GA Num3 2009 definitivo - 1 - 216 - Gazzetta...

Gazzetta Amministrativa -1- Numero 3 - 2009

SOMMARIO

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – TUEL

E RIFORME ISTITUZIONALI

NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI ............................................................................................................................ 4 REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 7 NOVITÀ IN TEMA DI PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO dell’Avv. Nicoletta Tradardi ...........................................................................................................................................7 RIFORMA DELLA L. N. 241 DEL 1990: DISCIPLINATO IL DANNO DA RITARDO DELL’AMMI-NISTRAZIONE NELLA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO dell’Avv. Nicoletta Tradardi ...........................................................................................................................................10 LE ORDINANZE SINDACALI CONTINGIBILI ED URGENTI NELLE SENTENZE N. 841 DEL TAR TOSCANA E N. 3601 DEL TAR LOMBARDIA dell’ Avv. Maurizio Asprone e della Dott.ssa Silvia Martini ..........................................................................................11 LE DICHIARAZIONI IDENTITARIE NELLO STATUTO CAMPANO, OVVEROSSIA: IL MITO “COSTITUENTE” DI “PICCOLI” RAPPRESENTANTI POLITICI del Prof. Vincenzo Baldini ..............................................................................................................................................14 GIURISPRUDENZA .................................................................................................................................................... 20 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI DISCIPLINA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO (L. N. 241/1990) ....................................................................................................................... 20 PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO .................................................................................................................. 20 COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO ........................................................................................... 25 CONFERENZA DI SERVIZI......................................................................................................................................... 27 DIRITTO DI ACCESSO ................................................................................................................................................ 28 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA SUGLI ENTI LOCALI .................................................................................... 31 OBBLIGO DI ASTENSIONE ........................................................................................................................................ 32 PROCEDIMENTO ELETTORALE............................................................................................................................... 35 SCIOGLIMENTO DEL CONSIGLIO COMUNALE .................................................................................................... 37 ORDINANZE CONTINGIBILI ED URGENTI............................................................................................................. 39 DIFENSORE CIVICO.................................................................................................................................................... 42 FOCUS – TITOLI ABILITATIVI IN TEMA DI COMMERCIO.................................................................................. 44 OSSERVATORIO SULLA CORTE COSTITUZIONALE ........................................................................................... 47 PARERI ......................................................................................................................................................................... 55

EDILIZIA URBANISTICA

ED AMBIENTE NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI ............................................................................................................................ 60 REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 63 LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITÀ TRA ONERI DEL SOGGETTO PRIVATO E POTERI/DOVERI DELL’AMMINISTRAZIONE COMUNALE della Dott.ssa Raffaella Vaira.........................................................................................................................................63 LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITÀ E IL TERMINE DI DECA DENZA della Dott.ssa Lorena Caruso .........................................................................................................................................71 CONDONABILITA’ DEGLI ABUSI C.D. “MAGGIORI” IN ZONA VINCOLATA dell’Avv. Filippo Cece.....................................................................................................................................................75 VINCOLI CONFORMATIVI E VINCOLI ESPROPRIATIVI, IL PROBLEMA DELLE DESTINAZIONI A VERDE PUBBLICO DELLE AREE PRIVATE. QUESTIONI DEFINITORIE E DI TUTELA della Dott.ssa Valentina Pavone.....................................................................................................................................76 GIURISPRUDENZA EDILIZIA ....................................................................................................................................................................... 81 ABUSI EDILIZI ............................................................................................................................................................. 81 PERMESSO DI COSTRUIRE........................................................................................................................................ 83 DENUNCIA INIZIO ATTIVITÀ................................................................................................................................... 87


URBANISTICA.............................................................................................................................................................. 88 PAESAGGIO E BENI CULTURALI ............................................................................................................................. 91 ESPROPRIAZIONE ....................................................................................................................................................... 94 AMBIENTE .................................................................................................................................................................... 102 OSSERVATORIO PENALE .......................................................................................................................................... 107 PARERI .......................................................................................................................................................................... 110

CONTRATTI PUBBLICI E SERVIZI PUBBLICI LOCALI

NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI ............................................................................................................................. 117 REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 120 AMBITO DI COMPETENZA REGIONALE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI di Rosa Valicenti .............................................................................................................................................................120 LE MODIFICHE ALL’ART. 37 DEL CODICE DEI CONTRATTI INTRODOTTE DAL TERZO DECRETO CORRETTIVO ( D.LGS. N. 152/2008) dell’Avv. Michele De Cilla ..............................................................................................................................................128 IL C.D. FALSO INNOCUO NELLE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA dell’Avv. Paola Tria ........................................................................................................................................................131 MECCANISMI DI ADEGUAMENTO PREZZI NEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI: LA COMPENSAZIONE DEL PREZZO DEI MATERIALI DA COSTRUZIONE del Dott. Andrea Pistilli...................................................................................................................................................133 TUTELA DELLA CONCORRENZA: INTERPRETAZIONE ESTENSIVA DELLA CORTE COSTITUZIONALE O SALVAGUARDIA DEL LIBERO MERCATO CONCORRENZIALE? di Filippo Barbagallo......................................................................................................................................................137 LA GESTIONE DEI MERCATI DI QUARTIERE E' UN SERVIZIO PUBBLICO LOCALE? del Dott. Andrea Di Leo ..................................................................................................................................................143 GLI AFFIDAMENTI “IN HOUSE” DELLA GESTIONE SERVIZIO IDRICO INTEGRATO: L’AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI “ANNACQUA” IL REQUISITO DEL CD. CONTROLLO ANALOGO? dell’Avv. Federico Mazzella............................................................................................................................................146 LE LINEE GUIDA SULLA FINANZA DI PROGETTO: INDICAZIONI DELL’AUTORITA’ DI VIGILANZA IN RIFERIMENTO ALLA POSIZIONE DEL PRIVATO (DETERMINAZIONE N. 1 DEL 14 GENNAIO 2009) dell’Avv. Maurizio Dell’Unto..........................................................................................................................................151 GIURISPRUDENZA ..................................................................................................................................................... 156 APPALTI PUBBLICI ..................................................................................................................................................... 156 SERVIZI PUBBLICI LOCALI....................................................................................................................................... 162 PARERI .......................................................................................................................................................................... 172

PUBBLICO IMPIEGO

NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI ............................................................................................................................. 177 REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 180 INSINDACABILITA’ DELLE OPINIONI ESPRESSE E DEI VOTI DATI DAI CONSIGLIERI REGIONALI NELL’ESERCIZIO DELLE LORO FUNZIONI dell’Avv. Giuseppe Dall’Ozzo .........................................................................................................................................180 GLI INCENTIVI ALLA PROGETTAZIONE dell'Avv. Guglielmina Olivieri Pennesi ...........................................................................................................................182 GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO PER LE CONTROVERSIE SORTE TRA IL DIPENDENTE E LA PA DI APPARTENENZA, ANCHE SE SONO COINVOLTI ATTI AMMINISTRATIVI DI MACRORGANIZZAZIONE ILLEGITTIMAMENTE EMANATI dell'Avv. Sonia De Sanctis e dell'Avv. Pamela Rossi.......................................................................................................185 GIURISPRUDENZA ..................................................................................................................................................... 187 PARERI .......................................................................................................................................................................... 190

BILANCIO, TRIBUTI, FISCALITÀ DEGLI ENTI LOCALI, FINANZIAMENTI COMUNITARI


NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI ............................................................................................................................ 195 REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 197 IL “FINE” DI UN “PRINCIPIO” DI COORDINAMENTO DELLA FINANZA PUBBLICA del Dott. Francesco Ricciardi .........................................................................................................................................197 L’EMISSIONE DI BUONI ORDINARI COMUNALI (B.O.C.) PER FINANZIARE SPESE DIVERSE DA QUELLE DA “INVESTIMENTO”, CONFIGURA DANNO ERARIALE IN CAPO AI CONSIGLIERI COMUNALI CHE HANNO DELIBERATO CON VOTO FAVOREVOLE dell’Avv. Giuseppe Dall’Ozzo.........................................................................................................................................202 LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE NUOVE TECNOLOGIE: IL TIMBRO DIGITALE del Dott. Fabrizio Abratis ...............................................................................................................................................205 GIURISPRUDENZA .................................................................................................................................................... 207 PARERI ......................................................................................................................................................................... 210 ABBONAMENTO.......................................................................................................................................................... 214

