I contratti della Pubblica Amministrazione.

Le fasi dell’evidenza pubblica

Procedimento dell’evidenza pubblica e formazione del contratto

Alternative all’evidenza pubblica

Responsabilità e giurisdizione

Diritto privato e Diritto pubblico

2

Il nostro ordinamento attribuisce SOGGETTIVITA’ GIURIDICA sia all’uomo, intesocome “persona fisica”, sia alle AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE (art. 11 c.c.).Le amministrazioni godono di CAPACITA’ GIURIDICA GENERALE, sicché possonostipulare qualunque tipo di contratto disciplinato dal Codice civile (es.: compravendita,leasing, project financing), fatta ECCEZIONE per quelli che presuppongono lacorporeità del soggetto (ad es.: testamento, adozione, ecc..) ed A PATTO CHE i finiperseguiti siano compatibili con i fini istituzionali dell’ente stesso.

TUTTAVIA, le amministrazioni non godono di AUTONOMIA PRIVATA in

senso pieno, in quanto ANCHE L’ATTIVITA’ CONTRATTUALE – al pari

dell’attività amministrativa provvedimentale – DEVE ESSERE SEMPRE FUNZIONALIZZATA ALLA

CURA DEGLI INTERESSI DELLA COLLETTIVITA’

L’ATTIVITA’ CONTRATTUALE DELLA P.A. è DISCIPLINATA IN

PRIMO LUOGO DAL DIRITTO PRIVATO, MA E’ ALTRESI’

SOTTOPOSTA ALLE REGOLE DIDIRITTO AMMINISTRATIVO

EVIDENZA PUBBLICA:espressione utilizzata per descrivere il

procedimento amministrativo che accompagna la conclusione

dei contratti della P.A.

3

Il quadro normativo di riferimento

Codice Civiler.d. n. 2240/1923 (c.d. LEGGE DI

CONTABILITA’ GENERALE DELLO STATO) e r.d. n. 827/1924 (c.d. REGOLAMENTO DI

ATTUAZIONE)

Legge n. 241/1990 – art. 1, co. 1-bis, secondo cui «l’amministrazione pubblica, nell’adozione di atti di natura non

autoritativa, agisce secondo le regole e i principi del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente»

Diritto europeo e direttive

comunitarie

d. lgs. n. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti

pubblici)

Capitolati d’oneri (generali e speciali)

d.lgs. n. 104/2010 (c.d. Codice del processo amministrativo)

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Legge comunitaria 2004 (l. 18 aprile 2005, n. 62)Art. 25

Il governo è delegato ad adottare, con le modalità di cui all’articolo 1, uno o più decretilegislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento delladirettiva 2004/17/CE …(omissis) e della direttiva 2004/18/CE …(omissis), nel rispettodei seguenti principi e criteri direttivi:

• Compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materiadi procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altredisposizioni in vigore nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo dell’UnioneEuropea

• Semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono direttaapplicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento deitempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici

• Conferimento all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in attuazione dellanormativa comunitaria, dei compiti di vigilanza nei settori oggetto della presentedisciplina …(omissis)

• …omissis

Attuazione e recepimento in Italiadelle Direttive comunitarie 2004/17-18

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Il Codice dei contratti pubblici

d. lgs. n. 163/006: Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

Caratteristiche: Testo omnicomprensivo: disciplina tutti i contratti pubblici sopra e sotto soglia

(lavori, servizi e forniture) Persegue gli stessi obiettivi delle direttive 2004/17, 2004/18: semplificazione e

rafforzamento della disciplina; modernizzazione e flessibilità Recepisce tutti i nuovi strumenti previsti dalle direttive: accordo quadro,

dialogo competitivo, sistema dinamico di acquisizione, asta elettronica, centralidi committenza

Utilizzabilità criteri ambientali e sociali

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La Struttura del CodiceIl Codice si presenta suddiviso in cinque parti:

Parte I - “Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito diapplicazione del Codice” – si tratta di norme relative all’oggetto, ai principi, alle definizioni, al riparto dicompetenza tra Stato e Regioni, all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture,all’Osservatorio, al c.d. sportello dei contratti pubblici, al responsabile unico del procedimento (R.U.P.), al dirittod’accesso agli atti, nonché l’ elencazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del Codice.

