Gli affidamenti di servizi e forniture dopo le innovazioni della ... · Osservatorio, a partire dal...

20/03/2013

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Gli affidamenti di servizi e forniture

dopo le innovazioni della spending review, i decreti dopo le innovazioni della spending review, i decreti sviluppo e la legge di stabilità 2013

Avv. Alessandro Massari

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� Legge 6 luglio 2012, n. 94 (spending review – 1 o “”razionalizzazionespesa”)

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 7 maggio 2012, n.52, recante disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica

(Gazzetta Ufficiale n. 157 del 6 luglio 2012)

� Legge 7 agosto 2012, n. 135 (spending review – 2 o “riduzione spesa aservizi invariati”)

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95,recante Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica coninvarianza dei servizi ai cittadini, nonchè misure di rafforzamentoinvarianza dei servizi ai cittadini, nonchè misure di rafforzamentopatrimoniale delle imprese del settore bancario

(Gazzetta Ufficiale n. 189 del 14 agosto 2012)

� Legge 24 dicembre 2012, n. 228 (legge di stabilità 2013)Disposizioni per laformazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato -

(G.U. n. 302 del 29 dicembre 2012)

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I sistemi di acquisizione di beni e servizi

CONVENZIONI QUADRO CONSIP

CONVENZIONI QUADRO CENTRALI REGIONALI

PROCEDURE AUTONOMEProcedura aperta / ristretta /

negoziata

ACCORDO QUADROSISTEMA DINAMICO

-Strumenti Consipnegoziata

MERCATO ELETTRONICOMePA - M.E. regionale –

M.E. interno all’ente

SISTEMA TELEMATICOmesso a disposizione

dalla centrale regionale

-Strumenti Consip-Procedure autonome

PROCEDURE IN ECONOMIA-modalità tradizionale- avvalendosi del M.E.

CONVENZIONICOOPERATIVE SOCIALI “B”

“in deroga alla disciplina ordinaria”

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Tipologie di amministrazioni interessate da regimi differenziati

� AMMINISTRAZIONI STATALI CENTRALI E PERIFERICHE

� SCUOLE DI OGNI ORDINE E GRADO, ISTITUZIONI EDUCATIVE E ISTITUZIONIUNIVERSITARIE.

� ALTRE AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE art. 1 DLgs. 165/2001: (“…le Regioni, leProvince, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioniuniversitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria,artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economiciartigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economicinazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti i del Serviziosanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubblicheamministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300”).

� ENTI DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE (regime speciale art. 15 L.135/2012)

� PICCOLI COMUNI (< 5.000 abitanti: regime speciale art. 33, c.3bis, Dlgs. 163/2006)

� SOCIETA’ PARTECIPATE DALLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

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ENTI DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALEENTI DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE

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Le convenzioni quadro regionali o Consip

� Art. 1, c.449, terzo periodo L.296/2006

449. …. Gli enti del Servizio sanitario nazionale sonoin ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzandole convenzioni stipulate dalle centrali regionali diriferimento ovvero, qualora non siano operativeconvenzioni regionali, le convenzioni-quadroconvenzioni regionali, le convenzioni-quadrostipulate da Consip S.p.A.

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Consiglio di Stato sez. III – sentenza 18/1/2013 n. 288

E' legittima la decisione di un'Azienda Ospedaliera di soprassederedall'aggiudicazione definitiva di una gara da essa indetta per lafornitura quadriennale di farmaci ed emoderivati, motivata conriferimento alla necessità di assegnare prevalenza allaconvenzione già stipulata, per la fornitura di prodotti della stessatipologia, dalla centrale regionale acquisti Lombardiatipologia, dalla centrale regionale acquisti LombardiaInformatica S.p.a.

Tale decisione è coerente con la previsione dell'art. 1, co. 449, ultimoperiodo L. 27 dicembre 2006 n. 296, che nel prevedere che gli enti delServizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti adapprovvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centraliregionali di riferimento, è univoca nel definire un obbligo di utilizzarele convenzioni regionali.

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� AGLI ENTI DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE NON SIAPPLICANO LE DISPOSIZIONI DELL’ART. 1 L.135/2012

Art. 1, comma 23, L.135/2012

23. Agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano ledisposizioni di cui al presente articolo, salvo quanto previsto dalcomma 24.

24. All’articolo 16, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,dopo la lettera l-bis) sono aggiunte le seguenti:“l-ter) forniscono leinformazioni richieste dal soggetto competente per l’individuazionedelle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione eformulano specifiche proposte volte alla prevenzione del rischiomedesimo.l-quater) provvedono al monitoraggio delle attivitànell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svoltenell’ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimentomotivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimentipenali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.”.

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� NON SI APPLICA L’ART. 1, C.3, L.135/2012

“3. Le amministrazioni pubbliche obbligate sulla base dispecifica normativa ad approvvigionarsi attraverso leconvenzioni di cui all’articolo 26, comma 3 della legge23 dicembre 1999, n. 488 stipulate da Consip S.p.A. odalle centrali di committenza regionali costituite ai sensidell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n.dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n.296 possono procedere, qualora la convenzione non siaancora disponibile e in caso di motivata urgenza, allosvolgimento di autonome procedure di acquisto dirette allastipula di contratti

�aventi durata e misura strettamente necessaria e

� sottoposti a condizione risolutiva nel caso di disponibilitàdella detta convenzione.

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� NON SI APPLICA L’ART. 1, C.7, L.135/2012

7. Fermo restando quanto previsto all'articolo 1, commi 449 e 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, eall'articolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, quale misura di coordinamento dellafinanza pubblica, le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economicoconsolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale distatistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, a totale partecipazionepubblica diretta o indiretta, relativamente alle seguenti categorie merceologiche: energia elettrica,gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefoniamobile,

� sono tenute ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi adisposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite aisensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296,

� ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i� ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando isistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati.

� E' fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche,anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi� conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o� a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori a quelli indicati nelle

convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali dicommittenza regionali.

In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilitàper il contraente di adeguamento ai predetti corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità diconvenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni dimaggior vantaggio economico. La mancata osservanza delle disposizioni del presente commarileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale.

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� Art. 15, c. 13, lett. d) L.135/2012“d) fermo restando quanto previsto dall’articolo 17, comma 1, lettera

a), del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito conmodificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, gli enti del serviziosanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le provinceautonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni eservizi relativi alle categorie merceologiche presenti nellapiattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto epiattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto enegoziazione telematici messi a disposizione dalla stessaCONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali dicommittenza regionali di riferimento costituite ai sensidell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Icontratti stipulati in violazione di quanto disposto dallapresente lettera sono nulli, costituiscono illecitodisciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”.

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ACQUISIZIONI SOPRA SOGLIA

� Obbligo di ricorso alle convenzioni delle centrali regionali diriferimento

� o, in mancanza, convenzioni di Consip;

� in assenza di convenzioni, obbligo di ricorso a strumenti di acquistoe negoziazione telematici messi a disposizione da Consip o dallacentrale regionale di riferimento

> ACCORDI QUADRO

> SISTEMI DINAMICI DI ACQUISIZIONE

� In assenza degli strumenti di cui sopra, procedure autonome ma nelrispetto dei prezzi di riferimento

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Prezzi di riferimentoArt. 17, comma 1, lett.a) DL 98/2011 conv. L. 111/2011

“Nelle more del perfezionamento delle attività concernenti la determinazioneannuale di costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura da partedell'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all'articolo 7 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e anche al fine di potenziare le attività delle Centrali regionali per gli acquisti, il citatoOsservatorio, a partire dal 1°°°° luglio 2012, attraverso la Banca datinazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 62-bis del decretolegislativo 7 marzo 2005, n. 82, fornisce alle regioni un'elaborazione deiprezzi di riferimento, ivi compresi quelli eventualmente previsti dalleprezzi di riferimento, ivi compresi quelli eventualmente previsti dalleconvenzioni Consip, anche ai sensi di quanto disposto all'articolo 11, allecondizioni di maggiore efficienza dei beni, ivi compresi i dispositivi medici ed ifarmaci per uso ospedaliero, delle prestazioni e dei servizi sanitari e nonsanitari individuati dall'Agenzia per i servizi sanitari regionali di cui all'articolo5 del decreto legislativo 30 giugno 1993, n. 266, tra quelli di maggiore impattoin termini di costo a carico del Servizio sanitario nazionale. Ciò, al fine dimettere a disposizione delle regioni ulteriori strumenti operativi di controllo erazionalizzazione della spesa. Le regioni adottano tutte le misure necessarie agarantire il conseguimento degli obiettivi di risparmio programmati,intervenendo anche sul livello di spesa per gli acquisti delle prestazionisanitarie presso gli operatori privati accreditati. (...)».

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Prezzi di riferimento

� In sostanza, pur «attraverso la Banca dati nazionale dei contrattipubblici di cui all'articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005,n. 82», non ancora istituita, l’«Osservatorio, a partire dal 1°°°°luglio 2012, (...) fornisce alle regioni un'elaborazione dei prezzi diriferimento», cui occorre attenersi nelle procedure posteautonomamente in essere, a pena di nullità del contratto e diquant’altro ne consegue.

� La sanzione della nullità è infatti prevista dall’art. 15, c.13, lett. d)L. 135/2012 che richiama anche l’art. 17, c.1, lett. a) DL 98/2011

� Per la suddetta «elaborazione dei prezzi di riferimento», cfr. Autorità di Vigilanza, «Guida alla lettura dei prezzi di riferimento inambito sanitario»

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Prezzi di riferimento

� Il Tar Lazio – Roma – con ordinanze della III sezione n.4238, 4245 e 4247 del 23.11.2012 ha disposto in via cautelarela sospensione del provvedimento dell’AVCP recantel’elenco dei prezzi di riferimento, limitatamente aidispositivi medici, atteso che la “censura di difetto diistruttoria presenta profili di fondatezza in quanto in taleprovvedimento non risulta l’”iter” logico seguito perprovvedimento non risulta l’”iter” logico seguito perindividuare lo specifico prezzo della categoria deidispositivi medici, in relazione alla tipologia di contrattipresi a riferimento e al relativo contesto su base nazionaleal fine della concreta incisione sulla spesa sanitarianazionale dei singoli dispositivi”.

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Acquisizioni sopra soglia

CONVENZIONI CENTRALE REGIONALE

CONVENZIONI CONSIP

PROCEDURE AUTONOME nel rispetto dell’art. 17, c.1, lett. a) DL 98/2011 conv. L.111/2011

ACCORDI QUADRO – S.D.A.

