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Bruno Casciarri

(Treviso 17 giugno 2011)

GLI STRUMENTI DERIVATI NELLE PROCEDURE

CONCORSUALI

I) QUADRO NORMATIVO

- disciplina nella legge fallimentare

- interventi del legislatore finanziario

II) DERIVATO E DICHARAZIONE DI INSOLVENZA

II.1- derivati con termine ancora in essere

II.2- derivati con termine scaduto

i. in tutto o in parte ineseguiti (l’insinuazione al

passivo e le eccezioni del Curatore; la casistica;

la clausola compromissoria)

ii. prestazione completamente eseguita:

1. l’azione in via ordinaria

2. la revocatoria dei derivati OTC con

contraente non intermediario:

a. art. 67 I comma nr. 1 LF

b. art. 67 II comma LF

c. le esenzioni ex art. 67 III comma lett.

a) e b)

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III) DERIVATO E CONCORDATO PREVENTIVO

I) QUADRO NORMATIVO

Qual è in rapporto tra la normativa fallimentare e gli strumenti finanziari?

La legge fallimentare italiana detta una disciplina scarna e poco

appariscente.

Il tutto parte dal Legislatore del 1942, che costruisce un mirabile fortilizio

a difesa della par conditio creditorum: basti pensare alla posizione di

terzietà del Curatore, al divieto di azioni esecutive individuali (art. 51), al

concorso dei creditori per crediti anteriori da accertare mediante verifica

(52) o a quello strumento di riequilibrio dato dalla revocatoria

fallimentare.

La legge fallimentare fonda un sistema assai efficace ed è una costruzione

teorica affascinante.

Risente, naturalmente, della realtà economica dell’epoca (paese alle soglie

dell’industrializzazione e con un’economia agricola): l’economia

finanziaria ha scarso rilievo.

Di qui l’unica norma in tema: l’art. 76 LF, che disciplina il contratto di

borsa a termine.

Art. 76 LF.- contratto di borsa a termine - : “ il contratto di borsa a

termine, se il termine scade dopo la dichiarazione di fallimento, è risolto

[si scioglie] alla data della dichiarazione di fallimento. La differenza tra il

prezzo contrattuale e il valore delle cose o dei titoli alla data del

fallimento è versata nel fallimento se il fallito risulta in credito o è

ammessa al passivo nel caso contrario”

Il contratto di borsa a termine è il contratto in cui le prestazione di ambedue i

contraenti sono differite alla scadenza di un dato termine che assolve a una

funzione caratteristica ed essenziale, mettendo in bilico l’operazione tra il

prezzo pattuito e quello che effettivamente risulterà alla scadenza

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Il contratto di borsa a termine rientra in una nozione allargata di derivato, se si

considera genericamente che in entrambi – contr. di borsa a termine e derivato

– la regolamentazione economica dell’accordo è data da un differenziale.

Ma nel contratto di borsa a termine il differenziale è un effetto del contratto,

che ad oggetto la compravendita di un titolo a un tempo dato e a un prezzo

prefissato.

Nel derivato l’oggetto del contratto è proprio il differenziale dato dalla

comparazione di due prezzi\valori: le parti quindi comprano non un bene ma un

differenziale di valore.

LIQUIDAZIONE DIFFERENZIALE nella prospettiva dell’art. 76 LF

[ esempio: Tizio trasferirà a Caio l’azione alfa al prezzo di 100 con termine a

mesi 6; medio tempore fallisce Caio e a quella data l’azione vale 85; il

contratto si scioglie, non vi è trasferimento del titolo che rimane a Tizio, la

regolamentazione economica voluta dal Legislatore comporta che la

Procedura Fall. di Caio deve versare la differenza di 15 (ergo, Tizio ha diritto

di insinuarsi al passivo in chirografo per 15);

se il titolo vale 113, il Fallimento è in credito di 13, che Tizio è tenuto a

versare].

Già in questo è ravvisabile una piccola smagliatura del sistema perché pur

risolvendosi – sciogliendosi il contratto, un suo elemento importante, il

prezzo di riferimento, rimane fermo ed è opponibile al Curatore.

Due problemi:

I) problema della disciplina dei contratti con termine scaduto, ai quali non

poteva applicarsi l’art. 76 limitato agli scambi con termine non scaduto.

La regola generale dell’art. 72 LF relativa ai contratti pendenti comportava

che il Curatore potesse scegliere se sciogliersi o meno.

Problema del cherry picking.

Di qui la testi dell’estensione analogica dell’art. 76 LF anche ai contratti

con termine scaduto;

II) estensione ai contratti derivati diversi dal contratto di borsa a termine.

Le difficoltà derivavano anche dal fatto che la ratio dell’art. 76 è quella di

protezione del fallito (della massa dei creditori) con una sorta di

liquidazione ex lege della posizione e non dell’equilibrio dei mercati e dei

contraenti in bonis.

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La situazione si complica quando all’inizio degli anni ’90 fanno capolino i

derivati.

A quel tempo l’ordinamento non recava una disciplina dei derivati.

Questo determinava un’evidente diffidenza da parte della giurisprudenza,

che facendo leva sul carattere aleatorio e speculativo li aveva assimilati al

gioco e alla scommessa, ritenendoli assoggettati alla c.d. eccezione di

gioco.

Il Tribunale di Milano con due decisioni risalenti al 1993 e 1994

(pubblicate su Banca Borsa e tit. di credito del 1995, II, 79 ) aveva ritenuto

che il derivato stipulato con finalità meramente speculative non

corrispondeva a una causa meritevole di tutela e non poteva giustificare

ragioni di credito, dovendo essere assimilato a una scommessa non

azionabile.

