I REQUISITI DI ORDINE GENERALE E LE DICHIARAZIONI...

I REQUISITIDI ORDINE GENERALEE LE DICHIARAZIONISOSTITUTIVEI requisiti di partecipazione e le modalità per dimostrarne everificarne il possesso, alla luce delle interpretazioni dellagiurisprudenza e dell’Autorità di vigilanza

1a Edizione - Giugno 2013

PRATICA DEI CONTRATTI PUBBLICI

Massimo Urbani

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PRATICA DEI CONTRATTI PUBBLICI

È la nuova collana, edita da Legislazione Tecnica e coordinatadal dott. Massimo Urbani, che tratta tutti gli aspetti e le varie fasi dellacomplessa ed articolata procedura per la gara, aggiudicazione,esecuzione e gestione di un contratto pubblico di lavori, servizi eforniture.

Tutti i volumi, spesso corredati da tavole sinottiche riepilogativedegli adempimenti, si caratterizzano per il taglio prettamente snelloed operativo e si qualificano come indispensabili ausili pratici abeneficio:

• dei funzionari delle stazioni appaltanti, chiamati a perseguirel’interesse pubblico alla migliore realizzazione della gara,mettendo in pratica consapevolmente una normativacomplessa e spesso di difficile interpretazione, sottraendosinel contempo alle innumerevoli insidie fonte di responsabilità,anche molto gravose, che potrebbero emergere a loro carico;

• degli operatori economici, chiamati, anche attraverso unacorretta conoscenza dei diritti e doveri che la normativavigente pone in capo, a sfruttare al meglio le opportunitàloro offerte dal mercato dei contratti pubblici, evitando dicommettere errori, spesso banali o derivanti da cavilli oirregolarità formali, che possano compromettere il buon esitodella gara.


MASSIMO URBANI

Laureato in economia e Commercio ed in Giurisprudenza, Master inDiritto e pratica dei lavori pubblici, Revisore contabile, dopo aver ricopertoper molti anni l'incarico di responsabile degli Uffici gare e contratti di ENEA,CONSOB e DIGITPA, svolge attualmente attività di libero professionista,quale consulente e docente in materia di contrattualistica pubblica perAmministrazioni pubbliche ed Operatori economici, Università e scuole diformazione.

È autore di numerosi articoli, pubblicazioni e libri sul tema, nonchécoordinatore della collana "Pratica dei contratti pubblici", edita daLegislazione Tecnica.

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INDICE

1. PREMESSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

2. GLI INTERVENTI DELL’AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUICONTRATTI PUBBLICI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

3. AMBITO OGGETTIVO E SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE . . 23

4. LA DEROGA ALL’OBBLIGATORIETÀ DEL POSSESSO DEIREQUISITI DI ORDINE GENERALE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

5. L’ANALISI DEI SINGOLI REQUISITI DI ORDINE GENERALEPREVISTI DAL CODICE DEI CONTRATTI . . . . . . . . . . . . . . . . 27

5.1 Fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo (art. 38, comma 1, lettera a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

5.1.1 Concordato preventivo con continuità aziendale . 31

5.1.2 La giurisprudenza e la prassi dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici . . . . . . . . . . . . . . . . 36

5.2 Le misure di prevenzione (art. 38, comma 1, lettera b) 37

5.3 Le sentenze di condanna per reati che incidono sullamoralità professionale o per reati di partecipazione aun’organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio (art. 38, comma 1, lettera c) . . . . . . . . . . . . 42

5.3.1. I reati che incidono sulla moralità professionale (esclusione discrezionale) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

5.3.2 I reati nominati (esclusione automatica) . . . . . . . . 47

5.3.3 I soggetti nei cui confronti opera il divieto o l’esclusione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49


5.3.4 La riabilitazione e l’estinzione del reato . . . . . . . . 54


5.4 Violazione del divieto di intestazione fiduciaria (art. 38, comma 1, lettera d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

5.5 Le gravi infrazioni alle norme in materia di sicurezza edi ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro (art. 38, comma 1, lettera e) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

5.6 La grave negligenza o malafede nell’esecuzione delleprestazioni o grave errore nell’esercizio dell’attività professionale (art. 38, comma 1, lettera f) . . . . . . . . . . 99

5.6.1 La grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante 99

5.6.2 L’errore grave nell’esercizio dell’attività professionale 101

5.6.3 L’accertamento e il giudizio di valutazione da parte della stazione appaltante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101


5.7 Le violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse (art. 38, comma 1, lettera g) . . 109


5.8 Le false dichiarazioni in merito ai requisiti e allecondizioni rilevanti per la partecipazione alle proceduredi gara e per l’affidamento dei subappalti (art. 38, comma 1, lettera h) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

5.9 Le gravi violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (art. 38, comma 1, lettera i) 117


5.10 La tutela dei disabili (art. 38, comma 1, lettera l) . . . . 128

5.11.Le sanzioni che comportano il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione (art. 38, comma 1, lettera m) 129

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5.12. La sospensione o la decadenza dell’attestazione SOA(art. 38, comma 1, lettera m-bis) e sua rilevanza anche negli appalti di servizi e forniture . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

5.13. L’omessa denuncia, da parte delle vittime, dei reati diconcussione ed estorsione aggravati dallo stampo mafioso (art. 38, comma 1, lettera m-ter) . . . . . . . . . . . 132