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> CONSEGUENZE DELLA VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DIAPROVVIGIONARSI MEDIANTE CONVENZIONI REGIONALI OCONSIP

Art. 15, c. 13, lett. d) L.135/2012“d) fermo restando quanto previsto dall’articolo 17, comma 1, lettera

a), del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito conmodificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, gli enti del serviziosanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le provinceautonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni eautonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni eservizi relativi alle categorie merceologiche presenti nellapiattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazionetelematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, sedisponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimentocostituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione diquanto disposto dalla presente lettera sono nulli,costituiscono illecito disciplinare e sono causa diresponsabilità amministrativa”.

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Acquisti sotto soglia

� Art. 1, c.450,secondo periodo L. 296/2006

450. … Fermi restando gli obblighi e le facoltà previste alcomma 449 del presente articolo, le altreamministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decretolegislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli acquisti di beni eservizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitarioservizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitariosono tenute a fare ricorso al mercato elettronico dellapubblica amministrazione ovvero ad altri mercatielettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328,ovvero al sistema telematico messo a disposizionedalla centrale regionale di riferimento per losvolgimento delle relative procedure.

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Corte dei Conti – sez. reg. Marche – deliberazione 169/2012

1. Dalle recenti disposizioni introdotte dalla "spendingreview", emerge evidente un favor del legislatore permodalità di acquisto effettuata mediante sistemi c.d. di e-procurement siccome suscettivi di assicurare allaamministrazione la possibilità di entrare in contatto conuna più ampia platea di fornitori ma, soprattutto, diuna più ampia platea di fornitori ma, soprattutto, digarantire la tracciabilità dell’intera procedura di acquisto eduna maggiore trasparenza della stessa attesa l’automaticitàdel meccanismo di aggiudicazione con conseguenteriduzione dei margini di discrezionalità dell’affidamento.

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2. In vista del conseguimento di tale finalità – e nell’economiadi una più complessiva operazione di razionalizzazione delsistema degli acquisti di beni e servizi della p.a. che hatrovato completamento con il D.L. 95/2012 (c.d. spendingreview 2) – il Legislatore ha ritagliato una disciplinaspecifica per gli acquisti sotto soglia dal caratterespecifica per gli acquisti sotto soglia dal carattereparticolarmente stringente che, in difetto di espresseprevisioni, pare non ammettere deroghe e/o eccezionidi sorta. Gli Enti locali, ai fini dell’affidamento di appaltipubblici di importo inferiore alla soglia di rilievocomunitario, devono obbligatoriamente ricorrere almercato elettronico.

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3. Non sussiste, per le amministrazioni diverse da quellestatali, un obbligo assoluto di ricorso al Mercato elettronicodella P.A. (c.d. Me.PA) essendo espressamente prevista lafacoltà di scelta tra le diverse tipologie di mercatoelettronico richiamate dall’art. 328 del d.p.r. 207/2010 e,segnatamente, il mercato elettronico realizzato dallasegnatamente, il mercato elettronico realizzato dallamedesima stazione appaltante e quello realizzato dallecentrali di committenza di riferimento di cui all’art. 33del Codice dei contratti.

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4. Non sussiste la possibilità di effettuare acquisti sul mercatolibero anche a condizioni contrattuali più favorevoli o nel caso didifformità parziale del bene disponibile sul mercato elettronicorispetto a quello rinvenuto sul mercato tradizionale. Del restogiova evidenziare che, a parte la gamma di possibilità offerta allastazione appaltante alla stregua del richiamato art. 328 delRegolamento di esecuzione ed attuazione, lo stesso Me.PA,diversamente dal sistema delle Convenzioni Consip, si atteggia comediversamente dal sistema delle Convenzioni Consip, si atteggia comeun mercato aperto cui è possibile l’adesione da parte di imprese chesoddisfino i requisiti previsti dai bandi relativi alla categoriamerceologica o allo specifico prodotto e servizio e, quindi, anche diquella o quelle asseritamente in grado di offrire condizioni di maggiorfavore rispetto a quelle praticate sul Me.PA ovvero un bene/servizioconforme alle esigenze funzionali della amministrazione procedente. …

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… D’altro canto, con riferimento ad entrambe le fattispecie delineate,preme segnalare che, proprio in virtù di tale peculiare caratteristica delmercato elettronico della P.A., quale mercato aperto, nell’ambito dellostesso è prevista una duplicità di modalità di acquisto: così, oltreall’ordine diretto che permette di acquisire sul Mercato Elettronico iprodotti/servizi con le caratteristiche e le condizioni contrattuali giàfissate, è prevista la richiesta di offerta (cd. R.d.O) con la quale èpossibile negoziare prezzi e condizioni migliorative o specifiche deipossibile negoziare prezzi e condizioni migliorative o specifiche deiprodotti/servizi pubblicati sui cataloghi on line.

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5. A legislazione vigente, l’unica ipotesi in cui possano ritenersi consentiteprocedure autonome sia quella in cui il bene e/o servizio non possaessere acquisito mediante mercato elettronico, ovvero, purdisponibile, si appalesi – per mancanza di qualità essenziali –inidoneo rispetto alle necessità della amministrazioneprocedente.

Tale specifica evenienza dovrà essere, peraltro, prudentemente valutataTale specifica evenienza dovrà essere, peraltro, prudentemente valutatae dovrà trovare compiuta evidenza nella motivazione delladeterminazione a contrattare i cui contenuti, per l’effetto, siarricchiscono.In difetto di siffatta rigorosa verifica l’avvenutaacquisizione di beni e servizi, secondo modalità diverse da quellepreviste dal novellato art. 1 comma 450, varranno, nella ricorrenza deipresupposti per il ricorso al Me.PA, ad inficiare il contratto stipulato aisensi del disposto di cui all’art. 1 comma 1 L. 135/ 2012 ed a fondare leconnesse responsabilità non potendo revocarsi in dubbio che, il Me.PA,sia ascrivibile al genus degli strumenti di acquisto messi a disposizioneda Consip Spa.

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CONVENZIONI CENTRALE REGIONALE (obbligatorie)

CONVENZIONI CONSIP (obbligatorie in caso di indisponibilità conv. reg.)

MERCATO ELETTRONICO MERCATO ELETTRONICO (obbligatorio se non vi sono le convenzioni quadro attive)

Art. 1, c.449

L. 296/06

Art. 1, c.449

L. 296/06

(obbligatorio se non vi sono le convenzioni quadro attive)

MePAMercato

elettronico dellaCentrale regionale

Mercato elettronico della stazione

appaltante

Nel rispetto dei prezzi di riferimento

PROCEDURE AUTONOME

Art. 1, c.450

L. 296/06

Art. 1, c.450

L. 296/06SISTEMA TELEMATICO

messo a disposizione della centrale regionale

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Mercato elettronico

� Art. 328 DPR 207/2010

«1. la stazione appaltante può stabilire di procedereall'acquisto di beni e servizi attraverso

� il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazioneappaltante ovvero attraverso

� il mercato elettronico della pubblica amministrazionerealizzato dal Ministero dell'economia e delle finanze sulleproprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di ConsipS.p.A. ovvero attraverso

� il mercato elettronico realizzato dalle centrali dicommittenza di riferimento di cui all'articolo 33 delcodice».

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Mercato elettronico

� Art. 328 DPR 207/2010

«2. Il mercato elettronico consente acquisti telematici basatisu un sistema che attua procedure di scelta delcontraente interamente gestite per via elettronica etelematica, nel rispetto delle disposizioni e dei principiorganizzativi di seguito indicati. Le procedure telematicheorganizzativi di seguito indicati. Le procedure telematichedi acquisto mediante il mercato elettronico vengonoadottate e utilizzate dalle stazioni appaltanti nel rispetto dei principi di trasparenza e semplificazione delle procedure, di parità di trattamento e nondiscriminazione>>.

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Mercato elettronico

Art. 328 DPR 207/20104. Avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono

effettuare acquisti di beni e servizi sotto soglia:

a) attraverso un confronto concorrenziale delle offerte pubblicateall’interno del mercato elettronico (PRODOTTI “SU CATALOGO”)

o delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivoltaai fornitori abilitati (RICHIESTA DI R.D.O.)ai fornitori abilitati (RICHIESTA DI R.D.O.)

b) in applicazione delle procedure di acquisto in economia di cui alcapo II.

Nel caso di richiesta di offerta di cui alla lettera a), la stazioneappaltante fissa un termine sufficiente per la presentazione delleofferte, tenuto conto dei principi generali stabiliti all’articolo 70,comma 1, del codice.

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Mercato elettronico

5. Nel caso siano consultati più fornitori abilitati, il sistemainformatico di negoziazione del mercato elettronico provvede apredisporre automaticamente una graduatoria sulla base deicriteri scelti dalla stazione appaltante tra le opzioni proposte dalsistema stesso.

Il contratto è stipulato per scrittura privata, che può consistereanche nello scambio dei documenti di offerta e accettazionefirmati digitalmente dal fornitore e dalla stazione appaltante.

La stazione appaltante procede nei confronti dell’esecutore alleverifiche circa il possesso dei requisiti previsti e della cauzionedefinitiva di cui all’articolo 113, del codice, e, nel caso siano staticonsultati fornitori abilitati, a rendere noto ai controinteressatil’esito della procedura.

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Mercato elettronico

6. Gli acquisti effettuati attraverso il mercato elettronico sono realizzatiseguendo i principi di sicurezza previsti dalle disposizioni in materia ditrattamento dei dati personali di cui al decreto legislativo 30 giugno2003, n. 196, e successive modificazioni, nonché secondo ledisposizioni di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, esuccessive modificazioni, e nel rispetto dell’articolo 77, commi 5 e 6,del codice.

7. Si applicano le disposizioni di cui agli articoli 289 (Sistema informaticodi negoziazione), 290 (Gestore del sistema informatico), 293(Individuazione delle offerte anormalmente basse e aggiudicazione) e294 (Condizioni e modalità di esercizio del diritto di accesso).

Art. 293 DPR 207/2010: «la stazione appaltante, dopo aver effettuato la verificadelle offerte anormalmente basse ai sensi degli articoli 86, 87 e 88, del codice,secondo quanto previsto dall’articolo 284, procede all’aggiudicazioneprovvisoria (...); successivamente la stazione appaltante procedeall’aggiudicazione definitiva ai sensi degli articoli 11 e 12 del codice. (...)».