Parte II - “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari”– ivi sono disciplinati i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, sia sopra chesotto la soglia comunitaria. In particolare, nella Parte II si dà attuazione alla direttiva 2004/18, suddividendo ladisciplina ivi prevista in quattro titoli, a loro volta ripartiti in Capi e Sezioni.

Parte III - “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori speciali”– questa parte del Codice contiene il recepimento della direttiva 2004/17, nonché il regime dei contratti neisettori speciali sotto la soglia comunitaria.

Parte IV - “Contenzioso” – ivi è contenuta la disciplina degli strumenti stragiudiziali e giudiziali dicomposizione delle liti in materia di contratti pubblici e, in particolare, la transazione, l’accordo bonario,l’arbitrato, nonché la tutela ante causam, il cui inserimento nei processi in materia di procedure di affidamento èda ricondurre alla condanna inflitta a riguardo all’Italia in sede comunitaria.

Parte V - “Disposizioni di coordinamento e transitorie. Abrogazioni”.Allegati - sono ordinati così come nelle direttive che si recepiscono, rispetto alle quali sono stati aggiunti dueallegati che riguardano gli appalti relativi alle infrastrutture strategiche

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Ambito Soggettivo di ApplicazioneL’ambito soggettivo di applicazione della normativa che disciplina gli appalti

pubblici di forniture e servizi di rilievo comunitario è sostanzialmente coincidente.

Si considerano amministrazioni aggiudicatrici (eccetto il caso dell’AAMS – AmministrazioneMonopoli di Stato a cui, per le sole forniture di Sali e tabacchi, non si applicano le norme contenute neld.lgs. n. 358/1992):

1. Le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di Trento e diBolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi o associazioni, glialtri enti pubblici non economici;

2. Gli ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO, intendendo per tali organismi: dotati di personalità giuridica; istituiti per soddisfare specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere

industriale o commerciale; la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali,

da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al lorocontrollo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti,almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici.

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Ambito Oggettivo di Applicazione

Il Codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli entiaggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggettol’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.

I “contratti” o i “contratti pubblici” sono i contratti di appalto o diconcessione aventi per oggetto o l’acquisizione di servizi o diforniture oppure l’esecuzione di opere o lavori posti in essere dallestazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori o dai soggettiaggiudicatori.

APPALTO (art. 1655 Cod. Civ.): è il contratto con il quale una parteassume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a propriorischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso il corrispettivo indenaro

CONCESSIONE (di lavori o di servizi): contratti a titolo oneroso

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Procedimento dell’evidenza pubblica e formazione del

contratto

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Le fasi dell’evidenza pubblicaArticolazione tradizionale in DUE fasi:

FASE PROCEDIMENTALE: fase precede la stipula delcontratto e consiste nella formazione di volontàdell’amministrazione e nella scelta del contraente privato

FASE NEGOZIALE: è la fase successiva allastipulazione del contratto

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FASE PROCEDIMENTALE: comincia con la DELIBERAZIONE ACONTRATTARE E/O PROGETTO DI CONTRATTO (atto con il qualel’amministrazione esplicita le ragioni di pubblico interesse chel’hanno indotta a stipulare il contratto).

La Deliberazione a contrattare

La deliberazione a contrattare è considerato – in via generale - un “atto amministrativo interno”, di natura programmatica e pertanto IRRILEVANTE

per i terzi, quindi non impugnabile.

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Il Bando di gara/1

Il BANDO DI GARA è l’atto successivo all’adozione della deliberazione edeve indicare: i dati relativi al contraente il responsabile del procedimento le condizioni essenziali del futuro contrattoi requisiti per la partecipazione l’oggetto la documentazione da presentare le modalità di scelta del contraente il criterio di aggiudicazione i termini per la presentazione dell’offerta ecc.

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Il Bando di gara è LEX SPECIALIS

Il Bando di gara/2

Questo significa che le prescrizioni in esso contenutevincolano non solo le IMPRESE partecipanti e laCOMMISSIONE DI GARA, ma anche l’AMMINISTRAZIONE, laquale non può disapplicare anche qualora le disposizioni fosseroinopportune o incongruamente formulate, SALVA LA POSSIBILITA’(per l’amministrazione) DI PROCEDERE ALL’ANNULLAMENTO INAUTOTUTELA DEL BANDO STESSO

I bandi vanno predisposti su modelli standard (bandi-tipo)