«:::::::::GA:::::::::»

procedimento amministrativo – TUEL riforme istituzionali


PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO, TUEL E RIFORME ISTITUZIONALI

NOTIZIE E AGGIORNAMENTI

E’ LEGGE IL DISEGNO DI LEGGE SULLA SICUREZZA Il testo normativo, in corso di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, attribuisce nuove com-petenze ai sindaci. E’ in corso di pubblicazione in Gazzetta Uffi-ciale il “Disegno di legge sulla sicurezza”, approvato in via definitiva dal Senato il 2.7.2009. Il testo normativo introduce, fra gli altri interventi, le cd. “ronde” di volontari a “guardia” dei quartieri ed attribuisce alcuni poteri ai sindaci in tema di “decoro urbano” e di occupazione di suolo pubblico. Quanto al primo aspetto, è prevista la possibi-lità per i sindaci, previa intesa con i prefetti, di avvalersi della collaborazione di associa-zioni volontarie fra i cittadini, a “guardia” dei quartieri. I volontari non potranno essere armati e svolgeranno attività non di presidio del territorio, bensì di segnalazione alle forze dell'ordine di eventi che possano arrecare danni alla sicurezza urbana, ovvero di situa-zioni di disagio sociale. Le associazioni sa-ranno iscritte in un apposito elenco tenuto a cura del prefetto; i sindaci dovranno avvaler-si, in via prioritaria, delle associazioni costi-tuite da ex appartenenti alle forze dell'ordine, alle forze armate e agli altri corpi dello Stato. I requisiti per l'iscrizione delle associazioni negli elenchi saranno definiti con provvedi-menti successivi del ministero dell’interno. In tema di “decoro urbano” si prevede l’irrogazione di una sanzione amministrativa per chiunque insozzi le pubbliche strade get-tando rifiuti od oggetti dai veicoli in sosta o in movimento. In caso di indebita occupazio-ne di suolo pubblico, in ipotesi di strade ur-

bane, il sindaco potrà ordinare l’immediato ripristino dello stato dei luoghi a spese degli occupanti. Se si tratta di venditori ambulanti, è prevista la chiusura dell’esercizio fino all'a-dempimento dell'ordine ed al pagamento delle spese. Analoghe disposizioni si applicano qualora l’esercente ometta di adempiere agli obblighi inerenti alla pulizia ed al decoro degli spazi pubblici antistanti l’esercizio (Red. N. Tra-dardi).

«::::::::: GA :::::::::»

LA CORTE COSTITUZIONALE INTERVIENE SULLE ORDINANZE SINDACALI A TUTELA DELL’ORDINE PUBBLICO La C. cost. si esprime sul decreto del ministro dell'interno 5.8.2008, intitolato «Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizione ed ambiti di applicazione», precisando che esso ha ad oggetto la tutela della sicurezza pub-blica, intesa come attività di prevenzione e repressione dei reati. Il principio è stato affermato dalla C. cost. con la sentenza n. 196 del 1.7.2009. Il d.m. dell'interno 5.8.008, intitolato «Inco-lumità pubblica e sicurezza urbana: defini-zione ed ambiti di applicazione», definisce le nozioni di «incolumità pubblica» e di «sicu-rezza urbana» previste dall'art. 6 del d.l. n. 92 del 2008, ed elenca dettagliatamente le situa-zioni in cui i sindaci sono autorizzati ad adot-tare provvedimenti di pubblica sicurezza e di ordine pubblico. Il decreto ha ad oggetto esclusivamente la tu-


tela della sicurezza pubblica, intesa come at-tività di prevenzione e repressione dei reati: non solo la titolazione del d.l. n. 92 del 2008 si riferisce alla «sicurezza pubblica», ma, nel-le premesse al decreto ministeriale in parola, si fa espresso riferimento, come fondamento giuridico, al co. 2, lett. h), dell'art. 117 cost., il quale, secondo la giurisprudenza della C. cost., attiene alla prevenzione dei reati e alla tutela dei primari interessi pubblici sui quali si regge l'ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale (sentenze n. 237 e n. 222 del 2006, n. 383 del 2005). Lo stesso decreto, sempre nelle premesse, esclude espressamen-te dal proprio ambito di riferimento la polizia amministrativa locale. Pertanto, i poteri eser-citabili dai Sindaci, ai sensi dei coo. 1 e 4 del-l'art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, non posso-no che essere quelli finalizzati alla attività di prevenzione e repressione dei reati, con e-sclusione, invece, di quelli concernenti lo svolgimento di funzioni di polizia ammini-strativa nelle materie di competenza delle re-gioni e delle province autonome (Red. N. Tra-dardi).

«::::::::: GA :::::::::»

LEGITTIMITÀ DELL’UTILIZZO DEL FAX PER L’INVIO DI DOCUMENTI Ai fini della legittimità dell’utilizzo del fax per l’invio di documenti, è sufficiente che dal rapporto di trasmissione il messaggio risulti inviato. Un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba forni-re alcuna ulteriore prova. Il principio è stato affermato dal CdS,VI, con sentenza n. 4151 del 19.6.2009, giusta il di-sposto, dell’art. 43, co. 6, del d.P.R n. 445 del 2000, che così recita “i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazio-ne tramite fax, o con altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento origi-nale”.

Il principio è stato affermato con riferimento ad una controversia concernente la legittimità dell'inoltro dei risultati delle elezioni svoltesi nei collegi di un ordine professionale tramite il fax anziché tramite raccomandata (Red. N. Tradardi).

«::::::::: GA :::::::::»

ILLEGITTIMA L’IMPOSIZIONE DELL’INDENNITÀ DI CIVICO RISTORO L'imposizione dell’indennità di civico ristoro è priva di fondamento normativo, e viola l'art. 23 della cost., secondo il quale "nessuna prestazione... patrimoniale può essere impo-sta se non in base alla legge". Gli enti locali non possono imporre la cd. in-dennità di civico ristoro, gravante sugli enti erogatori di servizi pubblici, in occasione de-gli scavi della sede stradale per la realizza-zione o manutenzione delle relative reti di di-stribuzione. Manca, infatti, un fondamento normativo alla sua previsione, né esso può essere rinvenuto nell’art. 63, d.lgs. n. 446/1997 (relativo alla Cosap), in quanto l’indennità di civico ristoro ha presupposti differenti rispetto al canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche ed è prevista in aggiunta e non in sostituzione di tale prestazione patrimoniale. Alla stregua di tale principio, il TAR Lom-bardia, Mi, con sentenza 8.6.2009, n. 3934, ha dichiarato l’illegittimità di un regolamento comunale, per la sistemazione del sottosuolo degli impianti tecnologici, che subordinava il rilascio dell’autorizzazione al pagamento di “un’indennità a titolo di civico ristoro in re-lazione al complesso dei maggiori oneri che vengono a gravare sul comune e dei disagi che si determinano nei riguardi del regolare svolgimento delle attività e dei servizi in con-seguenza della realizzazione delle opere […] ”. I maggiori oneri erano ricollegati dall’am-ministrazione al degrado permanente subito dalle fondazioni e dalle pavimentazioni stra-dali a seguito delle manomissioni e dei neces-sari interventi manutentivi; al deterioramento dell’apparato radicale delle essenze arboree



ed arbustive; alle spese per il controllo della regolare esecuzione dei lavori, per garantire la corretta gestione della viabilità urbana, per limitare i disagi arrecati alla popolazione ed alle attività commerciali e produttive, per le deviazioni dei percorsi di linea e comunque per consentire la regolare agibilità e fluidità del traffico (Red. N. Tradardi).