Ambiguità non risolta neppure dalla L. 1/91, che, all’art. 23, escludeva

dall’applicabilità dell’art. 1933 cc, le “negoziazioni di contratti uniformi a

termine su strumenti finanziari collegati a valori mobiliari quotati nei

mercati regolamentati”

Proprio quest’ultimo inciso alimentava il dubbio che il legislatore avesse

inteso escludere l’eccezione di gioco solo per i contratti ammessi alla

negoziazione nel mercato regolamentato.

La questione, però, è superata definitivamente dall’introduzione del c.d.

Decreto Eurosim del 23\7\1996 nr. 415 e dal successivo D.Lvo 24-2-

1998, n. 58 (TUF), che, con l’art. 23, esclude l’applicazione dell’art. 1933

cc agli strumenti finanziari derivati resi “nell’ambito della prestazione dei

servizi di investimento”, per come definiti dall’art. 1, comma 5.

Tale norma abbraccia sostanzialmente tutta la gamma degli strumenti più

diffusi (standardizzati o OTC, anche quelli che hanno come parametro le

variabili climatiche – lett. J ) e in più stabilisce che il catalogo può essere

ampliato sulla base di un decreto del Ministero dell’Economia ( che è

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intervenuto nel 2007 inserendo i derivati per il trasferimento del rischio di

credito, CDS).

In conclusione oggi nessuno dubita che agli strumenti derivati non si

applichi l’eccezione di gioco e scommessa di cui all’art. 1933 cc.

CHE COSA SI E’ VERIFICATO SUL VERSANTE DELLA

DISCIPLINA FALLIMENTARE, dove si scontrano due opposte esigenze:

a- quella più propriamente concorsuale e per così dire tradizionale della tutela della par condicio creditorum, con la tendenza a

ridistribuire su tutti gli operatori economici il peso derivante

dall’insolvenza, anche con interventi assai incisivi quali la

revocatoria;

b- quella degli operatori economici e finanziari, che per favorire la

diffusione degli scambi e la logica di sviluppo del mercato

chiedono la stabilizzazione degli effetti delle operazioni finanziarie (cfr. Bankruptcy Code)

Sono due filosofie che non hanno trovato una composizione, perché – in

una sorta di sdoppiamento – il Legislatore Fallimentare anche con le

recenti riforme, ha continuato ad “ignorare” il problema, procedendo solo

a un leggero maquillage dell’art. 76 LF - la norma sui contratti di borsa a

termine - stabilendo che i contratti in parola a seguito del fallimento non si

risolvono (come previsto della formulazione originaria del 1942) ma più

correttamente si sciolgono.

Più attento e attivo è stato certamente il Legislatore “Finanziario”,

perché fin dal 1998 con il TUF si è preoccupato di stabilire la sorte dei

contratti derivati in caso di fallimento dell’investitore.

L’art. 203 TUF stabilisce, infatti, che – “…..l’art. 76 LF si applica agli

strumenti finanziari derivati e a quelli analoghi individuati (con

regolamento adottato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze..), alle

operazioni a termine su valute, nonché alle operazioni di prestito titoli, di

pronti contro termine e di riporto. Ai fini del presente articolo sono

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ricompresi tutti i contratti conclusi, ancorchè non ancora eseguiti in

tutto o in parte, entro la data di dichiarazione del fallimento.

Per l’applicazione dell’art. 76 LF agli strumenti finanziari di cui al

comma I, può farsi riferimento anche al costo di sostituzione dei

medesimi, calcolato secondo i valori di mercato alla data di dichiarazione

di fallimento …”

Portata estensiva dell’art. 203 TUF:

- applicazione dell’art. 76 LF non solo ai contratti di borsa a termine

ma a tutti gli strumenti derivati;

- estensione non solo agli strumenti finanziari il cui termine scade

dopo la dichiarazione di fallimento, ma anche quelli non ancora

eseguiti in tutto o in parte (così escludendo l’applicazione dell’art. 72

LF – rapporti pendenti - );

- anche costo di sostituzione (per quegli strumenti in cui non è

possibile applicare la liquidazione differenziale, ma è necessario fare

riferimento al costo di ricostituzione della posizione (ad es. opzione).

Ma gli interventi più incisivi e capaci di sovvertire i pilastri fondamentali

della disciplina concorsuale – ma stranamente poco conosciuti e applicati –

sono dati dal:

D.Lvo 12\4\2001 nr. 210 – attuazione della direttiva 98/26/CE

sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di

pagamento o di regolamento titoli (per gli scambi regolati in

un sistema : ergo derivati uniformi) Gli ordini, i pagamenti, la compensazione e i trasferimenti sono

sempre opponibili ai terzi e agli organi delle procedure di

insolvenza; nessuna azione, neppure quella di nullità, può

pregiudicare la definitività degli ordini ( anche quelli successivi

alla dichiarazione di fallimento purchè l’intermediario dimostri di

non esserne stato a conoscenza).

L’art. 72 TUF disciplina una sorta di procedura speciale di

insolvenza, definita “insolvenza di mercato” e che può

identificarsi in una fase di crisi anticipata (che può precedere

l’insolvenza vera e propria), finalizzata a prevenire il fallimento

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dei soggetti partecipanti a un sistema e a tutelare anticipatamente

il ceto creditorio (sempre però per gli scambi organizzati in un

sistema: ergo derivati uniformi).

L’insolvenza di mercato, basata su elementi rivelatori di gravi

inadempimenti, è dichiarata dalla Consob; per i derivati consegue

presuntivamente (juris ed de jure) dal mancato versamento dei

margini di garanzia o dei differenziali e comporta l’immediata

liquidazione dei contratti dell’insolvente (sullo schema dell’art. 76

LF).

Questa speciale procedura di liquidazione è demandata a un

Commissario nominato dalla Consob, che rilascia ai creditori dei

certificati di credito che hanno valore di titoli esecutivi ex art. 474

CPC.