5.14. Le imprese in situazioni di controllo o in una qualsiasirelazione che comportano la riferibilità delle offerte adun unico centro decisionale (art. 38, comma 1, lettera m-quater) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

6. LA DIMOSTRAZIONE E LA VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISITI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

6.1 Il nuovo sistema di verifica dei requisiti: AVCPASS . . . 146

6.2 La giurisprudenza e la prassi dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

7. LE CAUSE DI ESCLUSIONE DERIVANTI DA SPECIALI DISPOSIZIONI DI LEGGE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

7.1 L’emersione del lavoro sommerso . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

7.2 Le discriminazioni sessuali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

7.3 Le discriminazioni dello straniero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

7.4 Le società in house . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

7.5 La contrattazione collettiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

8. LE DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE ED I MODELLI DA UTILIZZARE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

9. CONCLUSIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

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ALLEGATI

1. Modello di dichiarazione sostitutiva generale, da renderein sede di istanza di partecipazione e contenete tuttele possibili cause esclusione relative ai requisiti di ordinegenerale degli operatori economici interessati previste dal Codice e da altre leggi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

2. Modello di dichiarazione sostitutiva per i soggetti incarica, contenente quanto previsto dall’art. 38, comma 1, lettere b), c) ed m ter) del Codice . . . . . . . . . . . . . . 176

3. Modello di dichiarazione sostitutiva per i soggetti cessati dalle cariche, contenente quanto previsto dall’art. 38. . 180

APPENDICE

Elenco della normativa e della giurisprudenza citata . . . . . . 186

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1PREMESSA

Com’è noto le stazioni appaltanti non possono contrattare conqualsiasi operatore economico, ma soltanto con quei soggetti dei qualisia stata verificata l’idoneità e che quindi diano garanzia di affidabilitàe risultino meritevoli di aggiudicarsi la gara pubblica e di stipulareil relativo contratto di appalto: in particolare, è principio assolutoe generale quello per il quale, per ragioni di tutela della par condicio,imparzialità ed efficacia dell’azione amministrativa, tutti i soggettidebbano possedere i requisiti morali e che il possesso di tali requisitivada verificato direttamente dalla stazione appaltante.

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizie forniture (AVCP) ha più volte osservato che la ratio legis che sorreggele disposizioni sul possesso dei requisiti di ordine generale risiedenell’esigenza di verificare l’affidabilità dell’operatore economico,riscontrando l’assenza nei suoi confronti di ostacoli di natura eticaall’aggiudicazione del contratto, «al fine di evitare che la PubblicaAmministrazione contratti con soggetti la cui condotta illecita sia valu-tata incompatibile con la realizzazione di progetti d’interesse collettivoe con l’esborso di denaro pubblico» (cfr. AVCP, determinazione n. 1del 12 gennaio 2010, Parere n. 171 del 20 ottobre 2010, Parere n.4 del 8 febbraio 2012).

Più in generale, l’idoneità e la capacità di un operatore econo-mico va valutata con riguardo a due distinti aspetti:

— il profilo soggettivo: la stazione appaltante deve contrattaresoltanto con soggetti che siano moralmente affidabili. Laverifica dell’affidabilità dal punto di vista soggettivo vienesvolta dalla stazione appaltante con la richiesta ai parteci-panti di dimostrare il possesso dei requisiti generali dicui all’art. 38 del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 (Codicedei contratti), nonché il possesso di altri requisiti di moralitàprevisti da altre disposizioni normative speciali. Detti requi-siti, tradizionalmente definiti anche «di ordine pubblico odi moralità», consistono essenzialmente in condizioni sog-gettive del concorrente suscettibili, ove insussistenti, di pre-cluderne la partecipazione alla gara;

— il profilo oggettivo: la stazione appaltante deve contrattare

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con soggetti che diano prova di avere la necessaria compe-tenza sia tecnica sia professionale per eseguire l’appalto messoin concorrenza, nonché la capacità economica e finanziariaper anticipare i costi necessari all’esecuzione. La verifica del-l’idoneità da un punto di vista oggettivo viene svolta invececon la richiesta ai partecipanti di dimostrare il possesso deirequisiti speciali di cui agli articoli 39 (requisiti di idoneitàprofessionale), 40 (qualificazione per eseguire lavori pubblici),41 (capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei pre-statori di servizi), 42 (capacità tecnica e professionale dei for-nitori e dei prestatori di servizi), 43 (norme di garanzia dellaqualità) e 44 (norme di gestione ambientale).

Oggetto del presente lavoro sono i requisiti di ordine generaleo morali, che sono espressi nel Codice in negativo, nel senso che glioperatori economici non devono trovarsi in nessuna delle situazionielencate nell’art. 38 ai fini della dimostrazione del possesso dei requisitimedesimi. Questi sono requisiti obbligatori e la loro mancanza incapo al partecipante si traduce inevitabilmente in altrettante causedi esclusione, salvo l’unico caso di deroga di cui si dirà in seguito.

La disciplina dettata dall’art. 38 è più rigorosa di quella con-tenuta nella Direttiva comunitaria n. 18/2004 che consentiva agli Statimembri di prevedere, nella disciplina di attuazione, alcune cause diesclusione come obbligatorie e altre come facoltative.

