delicata la verifica dei poteri esercitati sui flussi reddituali

Società A

SocietàC

controlla al 100%

dividendiinteressi o canoni

SocietàB

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2006

Proposta: indagine rapporti fonte reddituale-soggetto interposto

• Oltre che valutazione del rapporto tra interposto ed interponente utile anche indagine sull’effettiva contribuzione alla produzione del reddito da parte del soggetto interposto

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2006

Proposta: indagine rapporti fonte reddituale-soggetto interposto• O meglio indagine sulle relazioni

intercorrenti tra soggetto interposto e fonte reddituale, attraverso un’analisi delle ATTIVITA’ SVOLTE, dei RISCHI ASSUNTI dal soggetto interposto

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2006Esempio:

DIVID.

INTERESSI

CANONI

PASSIVE INCOMEMAIL-BOX

Co.

A B C

NON CONTRIBUISCEIN ALCUN MODO,

NEMMENO ATTRAVERSOUNA MINIMA ATTIVITA’

DI DIREZIONE e COORDINAMENTOALLA PRODUZIONE DEL REDDITO

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2006Esempio: Prestito back to back

• Prestito “back to back”, con intervento intermediario finanziario

• L’intermediario non avrebbe assunto alcun rischio finanziario nell’operazione e il finanziamento concesso non sarebbe stato mai concluso alle stesse (o simili) condizioni con qualsiasi altra controparte

• L’intermediario è BE? Diff. sostenibile

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2006

Proposta: indagine rapporti fonte reddituale-soggetto interpostoSpunti problematici:• Possibile “sovrapposizione” con la

disciplina sul transfer pricing• Residenza fiscale della società

interposta

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2006In conclusione

No BE:

• Il soggetto al quale non è imputato/ imputabile il reddito ai fini della legislazione fiscale del proprio Stato di residenza

• Pur se imputazione, soggetto che ha poteri limitati sul reddito (es. rimessa dopo un breve lasso temporale).

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2006Segue

Difficoltà di individuare il BE nell’ambito dei rapporti di gruppo: difficile verifica degli effettivi poteri sul reddito da parte del soggetto interposto

Proposta: analisi anche delle relazioni tra soggetto interposto e fonte reddituale (attività svolte e rischi assunti dal soggetto interposto)

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Caso Indofood Indofood International Finance Ltd v JP Morgan Chase Bank N.A. London

Branch ([2006] EWCA Civ158 (2 Marzo 2006)

INDONESIA

MAURITIUS

INDOFOOD

ISSUER

i + gross up ritenuta

i

Loan noteholders

$

$

WHT INTERNA 20%WHT INDO-MAUR 10%

BANK BRANCH

Trustee e Paying-agent

Società veicolo per raccoltafondi nel mercato inter: emissione di loan notes

100%

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2006Caso Indofood

• Possibilità, per Issuer, di rimborso anticipato se interviene una modifica legislativa indonesiana che prevede un aumento della ritenuta rispetto al 10% (WHT Indo-Maur) e non possibile per Issuer evitare la maggiore ritenuta con reasonable measures alternative.

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2006Caso Indofood

• 24/6/2004 Indonesia ha comunicato la volontà di recedere dal Trattato Indo-Maur: ritenuta dal 10% al 20%

• Issuer: volontà di rimborsare anticipatamente: no reasonable measures possibili

• Trustee: possibile interporre tra Indofood e Issuer società residente nei Paesi Bassi

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2006Caso Indofood

NEWCO

INDONESIA

PAESI BASSI

INDOFOOD

i + gross up ritenuta

WHT INDO-NL 10%

E’ una misura alternativa possibile?NewCo è BE?

NewCo è residente ai fini convenzionali in NL?

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2006Caso Indofood

Per la Corte inglese:

• BE nozione “contestuale” ed autonoma

• Per essere BE non sufficiente escludere rapporto di agenzia/intestazione fid.

• BE è chi ha “full privilege to directly benefit from the income”

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2006Caso Indofood

• NewCo no BE: non “beneficia” degli interessi: costretta a rimetterli dopo un solo giorno al Paying Agent e quindi ai noteholders

• NewCo: mera “amministratrice” del reddito

• NewCo non residente ai fini convenzionali in NL, ma in Indonesia: decisioni chiave prese in Indonesia

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2006Ulteriori questioni

L’assunzione che ogni componente reddituale abbia un unico BE è tutta da dimostrare:

• È possibile che un reddito non abbia un BE?

• È possibile che ne abbia diversi

Si pensi ad alcune tipologie di trust

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2006

Il BE nelle Convenzioni stipulate dall’Italia

• Beneficio convenzionale a condizione che la persona residente nell’altro Stato contraente che percepisce il reddito ne sia l’effettivo beneficiario (Mod. OCSE 1977)

• Protocollo Trattato Italia – Turchia 1990: identificazione del BE tramite verifica della residenza convenzionale del soggetto

• Conv. Italia – Germania 1989: BE è il soggetto cui spetta il diritto al quale i pagamenti si ricollegano e i redditi che ne ritrae devono essere ad esso attribuiti in virtù della legislazione fiscale dei due Stati.

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2006Segue. Prassi e giurisprudenza

• Risoluzione Min. Finanze 7 maggio 1987, n. 12/431

• Circolare Min. Finanze 23 dicembre 1996, n. 306/E e Ris. Min. Finanze 6 maggio 1997, n. 104.

• Giurisprudenza di legittimità (Cass. 29 marzo 2000, n. 3861; Cass. 11 aprile 2000, n. 4560; Cass. 29 gennaio 2001, n. 1231; Cass. 5 febbraio 2001, n. 1583; Cass. 17 febbraio 2001, n. 2344; Cass. 21 febbraio 2001, n. 2532)

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2006In sintesi

• Prassi e giurisprudenza identifica il BE nel soggetto cui è fiscalmente imputato il reddito ai sensi della legislazione dello Stato di residenza, indipendentemente dall’effettivo pagamento delle imposte

• Scarsa coerenza con la genesi della clausola?

• Circolare Ag. Entrate 2 novembre 2005, n. 47/E (direttiva interessi-canoni): “beneficio economico” e “disponibilità” del reddito percepito.

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Clausole-tipo “BE” nella legislazione tributaria italiana

• Manca definizione di BE • Solo clausole di derivazione

comunitaria, e riferimento al BE nell’art. 7 d. lgs. n. 239/1996 e art. 27-ter, comma 4, d.p.r. n. 600/1973.

• Ma esistono norme atte a fronteggiare le menzionate operazioni di treaty shopping?

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2006Art. 37, comma 3, d.p.r. n. 600/73

• Inerisce alla sola interposizione fittizia

• La clausola convenzionale del BE colpisce non solo l’interposizione fittizia di persona, ma anche (e soprattutto) quella reale

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2006Art. 37-bis d.p.r. n. 600/73

• Caso in cui un soggetto passivo d’imposta utilizzi una delle operazioni indicate per l’interposizione del soggetto conduit

• Difficoltà pratiche per l’Ufficio nell’applicazione della norma in capo ad un soggetto passivo d’imposta non residente ed in riferimento ad una serie di operazioni effettuate al di fuori del territorio dello Stato

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Residenza fiscale in Italia del soggetto conduit non residente?• Valutazione dei requisiti per considerare

il soggetto interposto fiscalmente residente in Italia in virtù dell’oggetto principale ovvero della sede dell’amministrazione (art. 73, comma 3, TUIR)

• “Osservazione” dell’Italia al Commentario Mod. OCSE sulla sede della direzione effettiva