D.Lvo 21\5\2004 nr. 170 “Attuazione della direttiva 2002/47/CE

in materia di garanzia finanziaria”.

Tale direttiva ha lo scopo di creare un quadro uniforme per le

garanzie in titoli e contanti relative a obbligazioni nascenti da contratti di natura finanziaria, in quanto diano diritto a

pagamenti in contanti o alla consegna di strumenti finanziari ( non

solo a derivati uniformi ma anche a quelli OTC).

Cosa vuol dire: che il Legislatore ha voluto creare regime efficaci e

semplici per la costituzione di garanzie in funzione di contratti finanziari,

tra i quali quelli in derivati, con una particolare attenzione alle procedure

concorsuali, nel senso di escludere espressamente questi contratti dal

campo di applicazione delle leggi sull’insolvenza.

Il contratto di garanzia finanziaria è ex art. 1 lett. d, il contratto di pegno, il

contratto di cessione di credito o di trasferimento della proprietà di attività

finanziaria in funzione di garanzia, e qualsiasi altro contratto di garanzia

reale.

Perché è importante:

in caso di insolvenza dell’investitore, l’intermediario può valersi della

garanzia con tutta una serie di norme speciali che lo mettono al riparo

dall’applicazione delle norme generali sul fallimento.

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Prima del D.Lvo 170\2004 la tenuta della garanzia (COLLATERAL=

copertura dall’esposizione in derivati) non era per nulla sicura.

Anche l’adozione del modello contrattuale standardizzato a livello

internazionale c.d. ISDA poneva seri problemi in caso di fallimento

(compensazione, patto commissorio, tipicità delle garanzie).

L’ISDA (International Swaps and Derivatives Association) è l’associazione

che ha predisposto i due modelli contrattuali generalmente utilizzati dagli

operatori: Credit Support Annex nella versione di diritto inglese (contratto UK)

e nella versione New York Law (contratto US); il primo è quello adottato in

Europa).

Tali problemi non venivano superati neppure dalla scelta dei contraenti

secondo le norme di diritto internazionale privato (cfr. Convenzione di Roma

19\6\1980) della legge inglese quale regolatrice del contratto, infatti:

1) le norme fallimentari in quanto imperative e non derogabili dovevano

trovare applicazione e prevalere comunque sulla disciplina del contratto

ISDA (versione 2002);

2) se la garanzia era costituta su depositi di intermediari residenti in Italia,

ex art. 51 L. 218\1995 la garanzia viene regolata dalla legge del luogo

dove è tenuta, e, quindi, dalla legge italiana.

Prima del D.Lvo 170\2004 la preoccupazione degli operatori finanziari - che la

“posizione netta”, ovvero il risultato della liquidazione delle operazioni aperte

a seguito del fallimento, non subisse gli effetti propri delle singole legislazioni

interne concorsuali (ad es. con esclusione della compensazione) – rimaneva

irrisolta.

Ora lo scenario è radicalmente mutato: in particolare:

- art. 1: nozione aperta di contratto reale di garanzia finanziaria: viene introdotto il principio di atipicità delle garanzie, contro

l’assunto del codice civile del numerus clausus (pegno, ipoteca e

privilegio) e contro il dogma dell’inderogabilità da parte

dell’autonomia privata della par condicio creditorum;

- art. 3: basta la forma scritta ad probationem (anche in forma

elettronica o supporto durevole), sono esclusi ulteriori requisiti per

l’opponibilità a terzi (cfr. data certa).

- art. 4: pegno:

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Normalmente, rigido formalismo del pegno a pena di

nullità\inefficacia\inopponibilità alla Procedura Fallimentare: atto

scritto, data certa, spossessamento, rigida individuazione della

cosa data in pegno, iscrizione del vincolo sul libro vincoli tenuto

dagli intermediari autorizzati per conto di Banca d’Italia o per

conto di Montetitoli ed accensione di conti particolari a seguito

dell’entrata in vigore del decreto sulla dematerializzazione), da

ripetersi ogni qualvolta si intendeva liberare alcuni titoli dati in

pegno per sostituirli con altri o, più frequentemente, si intenda

integrare il pegno con altro Collateral.

Ora, in forza dell’art. 4 D.Lvo 170\2004: il creditore escute il

pegno costituito da attività finanziarie, trattiene il corrispettivo, e

deve solo informare gli organi della procedura (deroga evidente

alla disciplina degli artt. 53 e 54 LF che prevedono la possibilità di

una vendita diretta solo dopo l’ammissione al passivo e su

autorizzazione del GD, che determina le modalità della vendita);

- art. 7: CLAUSOLA CLOSE –OUT NETTING = la clausola di

interruzione dei rapporti e pagamento del saldo netto.

E’ definita dall’art. 1 lett .f come “: la clausola di un contratto

di garanzia finanziaria (o di un contratto che comprende un

contratto garanzia finanziaria oppure, in mancanza di previsione

contrattuale, una norma di legge), in base alla quale, in caso di

evento che determini l’escussione della garanzia:

1) le obbligazioni diventano immediatamente esigibili e

vengono convertite nell’obbligazione di versare un

importo pari al loro valore corrente stimato;

2) viene calcolato il debito di ciascuna parte nei

confronti dell’altra con riguardo alle singole

obbligazioni e determinata la somma netta globale

risultante dal saldo

La clausola close – out netting è valida ed ha effetto in conformità a quanto dalla stessa previsto anche in caso di

apertura di procedura di liquidazione (= fallimento) e di

risanamento (=concordato prev.). (Anomalia: l’art. 203 TUF non appare estensibile al concordato preventivo, mentre la

clausola close out netting lo è )

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- art. 9 : effetti del fallimento sulle garanzie finanziarie.