Tuttavia, in presenza della scelta operata dal nostro legislatore,la stazione appaltante non può che applicare integralmente quantodisposto dall’art. 38 del Codice. Nell’elencare in modo tassativo i requi-siti di ordine morale, il citato art. 38, pur conformandosi al contenutodell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, va al di là di quelli espressa-mente previsti dalla richiamata normativa comunitaria, omogeneiz-zando, al tempo stesso, la disciplina precedentemente dettata dall’art.75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (per i lavori), dall’art. 12,del D. Leg.vo 17 marzo 1995, n. 157 (per i servizi) e dall’art. 11,del D. Leg.vo 24 luglio 1992, n. 358 (per le forniture).

Le cause di esclusione sono dunque tassative, nel senso che, inci-dendo sull’autonomia privata delle imprese e limitando la libertà diconcorrenza nonché il principio di massima partecipazione alle garepubbliche, non possono essere interpretate in via estensiva o analogica(Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 21 agosto 2002, n. 4268).

Prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici(unico testo in materia di appalti pubblici), i requisiti di ordine gene-rale si diversificavano a seconda del tipo di appalto con riferimentoalle specifiche normative; attualmente il Codice ha previsto che detti

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requisiti siano uguali per tutte le tipologie di appalti di lavori, servizie forniture.

Unica differenza tra le tipologie di appalti è data dal fatto cheper gli appalti di lavori pubblici il possesso dei requisiti di ordine generaletrova un duplice accertamento, all’atto del rilascio dell’attestazione SOAda parte delle società organismo di attestazione (art. 78 del D.P.R. 5ottobre 2010, n. 207, recante «Regolamento di esecuzione ed attuazionedel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163») ed al momento dellapartecipazione a ciascuna gara d’appalto da parte delle stazioni appal-tanti (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 19 ottobre 2007, n. 5470e Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 7 giugno 2005, n. 2933).

Si riporta di seguito l’articolo 38 del Codice dei contratti, oggettodel presente lavoro, in cui si evidenziano tutte le numerose modifichead oggi intervenute:

Art. 38. Requisiti di ordine generale

«1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamentodelle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possonoessere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contrattii soggetti:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta,di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis delregio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corsoun procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;

(lettera così modificata dall’art. 33, comma 2, decreto legge n. 83 del 2012, applicabile dal termine di cui all’art. 33, comma 3,del predetto decreto legge, convertito in legge n. 134/2012)

b) nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazionedi una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27dicembre 1956, n. 1423 (ora art. 6 del decreto legislativo n. 159 del2011 - N.d.R.) o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10della legge 31 maggio 1965, n. 575 (ora art. 67 del decreto legislativon. 159 del 2011 - N.d.R.); l’esclusione e il divieto operano se la pendenzadel procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si trattadi impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di societàin nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se sitratta di società in accomandita semplice, gli amministratori munitidi poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico personafisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno diquattro soci, se si tratta di altro tipo di società;

(lettera modificata dall’articolo 4, comma 2, lettera b), numero

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1, punto 1.1, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito inlegge 12 luglio 2011, n. 106)

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condannapassata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenutoirrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta,ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati graviin danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralitàprofessionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sen-tenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione aun’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definitidagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, Direttiva CE2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decretosono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico sesi tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se sitratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttoretecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli ammini-stratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico odel socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in casodi società con meno di quattro soci se si tratta di altro tipo di societào consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche neiconfronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la datadi pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostriche vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penal-mente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operanoquando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta lariabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo lacondanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima;

(lettera modificata dall’articolo 4, comma 2, lettera b), numero1, punto 1.2, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito inlegge 12 luglio 2011, n. 106)

d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria postoall’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l’esclusione ha duratadi un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione eva comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;


e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate allenorme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rap-porti di lavoro, risultanti da dati in possesso dell’Osservatorio;

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hannocommesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni

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affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno com-messo un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accer-tato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;

g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate,rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondola legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;


h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizionenel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per averpresentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requi-siti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara eper l’affidamento dei subappalti;

(lettera modificata dall’art. 2, comma 1, lettera h), D. Leg.vo n. 152 del 2008 e poi sostituita dall’articolo 4, comma 2, lettera b),numero 1, punto 1.6, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 con-vertito in legge 12 luglio 2011, n. 106)

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate,alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondola legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;

l) che non presentino la certificazione di cui all’articolo 17 dellalegge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;

m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva dicui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre conla pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi dicui all’articolo 36-bis, comma 1, del decreto legge 4 luglio 2006, n.223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248(disposizione abrogata, ora il riferimento è all’art. 14 del D. Leg.vo n.81 del 2008 - N.d.R.); (lettera così modificata dall’art. 3, comma 1,lettera e), D. Leg.vo n. 113 del 2007)

m-bis) nei cui confronti, ai sensi dell’articolo 40, comma 9-quater,risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione aifini del rilascio dell’attestazione SOA;

(lettera aggiunta dall’art. 3, comma 1, lettera e), D. Leg.vo n.113 del 2007, poi modificata dall’art. 2, comma 1, lettera h), D. Leg.vo n. 152 del 2008 e poi sostituita dall’articolo 4, comma 2, lettera b),numero 1, punto 1.8, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 con-vertito in legge 12 luglio 2011, n. 106)

m-ter) di cui alla precedente lettera b) che, pur essendo stati vittime

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dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penaleaggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n.203, non risultino aver denunciato i fatti alla autorità giudiziaria, salvoche ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periododeve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizioformulata nei confronti dell’imputato nell’anno antecedente alla pub-blicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle gene-ralità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratoredella Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la qualecura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio;