«::::::::: GA :::::::::»

COMUNE ED ESERCIZIO DEI POTERI CONCERNENTI LA TARSU Sono riconducibili all’esercizio dei poteri di-screzionali, i provvedimenti del comune di fissazione in via autoritativa della tariffa per la TARSU e con i quali è esercitato il relati-

vo potere regolamentare. Il principio è stato ribadito anche dal TAR Campania, Na, I, con la recentissima sentenza 9.6.2009, n. 3173 in una fattispecie relativa al gravame interposto avverso una deliberazione di giunta comunale di determinazione delle tariffe della tassa di smaltimento dei rifiuti solidi urbani e del relativo regolamento co-munale applicativo (Red. N. Tradardi). RIFORMA DELLA GIUSTIZIA: VIO-LAZIONE DELLA COSTITUZIONE? Sulla riforma del processo penale (ddl Alfa-no) il CSM si è espresso sollevando dubbi di rilevanza costituzionale.

«::::::::: GA :::::::::»

»



REDAZIONALI

NOVITÀ IN TEMA DI PROCEDIMENTO AMMINISTRATI-VO

dell’Avv. Nicoletta Tradardi

Alcuni profili di riforma della l. n. 241 del 1990. Più stringente la disciplina in tema di conclu-sione del procedimento.

La l. n. 69 del 18.6.2009, “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazio-ne, la competitività nonché in materia di pro-cesso civile”, ha apportato, con gli artt. 7 – 9, alcune modifiche alla l. n. 241 del 1990, con entrata in vigore il 4.7.2009.

Di seguito, si formulano alcune osserva-zioni di carattere generale, rinviando a singo-le note una breve trattazione di alcune speci-fiche questioni.

L’introduzione del criterio di imparzialità, all’art. 1, co. 1 della l. n. 241/1990, al quale deve uniformarsi l’azione amministrativa, rappresenta esplicazione del dettato dell’art. 97, co. 1, cost., a mente del quale “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministra-zione”.

La novella intendere richiamare l’atten-zione sulla circostanza che non solo l’orga-nizzazione, ma anche l’attività dell’am-ministrazione e, quindi, la valutazione ed il contemperamento dei contrapposti interessi, debbono informarsi al criterio di imparzialità.

Di particolare pregnanza le modifiche in-trodotte all’art. 2, in tema di conclusione del procedimento: è riaffermato l’obbligo genera-le delle amministrazioni di adozione di un provvedimento espresso, e viene chiarito che i termini per la conclusione decorrono dall’inizio del procedimento – se attivato d’ufficio - o dal ricevimento della domanda, (e non dalla assunzione della stessa al proto-

collo dell’amministrazione), se il procedi-mento è ad iniziativa di parte.

In assenza di una specifica e diversa previ-sione, il termine di conclusione del procedi-mento è pari a trenta giorni. Per le ammini-strazioni statali e gli enti pubblici nazionali è contemplata la facoltà di stabilire termini su-periori, comunque, entro il limite di novanta giorni, ovvero, di centottanta giorni, in consi-derazione della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimen-to.

Il nuovo art. 2, co. 7, così recita: “fatto salvo quanto previsto dall’art. 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente art. pos-sono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certifica-zioni relative a fatti, stati o qualità non atte-stati in documenti già in possesso dell’am-ministrazione stessa o non direttamente ac-quisibili presso altre pubbliche amministra-zioni. Si applicano le disposizioni dell’art. 14, co. 2”. Vengono elencate le ipotesi tassative ed esaustive, quindi non suscettibili di inter-pretazione estensiva, di sospensione del ter-mine procedimentale. Rimane salva, giusta il rinvio all’art. 17, la sospensione condizionata alla previa acquisizione di valutazioni tecni-che. E’ ferma l’applicazione delle disposizio-ni dell’art. 14, co. 2. Importante è la fissazio-ne in trenta giorni del termine massimo di so-



spensione per le necessarie acquisizioni. Il co. 8 disciplina i rimedi giurisdizionali. Alla stregua del co. 9, infine, “la mancata

emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della re-sponsabilità dirigenziale”.

La novella incide anche sulla disciplina dell’attività consultiva endoprocedimentale (art.16), riducendo drasticamente a venti giorni (dai precedenti quarantacinque) il ter-mine entro cui debbono essere resi i pareri.

In caso di vano decorso del termine, qualo-ra si tratti di pareri obbligatori, l’ammi-nistrazione richiedente ha la facoltà di proce-dere indipendentemente dal rilascio del pare-re; nell’ipotesi, invece, in cui il parere richie-sto abbia carattere facoltativo, all’ammi-nistrazione è attribuito il potere di procedere direttamente. La norma è innovativa, poiché, nel testo previgente, in caso di inutile decorso del termine, era facoltà dell’amministrazione procedere, a prescindere dalla natura obbliga-toria o facoltativa del parere. Altro profilo in-novativo è la previsione della generalizzazio-ne dell’invio telematico dei pareri, in luogo della previgente previsione dell’invio del (so-lo) dispositivo per via telematica dei pareri positivi (privi di osservazioni).

L’art. 16, nel testo novellato, infatti, così dispone:” Attività consultiva. 1. Gli organi consultivi delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, co. 2, del d.lgs. 3.2.1993, n. 29, sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbliga-toriamente richiesti entro venti giorni dal ri-cevimento della richiesta. Qualora siano ri-chiesti di pareri facoltativi, sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministra-zioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso, che comunque non può su-perare i venti giorni dal ricevimento della ri-chiesta. 2. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere ob-bligatorio o senza che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, è in facol-tà dell’amministrazione richiedente di proce-dere indipendentemente dall’espressione del parere. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere fa-coltativo o senza che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, l’am-ministrazione richiedente procede indipen-

dentemente dall’espressione del parere. Salvo il caso di omessa richiesta del parere, il re-sponsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata espressione dei pare-ri di cui al presente co. 3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non si applicano in caso di pareri che debbano essere rilasciati da am-ministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini. 4. Nel caso in cui l'organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, i termini di cui al co. 1 possono essere inter-rotti per una sola volta e il parere deve essere reso definitivamente entro quindici giorni dalla ricezione degli elementi istruttori da parte delle amministrazioni interessate. 5. I pareri di cui al co. 1 sono trasmessi con mez-zi telematici. 6. Gli organi consultivi dello Stato predispongono procedure di particolare urgenza per l'adozione dei pareri loro richie-sti. 6-bis. Resta fermo quanto previsto dall’art. 127 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al d.lgs. 12.4.2006, n. 163, e successive modifi-cazioni”.

In tema di diritto di accesso, viene sancito il principio per cui “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza” (art. 22, co. 2, come modificato dall’art. 10 l. 69/2009).

La legge di riforma, infine, attribuisce va-lore di livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, co. 2, lett. m), alle disposizio-ni afferenti gli obblighi per la pubblica am-ministrazione di garantire la partecipazione dell’interessato al procedimento, di indivi-duarne un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa, nonché quelle relative alla durata massima dei proce-dimenti, alla dichiarazione di inizio attività ed al silenzio assenso, (salva la possibilità di in-dividuare, con intese in sede di conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28.8.1997 smi, ulteriori casi di non applicabilità di tali disposizioni). In particolare, è fatto divieto alle regioni e agli enti locali, nel disciplinare i



procedimenti amministrativi di loro compe-tenza, di stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalle disposizioni attinen-ti ai surrichiamati livelli essenziali delle pre-stazioni, potendo, invece, prevedere livelli ul-teriori di tutela.

Si richiama, in particolare, l’attenzione sulla applicabilità per le regioni e gli enti lo-cali, dalla disciplina dei termini procedimen-tali, così come novellata, a seguito del ri-chiamo normativo generale ai livelli essenzia-li delle prestazioni.

«::::::::: GA:::::::::»



RIFORMA DELLA L. N. 241 DEL 1990: DISCIPLINATO IL DANNO DA RITARDO DELL’AMMINISTRAZIONE NELLA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO dell’Avv. Nicoletta Tradardi

Il privato deve dimostrare l’ingiustizia del danno e l’elemento soggettivo in capo all’ammi-nistrazione.