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Mercato elettronico

OPPORTUNITA’ DI SEMPLIFICAZIONE MEDIANTE RICORSO ALLEPROCEDURE IN ECONOMIA PER GLI ACQUISTI SUL M.E.

Art. 125, c.14: “I procedimenti di acquisizione di prestazioni in economiasono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principiin tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contrattodesumibili dal presente codice, dal regolamento”.

� Verifica offerte anomale: non applicazione diretta artt. 86, 87 e 88, madei soli “principi”. Verifica in contraddittorio solo in presenza di indicisintomatici di anomalia

� Verifica dei requisiti per importi modesti: possibilità di verifiche acampione (art. 125, c.12 “possesso del requisito” – art. 125, c.14“modalità formale di verifica”).

� Stand-still non obbligatorio (rispetto invece alla modalità classica).

� Esenzione diritti di rogito (rispetto alla modalità classica).

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Mercato elettronico

NOVITA’ PER GLI ACQUSTI SUL MERCATO ELETTRONICO

� DEROGABILITA’ STAND-STILL PERIOD

Art. 11, c.1, L.94/2012 – modifica all’art. 11, c.10bis, lett. b) Codice

“Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si applica (...) nel caso diacquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblicaamministrazione di cui all’articolo 328 del regolamento»

� ESENZIONE PAGAMENTO DIRITTI DI ROGITO

Art. 13 L.94/2012 (Semplificazione dei contratti di acquisto di beni eservizi)

1. Per i contratti relativi agli acquisti di beni e servizi degli enti locali, ove ibeni o i servizi da acquistare risultino disponibili mediante strumentiinformatici di acquisto, non trova applicazione quanto previstodall'articolo 40 della legge 8 giugno 1962, n. 604.

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Mercato elettronico interno

Art. 328 DPR 207/2010

<<3.Le stazioni appaltanti abilitano al mercato elettronico i fornitori di beni e i prestatori di servizi tramite uno o piùbandi aperti per tutta la durata del mercato elettronico aqualsivoglia operatore economico che soddisfi i requisiti diabilitazione. I bandi di abilitazione sono pubblicati in abilitazione. I bandi di abilitazione sono pubblicati in conformità della disciplina applicabile per le procedure sotto soglia di cui all’articolo 124, comma 5, del codice e indicano l'indirizzo del sito informatico presso il quale èpossibile consultare la documentazione della proceduradirettamente e senza oneri.

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Mercato elettronico interno

Art. 328 DPR 207/2010

… Il bando di abilitazione al mercato elettronico contiene, tra l’altro:

a) le categorie merceologiche per settori di prodotti e servizi in cui èorganizzato il mercato elettronico;b) le specifiche tecniche, costruttive e di qualità dei beni, nonché i livelli deiservizi che devono possedere i beni e servizi offerti dai fornitori abilitati;c) le modalità ed i requisiti, soggettivi ed oggettivi, necessari per le domande di abilitazione ed i principi di valutazione delle stesse, nonché l'indicazione delleabilitazione ed i principi di valutazione delle stesse, nonché l'indicazione delleeventuali procedure automatiche per la loro valutazione;d) la durata dell'abilitazione dei fornitori a partecipare al mercato elettronico;e) l'indicazione del sito informatico nel quale sono rese disponibili al pubblicoulteriori informazioni, con particolare riferimento ai mezzi telematicidisponibili per la presentazione delle domande di abilitazione; agli strumentiinformatici e telematici messi a disposizione degli utenti per la pubblicazionedei cataloghi e l'invio delle offerte; alle informazioni sul funzionamento del mercato elettronico; alle fattispecie di sospensione ed esclusione del singolo fornitore; alle modalità ed ai criteri per la dimostrazione da parte degliofferenti del possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi e la loro permanenza.

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Rinegoziazione e recesso

Art. 17, c.1, lett. a) D.L. 98/2011 c. L. 111/2011 (IV periodo e ss. modificatidall’art. 15, c.13, lett. b) L. 135/2011)

“Qualora sulla base dell'attività di rilevazione di cui al presente comma, nonché sulla base delle analisi effettuate dalle Centrali regionali per gliacquisti anche grazie a strumenti di rilevazione dei prezzi unitaricorrisposti dalle Aziende Sanitarie per gli acquisti di beni e servizi,emergano differenze significative dei prezzi unitari,

le Aziende Sanitarie sono tenute a proporre ai fornitori unarinegoziazione dei contratti che abbia l'effetto di ricondurre i prezzi

le Aziende Sanitarie sono tenute a proporre ai fornitori unarinegoziazione dei contratti che abbia l'effetto di ricondurre i prezziunitari di fornitura ai prezzi di riferimento come sopra individuati, e senza che ciò comporti modifica della durata del contratto.

In caso di mancato accordo, entro il termine di 30 giorni dalla trasmissionedella proposta, in ordine ai prezzi come sopra proposti, le Aziende sanitarie hanno il diritto di recedere dal contratto senza alcun onere a carico delle stesse, e ciò in deroga all'articolo 1671 del codice civile.

Ai fini della presente lettera per differenze significative dei prezzi siintendono differenze superiori al 20 per cento rispetto al prezzo diriferimento

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Sulla base dei risultati della prima applicazione della presente disposizione, adecorrere dal 1°°°° gennaio 2013 la individuazione dei dispositivi medici per le finalità della presente disposizione è effettuata dalla medesimaAgenzia di cui all'articolo 5 del decreto legislativo 30 giugno 1993, n. 266,sulla base di criteri fissati con decreto del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, relativamente a parametri di qualità, di standard tecnologico, di sicurezza e di efficacia. Nelle more della predetta individuazione resta ferma l'individuazione di dispositivi medici eventualmente già operata da parte della citata Agenzia.

Le aziende sanitarie che abbiano proceduto alla rescissione delcontratto, nelle more dell'espletamento delle gare indette in sede centralizzata o aziendale, possono, al fine di assicurare comunque la disponibilità dei beni e servizi indispensabili per garantire l'attivitàgestionale e assistenziale, stipulare nuovi contratti

- accedendo a convenzioni-quadro anche di altre regioni, o

- tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento dicontratto stipulato da altre aziende sanitarie mediante gare di appalto oforniture».

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� Ministero della salute - Circolare 27/2/2013Ambito di applicazionedelle disposizioni di cui all'art.15, comma 13, lettera a) e b) del decreto-legge 6 luglio 2012, n.95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7agosto 2012, n.135

“La norma va applicata solo per i contratti di importo inferiore alla sogliacomunitaria”comunitaria”

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Riduzione 5% contratti in essere

� Art. 15, c.13, lett. a) L.135/2012“a) ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 17, comma 1, del

decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni dallalegge 15 luglio 2011, n. 111, gli importi e le connesse prestazioni relative acontratti in essere di appalto di servizi e di fornitura di beni e servizi,con esclusione degli acquisti dei farmaci, stipulati da aziende ed entidel Servizio sanitario nazionale, sono ridotti del 5 per cento a decorreredalla data di entrata in vigore del presente decreto (7 luglio 2012) pertutta la durata dei contratti medesimi; tale riduzione per la fornitura didispositivi medici opera fino al 31 dicembre 2012;tutta la durata dei contratti medesimi; tale riduzione per la fornitura didispositivi medici opera fino al 31 dicembre 2012;

Per la definizione di dispositivo medico, cfr. D.Lgs. 24 febbraio 1997, n. 46, art. 1, comma 2, lett. a):«s’intende per (...) dispositivo medico: qualunque strumento, apparecchio, impianto, software,sostanza o altro prodotto, utilizzato da solo o in combinazione, compreso il software destinato dal fabbricante ad essere impiegato specificamente con finalità diagnostiche o terapeutiche enecessario al corretto funzionamento del dispositivo, destinato dal fabbricante ad essereimpiegato sull'uomo a fini di diagnosi, prevenzione, controllo, terapia o attenuazione di unamalattia; di diagnosi, controllo, terapia, attenuazione o compensazione di una ferita o di unhandicap; di studio, sostituzione o modifica dell'anatomia o di un processo fisiologico; di intervento sul concepimento, il quale prodotto non eserciti l'azione principale, nel o sul corpo umano, cui è destinato, con mezzi farmacologici o immunologici né mediante processometabolico ma la cui funzione possa essere coadiuvata da tali mezzi»

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Pertanto, a prescindere dalla rinegoziazione dei contratti:

a) «importi e (...) prestazioni relative a contratti in essere(...) sono ridotti del 5 per cento (...) per tutta la durata deicontratti medesimi», ex lege;

b) sono esclusi dalla predetta riduzione ex lege glib) sono esclusi dalla predetta riduzione ex lege gli«acquisti dei farmaci»;

c) «tale riduzione per la fornitura di dispositivi mediciopera fino al 31 dicembre 2012».

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� E’ oggetto di dibattito se la decurtazione medesima riguardi i prezzicontrattuali unitari ovvero le quantità (i volumi d'acquisto)

� La lettera della norma fa riferimento anzitutto agli «importi» e, quindi,ai volumi delle «prestazioni».

� La tesi della riduzione del 5% dei prezzi unitari (quale scontoobbligatorio) non pare sostenibile, soprattutto risultando indipendentedalle concrete condizioni di aggiudicazione, che potrebbero essere giàeccezionalmente favorevoli per l'amministrazione: un meccanismo dieccezionalmente favorevoli per l'amministrazione: un meccanismo disconto obbligatorio (o meglio di incremento dello sconto giàprecedentemente previsto) è contenuto nel d.l. 95, ma solo, in separatasedes, per i farmaci, i quali sono soggetti sostanzialmente, da moltianni, ad un regime di prezzi amministrati (prezzi di riferimento fissatiin via uniforme a livello nazionale e sconto obbligatorio ex lege per leforniture ospedaliere).

� Ciò che, a contrario, sembra confermare che per le forniture diverse daifarmaci, le cui condizioni economiche sono soggette a libero confrontodi mercato in sede di gara, una tale decurtazione non risulterebbeipotizzabile.

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� Ministero della salute – Ufficio Legislativo

Risposta a quesito di Federsalute – prot. 7151-P-18.9.2012

“la prevista riduzione del 5% degli importi dei contratti inessere …. è da conseguirsi attraverso una corrispondentediminuzione del volume delle prestazioni contrattuali ecioè dei beni forniti e dei servizi da parte delle ditte titolaricioè dei beni forniti e dei servizi da parte delle ditte titolaridei singoli contratti di fornitura o di appalto”

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� Ministero della salute - Circolare 27/2/2013Ambito di applicazionedelle disposizioni di cui all'art.15, comma 13, lettera a) e b) del decreto-legge 6 luglio 2012, n.95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7agosto 2012, n.135

La riduzione del 5% (per il 2013 del 10%) che è da intendersi ai volumiLa riduzione del 5% (per il 2013 del 10%) che è da intendersi ai volumidi acquisto e non ai prezzi unitari,

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Legge anticorruzione

� LEGGE 6 novembre 2012, n. 190

Disposizioni per la prevenzione e la repressione dellacorruzione e dell'illegalita' nella pubblicaamministrazione.