(lettera aggiunta dall’art. 2, comma 19, lettera a, della legge n.94/2009 e poi modificata dall’articolo 4, comma 2, lettera b), numero1, punto 1.9, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito inlegge 12 luglio 2011, n. 106)

m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante allamedesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo dicui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anchedi fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che leofferte sono imputabili ad un unico centro decisionale. (lettera aggiuntadall’art. 3, comma 1, del decreto legge 25 settembre 2009, n. 135convertito in legge 20 novembre 2009, n. 166)

1-bis. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non siapplicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca aisensi dell’articolo 12-sexies del decreto legge 8 giugno 1992, n. 306,convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o dellalegge 31 maggio 1965, n. 575 (ora artt. 20 e 24 del decreto legislativon. 159 del 2011 - N.d.R.), ed affidate ad un custode o amministratoregiudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al pre-detto affidamento, o finanziario.

(comma aggiunto dall’art. 2, comma 19, lettera b, della leggen. 94/2009 e poi modificato dall’articolo 4, comma 2, lettera b), nume-ro 2, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito in legge 12luglio 2011, n. 106)

1-ter. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa docu-mentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto,la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene chesiano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanzao della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presen-tazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario infor-matico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti

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di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorsoil quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

(comma aggiunto dall’articolo 4, comma 2, lettera b), numero3, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito in legge 12luglio 2011, n. 106 e poi dall’articolo 20, comma 1, lettera d), deldecreto legge n. 5/2012 convertito in legge n. 35/2012)

2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti median-te dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unicodelle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazioneamministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicem-bre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivicomprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione.

Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto adindicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovverodichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate,né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione.

Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioniche comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un impor-to superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, deldecreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602; costi-tuiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligodi pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili.

Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioniostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva dicui all’articolo 2, comma 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002,n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensidell’articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescrittiper il rilascio del documento unico di regolarità contributiva.

Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alter-nativamente:

a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllodi cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, edi aver formulato l’offerta autonomamente;

b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazionealla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al con-corrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione allamedesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente,in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, edi aver formulato l’offerta autonomamente.

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Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltanteesclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sonoimputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci ele-menti. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’aperturadelle buste contenenti l’offerta economica.

(comma così modificato dall’art. 3, comma 2, del decreto legge25 settembre 2009, n. 135 convertito in legge 20 novembre 2009, n.166 e poi sostituito dall’articolo 4, comma 2, lettera b), numero 4,del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito in legge 12 luglio2011, n. 106 e poi modificato dall’art. 1, comma 5, del decreto legge2 marzo 2012, n. 16 convertito in legge 26 aprile 2012, n. 44)

3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione dicui al presente articolo, si applica l’articolo 43 del D.P.R. 28 dicembre2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare lacertificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decretolegge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni (oraarticolo 90, comma 9, decreto legislativo n. 81 del 2008). In sede diverifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltantichiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamenteai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale dicui all’articolo 21 del D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visuredi cui all’articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002.

4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione dicui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti nonstabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidatio ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possonoaltresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti.

5. Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Statodell’Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giu-rata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione,una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziariao amministrativa competente, a un notaio o a un organismo profes-sionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza.»

Come sopra accennato, le suddette cause di esclusione elencatedall’art. 38 del Codice non sono del tutto esaustive della casisticavigente in materia di appalti; infatti, occorre tenere conto anche dellealtre cause di esclusione derivanti da speciali disposizioni di legge,alle quali sarà dedicato un apposito capitolo del presente lavoro.

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5L’ANALISI DEI SINGOLI REQUISITI DI ORDINE GENERALE PREVISTI DAL CODICE DEI CONTRATTI

L’art. 38 del Codice, comma 1, elenca i requisiti di ordine gene-rale, stabilendo che i soggetti che si trovano in determinate situazionisiano esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delleconcessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi. Tali soggettisono altresì esclusi dalla possibilità di essere affidatari di subappaltie di stipulare i relativi contratti.

Come si vedrà nel prosieguo, mentre può essere facile in alcunicasi verificare se in concreto un soggetto si trovi in una delle situa-zioni che costituiscono una causa di esclusione dalla gara, in altricasi la questione può essere controversa. La disciplina contenuta nel-l’art. 38 del Codice (in buona parte già prevista nelle procedenti nor-mative) ha dato adito a molti dubbi interpretativi ed è stata causadi notevole contenzioso tra stazioni appaltanti ed operatori economiciesclusi dalle gare, anzi probabilmente rappresenta la maggiore causadi contenzioso avanti al giudice amministrativo.

5.1 FALLIMENTO, LIQUIDAZIONE COATTA, CONCORDATO PREVENTIVO

(ART. 38, COMMA 1, LETTERA A)

Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamentodelle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, népossono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare irelativi contratti i soggetti che si trovano in stato di fallimento, diliquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cuiall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o neicui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione diuna di tali situazioni.

Tale esclusione deriva dall’ovvia esigenza di garantire l’affidabi-lità economica dell’interlocutore contrattuale dell’amministrazione.

Com’è noto, il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa,il concordato preventivo ed il concordato preventivo con continuità

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aziendale sono disciplinati dal Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267e successive modifiche e integrazioni (Legge Fallimentare).