La garanzia rimane efficace anche se conclusa il giorno stesso

del fallimento (si vuole escludere il c.d. effetto ora zero); la

sostituzione della garanzia non comporta costituzione di nuova

garanzia ma si considera effettuata dalla data della garanzia

originaria e contestualmente al credito garantito.

AI CONTRATTI DI GARANZIA FINANZIARIA E ALLE GARANZIE FINANZIARIE NON SI APPLICA L’ART.

203 TUF NE’ L’ART. 76 LF., salvi gli effetti degli accordi

tra le parti

ERGO: il derivato si scioglie ex art. 76 LF mentre la

garanzia finanziaria che accede all’operazione rimane valida ed efficace.

Se è presente la clausola Close-out netting è in ogni caso

garantito il meccanismo della compensazione

Il saldo a debito per l’investitore poi fallito derivante dallo

scioglimento del derivato si compensa in ogni caso con il

ricavato dell’escussione deformalizzata della garanzia (ad

es. pegno su titoli).

- art. 8 : bilanciamento a favore della Procedura e dell’obbligato

in genere: criterio della ragionevolezza commerciale nelle

condizioni di realizzo e criteri di valutazione.

Il comma III ( art. 8) prevede che il Curatore nel termine di

mesi 6 dall’apertura della procedura possa far valere la

violazione della ragionevolezza nelle condizioni di realizzo e

criteri di valutazione, qualora la determinazione sia intervenuta

entro l’anno che precede il Fallimento (cfr. stima del derivato,

mark to market e costo di sostituzione).

Problema: il Curatore può agire anche se al derivato non accede

una garanzia finanziaria ?

Dato testuale: art. 2 “… il presente decreto di applica ai

contratti di garanzia finanziaria…”

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L’art. 8 si preoccupa, però, non solo della garanzia ma anche

delle obbligazioni garantite, che hanno una loro autonomia

concettuale e giuridica.

II) DERIVATO E DICHIARAZIONE DI INSOLVENZA

alla dichiarazione di insolvenza che cosa accade:

bisogna distinguere tra termine che scade dopo la dichiarazione di

fallimento e termine che, invece, è scaduto prima.

II.1- contratti in cui il termine è ancora in essere;

II.2- contratti il cui termine finale è scaduto

Per II.1- TERMINE ANCORA IN ESSERE:

art. 203 TUF: l’art. 76 LF si applica agli strumenti finanziari

derivati e a quelli analoghi.

Analisi dell’art. 76 LF:

- riforma: non più risoluzione (effetto ex tunc) ma scioglimento

(effetto ex nunc);

- ratio: 1) cristallizzazione della posizione del fallito

2) neutralizzazione del rischio di oscillazione del

derivato

(cfr. art. 34 LF. – “Curatore investitore finanziario ? su

proposta del Curatore il Comitato dei Creditori può autorizzare

che le somme riscosse vengano investite con strumenti diversi

dal deposito in c\c “purchè sia garantita l’integrità del capitale”.

Ex art. 76 non è ammessa in nessun caso la prosecuzione del

rapporto: la logica è quella di una liquidazione ex lege, una

sorta di scadenza anticipata, che non travolge quanto

avvenuto prima (ad es. le precedenti scadenze del derivato

non vengono meno).

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L’anticipata chiusura è un rischio che grava in egual

misura su entrambi i contraenti.

Risultato finale: alla data del Fall., la Procedura può essere

creditrice e, quindi agire per il pagamento; o vi può essere una

perdita, nel qual caso il credito della Banca\Intermediario deve

essere oggetto di insinuazione al passivo, nell’ambito del

procedimento di verifica dei crediti ex art. 52 LF.

L’INSINUAZIONE AL PASSIVO

A fronte della domanda di insinuazione al passivo (domanda non

eludibile neppure con la riassunzione di causa passiva per il debitore

poi insolvente pendente prima del Fall. e interrotta ex art. 43 LF), che

cosa può\deve fare il Curatore, quali strumenti ha a disposizione ?

Per paralizzare la pretesa del creditore che si insinua con una vera e

propria domanda giudiziale ex art. 93 LF, il Curatore deve eccepire i

fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere o

l’inefficacia del titolo su cui si fonda il credito o la prelazione.

Il GD, infatti, decide sulla domanda del creditore e nei limiti delle

conclusioni formulate, avuto riguardo alle eccezioni del Curatore e a

quelle rilevabili d’ufficio (ergo gli è preclusa l’iniziativa ufficiosa a

differenza dell’originario impianto della LF del 1942).

Il primo baluardo è costituito dall’eccezione relativa alla mancanza di

data certa dei contratti ex art. 2704 CC., agendo il Curatore nella

formazione dello stato passivo nell’interesse della massa e quale

terzo rispetto ai creditori che si insinuano e terzo rispetto allo stesso

fallito; tale principio vale anche in caso di opposizione ex art. 98 LF

(se invece il Curatore agisce per il recupero di un credito utendo

juribus del fallito non può valersi della data certa in quanto parte e

non terzo).

Molto dipende dalle modalità utilizzate dagli intermediari per dare

certezza ai rapporti (da ultimo anche utilizzo della marca temporale;

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diffuso l’annullo postale; NB: inserimento in bilancio delle passività

del derivato ?).

E’ importante evidenziare che i contratti di investimento devono

rivestire la forma scritta ad sustantiam a pena di nullità ex art. 23 I

e III comma TUF (e art. 117 TUB per i contratti bancari): la forma

scritta è necessaria sia per il contratto quadro sia per i singoli

contratti di swap – non potendo quest’ultimi essere assimilati a

semplici ordini come in tema di acquisto di titoli od obbligazioni

uniformi o trattati sul mercato regolamentato.