Eventuali deroghe vanno adeguatamente motivate nella delibera a contrarre

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Il Bando di gara/3Le clausole del bando di gara vanno interpretate

privilegiando ilFAVOR PARTECIPATIONIS E LA PAR CONDICIO

Il bando è soggetto a forme di pubblicità molto diffusa (GUCE , G.U. Repubblica Italiana, siti informatici, quotidiani, periodici, etc…)

Il BANDO è considerato un ATTO AMMINISTRATIVO e, come tale,assoggettabile al relativo regime: di conseguenza, il bandoillegittimo è annullabile d’ufficio, revocabile purchéadeguatamente motivato ed im pugnabile davanti al G.A. dagliinteressati

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La Scelta del contraenteIl Codice abbandona la tradizionale classificazione delle procedure di gara risalente alle norme di Contabilità di Stato (pubblico incanto, licitazione privata, appalto concorso e trattativa privata) per allinearsi alla classificazione

comunitaria.

1. Aperte: Asta pubblica o Pubblico incanto;2. Ristrette: Licitazione privata e Appalto concorso;3. Negoziate: Trattativa privata.

La direttiva 2004/18/CE, prevede una nuova procedure di aggiudicazione:il dialogo competitivo, e consente alle amministrazioni aggiudicatrici diutilizzare accordi quadro e, per gli acquisti di uso corrente, un sistemadinamico di acquisizione.

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Le Procedure Aperte

Tramite l’asta pubblica tutti i soggetti in possesso dei requisiti indicati dalla P.A. nel bando di gara e interessati a

parteciparvi sono ammessi a presentare offerta.

Dal punto di vista procedimentale si struttura in tre passaggi fondamentali:1. Pubblicazione di un bando di gara;2. Presentazione, entro un certo termine, delle offerte da parte delle imprese

interessate;3. Valutazione delle offerte e l’individuazione della migliore offerta secondo il

criterio di aggiudicazione prescelto.

La stipulazione del contratto chiude il procedimento (rinvio).

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Le Procedure RistretteLa licitazione privata e l’appalto concorso sono le procedure alle

quali qualsiasi impresa può chiedere di partecipare e in cui soltanto le imprese invitate dall’amministrazione aggiudicatrice possono presentare

offerta. Nell’appalto concorso, inoltre, gli operatori economici sono invitati non solo a presentare la propria offerta economica, ma anche il

progetto della fornitura o del servizio.

Dal punto di vista procedimentale si struttura in cinque fasi:1. Pubblicazione del bando;2. Richiesta da parte delle imprese interessate di essere invitate a presentare offerta

(c.d. invito ad offrire);3. Valutazione delle richieste pervenute;4. Spedizione delle lettere d’invito a presentare offerta;5. Valutazione delle offerte e l’individuazione della miglior offerta secondo il criterio di

aggiudicazione prescelto

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Le Procedure Negoziate

La trattativa privata è quella procedura in cui, ricorrendo unadelle ipotesi tassativamente stabilite dal legislatore,l’amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese da lei stessascelta e negozia con una o più di esse le condizioni dell’appalto.

Da un punto di vista procedimentale, tale procedura è deformalizzata.

Tuttavia l’amministrazione può autovincolarsi, prevedendo il rispetto dideterminate regole e formalità da parte delle imprese invitate a presentareofferta.

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Il Dialogo Competitivo

E’ una procedura alla quale qualsiasi operatore economico puòchiedere di partecipare e nella quale l’amministrazioneaggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi a taleprocedura al fine di elaborare una o più soluzioni atte asoddisfare le sue necessità e sulla base della quale o dellequali i candidati selezionati saranno invitati a presentare leofferte.La procedura trova applicazione solo per appaltiparticolarmente complessi, ovvero quando l’amministrazioneaggiudicatrice non è oggettivamente in grado di definire i mezzitecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi e/o nonè oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica efinanziaria di un progetto.

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L’Accordo Quadro

Si tratta di un accordo concluso tra una o piùamministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatorieconomici, il cui scopo è quello di stabilire leclausole relative agli appalti da aggiudicaredurante un dato periodo, in particolare per quantoriguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

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Il Sistema Dinamico Di Acquisizione

Si tratta di un processo di acquisizione interamenteelettronico, per acquisti di uso corrente, le cuicaratteristiche generalmente disponibili sulmercato soddisfano le esigenzedell’amministrazione aggiudicatrice, limitato neltempo ed aperto per tutta la sua durata aqualsivoglia operatore economico che soddisfi icriteri di selezione e che abbia presentatoun’offerta indicativa conforme al capitolato d’oneri.