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, di liquida-zione coatta amministrativa o di ammissione al concordato preventivosi instaura con il deposito del relativo ricorso nella Cancelleria delTribunale competente. Da tale momento potrà considerarsi pendenteil relativo procedimento. Il deposito del ricorso e la pendenza delprocedimento possono essere verificati presso la competente Cancel-leria del Tribunale. La disposizione ha il fine di tutelare la stazioneappaltante ed evitare che possano partecipare alle gare soggetti cheversino in uno stato di crisi tale da comprometterne l’affidabilitàeconomica e quindi mettere a rischio l’adempimento del contrattoe gli interessi pubblici sottostanti.

Posta la tassatività delle fattispecie previste nell’art. 38, comma1, lettera a), non si configurano come causa di esclusione gli statidiversi dal fallimento, dalla liquidazione coatta e dal concordato pre-ventivo; pertanto la liquidazione ordinaria di un’impresa, ai sensidegli artt. 2448 e 2450 del codice civile non rientra tra le cause diesclusione ex art. 38, comma 1, lettera a) (Cons. St., Sez. IV, 21agosto 2002, n. 4268).

Inoltre, nell’articolo non compare il riferimento all’amministra-zione controllata, compresa fra le cause di esclusione dall’articolo45 della Direttiva 2004/18/CE (come pure dalla previgente normativain materia di appalti pubblici), a motivo della intervenuta soppres-sione dell’istituto per effetto dell’articolo 147, comma 1, D. Leg.vo9 gennaio 2006, n. 5, che ha abrogato il titolo IV «Dell’Amministra-zione controllata», articoli 187-193, della citata Legge Fallimentare(r.d. 16 marzo 1942, n. 267). La circostanza che tale fattispecie siastata espunta non comporta l’assoluta irrilevanza di una tale situa-zione in cui può trovarsi l’impresa. In proposito il giudice ammini-strativo ha precisato che:

— l’amministrazione controllata non è una vera e propria pro-cedura concorsuale perché costituisce un esperimento inter-locutorio, tramite il quale si cerca di recuperare alla vitaeconomica attiva un’impresa che si trova in uno stato di crisi;

— il fatto che l’ordinamento prevede un intervento di salva-guardia per fini risanativi impedisce che essa preveda chel’impresa che si trova in uno stato di amministrazione con-trollata debba essere esclusa dalla partecipazione ad unagara pubblica;

— tuttavia, in un sistema di aggiudicazione ove sia previstauna valutazione complessiva anche della struttura esistente

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delle imprese partecipanti ad una gara pubblica, può esserepresa in considerazione, ai fini dell’attribuzione del pun-teggio, la situazione organizzativa concreta scaturente datale situazione di precarietà (Consiglio di Stato, sezione V,sentenza 21 maggio 2010, n. 3222).

Il fallimento è dichiarato nei confronti dell’imprenditore chesi trova in stato di insolvenza, ossia nell’incapacità di far fronte conregolarità alle proprie obbligazioni, con sentenza del Tribunale delluogo dove si trova la sede principale dell’impresa, su ricorso del-l’imprenditore stesso, di uno o più creditori o del Pubblico Ministero.La sentenza è annotata presso l’Ufficio del registro dell’impresa dovel’imprenditore ha la sede legale o, nel caso che questa sia diversadalla sede effettiva, del luogo dove è stata aperta la procedura perla dichiarazione di fallimento.

La liquidazione coatta amministrativa è dichiarata, su richie-sta di uno o più creditori, dell’autorità di vigilanza sull’impresa edell’impresa stessa, con sentenza del Tribunale del luogo dove si trovala sede principale. La sentenza è sottoposta al medesimo regime dipubblicità prevista per la sentenza di fallimento.

Il concordato preventivo è una procedura concorsuale cui puòessere ammesso l’imprenditore che si trova in stato di insolvenzaper evitare il fallimento quando ne sussistono le condizioni. Il con-cordato preventivo può essere richiesto dall’imprenditore con ricorsodepositato presso il Tribunale del luogo dove si trova la sede principaledell’impresa. Il Tribunale, ove sussistano i presupposti di legge,ammette l’imprenditore alla procedura con decreto pubblicato e sot-toposto a regime di pubblicità.

In estrema sintesi, il concordato preventivo si sostanzia in unprocedimento giudiziale che necessita di un accordo tra l’imprenditoreed i suoi creditori, in forza del quale il primo, in stato di difficoltàeconomico-finanziaria, si obbliga a pagare, almeno parzialmente, ipropri debiti proponendo un piano che contenga un progetto di risa-namento dell’impresa in crisi.

Il decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modifi-cazioni dalla legge 7 agosto 2012, n 134 (decreto crescita), ha appor-tato fondamentali modificazioni all’istituto del concordato preventivodisponendo, in particolare, che il debitore, insieme a tutta la docu-mentazione già normativamente prevista, debba depositare anche unpiano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempidi adempimento della proposta, corredato dalla relazione di un pro-fessionista indipendente che attesti la veridicità dei dati aziendali ela fattibilità del piano medesimo.

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Con la domanda di concordato preventivo, da proporre con ricor-so al tribunale competente, il debitore presenta la seguente docu-mentazione (art. 161, comma 2, LF):

a) una relazione sulla situazione patrimoniale, economica efinanziaria dell’impresa;

b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenconominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi cre-diti e delle cause di prelazione;

c) l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni diproprietà o in possesso del debitore;

d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventualisoci illimitatamente responsabili;

e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalitàe dei tempi di adempimento della proposta (contiene glielementi giuridici ed economici dell’accordo che l’impresaformula nei confronti dei creditori - cd. piano di concordatoo di risanamento).