Ciò comporta che il contratto non solo come fatto storico ma nei

suoi contenuti specifici è assoggettato alla disciplina della data certa:

ergo non è possibile provare l’anteriorità del negozio con ricorso ad

elementi esterni (cfr. Cass.9\5\2001 nr. 6465 in tema di conto

corrente; 9\7\2004 nr. 12684; Tribunale Pescara 18\4\2008 est.

Filocamo e Tribunale Vigevano 23\3\2010 est. Cordova entrambe su

ricorsi ex art. 98 LF ).

La Cassazione con sentenza 2151\2010 ha stabilito che l’eccezione di

mancanza di data certa è rilevabile d’ufficio attenendo a un elemento

strutturale della fattispecie, ricostruita come opponibilità del credito

ANTE FALLIMENTO alla massa dei creditori.

Il Curatore può, in ipotesi, anche eccepire che la dichiarazione di

operatore qualificato su cui si regge tutto l’impianto della

negoziazione del derivato è invalida o inefficace (v. art. 31 Reg.

Consob 11522; Cass- su SRL- 12138\2009) o può utilizzare tutta

quella gamma di obiezioni eccezioni che vedono impegnate le parti

nelle cause ordinarie.

Altre due questioni rilevanti sono la quantificazione e prova della

pretesa (con interferenze con il principio di trasparenza che grava

sull’intermediario):

1- calcolo degli oneri occulti o impliciti;

2- calcolo del mark to market

Notizia del 21\4\2011 dal Sole 24 ore: con la sentenza 5118\2011

il Trib. Milano ha condannato UniCredit nella controversia con il

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Comune di Ortona (Chieti) in relazione a tre Collar Swap (profili

degli oneri occulti, del MTM e dei profili informativi).

Entrambi gli aspetti presuppongono la previa analisi della

determinatezza o determinabilità delle relative clausole

contrattuali: in base all’art. 1346 CC. e all’interpretazione della

Corte di Cassazione, non è ammissibile rimettere all’arbitrio di

una delle parti la determinazione-specificazione del concreto

contenuto di una clausola.

Ne consegue ex art. 1346 CC, la possibile nullità delle clausole

che rimettono di fatto all’intermediario o genericamente agli usi

del mercato la quantificazione del valore del MTM, senza alcuna

oggettivazione (parametri di riferimento) o possibilità di controllo.

Per i costi le conseguenze sono apparentemente semplici:

eliminazione – non opponibilità dei costi (così ad esempio in

materia di contratti bancari e di ricostruzione dei saldi di conto

corrente). Il problema, però, è molto più complesso per l’incorporazione dei costi nel

meccanismo (pay off) di funzionamento del derivato e del conseguente

squilibrio dell’alea ….. grado di sbilanciamento ex ante del contratto:

contratto che potenzialmente induce delle perdite più probabili rispetto ai

guadagni. Questo aspetto è particolarmente sensibile in caso di

rinegoziazione e di up front (riverbero sulla causa: nullità dell’intera

operazione ?).

Per il Mark to Market l’eventuale nullità si risolve in prima battuta

nel rigetto della pretesa della Banca di insinuarsi, perché la

domanda non è provata (è quello che ha fatto il Trib. Venezia, ma

anche Firenze).

In caso di opposizione ex art. 98 LF dovrà essere disposta una

CTU per accertare il valore corretto del MTM (è quello che ha

fatto il Trib. Forlì 11\7\2008, infra).

Questi aspetti sono stati considerati anche dal Legislatore:

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- l’art. 203 TUF parla di “valore di mercato”, ma il richiamo è una

mera tautologia: il valore di mercato si stima in base al valore di

mercato.

- ancora: l’art. 2427 bis comma 3 nr. 1 lett. a) CC. che per il fair

value del derivato prescrive che nella nota integrativa del bilancio,

là dove non sia possibile individuare facilmente un mercato attivo,

la stima si fondi “secondo modelli e tecniche di valutazione

generalmente accettati”.

- l’art. 8 D.Lvo 170\2004 (bilanciamento a favore della Procedura

e dell’obbligato in genere: criterio della ragionevolezza

commerciale nelle condizioni di realizzo e criteri di valutazione)

Il comma III prevede che il Curatore nel termine di mesi 6

dall’apertura della procedura possa far valere la violazione della

ragionevolezza nelle condizioni di realizzo e criteri di valutazione, qualora la determinazione sia intervenuta entro

l’anno che precede il Fallimento.

Di fronte a queste eccezioni cosa fa il GD? – quali sono i limiti

della sua cognizione, quali poteri istruttori ?

Il GD si trova a mal partito: progetto di stato passivo 15 gg. prima

\ eventuali osservazioni del creditore fino a 5 giorni prima \

deduzioni e documenti fino all’udienza; atti di istruzione solo

compatibilmente con le esigenze di speditezza del procedimento (e

rinvio a non oltre 8 giorni).

Valvola dell’opposizione ex art. 98 LF dove non vi sono i limiti di

cui sopra (possibilità di esperire CTU).

CASISTICA:

( sentenza Tribunale di Forlì 11\7\2008, che ha deciso l’opposizione di una banca che

si era vista rigettare l’istanza di ammissione al passivo di una procedura di

liquidazione coatta amministrativa in relazione a un contratto IRS.

L’opposizione è stata accolta sulla base di questi enunciati:

1) il contratto IRS non è nullo, pur ipotizzando una componente speculativa non è

assimilabile alla scommessa ex art. 1933cc (difetto di azione); finalità meritevole

di tutela e compatibilità con lo scopo mutualistico della Cooperativa poi

dichiarata fallita;

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2) riconosciuta la validità ed efficacia della dichiarazione di operatore qualificato, il

Trib. ha escluso la violazione degli obblighi informativi, essendo la banca

sollevata dagli obblighi che generalmente gravano sull’intermediario;

3) la CTU aveva confermato il valore dello SWAP al momento dello scioglimento

del contratto.