(GU n.265 del 13-11-2012)(GU n.265 del 13-11-2012)

Entrata in vigore: 28 novembre 2012

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Legge 6 novembre 2012 n. 190

� RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

Art. 1, c. 41. Nel capo II della legge 7 agosto 1990, n. 241, dopo l'articolo 6 e'aggiunto il seguente: «Art. 6-bis. - (Conflitto di interessi). - 1. Ilresponsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti adadottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali eadottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali eil provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto diinteressi, segnalando ogni situazione di conflitto, anchepotenziale».

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� INDIVIDUAZIONE CONFLITTO DI INTERESSE

� D. Min. Funzione Pubblica 28-11-2000 Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

(Pubblicato nella Gazz. Uff. 10 aprile 2001, n. 84).

Art. 6. Obbligo di astensione. Art. 6. Obbligo di astensione. Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri ovvero: di suoi parentientro il quarto grado o conviventi; di individui od organizzazioni con cuiegli stesso o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti dicredito o debito; di individui od organizzazioni di cui egli sia tutore, curatore, procuratore o agente; di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui egli sia amministratoreo gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cuiesistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il dirigentedell'ufficio.

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� INCOMPATIBILITA’ COMMISSIONI DI GARA

� Art. 1, c. 46. Dopo l’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, èinserito il seguente:

«ART. 35-bis. – (Prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione dicommissioni e nelle assegnazioni agli uffici). – 1. Coloro che sono staticondannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reatiprevisti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale:

� a) non possono fare parte, anche con compiti di segreteria, di commissioni per� a) non possono fare parte, anche con compiti di segreteria, di commissioni perl’accesso o la selezione a pubblici impieghi;

� b) non possono essere assegnati, anche con funzioni direttive, agli uffici preposti alla gestione delle risorse finanziarie, all’acquisizione di beni, servizi e forniture, nonché alla concessione o all’erogazione di sovvenzioni, contributi,sussidi, ausili finanziari o attribuzioni di vantaggi economici a soggetti pubblicie privati;

� c) non possono fare parte delle commissioni per la scelta del contraente perl’affidamento di lavori, forniture e servizi, per la concessione o l’erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché per l’attribuzione divantaggi economici di qualunque genere.

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� NUOVI OBBLIGHI DI TRASPARENZA E PUBBLICAZIONE ON LINE

ART. 1, C. 34. Le disposizioni dei commi da 15 a 33 si applicano alleamministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decretolegislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, agli entipubblici nazionali, nonchè alle società partecipate dalleamministrazioni pubbliche e dalle loro controllate, ai sensidell'articolo 2359 del codice civile, limitatamente alla lorodell'articolo 2359 del codice civile, limitatamente alla loroattivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale odell'Unione europea.

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� 15. Ai fini della presente legge, la trasparenza dell'attivita'amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioniconcernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell'articolo 117, secondocomma, lettera m), della Costituzione, secondo quanto previstoall'articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n.150, e'assicurata mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionalidelle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative aiprocedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilita',completezza e semplicita' di consultazione, nel rispetto dellecompletezza e semplicita' di consultazione, nel rispetto delledisposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d'ufficio e diprotezione dei dati personali. Nei siti web istituzionali delleamministrazioni pubbliche sono pubblicati anche i relativi bilanci econti consuntivi, nonche' i costi unitari di realizzazione delleopere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini.Le informazioni sui costi sono pubblicate sulla base di uno schema tiporedatto dall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,servizi e forniture, che ne cura altresi' la raccolta e la pubblicazione nelproprio sito web istituzionale al fine di consentirne una agevolecomparazione.

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� 16. …le pubbliche amministrazioni asscurano i livelli essenziali di cui alcomma 15 del presente articolo con particolare riferimento aiprocedimenti di: a) autorizzazione o concessione; b) scelta delcontraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi, anchecon riferimento alla modalita' di selezione prescelta ai sensi delcodice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture,di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163; c) concessione ederogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonche'erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonche'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone edenti pubblici e privati; d) concorsi e prove selettive per l'assunzionedel personale e progressioni di carriera di cui all'articolo 24 del citatodecreto legislativo n.150 del 2009.

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32. Con riferimento ai procedimenti di cui al comma 16, lettera b), delpresente articolo, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute apubblicare nei propri siti web istituzionali:

� la struttura proponente;� l'oggetto del bando;� l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte;� l'aggiudicatario;� l'importo di aggiudicazione;� i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura;� i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura;� l'importo delle somme liquidate.

Entro il 31 gennaio [in sede di prima applicazione 31 marzo] di ognianno, tali informazioni, relativamente all'anno precedente, sonopubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in unformato digitale standard aperto che consenta di analizzare erielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici.

Le amministrazioni trasmettono in formato digitale tali informazioniall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi eforniture, che le pubblica nel proprio sito web in una sezione liberamenteconsultabile da tutti i cittadini, catalogate in base alla tipologia di stazioneappaltante e per regione.

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….L'Autorità individua con propria deliberazione le informazioni rilevantie le relative modalità di trasmissione. Entro il 30 aprile [ 30 giugno] diciascun anno, l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,servizi e forniture trasmette alla Corte dei conti l'elenco delleamministrazioni che hanno omesso di trasmettere e pubblicare, intutto o in parte, le informazioni di cui al presente comma in formatodigitale standard aperto. Si applica l'articolo 6, comma 11, del codice dicui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

33. La mancata o incompleta pubblicazione, da parte delle pubblicheamministrazioni, delle informazioni di cui al comma 31 costituisce violazionedegli standard qualitativi ed economici ai sensi dell'articolo 1, comma 1, deldecreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198, ed e' comunque valutata ai sensidell'articolo 21 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successivemodificazioni.Eventuali ritardi nell'aggiornamento dei contenuti suglistrumenti informatici sono sanzionati a carico dei responsabili del servizio.

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Legge 24 dicembre 2012, n. 228Disposizioni per la formazione delbilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità2013)

Art. 1, c. 418

418. In sede di prima applicazione, all'articolo 1, comma 32, della legge 6418. In sede di prima applicazione, all'articolo 1, comma 32, della legge 6novembre 2012, n. 190, il termine di cui al secondo periodo è prorogatoal 31 marzo 2013 ed il termine di cui al quarto periodo è prorogato al 30giugno 2013.

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SCHEMA DI DECRETO LEGISLATIVO RECANTE IL RIORDINO DELLA DISCIPLINA RIGUARDANTE GLI OBBLIGHI DI PUBBLICITÀ,TRASPARENZA E DIFFUSIONE DI INFORMAZIONI DA PARTE DELLEPUBBLICHE AMMINISTRAZIONI.

Art.37 Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori,servizi e forniture

1. Fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale, e in particolare quelliprevisti dall’art. 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012 n. 190, ciascunaamministrazione pubblica, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 12aprile 2006 n. 163, e in particolare dagli articoli 63, 65, 66, 122, 124, 206 e 223, leinformazioni relative all’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici,servizi e forniture.

2. Le pubbliche amministrazioni sono tenute altresì a pubblicare, nell'ipotesi dicui all'articolo 57 , comma 6, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ladelibera a contrarre.

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SCHEMA DI DECRETO LEGISLATIVO RECANTE IL RIORDINO DELLA DISCIPLINA RIGUARDANTE GLI OBBLIGHI DI PUBBLICITÀ,TRASPARENZA E DIFFUSIONE DI INFORMAZIONI DA PARTE DELLEPUBBLICHE AMMINISTRAZIONI.

Art. 53 – Abrogazione espressa di norme primarie

1. Dall’entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le seguenti1. Dall’entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le seguentidisposizioni:

(…)

16) articolo 18 del decreto legge 22 giugno 2012 n. 83, convertito conmodificazioni dalla legge 7 agosto 2012 n. 134.

� VIENE PERTANTO ABROGATO L’AVVISO DI “AMMINISTRAZIONEAPERTA” RELATIVO ALLE SPESE DI IMPORTO SUPERIORE A 1.000EURO

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� RISPETTO PROTOCOLLI DI LEGALITA’

� Art. 1, c. 17. Le stazioni appaltanti possono prevedere negliavvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancatorispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalita'rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalita'o nei patti di integrita' costituisce causa di esclusionedalla gara.

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� ARBITRATI

� 19. Il comma 1 dell'articolo 241 del codice di cui al decreto legislativo 12aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, e' sostituito dalseguente: «1. Le controversie su diritti soggettivi, derivantidall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi,forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelleconseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previstoconseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previstodall'articolo 240, possono essere deferite ad arbitri, previaautorizzazione motivata da parte dell'organo di governodell'amministrazione. L'inclusione della clausola compromissoria,senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui e'indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, o ilricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli».

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� 20. Le disposizioni relative al ricorso ad arbitri, di cui all'articolo 241,comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163,come sostituito dal comma 19 del presente articolo, si applicano anchealle controversie relative a concessioni e appalti pubblici di opere,servizi e forniture in cui sia parte una societa' a partecipazionepubblica ovvero una società controllata o collegata a una societa'a partecipazione pubblica, ai sensi dell'articolo 2359 del codicecivile, o che comunque abbiano ad oggetto opere o forniturecivile, o che comunque abbiano ad oggetto opere o forniturefinanziate con risorse a carico dei bilanci pubblici. A tal fine,l'organo amministrativo rilascia l'autorizzazione di cui al citato comma1 dell'articolo 241 del codice di cui al decreto legislativo n.163 del 2006,come sostituito dal comma 19 del presente articolo.