Così dispone l’art. 2 bis, introdotto dalla l. n. 69 del 2009, con entrata in vigore il 4 lu-glio 2009: “2-bis. Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento. 1. Le pubbliche amministra-zioni e i soggetti di cui all’art. 1, co. 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiu-sto cagionato in conseguenza dell’inos-servanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. 2. Le contro-versie relative all’applicazione del presente art. sono attribuite alla giurisdizione esclusi-va del giudice amministrativo. Il diritto al ri-sarcimento del danno si prescrive in cinque anni”.

La norma, introdotta ex novo, contiene due prescrizioni: la prima di carattere sostanziale; la seconda processuale (relativa alla giurisdi-zione ed alla fissazione in cinque anni del termine di prescrizione).

Sotto il profilo sostanziale, il legislatore sancisce il principio per cui le pubbliche am-ministrazioni sono tenute al risarcimento del danno per l’inosservanza dei termini di con-clusione del procedimento.

Per dar luogo a responsabilità risarcitoria, il danno deve essere ingiusto e conseguire al-la inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento; l’ingiustizia del danno risiede nell’antigiuridicità del com-portamento dell’amministrazione, che non ha

rispettato i tempi procedimentali; la necessità di un comportamento doloso o colposo assun-to dall’amministrazione, ed al quale consegue il danno, sembra escludere la configurabilità di un danno che derivi, in via immediata e di-retta, dal mero ritardo nella conclusione del procedimento.

Rimane da verificare se il risarcimento prescinda dalla lesione del bene finale della vita al cui conseguimento l’istanza del privato è preordinata, ovvero se sia riconoscibile solo in caso di ottenimento di un provvedimento favorevole, ma in evidente ritardo e a seguito della dimostrazione del danno effettivamente sopportato, pur avendo l’istante posto in esse-re tutte le attività per consentite all’am-ministrazione la tempestiva conclusione del procedimento.

Secondo le prime letture della norma, l’ambito di operatività si riferisce alle ipotesi in cui si tratti di attività vincolata, pur poten-do, il termini generali, il risarcimento essere richiesto anche nell’ipotesi in cui l’istante, pur avendo “diritto” ad ottenere il provvedi-mento favorevole evocato, non l’abbia otte-nuto. Questo tipo di ristoro dovrebbe, invece, essere escluso quando sia configurabile il cd. errore scusabile in capo all’amministrazione, dovuto, ad esempio, a contrasti giurispruden-ziali sulla questione ovvero di normative di non univoca interpretazione.

«::::::::: GA:::::::::»



LE ORDINANZE SINDACALI CONTINGIBILI ED URGENTI NELLE SENTENZE N. 841 DEL TAR TOSCANA E N. 3601 DEL TAR LOMBARDIA dell’ Avv. Maurizio Asprone e della Dott.ssa Silvia Martini

Il comune di Firenze dichiara guerra ai lavavetri e firma l’ordinanza contingibile ed urgente che vieta tale attività nelle strade cittadine e agli incroci semaforici, mentre il TAR Lombardia si pronuncia in materia di pericolosità per l’ambiente dei depositi di materiali inerti da costruzione.

Il Sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che mi-nacciano l'incolumità dei cittadini (…). È quanto afferma l’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000, “t.u. delle leggi sull'ordinamento degli enti locali”, e quanto è stato oggetto di due recentissime sentenze dei Tribunali Am-ministrativi Regionali, pronunciate su ricorsi presentati per l’annullamento di due ordinan-ze sindacali.

Un’ordinanza contingibile e urgente è un provvedimento amministrativo con cui sono imposti doveri positivi, di fare o di dare, o negativi, ossia di non fare, che può essere emanata da taluni organi della PA in casi ec-cezionali di particolare gravità e che può an-che comportare deroghe all'ordinamento giu-ridico vigente1. Stante tale suo carattere dero-gatorio l’emanazione di un’ordinanza di tal tipo è ovviamente subordinata al rispetto di determinati parametri, i quali devono essere tutti accertati dalla PA procedente ed adegua-tamente evidenziati nella motivazione dell’at-to2.

Da un lato si richiede l’urgenza, che si tra- 1 Le ordinanze con tingibili ed urgenti, dette anche or-dinanze di necessità, sono state introdotte nel nostro ordinamento con il t.u. 4.2.1915, n. 148, art. 153, che ha attribuito al Sindaco un generale potere extra ordi-nem per tutti i casi di urgenza e necessità in ambito lo-cale. 2 L’effetto delle ordinanze di necessità non è mai abro-gativo, ma meramente derogatorio, in quanto non mo-dificano la disciplina vigente ma ne sospendono sol-tanto temporaneamente l’applicazione, fino alla cessa-zione della situazione di necessità ed urgenza.

duce nell’indifferibilità dell’intervento e nella necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile3, stante il possibile prodursi di un danno incombente4; dall’altro, la contingi-bilità, la quale ultima si concretizza invece nell’impossibilità di provvedere altrimenti, ricorrendo ad uno degli ordinari mezzi offerti dalla legislazione5. In terzo luogo, le cd “or-dinanze di necessità” presuppongono la tem-poraneità dei loro effetti con riferimento al venir meno dello stato di necessità6. L’ordinanza non deve poi risultare spropor-zionata, quindi sotto il profilo del merito amministrativo deve far fronte alle situazioni di pericolo utilizzando, ove possibile, misure che salvaguardino l’interesse pubblico con il minor sacrificio possibile di quello privato7. Il menzionato d.lgs. 267/2000 costituisce il quadro normativo di riferimento in materia, prevedendo all’art. 50 che «in caso di emer-genze sanitarie o di igiene pubblica a carat-tere esclusivamente locale le ordinanze con-tingibili e urgenti sono adottate dal Sindaco, quale rappresentante della Comunità locale 3 Deve trattarsi di eventi straordinari sopravvenuti, na-turali e non. Come esempio del primo tipo possiamo menzionare terremoti, inondazioni, incendi, epidemie. 4 Non rileva soltanto il mero dato temporale, in consi-derazione del fatto che la probabilità del prodursi del temuto evento dannoso può perdurare anche per un pe-riodo più o meno lungo, ed inoltre non è scontato che il danno si verifichi. Cfr. CdS, V, 4.2.1998, n. 125. 5 CdS, V, 9.10.2002, n. 542. 6 Cfr. la determinazione dell’ Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici 14.1.2004, n. 14. 7 CdS, VI, 16.4.2003, n.1990



(...)8». Il TAR Toscana segna, con la sentenza n.

841 del 12.5.2009, una nuova tappa nel giro d’Italia che attraversa il nostro Paese, non con le biciclette ma con provvedimenti giurispru-denziali, e che mira al traguardo di una defi-nizione dell’incerta situazione giuridica di ta-lune categorie di “lavoratori autonomi” 9. La pronuncia menzionata concerne i cd lavave-tri , coloro che è facile incontrare nelle strade cittadine e agli incroci semaforici e che offro-no agli automobilisti attività di pulizia vetri o fari dell’automezzo in cambio di elargizione di denaro. La sentenza del TAR è stata ema-nata sul ricorso presentato da un cittadino ma-rocchino avverso l’ordinanza del comune di Firenze “Tutela dell’incolumità pubblica nel-le strade cittadine e agli incroci semaforici” n. 833/2007, la quale vietava lo svolgimento dell’attività di lavavetri sul territorio comuna-le10. Tale ordinanza è stata poi revocata dalla stessa amministrazione, ma il divieto men-zionato è stato confermato con il successivo provvedimento n. 975 del 15.10.2007, sul ri-lievo della ravvisata esigenza della tutela del-la pubblica incolumità. Il comune di Firenze ha giustificato tale intervento sulla base di un'impennata di proteste e segnalazioni arri-vate dagli automobilisti, e della rilevata cre-scente situazione di disagio e rischio per la circolazione veicolare e pedonale venutasi a creare nelle strade cittadine anche a causa della presenza di esercenti mestieri girovaghi quali quello di lavavetri, al fine di ottenere 8 V. art. 50 d.lgs. 267/2000, “Competenze del Sindaco e del Presidente della Provincia”, c. 5. 9 V. TAR Campania, Na, V, 19.4.2007, n. 4992, con cui è stata annullata l’ordinanza contingibile ed urgen-te del comune di Tufino che disponeva a carico della ricorrente l’analisi dei manufatti verosimilmente con-tententi amianto ed il loro successivo smaltimento. Nel caso di specie sono stati ritenuti insussistenti i presup-posti richiesti dalla legge per l’emanazione di tal tipo di provvedimento ed il TAR ha inoltre asserito l’abusivo ricorso al medesimo da parte dell’am-ministrazione partenopea e l’illegittima interferenza di quest’ultima, in considerazione del fatto che trattasi di lite in corso tra privati e non interessante pubblici inte-ressi. 10 Previa revoca della precedente determinazione n. 774 del 25.8.2007 contenente il divieto fino al 30 otto-bre dello stesso anno del mestiere girovago di lavave-tri.