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Il Project Financing

La finanza di progetto o project financing rientra tra le forme di partenariatopubblico-privato di tipo contrattuale (PPPC) per la realizzazione di lavori pubblicio di pubblica utilità.La relativa disciplina è stata introdotta per la prima volta nell’ordinamento italiano conla Legge 11 novembre 1998, n.415, cd. legge Merloni-ter (che modificava la Legge11febbario 1994, n.109 – “Legge quadro in materia di lavori pubblici” e introduceva lanuova disciplina agli artt. 37-bis e seguenti) e in prosieguo più volte modificata, da unlato per rendere l’istituto più flessibile e dall’altro per scongiurare procedure diinfrazione comunitaria, per dubbi di compatibilità dell’istituto con il mercatoconcorrenziale.Oggi la disciplina della finanza di progetto è condensata nell’art. 153 e ss. del Codicedei Contratti Pubblici (D. Lgs. 163/2006), a seguito della riforma dell’istitutoapportata dal D.Lgs. 152/2008 (cd. Terzo Decreto Legislativo correttivo del Codice).L’espressione “finanza di progetto” identifica un sistema di realizzazione di lavoripubblici attraverso l’opera ed il finanziamento privato. Si tratta di un sistemache consente l’affidamento della progettazione, della realizzazione e della gestione diun’opera pubblica mediante il concorso di un investitore privato, il cui capitale saràremunerato da entrate derivanti, in linea di principio, dalla gestione dell’opera per unarco temporale contrattualmente determinato

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Le Alternative all’Evidenza Pubblica

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Le Procedure In EconomiaEsse rappresentano un sistema alternativo rispetto alla normalecontrattazione, attraverso cui un’amministrazione svolge una seriedi attività che dovrebbero essere disimpegnate da imprenditoriesterni all’amministrazione stessa, ma che questa organizza esvolge direttamente per mezzo dei propri uffici: in amministrazionediretta ovvero tramite cottimo fiduciario.Le procedure in economia, al pari della trattativa privata, sonodeformalizzate. Peraltro, se è chiara la distinzione tral’amministrazione diretta e la trattativa privata, meno netta è ladistinzione con il cottimo fiduciario, in quanto esso comportapur sempre l’utilizzo da parte del funzionario incaricato, dellostrumento della negoziazione con il terzo fornitore di beni e servizi.La differenza viene comunque individuata nell’assenza di unrapporto contrattuale tra l’amministrazione el’imprenditore, e la sussistenza di un rapporto diretto tra ilcompetente funzionario dell’amministrazione e il privatoimprenditore.

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(segue) La Partecipazione alla garaSulla spinta del diritto comunitario, la platea dei soggetti che può partecipare

ad una gara d’appalto si è notevolmente ampliata, favorendo NON SOLO SINGOLE SOCIETA’ MA ANCHE GRUPPI DI IMPRESE

R.T.I. (raggruppamento temporaneo di imprese) : accordo tra due o più operatori economici per l’acquisizione e l’esecuzione congiunta

di un contratto pubblicoCaratteristiche: la RTI rispnde certamente ad esigenze di TUTELA DELLA CONCORRENZA

ogni impresa mantiene la sua AUTONOMIA IMPRENDITORIALE nell’esecuzione del contratto la ripartizione dei compiti all’interno della RTI può essere VERTICALE (una impresa realizza illavoro della categoria prevalente e le altre quelli scorporabili) oppure ORIZZONTALE (quando leimprese si ripartiscono lo stesso servizio o realizzano lavori della stessa categoria) l’impresa CAPOGRUPPO presenta l’offerta, su apposito mandato conferito dagli altri operatori,e in tal modo DETERMINA LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE DEI MANDANTI NEI CONFRONTI DELLA STAZIONEAPPALTANTE

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(segue) Il Criterio di aggiudicazione/1Secondo la normativa della CONTABILITA’ DI STATO, nel giorno e nell’ora stabilitidall’avviso d’asta si riunisce il seggio d’asta, composto dal Presidente, dalfunzionario o ufficiale rogante (Segretario) e da due testimoni. Talora partecipaanche un rappresentante dell’amministrazione finanziaria.