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� RISOLUZIONE CONTRATTI

Art. 135. Risoluzione del contratto per reati accertati e per decadenzadell'attestazione di qualificazione

1. Fermo quanto previsto da altre disposizioni di legge, qualora nei confrontidell'appaltatore sia intervenuta l'emanazione di un provvedimento definitivoche dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui all'articolo3, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 ed agli articoli 2 e seguenti della legge 31maggio 1965, n. 575 (ora art. 6 e art. 67 del decreto legislativo n. 159 del 2011 -maggio 1965, n. 575 (ora art. 6 e art. 67 del decreto legislativo n. 159 del 2011 -n.d.r.), ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per idelitti previsti dall’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedurapenale, dagli articoli 314, primo comma, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 320 del codice penale, nonché per reati di usura, riciclaggio nonchéper frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori,di lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, nonché perviolazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro, il responsabile delprocedimento propone alla stazione appaltante, in relazione allo statodei lavori e alle eventuali conseguenze nei riguardi delle finalitàdell'intervento, di procedere alla risoluzione del contratto.

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� RISOLUZIONE CONTRATTI

� Vengono sanzionate in questo modo le sentenze passate ingiudicato per reati come l'associazione mafiosa, ilcontrabbando, il traffico di rifiuti, lo spaccio di stupefacentie i delitti con finalità di terrorismo. Oltre alle sentenze per ie i delitti con finalità di terrorismo. Oltre alle sentenze per ireati contro la "cosa pubblica", come il peculato, lamalversazione ai danni dello Stato, la concussione.

20/03/2013

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� WHITE LIST

� Si tratta di elenchi di "fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori" alriparo da qualsiasi sospetto di infiltrazione mafiosa. Le prefetture dovrannocurarsi di tenerli. Una volta inserita nella lista, l'impresa non dovrà piùpresentare la documentazione antimafia prevista dalla legge. A meno che laprefettura non accerti che la situazione è cambiata.

� Le imprese iscritte avranno l'obbligo di comunicare tutte le modifiche del loro� Le imprese iscritte avranno l'obbligo di comunicare tutte le modifiche del loroassetto societario.

� La legge, che si innesta su quanto aveva già stabilito il Dl 70/2011 all'articolo 4,individua anche le attività per le quali opereranno le liste, perché più esposte alrischio di infiltrazione, come il trasporto, la forniture di calcestruzzo, ilnoleggio. Saranno solo queste a poter usufruire della novità; per tutte le altrerestano attive le vecchie regole. Le attività da tenere sotto monitoraggiosaranno aggiornate ogni anno tramite un decreto del ministero dell'Interno.

� Le white list, comunque, non partiranno subito: servirà un Dpcm, da emanareentro 60 giorni dall'entrata in vigore della legge. Per altri 60 giorni dopo ildecreto, poi, resteranno in vigore le vecchie regole.

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NOVITA’ NORMATIVA ANTIMAFIANOVITA’ NORMATIVA ANTIMAFIA

20/03/2013

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Antimafia

� Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159

Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonchénuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a normadegli articoli 1 e 2, della legge 13 agosto 2010, n. 136

� Decreto legislativo 15 novembre 2012, n. 218Disposizioniintegrative e correttive al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159,integrative e correttive al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159,recante codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione,nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, anorma degli articoli 1 e 2, della legge 13 agosto 2010, n. 136

� Circolare Ministero dell'interno 8/2/2013Decreto legislativo 15novembre 2012, n219 recante disposizioni integrative e correttive alCodice Antimafia. Prime indicazioni interpretative

20/03/2013

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Antimafia

� 13 febbraio 2013: anticipazione entrata in vigore LIBRO II - Nuovedisposizioni in materia di documentazione antimafia – del CodiceAntimafia - Dlgs. 159/2011 – che viene quindi sganciata dall’attivazionedella Banca Dati Unica della Documentazione Antimafia.

� Viene ampliata la platea di operatori economici da sottoporre alleverifiche antimafia. Ai soggetti già individuati dall'art. 85 del Codice, siverifiche antimafia. Ai soggetti già individuati dall'art. 85 del Codice, siaggiungono: i gruppi europei di interesse economico (G.I.E.I.E), imembri dei collegi sindacali e di associazioni e società anche senzapersonalità giuridica, ai legali rappresentanti e componenti degliorgani di amministrazione delle società di capitali e alle societàcostituite all'estero e determinati soggetti, qualora siano interessate allaverifica le società concessionarie di giochi pubblici.

20/03/2013

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Antimafia

� Il Codice prevede un sistema di rilascio della documentazioneantimafia imperniato sulla Banca Dati Unica della DocumentazioneAntimafia. Nelle more della realizzazione di tale banca dati, ladocumentazione antimafia necessaria per partecipare alle gared'appalto dovrà essere richiesta direttamente alle Prefetturecompetenti, che procederanno alle verifiche attraverso le altre banchedati esistenti, ovvero con il CED Interforze, ove attivato con il sistemaSICEANT (Camere di Commercio) nonché con i propri atti d'ufficio.SICEANT (Camere di Commercio) nonché con i propri atti d'ufficio.

� Nel Codice non è stata infatti inserita una disposizione che equipara ilcertificato di iscrizione al registro imprese rilasciato dalla Camera diCommercio con il nullaosta antimafia e che quindi poteva consentire dieffettuare i controlli direttamente tramite le Camere di commercio. Latempistica per gli accertamenti del Prefetto e l'adozione delprovvedimento è di 45 giorni; in casi di particolare complessità iltermine è prorogato di altri 30 giorni.

20/03/2013

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Antimafia

� Con le nuove regole, vengono ampliate le fattispecie indiziarie dipossibili irregolarità, inserendo tra queste la violazione degli obblighisulla tracciabilità dei flussi finanziari imposti dalla Legge 136/2010.

� Poichè le sanzioni amministrative sono applicate dal Prefetto dellaprovincia in cui si trova la Stazione appaltante o l'amministrazioneconcedente, sarà designato un funzionario referente presso ogniPrefettura.Prefettura.

� Altra importante novità è quella della scomparsa della categoriadell'informazione atipica, che finora aveva lasciato alla discrezionalitàdella stazione unica appaltante la decisione sulla sorte del contratto incasi di evenienze dubbie. Da ora, il procedimento si concluderà conl'emissione di un'informazione antimafia di tenore liberatorio ointerdittivo.

20/03/2013

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Antimafia

� La circolare, infine, contiene le indicazioni utili per l'applicazione dellenuove regole in relazione alla fase in cui si trova l'istruttoria dalmomento dell'entrata in vigore del Codice, ovvero al 13 febbraio 2013.Se l'istruttoria è completata prima di tale data, non sono necessarieintegrazioni. Se non è stata completata, gli atti compiuti sono validi e laPrefettura procederà alla loro integrazione.

20/03/2013

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Antimafia

� Dlgs. 159/2011

Art. 83. Ambito di applicazione della documentazione antimafia

1. Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti instazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o daaltro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dalloStato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di operepubbliche, devono acquisire la documentazione antimafia di cuiStato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di operepubbliche, devono acquisire la documentazione antimafia di cuiall'articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare icontratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniturepubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimentiindicati nell'articolo 67.

3. La documentazione di cui al comma 1 non è comunque richiesta:

a) per i rapporti fra i soggetti pubblici di cui al comma 1; e) per iprovvedimenti gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valorecomplessivo non supera i 150.000 euro.

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Antimafia

� Art. 84. Definizioni

1. La documentazione antimafia è costituita dalla comunicazioneantimafia e dall'informazione antimafia.

2. La comunicazione antimafia consiste nell'attestazione della sussistenzao meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto dicui all'articolo 67.

3. L’ informazione antimafia consiste nell'attestazione della sussistenza o3. L’ informazione antimafia consiste nell'attestazione della sussistenza omeno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cuiall'articolo 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 91,comma 6, nell'attestazione della sussistenza o meno di eventualitentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gliindirizzi delle società o imprese interessate indicati nel comma 4.

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Antimafia

� Art. 86. Validità della documentazione antimafia

1. La comunicazione antimafia, acquisita dai soggetti di cui all'articolo 83,commi 1 e 2, con le modalità di cui all'articolo 88, ha una validità di seimesi dalla data dell'acquisizione.

2. L'informazione antimafia, acquisita dai soggetti di cui all'articolo 83,commi 1 e 2, con le modalità di cui all'articolo 92, ha una validità dicommi 1 e 2, con le modalità di cui all'articolo 92, ha una validità didodici mesi dalla data dell'acquisizione, salvo che non ricorrano lemodificazioni di cui al comma 3.

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Antimafia

� Art. 89. Autocertificazione

1. Fuori dei casi in cui è richiesta l'informazione antimafia, i contratti esubcontratti relativi a lavori, servizi o forniture dichiarati urgenti ed iprovvedimenti di rinnovo conseguenti a provvedimenti già disposti,sono stipulati, autorizzati o adottati previa acquisizione di appositadichiarazione con la quale l'interessato attesti che nei propri confrontinon sussistono le cause di divieto, di decadenza o di sospensione di cuiall'articolo 67. La dichiarazione deve essere sottoscritta con le modalitàall'articolo 67. La dichiarazione deve essere sottoscritta con le modalitàdi cui all'articolo 38 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

2. La predetta dichiarazione è resa dall'interessato anche quando gli atti ei provvedimenti della pubblica amministrazione riguardano:

a) attività private, sottoposte a regime autorizzatorio, che possonoessere intraprese su segnalazione certificata di inizio attività da partedel privato alla pubblica amministrazione competente; b) attivitàprivate sottoposte alla disciplina del silenzio-assenso, indicate nellatabella C annessa al regolamento approvato con d.P.R. 26 aprile 1992, n.300, e successive modificazioni.

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Antimafia� Art. 91. Informazione antimafia1. I soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, devono acquisire l'informazione

di cui all'articolo 84, comma 3, prima di stipulare, approvare o autorizzare icontratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire iprovvedimenti indicati nell'articolo 67, il cui valore sia:

a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delledirettive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblicie pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione iviindicati; b) superiore a 150.000 euro per le concessioni di acque pubblicheo di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovveroper la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo oo di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovveroper la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo oaltre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attivitàimprenditoriali; c) superiore a 150.000 euro per l'autorizzazione disubcontratti, cessioni, cottimi, concernenti la realizzazione di opere olavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche.

2. E' vietato, a pena di nullità, il frazionamento dei contratti, delle concessionio delle erogazioni compiuto allo scopo di eludere l'applicazione delpresente articolo.

3. La richiesta dell'informazione antimafia deve essere effettuata attraverso labanca dati al momento dell'aggiudicazione del contratto ovvero trentagiorni prima della stipula del subcontratto.