Quindi, ammissione al passivo in chirografo (condanna della Procedura a rifondere i

4\5 delle spese).

Sentenza Trib. Firenze 7\6\2006 (su Atlantic CSM Swap):

1) questione del conto corrente e delle passività da swap;

2) non è fondata l’eccezione ex art. 1933 CC.

3) non è fondata l’eccezione di operatore qualificato;

4) rigetto della domanda perché fondata su la risoluzione anticipata del

contratto e perché non provata la quantificazione.

Sentenza Trib. Bergamo 4\5\2006:

1) rigetto dell’opposizione sul presupposto dell’estraneità del derivato

speculativo – e non di copertura- all’oggetto sociale (con riferimento

all’abrogato art.2384 bis CC) della società poi fallita e per la mancanza

di poteri in capo al legale rappresentate (ex art. 1398 CC.)

Provvedimento del GD di Venezia (24\12\2009) di non ammissione al passivo

“attesa la nullità\annullabilità per errore essenziale \dolo e la risolvibilità dei vari negozi

per gravi inadempienze della banca. …” , provvedimento oggetto di opposizione.

Dati comuni ai casi prima citati: - difficoltà del Curatore di opporsi in maniera articolata;

- eccezioni principali: legittimità del derivato; inefficacia della

dichiarazione di operatore qualificato; verifica sul calcolo del

mark to market;

- sommarietà dell’accertamento in sede di ammissione al passivo;

- partita che si gioca in sede di opposizione.

PROBLEMA DELLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA: molti contratti ( ad es. Unicredit) hanno la clausola compromissoria: quid?

Se il differenziale è a favore dell’intermediario, è pacifico che l’unico

mezzo per far valere il credito è l’insinuazione al passivo ex art. 52 LF:

non residua alcuno spazio per l’applicazione della clausola

compromissoria.

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Se la liquidazione differenziale è a favore del fallimento, la questione è

risolta dall’art. 83 bis LF che recita “ se il contratto in cui è contenuta una

clausola compromissoria è sciolto[ nel nostro caso si scioglie ex lege] a

norma delle disposizioni della sezione IV – quella sui rapporti giuridici

pendenti -, il procedimento arbitrale non può essere proseguito “ e, a

rigore, deve ritenersi non può essere iniziato.

II.2- CONTRATTO CON TERMINE SCADUTO:

II.2.1: IN TUTTO O IN PARTE INESEGUITO: prima dell’art. 203 TUF: si applicava la regola generale

dell’art. 72 II LF: l’esecuzione rimaneva sospesa fino a quando

il Curatore – autorizzato dal GD - non dichiarava di subentrare

o di sciogliersi.

ORA, dopo l’art. 203 TUF e per i contratti con termine scaduto

ma non ancora in tutto o in parte eseguiti, non è più in facoltà

del Curatore di scegliere, perché il contratto si scioglie

automaticamente ed inderogabilmente ex art. 76 LF.

II.2.2: PRESTAZIONE COMPLETAMENTE ESEGUITA (ad es. la società poi fallita aveva già pagato il debito derivante

dall’acquisto di swaps: non può applicarsi l’art. 76, ma neppure l’art.

72 LF. ): azioni latamente recuperatorie, azione revocatoria ed

eventuale azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore

ex art. 146 comma II lett. b LF.

QUID SE LE PERDITE DEL DERIVATO SONO GIA’ STATE

ESTINTE MEDIANTE PAGAMENTO ?

II.2.ii.1. Il Curatore deve agire IN VIA ORDINARIA (non può

giocare sulla difensiva utilizzando il “catenaccio” come nella

verifica del passivo); ha il vantaggio peraltro di poter studiare il

caso senza i limiti stringenti della verifica.

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Utendo juribus del fallito – e non come terzo – potrà far valere o

l’invalidità del contratto quadro e\o dei singoli acquisiti di prodotti

finanziari e, quindi, chiedere la restituzione delle somme versate

sullo schema della ripetizione dell’indebito quale conseguenza del

venir meno del titolo (risoluzione, annullabilità, nullità etc.).

II.2.ii.2 : POTRA’ AGIRE PER LA REVOCATORIA DEI

PAGAMENTI ;

DUE PRINCIPI CARDINE:

I) L’art. 67 LF si applica solo al fallimento del contraente

non intermediario;

II) La revocatoria è esperibile solo per i derivati OTC (non uniformi)

L’art. 67 LF si applica solo al fallimento del contraente non intermediario, perché l’art. 56 TUF rende applicabili agli

intermediari le disposizioni sulla liquidazione coatta

amministrativa e alcune disposizioni del testo unico bancario (art.

83 TUB), che non richiamano l’art. 67 LF (rimane invece

esperibile la revocatoria ordinaria).

Per i derivati uniformi (quelli trattati nel mercato regolamentato e con l’ausilio della cassa di compensazione che

assicura il buon fine dei contratti) non vi è possibilità di

revocatoria: l’art. 2 del D.Lvo 12\4\2001 nr. 210 – attuazione

della direttiva 98/26/CE ha sancito il principio della

definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o

di regolamento titoli.

Gli ordini, i pagamenti, la compensazione e i trasferimenti

sono sempre opponibili ai terzi e agli organi delle procedure di insolvenza; nessuna azione, neppure quella di nullità, può

pregiudicare la definitività degli ordini.

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In conclusione, l’azione revocatoria fallimentare può venire in

considerazione solo con riferimento ai derivati OVER THE

COUNTER E CON RIFERIMENTO AL CONTRAENTE

NON INTERMEDIARIO.