Il piano e la documentazione devono essere accompagnati dallarelazione di un professionista, designato dal debitore, in possessodei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attestila veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo(art. 161, comma 3, LF).

Occorre evidenziare che molte erano state le istanze di operareuna nuova riforma del concordato preventivo: per tutte si segnalache l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nella determi-nazione n. 1 del 12 gennaio 2010, sosteneva che «(...) una differentevalutazione deve essere effettuata nei confronti delle imprese sottopostea concordato preventivo, alla luce dell’espresso riferimento all’istitutocontenuto nell’articolo 38. Quindi, in aderenza alla lettera della legge,le imprese sottoposte a concordato preventivo non possono parteciparealle gare. De jure condendo, si rileva l’opportunità di un ulteriore appro-fondimento della problematica, anche alla luce della rivisitazione del-l’istituto operata dal citato decreto legislativo n. 5/2006, che sembratesa a valorizzare l’obiettivo della riattivazione dell’attività imprendito-riale, in linea con quanto già avviene nel caso dell’amministrazionestraordinaria (...)».

Istanza che, come riportato nel prossimo paragrafo, ha avutoseguito (si veda anche Assonime: «Rapporto sull’attuazione della rifor-ma della Legge Fallimentare e sulle sue più recenti modifiche aprile2012», che auspicava l’ introduzione di una disciplina specifica perfavorire i concordati con finalità di risanamento).

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6LA DIMOSTRAZIONE E LA VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISITI

Come previsto al comma 2 dell’art. 38 del Codice, il candidatoo il concorrente attesta il possesso dei requisiti di ordine generale dicui all’art. 38, comma 1, del Codice mediante dichiarazione sostitutiva,in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislativee regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cuial decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.I requisiti generali, dichiarati mediante autocertificazione, vengonoaccertati dalla stazione appaltante attraverso verifiche d’ufficio previaindicazione, da parte dell’interessato, degli elementi indispensabili peril reperimento delle informazioni o dei dati richiesti.

Dall’esame dei requisiti di ordine generale contemplati all’art.38 del Codice si potrà facilmente notare come:

— da una parte vi siano requisiti e correlate cause di esclusioneautomatiche, il cui accertamento è di tipo oggettivo, e nonimplica alcuna valutazione o apprezzamento discrezionaleda parte della stazione appaltante (ad es. lo stato di falli-mento, la pendenza di un procedimento avente ad oggettol’irrogazione di misure di prevenzione, la condanna per icd. reati comunitari, il divieto di intestazione fiduciaria);

— dall’altra parte vi sono requisiti e correlate cause di esclu-sione più o meno discrezionali, il cui accertamento implicauna valutazione da parte della stazione appaltante, che puòessere totale (ad es. la condanna per reati gravi incidentisulla moralità professionale; le gravi infrazioni alle normein materia di sicurezza; la grave negligenza o malafede nel-l’esecuzione di precedenti contratti, la falsità delle dichia-razioni, l’esistenza di un unico centro decisionale) o piùsemplicemente ricognitiva (ad es. le violazioni gravi in mate-ria di imposte e tasse e di contributi previdenziali e assi-stenziali, le annotazioni sul Casellario presso l’AVCP).

Specie con riferimento ai requisiti per i quali occorre compiereuna valutazione da parte della stazione appaltante si è posto il pro-blema, che tuttavia non ha avuto un’univoca soluzione, di come debba

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essere formulata la dichiarazione sostitutiva del candidato o del con-corrente, in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale. Piùvolte la giurisprudenza ha affermato come tale problema non vadaaffrontato in astratto ma in concreto, in quanto occorre avere riguardoalla lex specialis di gara e quindi verificare il contenuto della dichia-razione richiesta dal bando di gara o dalla lettera d’invito o dal disci-plinare o dai modelli predisposti dalle stazioni appaltanti. A talproposito si possono verificare le seguenti situazioni:

a) nel caso in cui il bando o la documentazione di gara siagenerico e richieda che l’operatore economico dichiari dinon trovarsi in una delle situazioni che sono causa di esclu-sione ai sensi dell’art. 38 del Codice senza ulteriori speci-ficazioni, esso di fatto legittima il medesimo a compiereuna valutazione di gravità o di non gravità, con la conse-guenza che la relativa dichiarazione non potrà considerarsifalsa, ma semmai errata, e non potrà costituire motivo diesclusione, per il solo fatto dell’omissione formale consi-stente nel non avere dichiarato, ad esempio, tutte le con-danne penali o tutte le violazioni contributive (perchél’operatore economico non le ha ritenute non gravi); di con-seguenza, il candidato/concorrente andrà escluso solo ovela stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazionidi cui si discute siano gravi e definitivamente accertate (Con-siglio di Stato, sezione VI, sentenza 4 agosto 2009, n. 4906);

b) nel caso in cui il bando o la documentazione di gara siapreciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazionedi insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38del Codice, ma specifichi che, ad esempio, vadano dichiaratetutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive,ed il concorrente non ottemperi alla richiesta, costituiràcausa di esclusione non solo quella sostanziale dell’esserestata commessa una grave violazione, ma anche quella for-male di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando(e dalla legge).