ASTA PUBBLICA: sistema “normale” di scelta del contraente

L’asta può svolgersi – ed essere aggiudicata – secondo uno deiseguenti metodi: estinzione della candela vergine; offerte segrete in busta chiusa da confrontarsi con un parametro stabilitodall’amministrazione (prezzo fissato in scheda segreta, prezzo base indicatonell’avviso d’asta); pubblico banditore (l’incanto è effettuato a viva voce e l’asta durerà finquando il banditore non dichiari chiusa la gara);

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(segue) Il Criterio di aggiudicazione/2Il CODICE DEI CONTRATTI prevede DUE CRITERI DI AGGIUDICAZIONE:

1. CRITERIO DEL PREZZO PIU’ BASSO – criterio oggettivo, ma non semprerisponde ad una prestazione qualitativamente elevata (PREZZO TROPPOBASSO); sub-procedimento “GIUSTIFICATIVO” dell’offerta anomala;insindacabilità del giudizio, frutto di discrezionalità tecnica, salvo eccezioni.

2. CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – si fondasu elementi ulteriori rispetto al prezzo e deve soddisfare il miglior rapportoPREZZO-QUALITA’ in considerazione del tipo di prestazione; l’offerta deveessere AFFIDABILE e, quindi, soggetta a verifica di eventuali anomalie con lanomina di apposita COMMISSIONE TECNICA

La scelta fra i due criteri è rimessa all’Amministrazione aggiudicatrice sulla base delle caratteristiche del contratto da

eseguiren.b.: I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DEVONO ESSERE FISSATI

PRIMA DELLA CONOSCENZA DELLE OFFERTE A TUTELA DELLA PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI, NEL RISPETTO

DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’

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(segue) L’ Aggiudicazione/1

L’ art. 11 comma 4 del codice dei contratti dispone che “le procedure diaffidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dalpresente codice. Al termine della procedura è dichiarata l’ aggiudicazioneprovvisoria a favore del migliore offerente”.Per il successivo comma 5 “la Stazione Appaltante previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’articolo 12,comma 1 provvede all’aggiudicazione definitiva”

L’ AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA chiude la fase pubblicistica, preordinata alla scelta delcontraente;La STIPULAZIONE, con la costituzione del vincolo contrattuale, avvia la fase privatistica -Il processo verbale di aggiudicazione definitiva, in mancanza di una diversavolontà dell’amministrazione, segna la conclusione del contratto con effetti vincolantiper entrambe le parti.

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B) “In dipendenza di ciò, l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga il concorrente non dichiarato aggiudicatario provvisorio all’immediata impugnazione di tale provvedimento, ma sostanzia una

sua facoltà al riguardo (Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2013 n. 5945), posto che l’atto finale

della procedura di gara è comunque l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo dell’aggiudicazione

provvisoria, ma esprime la volontà provvedimentale definitiva della stazione

appaltante e presuppone, quindi, l’approvazione di tutti gli atti di gara, inclusa dunque la precedente

esclusione di concorrenti diversi dal vincitore”(Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36)

SEQUENZA del Consiglio di Stato – Sezione Quinta - Sentenza n. 02710/2014 del

27/05/2014.

A) “L’aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica ha natura di atto

endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, ai sensi dell’art. 12 del

D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 all’approvazione dell’organo a ciò

competente nel contesto organizzativo dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons.

Stato, Sez. V, 22 gennaio 2014 n. 313)”.

(segue) L’ Aggiudicazione/2

C) “Aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva sono pertanto atti connotati da autonome valutazioni dell’amministrazione in merito all’esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest’ultima non ne è l’esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore

esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione; ossia, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso è con ciò leso da due distinti provvedimenti:

l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, solo l’ultimo dei quali – peraltro - cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo; rimane fermo che il provvedimento di esclusione, secondo ricevuti

principi giurisprudenziali, impedendo in via immediata e diretta all’impresa di proseguire nella partecipazione alla procedura di gara, deve essere sollecitamente impugnato nel rispetto dei

rigorosi termini decadenziali previsti dalla legge”.

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Asta Elettronica: ai sensi dell’art. 85, d.lgs. 163/2006, nelle procedure aperte ristrette o negoziate previo bando, le stazioni appaltanti possono stabilire che l’aggiudicazione dei contratti di appalto avvenga attraverso un’asta elettronica.

(segue) L’ Aggiudicazione/3

Consip

E-procurement: dovrebbe comportare notevoli risparmi dispesa, una rilevante semplificazione e unadecisiva velocizzazione del sistema di acquisti edi forniture, consentendo tra l’altro di acquistarebeni e servizi direttamente da cataloghipredisposti dagli utenti selezionati attraverso unbando di abilitazione (c.d. marketplace).