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Antimafia

SUBCONTRATTI

> 150.000 Euro

INFORMAZIONI

> 200.000 / 5.000.000 (lavori)

INFORMAZIONI PREFETTIZIE

< 150.000 EURO

FASCIA ESENTE

150.001 - 199.999,99 (4.999.999,99 lavori)

COMUNICAZIONI PREFETTIZIE

150.001 - 199.999,99 (4.999.999,99 lavori)CONTRATTI URGENTI

AUTOCERTIFICAZIONE

INFORMAZIONIPREFETTIZIE

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DECRETO SVILUPPO BIS

D.L. 179/2012 conv. L.221/2012D.L. 179/2012 conv. L.221/2012

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� Legge 17 dicembre 2012, n. 221Conversione, con modificazioni, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, recante ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese. (G.U. n. 294 del 28 dicembre 2012)

Art. 6. Trasmissione di documenti per via telematica, contratti dellapubblica amministrazione e conservazione degli atti notarili

3. All'articolo 11 decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il comma 13 è sostituitodal seguente: «13. Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubbliconotarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigentiper ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a curadell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scritturaprivata.».

4. Le disposizioni di cui al comma 3 si applicano a far data dal 1° gennaio 2013.

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La forma di stipulazione dei contratti dopo il DL 179/2012

«Il contratto è stipulato, a pena di nullità,

� con atto pubblico notarile informatico, ovvero,

� in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazioneappaltante,

� in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogantedell'amministrazione aggiudicatrice o

� mediante scrittura privata.».

VS

«Il contratto è stipulato, a pena di nullità,

� con atto pubblico notarile informatico, ovvero,

� in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazioneappaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficialerogante dell'amministrazione aggiudicatrice o

� mediante scrittura privata.».

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1) TESI RESTRITTIVA

Camera dei Deputati

Schede di lettura legge di conversione DL 179/2012

<<La disposizione precisa inoltre che la "forma elettronica" delcontratto non è in alternativa alla forma pubblicacontratto non è in alternativa alla forma pubblicaamministrativa, ma ne rappresenta una delle modalità. Dal testodella disposizione novellata, quindi, si ricava che la stipula conseguenteall'atto di aggiudicazione può avere una delle seguenti forme:

� l'atto pubblico notarile informatico;

� la forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo lenorme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficialerogante dell’amministrazione aggiudicatrice;

� la scrittura privata>>.

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2) TESI ESTENSIVA

� Se non si esternalizza il servizio rogatorio, in quanto svolto all’internodella p.A., le «norme vigenti per ciascuna stazione appaltante» sarebbero non quelle che possano auto-disciplinare la «modalitàelettronica», ma quelle che regolamentino internamente la scelta della modalità cui far ricorso, «elettronica» o cartacea.

� Se il regolamento di ente ha stabilito l’uso della «modalità elettronica» per la specifica fattispecie, il contratto è nullo se non vi si è fattoricorso.

� Verbale delle commissioni riunite IX (trasporti, poste e telecomunicazioni) e X (attività produttive, commercio e turismo), in sede referente, in data 7 dicembre 2012: per un verso si dice «che il contratto deve essere stipulato a pena di nullità nelle modalità ivipreviste» e, a seguire, «che il contratto può essere stipulato in forma pubblica amministrativa in modalità elettronica».

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2) TESI ESTENSIVA

� Principi di ragionevolezza e non aggravamento per gli operatorieconomici: molte amministrazioni sono impreparate a dotarsi nelbreve periodo delle tecnologie necessarie per garantire la formapubblico-amministrativa in modalità elettronica. L’art. 11, c. 9 stabilisceche il contratto deve essere stipulato entro 60 gg. dall’intervenutaefficacia dell’aggiudicazione definitiva.

� La prima formulazione della norma contenuta nel disegno di decretolegge aveva previsto un nuovo comma 13-bis all’art. 11 del Codiceappalti: <<I contratti pubblici di cui al comma 13 sono sottoscritti apena di nullità con firma digitale ai sensi dell’art. 24 decreto legislativo7 marzo 2005 n. 82 e ss.mm, recante “Codice dell’Amministrazionedigitale” (CAD)>> Nella nuova formulazione scompare l’obbligo distipulare tutti i contratti con firma digitale, ciò che pare valorizzare latesi dell’autonomia dell’ente nella scelta della forma (scritta) piùopportuna (cartacea o elettronica).

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AVCP – DETERMINAZIONE 13/02/2013 N. 1

La stipulazione del contratto conseguente all'atto di aggiudicazione puòassumere, a seconda delle disposizioni di volta in volta applicabili, unadelle seguenti forme:

� atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull’ordinamentodel notariato e degli archivi notarili (l. 16 febbraio 1913, n. 89 e s.m.i.;in particolare, si menzionano le modifiche apportate dal d.lgs. 2 luglioin particolare, si menzionano le modifiche apportate dal d.lgs. 2 luglio2010, n. 110 “Disposizioni in materia di atto pubblico informaticoredatto dal notaio, a norma dell'articolo 65 della legge 18 giugno 2009,n. 69”);

� forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo lenorme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficialerogante dell’amministrazione aggiudicatrice;

� scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e leforme equipollenti ammesse dall’ordinamento.

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Fermo quanto sin qui osservato, laddove sia ammessa la stipulazione perscrittura privata, è chiaramente nella facoltà delle parti sottoscrivere ilcontratto con firma digitale; parimenti, lo scambio delle lettere ex art.334 del Regolamento può avvenire mediante “modalitàelettroniche” (i.e. invio tramite posta elettronica certificata).

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Ulteriore conseguenza della novella è che ogni amministrazione, al finedella stipulazione del contratto in forma pubblica amministrativamediante ufficiale rogante, è chiamata ad adottare le disposizioniregolamentari relative alla “modalità elettronica”, anche con rinvio aquelle del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell'amministrazione digitale,nel seguito CAD). Assume, quindi, importanza dirimente chiarire ilsignificato da attribuire all’espressione “modalitàsignificato da attribuire all’espressione “modalitàelettronica”. Al riguardo giova precisare che il CAD laddove tratta dellemodalità informatiche con cui devono essere redatte le scritture private(rectius gli atti pubblici e le scritture private di cui all’art. 1350 c.c., dal n. 1al n. 12), all’art. 21, comma 2-bis, parla espressamente di “documentoinformatico”, precisando che le suddette scritture sono sottoscritte, a penadi nullità, con firma elettronica qualificata o confirma digitale.L’espressione usata, invece dal legislatore nel contestodell’art. 11, comma 13, non rinvia al concetto di documento informatico oad una più generica modalità informatica, ma semplicemente ad una nonmeglio specificata “modalità elettronica”.

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Alla luce di quanto disposto dall’art. 25, comma 2, del CAD, secondo cui“l’autenticazione della firma elettronica, anche mediante l'acquisizionedigitale della sottoscrizione autografa, o di qualsiasi altro tipo di firmaelettronica avanzata consiste nell'attestazione, da parte del pubblicoufficiale, che la firma è stata apposta in sua presenza dal titolare”,l’espressione utilizzata dall’art. 11, comma 13, può essere intesa anchel’espressione utilizzata dall’art. 11, comma 13, può essere intesa anchenel senso che, per la forma pubblica amministrativa, è ammessoil ricorso all’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa,ferma restando l’attestazione, da parte dell’Ufficiale rogante, dotato difirma digitale, che la firma dell’operatore è stata apposta in suapresenza, previo accertamento della sua identità personale.

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INDICAZIONI INTERPRETATIVE CONCERNENTI LA FORMA DEICONTRATTI PUBBLICI AI SENSI DELL’ART. 11, COMMA 13 DELCODICE

“… la modalità elettronica costituisce una modalità attuativa obbligatoriadella forma pubblica amministrativa e non una forma alternativa allastessa (in questo senso, cfr. anche disegno di legge A.S. n. 3533stessa (in questo senso, cfr. anche disegno di legge A.S. n. 3533“Conversione in legge del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, recanteulteriori misure urgenti per la crescita del Paese” Vol. II - Sintesi eschede di lettura, ottobre 2012, n. 397/II, pagg. 85-86). In altri termini,stante il tenore letterale della disposizione, la “forma elettronica” èl’unica modalità ammessa per la stesura degli atti in formapubblica amministrativa, mentre la forma cartacearesta legittima in caso di scrittura privata”.

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LA QUESTIONE DELLA PUBBLICITA’ DEI QUOTIDIANI

Art. 32 L.69/20092. Dalla stessa data del 1º gennaio 2010, al fine di promuovere il

progressivo superamento della pubblicazione in forma cartacea, leamministrazioni e gli enti pubblici tenuti a pubblicare sulla stampaquotidiana atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenzapubblica o i propri bilanci, oltre all’adempimento di tale obbligo con lestesse modalità previste dalla legislazione vigente alla data di entrata invigore della presente legge, ivi compreso il richiamo all’indirizzoelettronico, provvedono altresì alla pubblicazione nei siti informatici,elettronico, provvedono altresì alla pubblicazione nei siti informatici,secondo modalità stabilite con decreto del Presidente del Consiglio deiministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione el’innovazione.

5. A decorrere dal 1º gennaio 2011 e, nei casi di cui al comma 2, dal 1ºgennaio 2013, le pubblicazioni effettuate in forma cartacea nonhanno effetto di pubblicità legale, ferma restando la possibilità perle amministrazioni e gli enti pubblici, in via integrativa, dieffettuare la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiorediffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio.

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Art. 34, c.35 L. 221/2012

35. A partire dai bandi e dagli avvisi pubblicati successivamente al 1°gennaio 2013, le spese per la pubblicazione di cui al secondo periododel comma 7 dell'articolo 66 e al secondo periodo del comma 5dell'articolo 122 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sonorimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il terminerimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il terminedi sessanta giorni dall'aggiudicazione.

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Possibili tesi interpretative:

1) La norma, in quanto jus superveniens, abrogherebbe tacitamente, per incompatibilità, la L. 69/2009, art. 32, comma 5.

Inoltre, a norma dell’art. 255 Codice: “Ogni intervento normativoincidente sul codice, o sulle materie dallo stesso disciplinate, va attuatomediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione dellespecifiche disposizioni in esso contenute”.

Dunque, con la L. 69/2009 sarebbe mancata, l’abrogazione espressa delleDunque, con la L. 69/2009 sarebbe mancata, l’abrogazione espressa delledisposizioni «di cui al secondo periodo del comma 7 dell'articolo 66 eal secondo periodo del comma 5 dell'articolo 122 del decreto legislativo12 aprile 2006, n. 163», proprio richiamate dalla norma sopraggiunta.

Quindi sarebbero ancora in vigore le norme del Codice sull’obbligo dipubblicità sui quotidiani.