una migliore vivibilità urbana. L'ordinanza rileva inoltre che il regolamento di polizia municipale assoggetta ad autorizzazione del-l'amministrazione comunale tutti i mestieri girovaghi e che quello di lavavetri, visto che non sono mai state rilasciate autorizzazioni, è svolto abusivamente.

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse a ricorrere, il quale esige che il provvedimento impugnato abbia arrecato un concreto pregiudizio al ricorrente. Nel caso di specie non è stata infatti riscon-trata la lesione della sfera giuridica di quest’ultimo in seguito alla comparazione tra la sua situazione attuale e quella che verrebbe a crearsi in caso di annullamento del provve-dimento, ritenendo quest’ultima non apporta-trice di utilità e benefici maggiori. Tale risul-tato è stato inoltre supportato dalla circostan-za che l’attività di lavavetri svolta dal ricor-rente non è riconducibile ad alcuna attività lavorativa giuridicamente riconosciuta e che il compenso eventualmente da costui percepi-to va consideravo avente carattere di mera li-beralità. Infine si consideri anche che il prov-vedimento impugnato è stato poi revocato dall’amministrazione comunale, ed alcun vantaggio il ricorrente trarrebbe dall’ac-coglimento del ricorso poiché gli sarebbe sta-to comunque impedito il raggiungimento del suo scopo dal successivo provvedimento11.

Non sono infrequenti le domande circa la futura efficacia di tale decisione. Sarà suffi-ciente a scoraggiare i lavavetri che hanno quell’attività come unica fonte di guadagno? Le forze dell’ordine sapranno effettuare suffi-cienti controlli e provocare un effetto deter-rente per questi soggetti?

Prendiamo poi in considerazione in mate-ria di ordinanze contingibili e urgenti la sen-tenza n. 3601 del 4.5.2009 emessa dal TAR Lombardia Milano a seguito del ricorso pre-sentato da una società di costruzioni avverso 11 Ai fini sanzionatori si applica l’art. 650 c.p. “Inos-servanza dei provvedimenti dell’Autorità”, che preve-de che chiunque non osserva un provvedimento legal-mente dato dall’Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o d’ordine pubblico o d’igiene, è punito, se il fatto non costituisce reato più grave, con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a 206 euro. Si aggiunge in questi casi il sequestro delle “at-trezzature del mestiere”.



l’ordinanza del comune di Zenevredo. La ri-corrente aveva ottenuto dal comune menzio-nato il nulla – osta per l’esercizio dell’attività di deposito di materiali inerti da costruzione sul suolo di sua proprietà12, ma successiva-mente ha ricevuto notifica dell’ordinanza im-pugnata, con cui si imponeva l’immediata sospensione dell’attività medesima e il ripri-stino dello stato dei luoghi.

L’amministrazione resistente ha sostenuto che l’adozione di tale provvedimento si giu-stifica in virtù della rilevante entità dei depo-siti, tale da costituire pericolo di inquinamen-to della sottostante falda acquifera e rischiare di raggiungere i tralicci dell’alta tensione.

In questo secondo caso il ricorso è stato accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato. Infatti, afferma il TAR, l’emanazione di un’ordinanza sindacale contingibile ed urgente è consentita solo ove ricorra un pericolo concreto e attuale di un danno grave ed imminente per la salute pub-blica13, accertato a seguito di opportuna i-struttoria14. Nel caso di specie tali presupposti non sono stati ritenuti sussistenti, in quanto dalla documentazione presentata non sono stati riscontrati elementi che possano costitui-re un’emergenza sanitaria, di igiene pubblica, o pericolo per l’incolumità dei cittadini, né la sussistenza degli abusi edilizi asserita all’am- 12 In data 23.11.2005, in quanto aggiudicataria dell’appalto indetto dalla Provincia di Pavia per “ser-vizi e lavori di manutenzione ordinaria SS.PP. e ex SS.SS. 13 La legittimazione del Sindaco ad adottare provvedi-menti contingibili ed urgenti è infatti accompagnata da precise limitazioni di materia, in quanto l’intervento è consentito per la tutela di interessi connessi alla sanità, igiene, edilizia e polizia locale, al fine di prevenire il prodursi di pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini. V. TAR Lombardia, Mi, III, 31.7.2008, n. 3124 14 Cfr. TAR Campania, Na,VII, 5.2.2008, n. 555.

ministrazione resistente15. In conclusione, l’emanazione di un’or-

dinanza contingibile e urgente è consentita solo ove sussistano e siano accertati i presup-posti dell’urgenza e della contingibilità, dai quali non si può prescindere. Si tenga poi pre-sente che, stante il principio generale di ge-rarchia delle fonti, le ordinanze non possono derogare alla costituzione ed alle norme im-perative primarie, e in quanto espressione del potere autoritativo della PA, devono essere adottate nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, e traggono la propria legittimità dalla finalità attribuita loro dalla legge16.

Benché ricomprese nel principio di legali-tà, costituiscono, tuttavia, un’eccezione ri-spetto alla regola della tipicità. 15 Il Comune di Zenevredo ha asserito che i depositi in oggetto producono una movimentazione di terra che comporta la trasformazione del territorio, e fa riferi-mento inoltre al P.R.G. comunale che vieta i cd “De-positi a cielo aperto”. Tuttavia non è possibile ricom-prendere in tale definizione, che si riferisce ai depositi di materiali e manufatti edilizi, di cantiere, o ferrosi, l’attività della Cerutti Costruzioni. 16 V. l. n. 225/1991, art. 5, c. 2.

«::::::::: GA:::::::::»



LE DICHIARAZIONI IDENTITARIE NELLO STATUTO CAMPANO, OVVEROSSIA: IL MITO “COSTITUENTE” DI “PICCOLI” RAPPRESENTANTI POLITICI

del Prof. Vincenzo Baldini

Sommario: 1. Premessa. Le “dichiarazioni identitarie” nel nuovo statuto della regione Campa-nia. 2. Autonomia statutaria e autonomia costituzionale: analogie e differenze. 3. L’efficacia giu-ridica dei principi statutari: oltre la giurisprudenza della Corte costituzionale.

1. Premessa. Le “dichiarazioni identitarie” nel nuovo statuto della regione Campania.

Come ogni stagione riformatrice che si ri-spetti, anche questa recente della nascita dei nuovi Statuti regionali in conseguenza della revisione costituzionale del 1999/2001 non ha mancato di risvegliare suggestioni politiche e sollecitare fantasie “normative” , riverberate nella previsione, in tutti i nuovi atti statutari, di un catalogo di “principi” , “principi fon-damentali”, “principi generali, “dichiarazio-ni identitarie”1 -a seconda delle diverse de-nominazioni che tali formule assumono nei singoli atti- certo estranei alla sfera di compe-tenze fissata dall’art. 123 cost..