Concessionaria servizi informatici pubblici

Sistema di unificazione degli acquisti della p.a. mediante convenzioni quadro stipulate da

Consip con imprese scelte con evidenza pubblica

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Le Fasi successive all’Aggiudicazione

STIPULAZIONE; APPROVAZIONE; CONTROLLO; ESECUZIONE.

Le fasi successive alla deliberazione a contrattare e alla scelta del contraente riguardano il CONTRATTO e sono:

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La stipulazione del contratto - di competenza dei dirigenti pubblici - puòassumere tre forme:

1. forma pubblica a mezzo di notai;

2. forma pubblico-amministrativa a mezzo di pubblici ufficiali e roganti (ad es.: il segretario comunale o provinciale può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte; il dirigente o il funzionario che ha presieduto la gara, nell’ambito degli enti locali, etc…);3. forma privata a mezzo di: obbligazione stesa in calce al capitolato e firmata dal contraente; atto separato di obbligazione sottoscritto dal contraente; corrispondenza, se l’altra parte sia una ditta commerciale; scrittura privata sottoscritta dalle due parti;4. forma in via elettronica

Il contratto va stipulato PER ISCRITTO entro 60 gg, salvo deroghe

La Stipula del Contratto

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L’esecuzione del contratto così concluso può essere subordinata adapprovazione da parte della competente autorità (l’approvazione non può essereeffettuata da chi ha stipulato il contratto, v. art. 103, r.d. 827/1924) nel termine di 30 ggdecorrente dal ricevimento del contratto. Decorso tale termine, il contratto siintende approvato e diventa efficace.

Secondo l’ opinione dottrinale maggiormente accreditata (M. S. Giannini), l’approvazione è una fattispecie integrativa dell’efficacia del contratto, sicché essa integra una condicio juris

del contratto, in quanto preordinata a rendere efficace ed eseguibile un contratto già perfetto. CON L’APPROVAZIONE SI CONCLUDE IL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DEL CONSENSO DELL’AMMINISTRAZIONE, SICCHE’ LA SUA MANCANZA DETERMINA

LA CADUCAZIONE DEL CONTRATTO

Approvazione e Controllo

CONTRATTO CLAUDICANTE : espressione che sta ad indicare la situazione in cui si vengono a trovare le parti allorché il

contratto è soggetto ad approvazione

Il contratto approvato (se è prevista l’approvazione), in ogni caso concluso, è soggetto, a sua volta, a procedimento di controllo

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L’EsecuzioneL’esecuzione del contratto è subordinata all’acquisto dellaefficacia a seguito dei prescritti controlliIl contratto deve essere eseguito dalle parti nel rispetto dellenorme del codice civile, in quanto trattasi di contratto di dirittocomune.

Nei casi di URGENZA, è possibile dare esecuzione anticipata a

richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore

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Esecuzione Del Contratto e Pagamento Del Prezzo

I contratti approvati e, se prescritto, registrati dalla Corte dei conti, sono esecutivi.

E’ durante questa fase che ha luogo il collaudo, inteso a verificare il puntuale rispetto delle condizioni stabilite nei capitolati d’oneri e nel contratto

Per quanto riguarda il pagamento, di solito può essereeffettuato soltanto dopo che l’opera è stata completata.

Tuttavia, in determinati casi, la P.A. può pagare acconti, purché essi siano proporzionati all’opera prestata o alla

materia fornita

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Il Recesso della Pubblica Amministrazione

L’art. 21-sexies della l. n. 241/1990 prevede, in via generale,il RECESSO dell’Amministrazione dai contratti stipulati nei casiprevisti dalla legge o dal contratto

L’amministrazione – dunque – può rivedere le proprie sceltecontrattuali ma, a garanzia del principio di stabilità del contratto(art. 1372 c.c.) e di tutela dell’affidamento dei terzi, soltantoutilizzando l norme del codice civile

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Annullamento aggiudicazione e sorte del contratto

Il processo verbale di aggiudicazione definitiva determina laconclusione del procedimento di gara. In quanto tale l’aggiudicazionecostituisce un provvedimento immediatamente impugnabile da partedegli interessati. Occorre però verificare, nel caso di annullamentogiurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione di una gara diappalto, la sorte del contratto che fosse stato, nelle moreeventualmente stipulato con l’aggiudicatario.La disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poitrasfusa nell'art. 122 del CPA (d.lgs. n. 104/2010),è caratterizzata dauna maggiore semplificazione, concentrazione in un unico processoed effettività della tutela, ha previsto il potere del giudiceamministrativo di pronunciarsi in ordine all'inefficacia del contratto. Inparticolare sono state previste ipotesi di caducazione cd obbligatoriae ipotesi di caducazione definitiva.