Si consideri inoltre quanto accaduto con il maldestro tentativo disopprimere la pubblicità sui quotidiani con l’art. 1, c.5, DL 95/2012(comparso per “mero errore informatico” nella versione pubblicata online e poi soppresso nella GU cartacea)

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2) Il coordinamento tra le due norme implica che l’art. 34, c.35, L.221/2012sul recupero delle spese si applica solo in caso di pubblicazionefacoltativa sui quotidiani ai sensi dell’art. 32, c.5, L. 69/2009. L’obbligodi pubblicazione sui quotidiani è venuto meno dal 1.1.2013

Il comma 35 dell’art. 34 del secondo decreto “crescita” è manifestamente incostituzionale, in quanto il richiamo in vita di norme già abrogate si pone in contrarietà – nella fattispecie – non solo al principio di economicità dell’azione amministrativa, ma anche al principio di economicità dell’azione amministrativa, ma anche al principio di libertà d’impresa.

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Ragionevolezza di certa giurisprudenza in tema di eventuale mancato rispetto – da parte della stazione appaltante – dell’integrale disciplina normativa in materia di pubblicità preventiva:

“…se è vero ed innegabile che la pubblicazione dell’estratto del bando sul quotidiano avente diffusione a livello regionale nella specie è mancata, tuttavia è vero anche che tutte le altre forme di pubblicità sono state rispettate, il che significa che le ditte operanti nel settore ben hanno avuto la possibilità di venire a conoscenza dell’indizione della gara inquestione. Particolare rilievo presenta in proposito l’avvenuta pubblicazione sulleGazzette ufficiali, la quale assume certamente un valore prevalente rispetto alle altreGazzette ufficiali, la quale assume certamente un valore prevalente rispetto alle altreforme pure previste, in ragione della funzione di garanzia di piena conoscenza che la stessa assicura. Deve considerarsi, altresì, che la forma di pubblicità concretamente disattesa è quella sicuramente meno rilevante, potendosi essa ritenere un quid plurisrispetto anche solo a quella prevista sui quotidiani aventi carattere nazionale, atteso che le ditte locali hanno avuto la possibilità di conoscere da questi ultimi, oltre naturalmente che dalle Gazzette ufficiali, l’avvenuta indizione della gara di che trattasi. a poi aggiunto che nel caso in esame è stata assicurata ulteriore pubblicità rispetto a quella prevista dalla su citata disposizione normativa, attraverso i canali telematici, visto che il bando è stato pubblicato anche sul sito della stazione appaltante. Deve concludersi che si è avuta una pubblicità adeguata, ” (Tar Molise, 18 novembre 2004, n. 689).

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Art. 34, c.35 L. 221/2012

35. A partire dai bandi e dagli avvisi pubblicati successivamente al 1°gennaio 2013, le spese per la pubblicazione di cui al secondo periododel comma 7 dell'articolo 66 e al secondo periodo del comma 5dell'articolo 122 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sonorimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il terminedi sessanta giorni dall'aggiudicazione.

Il rimborso si riferisce

� solo alle spese di pubblicazione sui quotidiani e non sulla GURI o BUR

� solo al bando di gara e non all’avviso di preinformazione o post-informazione

Il mancato adempimento entro i 60 gg. dall’aggiudicazione non puòcomportare la decadenza dall’aggiudicazione stessa

Il rimborso potrà avvenire mediante trattenuta della somma sul primopagamento

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TERMINI DI PAGAMENTOTERMINI DI PAGAMENTO

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� Decreto legislativo 9/11/2012 n. 192 Modifiche al decreto legislativo9 ottobre 2002, n. 231, per l'integrale recepimento della direttiva2011/7/UE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelletransazioni commerciali, a norma dell'articolo 10, comma 1, della legge11 novembre 2011, n. 180

(G.U. 15/11/2012 n. 267)

� Ministero dello Sviluppo economico

Nota prot. 0001293 del 23 gennaio 2013 "Decreto legislativo n. 192/2012,recante modifiche al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, perl'integrale recepimento della direttiva 2011/7/UE relativa alla lottacontro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali".

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� Art. 4. Decorrenza degli interessi moratori(articolo così sostituito dall'art. 1,comma 1, lettera d), d.lgs. n. 192 del 2012)

1. Gli interessi moratori decorrono, senza che sia necessaria la costituzione in mora, dalgiorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento.

2. Salvo quanto previsto dai commi 3, 4 e 5, ai fini della decorrenza degli interessi moratori siapplicano i seguenti termini:

a) trenta giorni dalla data di ricevimento da parte del debitore della fattura o diuna richiesta di pagamento di contenuto equivalente. Non hanno effetto sulladecorrenza del termine le richieste di integrazione o modifica formali della fattura o dialtra richiesta equivalente di pagamento; b) trenta giorni dalla data di ricevimento dellemerci o dalla data di prestazione dei servizi, quando non è certa la data di ricevimentodella fattura o della richiesta equivalente di pagamento; c) trenta giorni dalla data didella fattura o della richiesta equivalente di pagamento; c) trenta giorni dalla data diricevimento delle merci o dalla prestazione dei servizi, quando la data in cui il debitorericeve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento è anteriore a quella delricevimento delle merci o della prestazione dei servizi; d) trenta giorni dalla datadell'accettazione o della verifica eventualmente previste dalla legge o dal contratto ai finidell'accertamento della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali,qualora il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca nonsuccessiva a tale data.

3. Nelle transazioni commerciali tra imprese le parti possono pattuire un termine per ilpagamento superiore rispetto a quello previsto dal comma 2. Termini superiori a sessantagiorni, purché non siano gravemente iniqui per il creditore ai sensi dell'articolo 7, devonoessere pattuiti espressamente. La clausola relativa al termine deve essere provata periscritto.

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4. Nelle transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblicaamministrazione le parti possono pattuire, purché in modo espresso, untermine per il pagamento superiore a quello previsto dal comma 2, quando ciòsia giustificato dalla natura o dall'oggetto del contratto o dalle circostanzeesistenti al momento della sua conclusione. In ogni caso i termini di cui alcomma 2 non possono essere superiori a sessanta giorni. La clausolarelativa al termine deve essere provata per iscritto.

5. I termini di cui al comma 2 sono raddoppiati:

a) per le imprese pubbliche che sono tenute al rispetto dei requisiti ditrasparenza di cui al decreto legislativo 11 novembre 2003, n. 333; b) per glienti pubblici che forniscono assistenza sanitaria e che siano statidebitamente riconosciuti a tale fine.debitamente riconosciuti a tale fine.

6. Quando è prevista una procedura diretta ad accertare la conformità dellamerce o dei servizi al contratto essa non può avere una durata superiore atrenta giorni dalla data della consegna della merce o della prestazione delservizio, salvo che sia diversamente ed espressamente concordato dalle parti eprevisto nella documentazione di gara e purché ciò non sia gravemente iniquoper il creditore ai sensi dell'articolo L'accordo deve essere provato per iscritto.

7. Resta ferma la facoltà delle parti di concordare termini di pagamento arate. In tali casi, qualora una delle rate non sia pagata alla data concordata, gliinteressi e il risarcimento previsti dal presente decreto sono calcolatiesclusivamente sulla base degli importi scaduti.

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� Ministero delle infrastrutture e dei trasportiCircolare 30 ottobre2012, n. 4536

Primi chiarimenti in ordine all'applicazione delle disposizioni dicui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 in particolare alla luce dellerecenti modifiche e integrazioni intervenute in materia dicontratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

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� AVCP - Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012

BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4- bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici

Art. 64 – Bando di gara Art. 64 – Bando di gara

� 4-bis. I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di

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� AVCP – Deliberazione 20/12/2012 n. 111 Attuazione dell’art. 6bis del dlgs 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012

AVCPASS: Authority Virtual Company Passport, il serviziorealizzato dall’Autorità per la verifica del possesso dei requisitida parte degli OE;

� Il nuovo articolo 6 bis del Codice, introdotto dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5dispone che, dal 1° gennaio 2013, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatoriverifichino il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativoed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (di seguito “BDNCP”), istituita presso l’Autorità.

� La Deliberazione stabilisce i dati concernenti la partecipazione alle gare in relazione ai quali è obbligatoria l'inclusione della documentazione nella Bancadati, nonché i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento ela consultazione dei predetti dati.

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� Con tale atto l’Autorità istituisce, per perseguire le finalità disemplificazione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici,un sistema per la verifica online dei requisiti per la partecipazione alleprocedure di affidamento, denominato “AVCPASS” (Authority VirtualCompany Passport).

� La ratio dell’art. 6 bis del d.lgs. n. 163/2006 è riconducibile innanzituttoall’esigenza di ridurre gli “oneri amministrativi derivanti dagli obblighiinformativi”, secondo quanto previsto dal d. lgs. 7 marzo 2005 n. 82, che gli operatori economici devono sostenere per partecipare alle gli operatori economici devono sostenere per partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Le modalità dipartecipazione agli appalti pubblici, tuttavia, non vengono modificatedall’introduzione del nuovo sistema. Il nuovo modello operativo,infatti, coesiste ancora con le norme relative alla produzione delle autodichiarazioni previste dal Codice e non solleva la stazione appaltante dall’onere di verificare, seppur con un nuovo e più efficiente strumento, la veridicità delle dichiarazioni presentate dagli operatorieconomici.

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101

� E’ opportuno, inoltre, sottolineare che i dati e i documenti individuatiin sede di avvio del sistema sono quelli che, ad oggi, risultanoeffettivamente disponibili nelle banche dati degli Enti certificatori ed acquisibili in via telematica dagli stessi secondo modalità dicooperazione applicativa. Altre tipologie di documenti non risultanoessere disponibili in forma digitale o acquisiti in banche dati presso gliEnti certificatori.

� Solo la totale attuazione delle previsioni in materia di digitalizzazione del flusso informativo e documentale tra amministrazioni potràconsentire un’acquisizione diretta in BDNCP della documentazioneconsentire un’acquisizione diretta in BDNCP della documentazionecompleta relativa ai requisiti di partecipazione, come previsto dall’art. 6bis, comma 6 del Codice. Pur con tali limiti, il sistema contribuirà sindall’avvio alla diffusione dell’e-procurement e allo sviluppo del processodi digitalizzazione delle comunicazioni tra gli attori del mercato. In prospettiva, poi, l’Autorità ritiene che il sistema AVCPASS potràcontribuire al superamento del modello di partecipazione basato sullaautodichiarazione del possesso dei requisiti attualmente vigente che, come noto, determina notevoli oneri amministrativi ed è all’origine dibuona parte del contenzioso giurisdizionale.