Nondimeno, la presenza di siffatte formule latamente prescrittive, rievoca, di necessità, l’antica quaestio dell’efficacia e del “senso proprio” di queste ultime che, in barba ad ogni limite costituzionale, costituiscono un tratto comune caratterizzante la struttura dei nuovi statuti, quasi riflesso di un insopprimi-bile “bisogno” dell’Ente territoriale di affer-marsi come unità politica costruita intorno ad un quadro di valori, di cui lo Statuto stesso esprime la sintesi formale. In essi tenderebbe 1 Così, il riferimento all’identità regionale è definito anche nello Statuto dell’Umbria (art.2., l. r. n.21/05), Di „principi fondamentali“ invece, si parla negli Sta-tuti del Piemonte (l. r. 1/05), delle Marche (l. statutaria n. 1/05), del Lazio (l. statutaria n.1/04) e della Calabria (l. r. 25/04). Utilizzano il riferimento ai “principi ge-nerali” lo Statuto della Lombradia (l. r. statutaria n.1/08), della Liguria (l. statutaria n.1/05) e della To-scana (art.3). In fine, si parla unicamente di “principi” negli Statuti dell’Emilia Romagna (l.r. 13/05), dell’Abruzzo (l.r. del 28.12.06) e della Puglia (l.r. n.7/04).

a materializzarsi il sogno dei ns. piccoli “o-norevoli” di conferire identità alla istituzione regionale, così declinandone secondo unità i relativi processi di integrazione politica.

Anche i “costituenti” campani sono scien-temente naufragati in questa sorta di consa-pevole confusione e hanno inserito nel titolo I del nuovo statuto un catalogo di prescrizioni generali qualificandole quali “Dichiarazioni identitarie”. Si tratta di proposizioni lingui-stiche di vario genere, raggruppate in 8 arti-coli dei quali il primo reca la solenne dicitura: “principi fondamentali”. Di tali prescrizioni, poi, alcune hanno una natura evidentemente dichiarativa, limitandosi a ribadire i caratteri istituzionali della regione definiti in costitu-zione o in fonti di rango sovranazionale2; o a richiamare quali principi ispiratori dell´azione regionale, alcuni principi generali (stato di di-ritto) o, più propriamente, costituzionali (de-mocrazia, centralità della persona umana: art.1, co. 2, primo al., St.; autonomia, sussi-diarietà, differenziazione, adeguatezza e leale collaborazione: art. 3, co. 1, St.).

Per la gran parte di tali prescrizioni risalta invece la natura lato sensu programmatica3, 2 Es: “La Campania è regione autonoma nell’unità ed indivisibilità della Repubblica, secondo le norme della costituzione, dell´Unione europea e del presente Statu-to”: art.1, co. 1, primo al., St..;”La regione garantisce e promuove i principi di eguaglianza, solidarietà, li-bertà, …” : art. 1, co. 2, St.; “La regione garantisce … la libertà di impresa in conformità sia alla costitu-zione, sia al diritto comunitario e sia alla legislazione statale secondo le regole dello sviluppo ecologicamen-te sostenibile, come definito nei protocolli internazio-nali: art. 7, co. 1, St.) 3 Di “previsioni-manifesto” parla F. LANCHESTER, La legislazione elettorale e il voto ai non cittadini, in No-



svelata dall’impiego di formule, quali, la re-gione, “garantisce e promuove”, “ partecipa alla promozione della pace” “ contribuisce al mantenimento” “ mantiene e garantisce il le-game con i campani emigrati nel mondo”, etc.

Suggestiva è la formula dell’art. 4, co. 1, St., secondo cui la regione “riconosce e ga-rantisce” i diritti di libertà e di uguaglianza previsti “dalla costituzione” e “dalle conven-zioni internazionali riconosciute” nellór-dinamento italiano, “ponendoli a “fondamen-to e limite” di tutte le proprie attività”. Il ri-chiamo alla funzione di garanzia parrebbe postulare unáccezione in senso classico-liberale di tali diritti (Abwehrrechte), per la cui effettività tuttavia il soggetto garante do-vrebbe disporre, in principio, di un potere sanzionatorio nei confronti di chi (persone e/o atti) recherebbe pregiudizio o violasse pale-semente tali diritti.

Ma una siffatta interpretazione, non riso-lubile certo nei fuochi fatui del control-lo/parere di legittimità su leggi ed atti norma-tivi regionali esercitato dalla Consulta di ga-ranzia statutaria (organo peraltro che, secon-do l’infelice formulazione dello statuto la re-gione avrebbe la “facoltà” di costituire) im-patta nell´ incompetenza assoluta della regio-ne stessa in materia di ordinamento giudizia-rio e di giurisdizione amministrativa. Preferi-bile è, pertanto, l’interpretazione che conside-ra libertà e uguaglianza come “valori” da cui possono generarsi in capo all’ente territoriale soprattutto vincoli (politici) di attività, al fine di promuoverne la più ampia realizzazione.

1.4. Nel co. 2 dello stesso articolo, è previ-sto il concorso della regione nelláttività fina-lizzata alla rimozione di “ostacoli di ordine economico, sociale, culturale, sessuale, etni-co e religioso” che limitano lúguaglianza e la libertà dei cittadini.

La prescrizione evoca il disposto dell’art. 3, co. 2, cost., salvo che per questúltimo il riferimento è ai soli ostacoli “di ordine eco-nomico e sociale” in grado di limitare “di fat-to” tale uguaglianza e libertà, pregiudicando “la effettiva partecipazione di tutti i lavorato- mos,1/2 2007, p. 61 ss., part. p. 70, in particolare con riguardo a quelle concernenti l’attribuzione del diritto di voto ai non cittadini.

ri all’organizzazione economica, politica e sociale del Paese” (art. 3, co. 2, cost.).

Pertanto, diventa ardua definire la relazio-ne sistematica e funzionale tra i disposti, ri-spettivamente, del primo e secondo comma. Così, delle due, l’una: la formula che si con-sidera costituisce un inutile pleonasmo della prevista (nel co. 1) garanzia di libertà e ugua-glianza, o dovrebbe, nella intentio legislato-ris, assumere un significato ulteriore e diver-so da quello in qualche modo già definito nel-la previsione generale. Ma in tal caso, lóriginalità del dettato resterebbe nota al solo Consiglio regionale.

Di assoluta novità, in siffatta prospettiva, è invece la prescrizione (questa, si, di assoluto valore normativo) diretta a valorizzare la dif-ferenza di genere, per quanto su di essa pesi-no i dubbi di costituzionalità che il Governo ha espresso nellátto di accesso al giudizio di-retto della Corte costituzionale.

1.6. Ulteriori “dichiarazioni identitarie” attengono, poi, a specifici diritti costituziona-li 4, in relazione ai quali la regione si (au-to)vincola all’adozione di politiche, rispetti-vamente, di promozione ed incentivazione, di garanzia, di contrasto di fenomeni degenera-tivi (es: economia sommersa), in fine, di tute-la della dignità del lavoratore (e della lavora-trice); nonché, alla definizione di obiettivi, per la cui realizzazione la regione si propone di promuovere “ogni utile iniziativa” (art. 8).

Con riguardo a questi ultimi, in particola-re, si va dalla lotta contro “la riduzione in schiavitù”, al riconoscimento ed al sostegno “alla famiglia fondata sul matrimonio e alle unioni familiari” (art. 8, lett. e)); dalla “rea-lizzazione di un elevato livello di prestazioni concernenti i diritti sociali nonché il godi-mento dei diritti politici e sociali degli immi-grati, degli stranieri profughi rifugiati e degli apolidi, ivi compreso il diritto di voto, per quanto compatibile con la costituzione” (art. 8, lett.o)) alla “difesa della vita delle piante”, in fine, al “rispetto” ed al “riconoscimento dei diritti degli animali come previsti dalle Convenzioni internazionali e dalla normativa comunitaria” (art. 8, lett. s: banale chiedersi, al riguardo: come i poveri animali feriti nei 4 Es: diritto al lavoro: art. 6; iniziativa economica: art. 7, St..



loro diritti potranno tutelarsi davanti ad un giudice? Ci potrà essere, forse, un difensore civico degli animali??) 5.