Per quanto sopra e considerata la circostanza che la valutazionedella gravità delle violazioni spetta comunque quasi sempre alla sta-zione appaltante, al fine di semplificarne l’operato è opportuno, sullascorta di quanto suggerito dall’AVCP (Determinazione AVCP 12 gen-naio 2010, n. 1), non limitarsi a richiedere agli operatori economicipartecipanti di dichiarare, in autocertificazione, l’inesistenza di con-danne incidenti sulla moralità professionale, ovvero di dichiararegenericamente di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all’art.


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38, comma 1, del Codice, ma prescrivere nella lex specialis in modopreciso che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti auto-certificabili sia il più possibile completa e dettagliata, possibilmentefacendo ricorso a modelli di dichiarazione standard.

Il Codice prevede (art. 38, comma 3, primo periodo) che, aifini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui all’art.38, si applica l’art. 43 del citato D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445,che stabilisce che le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubbliciservizi non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qua-lità personali e fatti che siano attestati in documenti già in loro pos-sesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare. Al difuori dei casi in cui ne sono in possesso per le ragioni predette talisoggetti sono tenuti ad acquisirli d’ufficio.

In sede di verifica delle dichiarazioni sostitutive di cui ai commi1 e 2 dell’art. 38 del Codice le stazioni appaltanti chiedono al com-petente ufficio del Casellario giudiziale, relativamente ai candidati oai concorrenti, i certificati del Casellario giudiziale di cui all’art. 21del D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all’art.33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002 (art. 30, comma3, ultimo periodo).

Infine, il Codice prevede (art. 38, commi 4 e 5) che, al finedegli accertamenti relativi alle cause di esclusione nei confronti deglioperatori economici non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chie-dono se del caso agli stessi candidati o concorrenti di fornire i neces-sari documenti probatori e possono altresì chiedere la cooperazionedelle autorità competenti. Se nessun documento o certificato è rila-sciato da altro Stato dell’Unione Europea, costituisce prova sufficienteuna dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esistesiffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzia un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaioo a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese diorigine o di provenienza.

Come già ricordato, il Codice dei contratti pubblici ha estesol’operatività del Casellario informatico presso l’Autorità per la vigi-lanza sui contratti pubblici anche agli appalti di servizi e fornituree, pertanto, anche tale strumento sarà utile per le verifiche da svolgereper tutti i settori degli appalti.

Nella tabella seguente viene riportato in sintesi l’insieme dellecause di esclusione previste dall’art. 38 e gli strumenti per la verificadelle relative dichiarazioni di insussistenza da parte delle stazioniappaltanti.



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8LE DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE ED I MODELLI DA UTILIZZARE

In base al combinato disposto degli artt. 46 e 47 ed alla defi-nizione contenuta nell’art. 1 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, ladichiarazione sostitutiva deve essere debitamente sottoscritta, inquanto solamente la sottoscrizione costituisce fonte di responsabilità,anche penale, in conseguenza della eventuale falsità dell’atto; in difettodi sottoscrizione, l’atto è privo di un elemento essenziale, perché possavenire in esistenza in relazione alla funzione cui è destinato. In talsenso, il Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 5489/2002, hachiaramente sostenuto che «una dichiarazione non sottoscritta daldichiarante è priva dell’elemento essenziale per la sua stessa giuridicaesistenza. Un atto ha valore di dichiarazione, infatti, solo se provieneda un soggetto determinato. In mancanza di sottoscrizione, quindi, ladichiarazione è inesistente e non può essere sanata. La fattispecie vaassimilata al caso di omessa presentazione di un documento richiestodal bando di gara o dalla lettera di invito».

La dichiarazione può essere resa utilizzando una pluralità difogli separati tra loro, apponendo un’unica sottoscrizione nell’ultimapagina, dal momento che non si rinviene, nella normativa vigente,un obbligo di sottoscrizione su ogni pagina; inoltre, detto onere nonsembra rispondere ad alcun apprezzabile interesse della pubblicaamministrazione, non potendo, di per sé, evitare la produzione didichiarazioni mendaci. La sottoscrizione in calce sta, quindi, a signi-ficare l’appropriazione dell’atto nel suo complesso, senza che il dichia-rante possa disconoscerne parte del contenuto in un momentosuccessivo al rilascio.

Una ulteriore formalità concerne la necessità o meno di indicarela data di rilascio della dichiarazione; dal momento che non si rin-viene, nella normativa vigente, un obbligo del genere, si ritiene chenon sia determinante, per la validità delle dichiarazioni da presentarein sede di gara, l’apposizione della data di rilascio, ciò in quanto ilriferimento temporale può essere agevolmente individuato nella datadi scadenza del termine per la presentazione delle domande di par-


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tecipazione o delle offerte (in tal senso TAR Piemonte, sezione II,sentenza n. 336/2011).

Parimenti, non costituisce un requisito sostanziale per la validitàdelle dichiarazioni, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, il richiamo allesanzioni penali previste per il rilascio di dichiarazioni mendaci anchese in pratica quasi tutti i modelli di dichiarazione sostitutiva con-tengono preliminarmente frasi del genere: «... ai sensi e per gli effettidell’art. 76 D.P.R. n. 445/2000 e s.m.i., consapevole della responsabilitàe delle conseguenze civili e penali previste in caso di dichiarazionimendaci e/o formazione od uso di atti falsi ...».