II.2.ii.2.a REVOCATORIA EX ART. 67 I COMMA NR. 1 LF

L’orientamento dominante, considerato il carattere aleatorio del

derivato, esclude la revocatoria ex art. 67 comma I nr. 1 (quando

le prestazioni del fallito sorpassano di oltre un quarto – prima

della riforma “notevolmente” - ciò che è stato a lui dato o

promesso): si ritiene, infatti, che non siano quantificabili i termini

dello scambio in una prospettiva comparativa.

Teoria Girino: lo squilibrio contrattuale può emergere in caso di

rinegoziazione con up front, quando la Banca si avvantaggia

imponendo condizioni particolarmente svantaggiose per il cliente

e avendo l’up front un valore preciso (problema dell’alea

unilaterale e della causa del negozio….).

Il punto 4.1) secondo capoverso dell'allegato 3, parte B del regolamento intermediari dell'agosto 2002 che stabilisce il contenuto del 'Documento sui rischi generali' (pag. 60 del PDF, pag. 59 del documento, relativa agli swap) e così recita:

“Alla stipula del contratto, il valore di uno swaps è sempre nullo ma esso può

assumere rapidamente un valore negativo (o positivo) a seconda di come si muove il

parametro a cui è collegato il contratto”.

Cosa vuole significare questa disposizione, ha una portata precettiva ?

Vuol significare che i tassi attualizzati a favore del cliente e quelli attualizzati a

favore della banca si devono elidere ?

ma dove si colloca allora il margine della Banca per la componente rischio e per i

costi ?

Forse queste considerazioni hanno determinato la marcia indietro della Consob che

non ha ripetuto il punto 4.1 nel Regolamento Intermediari del 2007 nr. 16190.

Qualche spunto di riflessione si può trarre: anche nella prospettiva

iniziale vi può essere uno squilibrio rilevante basato sulla

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comparazione dei flussi attesi, in cui il risultato non è zero ma una

certa quantità a favore dell’intermediario (ad es. scambio fisso

contro variabile: i modelli indicano che il flusso atteso per il

variabile è 1000- a favore del cliente- il flusso atteso per il fisso è

1400 – a favore della Banca-).

Nell’esempio nel momento iniziale per rispettare la posizione di

parità la Banca dovrebbe versare al cliente 400; così non avviene e

alla prima scadenza probabilmente l’intermediario avrà un

risultato positivo.

Nella prospettiva della revocatoria si potrebbe pesare lo squilibrio

iniziale e nell’esempio concludere che le prestazioni del fallito

sorpassano del 40% quello che è stato dato o promesso.

Obiezione: la Banca ha diritto a un margine; si tratta di contratti

aleatori, che il CC. esclude espressamente dal campo di

applicazione della disciplina dell’eccessiva onerosità sopravvenuta

(art. 1469 CC) e della rescissione per lesione (art. 1448 CC.).

Ma a ben vendere l’alea di questi contratti è il possibile

scostamento dai flussi previsti sulla base di modelli matematici:

nella prospettiva ex ante posso valutare, soppesare il rischio

sotteso alle due posizioni.

Ci si deve, poi, chiedere se il termine di un anno (o di sei mesi per

il comma II) debba riferirsi ai pagamenti periodici o alla data del

contratto.

Riterrei più corretta la prima prospettiva perché ciò che incide

sulla par conditio creditorum non è tanto il contratto in sé (che

stabilisce solo quali obbligazioni sorgeranno) ma il pagamento che

di volta in volta viene effettuato.

E’ quello che si verifica con il contratto di conto corrente in cui

oggetto di revocatoria sono le rimesse con funzione solutoria.

A supporto dell’altra tesi si potrebbe richiamare la giurisprudenza della Suprema Corte

che in tema di pactum de compensando ha stabilito che il termine si riferisce al contratto

e che le singole operazioni sono irrilevanti, in quanto meri atti esecutivi privi di

autonomia. E’ infatti il factum che ha effetto estintivo e satisfattorio (Sez. 1, Sentenza

n. 2973 del 10/02/2006 (Rv. 588806)

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II.2.ii.2.b REVOCATORIA EX ART. 67 II COMMA LF

E’ invece esperibile l’azione revocatoria fallimentare prevista

dall’art. 67 comma II LF in relazione ai contratti derivati conclusi

ed esauriti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di insolvenza,

quando il Curatore prova che l’altra parte conosceva lo stato di

insolvenza del debitore.

Per i contratti in tutto o in parte non eseguiti vale lo scioglimento

ex art. 76 LF e 203 TUF, prospettiva comunque compatibile con la

revocatoria dei pagamenti precedentemente intervenuti (salvo il

rispetto dei termini).

II.2.ii.2.c ESENZIONI ex art. 67 III comma LF:

- lett. a) “pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio

dell’attività di impresa nei termini d’uso”: si può ritenere il

pagamento del derivato quale acquisto di bene o servizio tipico

dell’attività di impresa nei termini d’uso ?

La risposta più immediata è quella che esclude la copertura

dell’esenzione: il derivato non è bene o servizio tipico.

Qualche distinguo potrebbe essere operato per il derivato

uniforme (o anche OTC ?) con finalità di copertura nei limiti

indicati dalla Consob (provvedimento del 31\7\1992 – pubblicato

nella Gazzetta Ufficiale dell’8\8\1992, derivato che presenta

un’elevata correlazione tecnico-finanziaria con l’attività/passività

coperta dal derivato: scadenza, tasso di interesse, nozionale;

l’intento esplicito dell’azienda di porre in essere tale copertura):

qui potrebbe operare l’esenzione.

Nessun dubbio invece per il derivato speculativo, che si pone

certamente fuori del campo dell’esenzione.

Ci si può chiedere, infine, se la disciplina della revocatoria delle

rimesse in conto corrente abbia una qualche attinenza con i

derivati (o se addirittura valga l’esenzione di cui alla lett. b.: “…le

rimesse purchè non abbiano ridotto in maniera consistente e

durevole l’esposizione debitoria del fallito…”).