Nelle menzionate dichiarazioni-obiettivo, poi, si rivolge peculiare attenzione a “que-stioni” (terrorismo, tortura, etc.), a Beni (am-biente, sport, sicurezza alimentare, acqua, a-ria, vento) e a diritti (diritto alle diversità cul-turali, diritto di ogni persona alla propria in-tegrità fisica e psichica, diritto dei bambini alla protezione e alle cure necessarie per il lo-ro benessere; diritto allínformazione e alláccesso alle procedure di procreazione medicalmente assistita, etc.), in una sorta di attualizzazione di problematiche classiche o come la esplicitazione di prerogative funzio-nali proprie di diritti fondamentali “classici” .

Apprezzabile, in fine, è l’obiettivo dellíntegrazione tra le culture, che la Regio-ne intende perseguire attraverso il proposito di un ampliamento dei diritti di partecipazio-ne politica anche agli stranieri privi di cittadi-nanza italiana.

2. Autonomia statutaria e autonomia costi-tuzionale: analogie e differenze.

Dietro l’originalità della denominazione (“dichiarazione identitarie”) conferita a sif-fatte prescrizioni nel loro complesso, in defi-nitiva, sembra celarsi un rispetto formale del-la giurisprudenza costituzionale sulla que-stione delle norme-principio statutarie (di cui meglio si dirà avanti), così da coprire le mol-teplici “fughe in avanti” della disciplina sta-tutaria.

Nella sostanza, non sfugge una certa affi-nità tra le suesposte dichiarazioni identitarie dello statuto campano e i contenuti di Carte costituzionali di Stati membri di un ordina-mento federale. In particolare, ciò risulta per quanto attiene alla prescrizione di diritti fon-damentali 6, come anche per le disposizioni- 5 La previsione di una “tutela degli animali” in quanto “esseri viventi” ed “elementi del Creato” nei confron-ti di sofferenze evitabili é sancita anche nelle costitu-zioni dei Länder di Brema (art.11b) e di Berlino (art.31, comma 2) –in questo senso, la locuzione costi-tuzionale appare certo più appropriata rispetto a quella utilizzata dallo Statuto campano. 6 Ma le prescrizioni di diritti fondamentali recate dalle costituzioni dei Länder, seppur espresse con formule di tenore analogo o identico a quelle presenti nella Costi-tuzione federale, rivestono una portata ed un éfficacia

obiettivo che richiamano quelle che prescri-vono gli “scopi dello Stato” nelle Costituzio-ni dei Länder tedeschi (Mecklenburg Vor-pommern, Berlin, Brandenburg, Hessen, Nie-dersachsen) 7.

Qualche profilo distintivo può rinvenirsi, forse, nel fatto che le dichiarazioni statutarie parrebbero soprattutto avere riferimento e-sclusivo ad una dimensione programmatica interna agli organi di governo dell’ente, rima-nendo del tutto prive di rilevanza esterna, nei confronti di terzi singoli; di contro, le norme di principio di una Carta costituzionale assu-mono la tipica struttura linguistica delle pre-scrizioni di obbligo, di autorizzazione o di di-vieto, generatrice di effetti giuridici immedia-ti anche nei confronti della collettività e dei singoli. Nel complesso, risaltano soprattutto le numerose affinità e/o identità semantiche tra le dichiarazioni identitarie dello statuto e quelle contenute, invece, nelle suddette Carte costituzionali, sintomo di uno slancio costi-tuente dei consiglieri regionali campani che, anticipando una (per ora) non imminente ri-forma costituzionale dello forma di Stato, si sono – per così dire - anticipati rispetto agli eventi.

Tali affinità, tuttavia, non vanno oltre il dato formale-strutturale. Sul piano dell’ef-ficacia giuridica, sussistono differenze tuttáltro che irrilevanti tra uno statuto regio-nale e una costituzione, sia pure espressa quest’ultima quale parte di un ordinamento federale.

La costituzione è espressione sempre e comunque di un’istanza organizzativa origi-naria, riconducibile all’esercizio di potere co-stituente8, quantunque - nella specie della co- normativa del tutto autonome anche rispetto a quelle della Costituzione federale. 7 Ad es., in alcune di esse lo sport è garantito quale parte importante, dunque, meritevole di tutela giuridi-ca, della vita. Prescrizioni di incentivo alla pratica sportiva e di un diritto all’esercizio di tale pratica per tutti i cittadini, sono presenti, tra l’altro, nella Costitu-zione del Brandeburgo (art. 35), in quelle della Sasso-nia e della Bassa Sassonia (art. 6). 8 Cosí, tra gli altri, P. HÄBERLE, Die Verfassungsbewe-gung in den fünf neuen Bundesländern, in Id., Das Grundgesetz zwischen Verfassungsrecht und Verfas-sungspolitik, Baden-Baden, 1996, p. 277 ss., part. p. 286. Ciò consente agli stessi Länder di sperimentare



stituzione di uno Stato-membro - di natura limitata9. Essa è attributo proprio e indefetti-bile della statalità spettante a tali soggetti (G. Jellinek). Pertanto, la riferita limitatezza di tali Carte non vale in nessun caso a sminuirne o disattenderne la caratterizzazione funziona-le di potere costitutivo dellúnità/identità poli-tica dello Stato, quale si rivela, precipuamen-te, attraverso il complesso di principi/valori e diritti fondamentali10 di cui le stesse ”natu-ralmente” sono portatrici.

2.5. Tanto spiega la piena efficacia giuri-dica delle norme-principio contenute nelle costituzioni statali, in confronto alle quali il vincolo federativo configura essenzialmente un limite (soltanto) esterno allésercizio di potere “sovrano” , in proporzione allo spazio di competenza proprio della Federazione11. Ciò consente a tali costituzioni di introdurre soluzioni organizzative anche non concordan-ti con quelle disposte nella costituzione fede-rale (BVerfGE, 36, 342, part. p. 360 ss.) 12. nel rispetto della cornice dettata dal diritto federale, soluzioni innovative, dal punto di vista organizzativo. 9 È appena il caso di precisare come, nella specie, non possa trattarsi dellídea di un potere costituente risalen-te alle note dottrine del pouvoir constituant giacché esso non si prefigura né del tutto libero né -meno anco-ra- svincolato da ogni limite che non sia da ricondursi al diritto “naturale” giacché la dimensione del suo e-sercizio è comunque fissata nella Costituzione federa-le. 10 Tale potere costituente viene meglio connotato in dottrina con l’espressione di “autonomia costituziona-le” , spettante ai Länder in ragione della natura di sog-getti statali originari, pre-esistenti allórdinamento fe-derale. 11 Cfr., G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 3Áufl., 5´ristampa, Berlin, 1929, p. 769. In particolare, la deri-vazione funzionale dal popolo statale del potere costi-tuente dei Länder è sottolineata da R. HERZOG, Sub Art. 20 IV, in Maunz, Dürig, Herzog, Scholz (a cura di), Grundgesetz, Rdn. 26. 12 Sul piano istituzionale, l’esigenza di garantire láutonoma portata giuridica delle singole Costituzioni statali ha portato, quale soluzione funzionale accesso-ria, alla creazione di Tribunali costituzionali statali, cui è rimesso il compito, in ultima analisi, di garantire il rispetto da parte soprattutto dei legislatori statali della Costituzione –naturalmente, entro i limiti consentiti dal diritto federale- concorrendo nel contempo a definire la portata ed il significato “vivente” degli stessi princi-pi e valori. Insieme ad un effetto di alleggerimento del contenzioso costituzionale presso il giudice federale, la giurisprudenza dei Tribunali costituzionali statali ha concorso a conferire un impulso dinamico allínter-pretazione di diritti e valori costituzionali anche di li-

Alla regione, invece, difetta ogni attributo della statalità. L’espressione dellístanza au-tonomistica soggiace, così, ad un rigoroso principio di tassatività delle competenze, con léffetto che la forza giuridica dello Statuto quale fonte normativa primaria riguarda le so-le prescrizioni ricadenti nella sfera di sua e-sclusiva competenza, da cui restano estranee –come si è detto- le dichiarazioni identitarie (o di principio). Questúltime perciò non sono in grado –come ha sentenziato la Corte costi-tuzionale- di produrre alcuna efficacia giuri-dica, tanto meno nei confronti del legislatore regionale e delle altre fonti interne alla regio-ne.