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(segue) Caducazione obbligatoria

L'art. 121 del codice del processo amministrativo hachiarito che il giudice che annulla l’aggiudicazionedefinitiva dichiara l’inefficacia del contratto,precisando in funzione delle deduzioni delle parti e dellavalutazione della gravità della condotta della stazioneappaltante e della situazione di fatto, se la declaratoriadi inefficacia è limitata alle prestazioni ancora daeseguire alla data della pubblicazione deldispositivo o opera in via retroattiva.

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(segue) Caducazione facoltativa

Al di fuori dei casi di cui all'art. 121 del processoamministrativo il giudice che annulla l’aggiudicazionedefinitiva valuta discrezionalmente se dichiarareinefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendoconto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettivapossibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazionealla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione delcontratto e della possibilità di subentrare nel contratto, neicasi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligodi rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stataproposta.

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Responsabilità della P.A. e Tutela Giurisdizionale

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Responsabilità della P.A.

Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, la pubblicaamministrazione risponde dei danni cagionati a titolo di:

• RESPONSABILITÀ’ PRECONTRATTUALE: nel caso in cui abbai uncomportamento contrario a buona fede;

• RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE: quando l’amministrazionenon dia esecuzione ad un contratto già concluso, purché non sia sorrettoda ragioni di pubblico interesse;

• RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE: quando il danno allacontroparte non sia conseguenza della violazione degli obblighicontrattuali, ma derivi dalla violazione generale del principio del neminemlaedere

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Tutela Giurisdizionale

Responsabilità precontrattuale: la giurisdizione è del GiudiceAmministrativo in sede di giurisdizione esclusiva

Responsabilità contrattuale: la giurisdizione spetta al Giudice Ordinario

Responsabilità extracontrattuale: la giurisdizione spetta al G.A., qualora il danno consegua ad uncomportamento riconducibile all’esercizio di un potere la giurisdizione spetta al G.O. , qualora il danno sia conseguenza di uncomportamento di mero fatto

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Appendice: Le Nuove Direttive Appalti 2014/1

E’ stato presentato il 18 novembre 2014 al Senato, il disegno di legge cd. delega appalticontenente la Delega al Governo per l’attuazione delle direttive 2014:

direttiva 2014/23/UE - sull’aggiudicazione dei contratti di concessione,

direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici – che abroga la direttiva2004/18/CE

direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settoridell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali – che abroga la direttiva2004/17/CE.

Il recepimento della nuova normativa europea costituisceun’importate occasione per rivedere e razionalizzare la materianel suo complesso, al fine di creare un sistema più snello,trasparente ed efficace, necessario per garantire lacertezza giuridica nel settore e assicurare un’effettivaconcorrenza e condizioni di parità tra gli operatori economici.

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Più in generale, il recepimento delle direttive dovrà fornire l’occasione per avviareun più ampio lavoro di razionalizzazione e riordino del quadro normativoin materia, ripetutamente modificato nel corso degli anni, con l’obiettivo diaumentarne la chiarezza riducendo il numero delle fonti ed eliminandosovrapposizioni e duplicazioni.Conseguentemente, si prevede la compilazione di un unico testonormativo denominato “Codice degli appalti pubblici e delle concessioni”,che rechi le disposizioni legislative in materia di procedure di affidamento, digestione e di esecuzione degli appalti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture edi concessione di lavori e servizi, disciplinate dalle tre direttive, che provvederàanche a garantire l’effettivo coordinamento con le altre disposizioni normative invigore

Appendice: Le Nuove Direttive Appalti 2014/2

Si prevede l’espressa abrogazione delledisposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile2006, n. 163, recante il Codice dei contrattipubblici, con effetto dalla data di entrata in vigoredel decreto legislativo di recepimento delledirettive comunitarie, con la previsione di unapposito regime transitorio

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Giovanna Romano – gioromano2@virgilio.it