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Il sistema AVCPASS consente:

� alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori, attraverso un’interfaccia webe le cooperazioni applicative con gli Enti Certificanti, l’acquisizionedella documentazione comprovante il possesso dei requisiti di caratteregenerale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario perl’affidamento dei contratti pubblici;

� agli operatori economici, tramite l’apposita area dedicata, di inserire asistema i documenti la cui produzione è a proprio carico ai sensidell’art. 6-bis, comma 4, del Codice. L’operatore economico puòutilizzare tali documenti per ciascuna delle procedure di affidamentoalle quali partecipa entro il periodo di validità del documento, cosìcome dichiarato dall’operatore medesimo.

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Per l’utilizzo del sistema AVCPASS:

� la stazione appaltante/ente aggiudicatore, dopo la registrazione alsistema SIMOG, acquisisce, per ciascuna procedura di affidamento, ilCIG, tramite il Responsabile del Procedimento; quest’ultimo indica ilsoggetto abilitato alla verifica dei requisiti;

� l’operatore economico, dopo la registrazione al servizio AVCPASS,indica a sistema il CIG della procedura di affidamento cui intendepartecipare. Il sistema rilascia un “PASSOE” da inserire nella bustacontenente la documentazione amministrativa. Fermo restandol’obbligo per l’operatore economico di presentare le autocertificazionirichieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti perla partecipazione alla procedura di affidamento, il“PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere allaverifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti/entiaggiudicatori.

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Le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori indicano nei documenti digara che:

� la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario avviene, ai sensi dell’articolo6-bis del Codice e della presente delibera attuativa, attraverso l’utilizzodel sistema AVCPASS, reso disponibile dall’Autorità, fatto salvo quantoprevisto dal comma 3 del citato art. 6-bis;

� tutti i soggetti interessati a partecipare alla procedura devonoobbligatoriamente registrarsi al sistema accedendo all’apposito link sulPortale AVCP (Servizi ad accesso riservato - AVCPASS) secondo lePortale AVCP (Servizi ad accesso riservato - AVCPASS) secondo leistruzioni ivi contenute.

Il sistema AVCPASS si applica a tutte le tipologie di contratti disciplinatedal Codice per le quali è previsto il rilascio del CIG attraverso il sistemaSIMOG. Per gli affidamenti per i quali è consentito il rilascio del CIG informa semplificata l’utilizzo della procedura di verifica previstadall’art.6-bis del Codice comporta l’acquisizione del CIG attraverso ilsistema SIMOG.

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Il sistema AVCPASS è utilizzabile per le procedure di affidamento il cuiCIG è richiesto a partire dal 1°°°° gennaio 2013.

Coerentemente con quanto previsto dall’art. 77, comma 5, del Codice e dallaCircolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 1/2010, tutte lecomunicazioni svolte nell’ambito del sistema AVCPASS sono effettuatetramite PEC. Pertanto, è necessario che ciascuno dei seguenti soggettipossieda un indirizzo PEC:

a) stazione appaltante/ente aggiudicatore (PEC relativa all’Area OrganizzativaOmogenea di Protocollo di appartenenza);

b) Responsabile del Procedimento (casella PEC personale);c) almeno un amministratore/legale rappresentante di ogni operatore

economico (casella PEC personale dell’amministratore e casella PECdell’operatore economico); nel caso di operatore economico persona fisicaeconomico (casella PEC personale dell’amministratore e casella PECdell’operatore economico); nel caso di operatore economico persona fisicacasella PEC personale;

d) eventuale delegato dall’operatore economico (casella PEC personale deldelegato e casella PEC dell’operatore economico);

e) Presidente di Commissione e Commissari di gara chiamati ad operaretramite il sistema AVCPASS (casella PEC personale).

Coerentemente con quanto disposto dall’art. 21, comma 2, del Dlgs 82/2005recante il Codice dell’Amministrazione Digitale e s.m.i., i documentiinseriti dagli operatori economici, devono essere firmati digitalmente daisoggetti di cui al comma 2, lettere c) e d). Pertanto tali soggetti devonodotarsi di un certificato di firma digitale, in corso di validità, rilasciato daun organismo incluso nell’elenco pubblico dei certificatori.

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Le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori nominano, nell'ambito diogni procedimento di affidamento, il soggetto o i soggettiabilitati alla verifica dei requisiti.

L’accesso al sistema AVCPASS è consentito esclusivamente alResponsabile del Procedimento ed al soggetto abilitato alla verifica deirequisiti, a partire dalla scadenza del termine per la presentazione delleofferte, così come dichiarato sul sistema SIMOG.

Il Responsabile del Procedimento comunica i riferimenti dei soggettiabilitati alla verifica dei requisiti al sistema AVCPASS a partire dalgiorno successivo alla data di conferma della procedura di affidamento,secondo quanto previsto dal sistema SIMOG. Tali soggetti, se non giàiscritti al servizio, riceveranno un messaggio via PEC, all’indirizzoindicato dal Responsabile del Procedimento, con l’invito a completarela fase di registrazione e acquisizione delle credenziali di accesso.Eventuali modifiche dei soggetti abilitati alla verifica sono comunicatedal Responsabile del Procedimento utilizzando le apposite funzionalitàpreviste da AVCPASS.

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Ai fini delle verifiche, il soggetto abilitato avvia tramite AVCPASS larichiesta dei documenti a comprova dei requisiti per gli operatorieconomici interessati; successivamente l’Autorità avvia presso gli EntiCertificanti le richieste dei documenti

L’Autorità mette a disposizione tempestivamente i documenti a comprovadei requisiti, non appena ricevuti dagli Enti Certificanti.

Entro il termine di 60 giorni dalla data dell’aggiudicazionedefinitiva di ciascuna procedura di affidamento gestita tramiteAVCPASS, il Responsabile del Procedimento deve trasferiredefinitivamente sui propri sistemi, mediante l’apposita funzionalità, ifascicoli di gara e i documenti in essi contenuti.fascicoli di gara e i documenti in essi contenuti.

Trascorsi 4 giorni dalla scadenza del termine per l’acquisizione deidocumenti, ove il Responsabile del Procedimento non abbia adempiutoa quanto previsto, l’Autorità procede ad inviare la documentazione viaPEC alla stazione appaltante/ente aggiudicatore.

Tale invio costituisce consegna ufficiale della documentazione di gara. Apartire da questa data la stazione appaltante/ente aggiudicatoreacquisisce la piena titolarità dei dati.11.

La conservazione dei documenti è onere di ciascuna stazioneappaltante/ente aggiudicatore. L’eventuale richiesta di accesso agli attiè in ogni caso inviata alla stazione appaltante/ente aggiudicatore.

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Art. 9 - Norme transitorie1. Al fine di consentire agli operatori economici e alle stazioni

appaltanti/enti aggiudicatori di adeguarsi gradualmente alle nuovemodalità di verifica dei requisiti, l’obbligo di procedere alla verificastessa attraverso l’utilizzo del sistema AVCPASS decorre secondo leseguenti scadenze temporali:

a) Dal 1°°°° gennaio 2013 per gli appalti di lavori in procedura aperta nelsettore ordinario, di importo a base d’asta pari o superiore a€20.000.000; in via transitoria, fino al 30 giugno 2013, le stazioniappaltanti/enti aggiudicatori per tali appalti possono continuare averificare il possesso dei requisiti degli operatori economici secondo leverificare il possesso dei requisiti degli operatori economici secondo leprevigenti modalità.

b) Dal 1°°°°marzo 2013 per tutti gli appalti di importo a base d’asta pari osuperiore a € 40.000,00, con esclusione di quelli svolti attraversoprocedure interamente gestite con sistemi telematici, sistemi dinamicidi acquisizione o mediante ricorso al mercato elettronico, nonchéquelli relativi ai settori speciali; in via transitoria, fino al 30 giugno2013, le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori per tali appalti possonocontinuare a verificare il possesso dei requisiti degli operatorieconomici secondo le previgenti modalità.

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c) A far data dal 1°°°° luglio 2013 gli appalti di importo a base d’asta pari osuperiore a € 40.000,00 di cui ai commi a) e b) entrano in regime diobbligatorietà.

d) Dal 1°°°° ottobre 2013 per gli appalti di importo a base d’asta pari osuperiore a € 40.000,00 svolti attraverso procedure interamente gestitecon sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione ed il ricorso almercato elettronico, nonché per i settori speciali; in via transitoria,fino al 31 dicembre 2013, le stazioni appaltanti/enti aggiudicatori pertali appalti possono continuare a verificare il possesso dei requisititali appalti possono continuare a verificare il possesso dei requisitidegli operatori economici secondo le previgenti modalità.

e) A far data dal 1° gennaio 2014 il regime di obbligatorietà è estesoanche agli appalti di cui al comma d).

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2. In via transitoria, i certificati attestanti l’avvenuta esecuzione diservizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o entipubblici indicati all’articolo 6, comma 3, lett. c) della presente delibera,sono inseriti nel sistema dagli operatori economici. In mancanza di detticertificati, gli operatori economici possono inserire nel sistema le fatturerelative alla suddetta avvenuta esecuzione indicando, ove disponibile, ilCIG del contratto cui si riferiscono, l’oggetto del contratto stesso e ilrelativo importo, il nominativo del contraente pubblico e la data di stipuladel contratto stesso. Resta ferma per la Stazione Appaltante/enteaggiudicatore la facoltà di verificare la veridicità e la autenticità delleattestazioni prodotte dagli operatori economici.

3. In relazione a quanto previsto all’art. 5, comma 1, e all’art. 6, comma 2, in3. In relazione a quanto previsto all’art. 5, comma 1, e all’art. 6, comma 2, invia transitoria, qualora i documenti e i dati non siano messi a disposizionedella Banca Dati da parte degli Enti Certificanti, l’Autorità provvedecomunque ad inoltrare una apposita richiesta agli Enti Certificanti; taliEnti trasmettono i documenti richiesti dall’Autorità direttamente allestazioni appaltanti/enti aggiudicatori. La richiesta dell’Autorità agli EntiCertificanti conterrà tutti gli estremi che consentono di ricondurreesplicitamente la richiesta stessa agli obblighi di cui all’art. 6-bis delCodice.La documentazione di cui agli artt. 6 e 7 della presente delibera edella relativa tabella allegata può essere oggetto di modifica mediantenuova deliberazione. Le parti modificate della delibera sono sottoposte,per i profili di competenza, al parere dell’Autorità Garante per laprotezione dei dati personali.

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