Per quanto riguarda l’allegazione della copia fotostatica nonautenticata di un documento di identità del sottoscrittore, l’art. 38,comma 3, del D.P.R. n. 445/2000 prevede che «Le istanze e le dichia-razioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi dellaamministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizisono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovve-ro sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non auten-ticata di un documento di identità del sottoscrittore. La copia fotostaticadel documento è inserita nel fascicolo. Le istanze e la copia fotostaticadel documento di identità possono essere inviate per via telematica;nei procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, detta facoltàè consentita nei limiti stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 15,comma 2 della legge 15 marzo 1997, n. 59».

A tal proposito, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere l’al-legazione della copia del documento di identità un elemento essen-ziale per il perfezionamento della dichiarazione medesima,consentendo di comprovare non solo le generalità del dichiarante,ma anche la riferibilità della dichiarazione stessa al soggetto dichia-rante (per tutte si veda Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 16marzo 2012 n. 1524). La mancanza di tale elemento essenziale costi-tuisce una carenza non superabile con successiva integrazione deidocumenti ai sensi dell’art. 46 del Codice. Appare, al contrario,ammissibile che il concorrente produca in sede di integrazione esoccorso istruttorio un documento di identità in corso di validità inluogo di quello allegato alla dichiarazione resa, ma scaduto (Consigliodi Stato, sezione VI, sentenza 18 aprile 2011, n. 2366). Fermo restandoquanto sin qui osservato, deve precisarsi che, qualora più dichiara-zioni vengano rese dalla medesima persona e facciano parte di unmedesimo insieme probatorio, non può costituire causa di esclusionela circostanza che dette dichiarazioni non siano accompagnate, cia-scuna, da una copia del documento di identità (Parere AVCP n. 48del 21 marzo 2012; Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 3 gennaio


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2006, n. 25 e sezione IV, sentenza 5 marzo 2008, n. 94), giacché,in tal caso, la prova del nesso di imputabilità soggettiva della dichia-razione alla determinata persona fisica da cui proviene emerge ogget-tivamente dal riscontro del contesto documentale. Pertanto, nel casoin cui venga inserita nel plico almeno una copia fotostatica del docu-mento di identità, ciò è sufficiente a conseguire lo scopo della iden-tificazione del soggetto che ha reso le dichiarazioni sostitutive edinstaura un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione eresponsabilità personale del sottoscrittore (Consiglio di Stato, sezioneV, sentenze 20 ottobre 2008, n. 5109 e 26 gennaio 2012, n. 337).

Quanto al contenuto della dichiarazione sostitutiva, questa deveavere i caratteri della completezza, correttezza e veridicità, sufficientia dimostrare il possesso dello specifico requisito di gara e consentireil controllo ex post da parte della stazione appaltante. Per questomotivo è fondamentale che tra la documentazione di gara venganoallegati tutti i necessari modelli di dichiarazione sostitutiva, al finedi evitare errori e fastidiose esclusioni degli operatori economici inte-ressati.

Appare opportuno evidenziare, inoltre, che secondo la più recen-te giurisprudenza, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia pre-disposto modelli di dichiarazione sostitutiva per l’attestazione deirequisiti di partecipazione (generali e speciali), eventuali omissionio errori presenti negli stessi non possano riverberarsi a danno deicandidati o concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezzaed esaustività del modello predisposto dall’amministrazione (per tutte,Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 22 maggio 2012 n. 2973).

Proprio per tale decisiva importanza, il legislatore del decretosviluppo (articolo 4, comma 2, lettera i, del decreto legge 13 maggio2011, n. 70, convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106) ha introdottoil comma 2-bis all’art. 74 del Codice: «2. Le stazioni appaltanti richie-dono, di norma, l’utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva deirequisiti di partecipazione di ordine generale e, per i contratti relativia servizi e forniture o per i contratti relativi a lavori di importo pario inferiore a 150.000 euro, dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi. I moduli sono predisposti dalle sta-zioni appaltanti sulla base dei modelli standard definiti con decretodel Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l’avviso del-l’Autorità».

Tuttavia, senza alcuna spiegazione logica, dopo due anni di inu-tile attesa, dei famosi modelli standard di dichiarazione sostitutivadei requisiti di partecipazione di ordine generale e di ordine specialenon c’è traccia: peccato, una buona occasione di migliorare il sistema


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delle pubbliche gare, favorire la concorrenza, diminuire il contenziosonon è stato colto da chi di dovere.

In attesa di una Fonte tanto autorevole quanto ritardataria, con-siderato che, come detto, è buona norma predisporre modelli didichiarazione sostitutiva nell’ambito della documentazione di gara,in allegato vengono proposti tre modelli standard di dichiarazione:

1. modello di dichiarazione sostitutiva generale, da rendere insede di istanza di partecipazione e contenente tutte le pos-sibili cause di esclusione relative ai requisiti di ordine gene-rale degli operatori economici interessati previste dal Codicee da altre leggi;

2. modello di dichiarazione sostitutiva per i soggetti in carica,contenente quanto previsto dall’art. 38, comma 1, lettereb), c) ed m ter) del Codice;

3. modello di dichiarazione sostitutiva per i soggetti cessatidalle cariche, contenente quanto previsto dall’art. 38, comma1, lettera c) del Codice.

Ovviamente, detti modelli viaggiano in un contesto più ampio,quale è il disciplinare di gara o la lettera d’invito, per cui occorreleggerli con le dovute accortezze immaginando un sistema di docu-mentazione di gara completo ed articolato.


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