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Non è infrequente, infatti, che la Banca regoli le poste in dare e

avere sul conto corrente, addebitando i differenziali negativi e

accreditando quelli positivi per il cliente (anche nell’up front,

troviamo un addebito pari al saldo negativo del contratto chiuso e

un accredito pari all’up front sempre sul conto corrente del

cliente).

Certamente la revocatoria relativa ai pagamenti sul derivato ha

una sua autonomia concettuale: alle scadenze periodiche il saldo

(poniamo a credito della Banca) costituisce debito scaduto ed

esigibile che dovrebbe essere estinto per cassa.

Confluendo sul conto corrente il credito della Banca si trasforma

in una posta passiva del conto corrente, con la conseguenza che le

successive rimesse non sono destinate ad estinguere l’esposizione

ricollegabile all’uno piuttosto che all’altro addebito (Cass. Sez. I

nr. 7955 del 17\7\1991 : “…il collegamento di un mutuo bancario con

un conto corrente bancario, con la previsione che le somme mutuate

debbano essere restituite mediante accrediti su detto conto, comporta che

la Banca al fine di ottenere la condanna del cliente al pagamento del debito

che assuma rimasto inadempiuto, non può limitarsi a produrre il contratto

di finanziamento, dovendo dimostrare il quantum delle proprie spettanze

tramite le risultanze del conto…”)

Può verificarsi:

a. che l’addebito sia su conto semplicemente passivo (entro il

fido) e, quindi, il debito non è più esigibile e l’operazione si

traduce in una dilazione: l’eventuale versamento su conto

passivo è assoggettato al requisito di consistente e durevole

riduzione dell’esposizione per essere revocabile;

b. che l’addebito sia su conto scoperto (oltre i limiti di fido) è

allora il debito è esigibile per effetto dell’esigibilità del saldo

di conto corrente e – secondo una certa dottrina : Guglielmucci

– in caso di rimessa senza i limiti dell’art. 67 III comma LF;

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c. che per volontà delle parti (desumibile in via indiziaria) la

rimessa sia destinata non a ridurre l’esposizione ma ad

estinguere un determinato addebito (in ipotesi rata del mutuo o

saldo del derivato): in questo caso abbiamo un’operazione c.d.

bilanciata, revocabile ex art. 67 II comma e non come rimessa

in conto corrente [rovesciamento di prospettiva rispetto alla

vecchia revocatoria: prima le partite bilanciate servivano ad

escludere la revocabilità nella logica del saldo disponibile, ora

invece servono per affermarla]

d. in ogni caso il limite dell’art. 70 III LF (differenza tra

l’ammontare massimo raggiunto dalle pretese e l’ammontare

residuo al momento del fallimento) deve tener conto

dell’esposizione complessiva e quindi con riferimento a tutti i

rapporti.

III) DERIVATO E CONCORDATO PREVENTIVO

L’art. 169 LF in tema di norme applicabili al Concordato preventivo non

richiama il disposto dell’art. 76 II comma LF, quindi, la presentazione del

ricorso per concordato, l’ammissione alla procedura e l’omologa non

determinano di per sé la scadenza anticipata dei contratti pendenti (anzi la

prospettiva del Legislatore della riforma è quella della prosecuzione

dell’attività di impresa: ex art. 167 LF il debitore conserva

l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa, sotto la

vigilanza del Commissario)

Per i derivati uniformi trattati nei mercati regolamentati e per i soggetti

partecipanti al sistema, il ricorso al CP comporta la presunzione prevista

dall’art. 80 Reg. congiunto Consob – Banca d’Italia 22\2\2008 relativa

all’insolvenza di mercato e, quindi, la conseguente anticipata liquidazione

dei contratti.

Diverso il discorso per i derivati OTC, che non si sciolgono ex lege.

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A rigore l’esecuzione del contratto – se considerato quale normale attività

di impresa – potrebbe proseguire ad opera della società in concordato,

senza la necessità dell’autorizzazione del GD (v. art. 167 II comma LF).

Il debito pregresso (ante ricorso) di natura chirografaria è assoggettato alla

falcidia concordataria, mentre la prosecuzione del contratto comporterebbe

il pagamento integrale del debito maturato successivamente.

Vi sono evidenti problemi che minano la stessa tenuta del concordato: è

difficile ammettere che la procedura possa farsi carico di una posta incerta,

che rende la prospettiva di soddisfazione dei creditori indeterminata.

Lo stesso intermediario non ha interesse a proseguire un contratto aleatorio

con un soggetto “in crisi”, tanto più che non è ammessa la compensabilità

tra il credito dell’intermediario ante procedura con l’eventuale somma che

lo stesso fosse costretto a corrispondere per un differenziale positivo a

favore del Cliente post procedura.

Di qui le clausole contrattuali variamente denominate che stabiliscono la

risoluzione\scioglimento del contratto in caso di assoggettamento del

Cliente a una procedura concorsuale, con liquidazione della posizione

nella prospettiva del MTM.

In un caso di CP presentato al Trib. TV nel 2010 i ricorrenti si erano

“dimenticati” il derivato e avevano inserito solo il valore del MTM tra le

passività chirografarie.

Il Tribunale utilizzando lo strumento dell’art. 162 I comma LF aveva

chiesto un’integrazione al piano nel senso di prevedere e documentare lo

scioglimento del derivato (sollecitazione poi accolta).

Il D.Lvo 170\2004 detta una speciale disciplina anche con riferimento alle

procedure di risanamento tra cui il CP (art. 1 lett. s): è garantita dall’art. 7

l’operatività della clausola close-out netting anche nel corso del

concordato (ergo piena compensabilità) con diritto di escutere la garanzia

anche in caso di apertura di una procedura concorsuale minore.