Ma, seguendo nella circostanza una linea nient’affatto tuziorista, lo stesso giudice non ha tratto da tali premesse argomentative la conseguenza di dichiarare illegittime le pre-scrizioni di principio dei nuovi Statuti. La Corte, infatti, si è limitata a collocare queste ultime tra i contenuti dalla stessa definiti come “possibili” dello Statuto –insieme, ad es., alle prescrizioni ricognitive “delle fun-zioni e dei compiti della regione”- in grado di svolgere unicamente “una funzione, per così dire, di natura culturale o anche politica, non certo normativa (sent. n. 372/04; ma v. anche C. cost., n. 378/04), indicando, al più, le “a-ree di prioritario intervento politico o legisla-tivo” (C. cost. 2/04). Si tratterebbe, in buona sostanza, di “ibridi dispositivi” , non ricondu-cibili al piano delle norme giuridiche, che an-drebbero a collocarsi “precipuamente sul pi-ano dei convincimenti espressivi delle diverse sensibilità politiche presenti nella comunità regionale al momento dellápprovazione del-lo statuto” (C. cost., sent. 372/04).

3.2. Questo orientamento riprende e con-ferma, in qualche modo, il pregresso indirizzo giurisprudenziale maturato all’epoca della prima stagione “statutaria” (sent. 40/72) e, vello federale, rientrando tra gli strumenti di apprez-zamento della Corte federale nel processo di elabora-zione del diritto costituzionale vivente dello Stato complesso (Gesamtstaat). Léfficacia dei diritti fondamentali si misura, di rego-la, attraverso la capacità degli stessi di sfuggire alla regola generale di prevalenza del diritto federale allor-quando la dimensione della garanzia di posizioni giu-ridiche soggettive ivi sottesa è pari o, addirittura, supe-riore a quella offerta dalla (analoga o identica) previ-sione della costituzione federale.



senza giungere a dichiararli incostituzionali, derubrica le cd. prescrizioni di principio degli Statuti al rango di mere locuzioni di stile, quasi espressioni - per dirla con Kelsen13- delléssere della realtà naturale (“das Sein der natürlichen Wirklichkeit), pertanto prive ex sé di forza giuridica vincolante fin tanto che le maggioranze politiche storicamente esistenti non decidano spontaneamente di adeguarvisi, o di orientare in senso conforme a tali dichia-razioni identitarie le proprie scelte di azione politica (contra, E. Catelani).

Ma la conclusione anodina del giudice del-le leggi, di lasciare integri gli articolati statu-tari, sembra ignorare tanto la verità delláffer-mazione secondo cui “quando in un testo che ha il carattere di fonte, si pongono dei prin-cipi non si può parlare né di un valore nullo né di un valore meramente culturale o politi-co dei contenuti espressi dalle norme di prin-cipio” 14; quanto, la concreta possibilità di tali principi, una volta passati indenni il vaglio di costituzionalità, di riuscire ad assolvere a va-rie funzioni “ancillari” .

3.3.1. Su un piano generale, infatti, essi sono in grado di fatto di concorrere alla for-mazione di un diritto costituzionale vivente, divenendo elementi ausiliari delláttività in-terpretativa svolta (soprattutto) dallo stesso giudice costituzionale. In tal senso, la forza induttiva di tali principi non potrebbe essere disconosciuta in base al fatto che si tratta di disposizioni prive di efficacia giuridica “im-mediata”, rappresentando, gli stessi, una sor-ta di “ammodernamento di senso” di diritti, principi e valori già disposti nella costituzio-ne del ‘48. Quali elementi di un tale processo interpretativo, anche tali contenuti “possibili” dello Statuto spiegano, in ultima analisi,una qualche efficacia giuridicamente rilevante.

3.3.2. In secondo luogo, tali formule lin-guistiche, al pari, del resto, dei principi delle costituzioni di Länder, nella misura in cui a-prono a soluzioni organizzative o sostanziali 13 H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 1’Aufl. (1934), ora in edizione curata da M. Jestaedt, Tübingen, 2008, p. 21. 14 E. CHELI, Premessa, in E.CATELANI , E. CHELI (a cu-ra di), I princípi negli Statuti regionali, Bologna, 2008, p. 8 ed ivi, conforme -assumendo che non si possa ri-tenere “che queste norme statutarie siano come inutili-ter datae”- anche E. CATELANI , Presentazione della ricerca, p. 12.

(per es., il voto di genere, la partecipazione politica dei non cittadini, etc.) originali e ade-guate alla realtà di contesti sociali multicultu-rali, svelano i termini di un nuovo razionali-smo (in senso weberiano) che –ben oltre la quaestio del difetto di una norma di ricono-scimento a livello costituzionale- rende ra-gione delláttitudine della regione a costituire un “laboratorio istituzionale” i cui esiti sono apprezzati ai fini di riforme dellássetto isti-tuzionale centrale. In questa prospettiva, le prescrizioni statutarie verrebbero a rappresen-tare la sintesi formale di un processo culturale di tipo ascensionale che si propone al centro come un “precedente” paradigmatico forte, non soltanto per riforme possibili della stessa costituzione, ma anche di discipline legislati-ve di settore, soprattutto in ambiti materiali di peculiare interesse sociale sensibili (cittadi-nanza, ambiente, sviluppo economico, etc.).

In fine, nella prospettiva della tanto di-scussa trasformazione in senso federale della forma di Stato, il catalogo dei principi statuta-ri può intendersi come una sorta di anticipa-zione di futuri assetti –organizzativi e sostan-ziali- costituzionali, dei quali il sistema di principi/valori identitari rappresenta il nucleo dellúnità politica statale.

3.3.4. Sul versante interno, la reale forza politica conformatrice delle dichiarazioni i-dentitarie di principio dipenderà essenzial-mente dallímpegno alláutovincolamento delle maggioranze di governo, soprattutto al-lorquando l’approvazione dello Statuto abbia riscosso – come è accaduto in Campania - il consenso generalizzato delle forze consiliari. In tal senso, l´ organo di garanzia statutaria, quando costituito, potrebbe esercitare anche un importante ruolo di promozione dellósservanza di siffatte disposizioni, assu-mendole comunque a parametro per la verifi-ca di conformata allo statuto (in ognuno dei suoi contenuti prescrittivi) degli atti regionali.

4. Non si nascondono, con ciò, le difficoltà pratiche di una valorizzazione in chiave di ef-fettività del rispetto delle dichiarazioni identi-tarie da parte del legislatore regionale (e so-prattutto di quello campano). Nondimeno léffettivo potenziale conformativo di tali principi/dichiarazioni potrà misurarsi soltanto nel rendimento che gli stessi avranno dimo-strato nel corso delle prossime stagioni politi-



che, successive all´entrata in vigore dello Sta-tuto.

La partita di una valorizzazione della por-tata di tali prescrizioni ben oltre la loro for-male inefficacia normativa sembra giocarsi su

più tavoli, su quello nazionale – nel senso di un rimodellamento della portata di diritti e valori costituzionali - come su quello regiona-le/locale - della forza effettivamente (auto) vincolante delle prime.

«::::::::: GA:::::::::»



GIURISPRUDENZA

RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO (L. N. 241 DEL 1990)

PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.5.2009, n. 3371 Atto amministrativo – convalida e ratifica – approvazione PRG – incompetenza giunta – delibera consiliare - effetto sanante retroat-tivo – applicabilità. Nei confronti dell’approvazione del piano rego-latore comunale viziata per incompetenza per-ché deliberata dalla giunta provinciale, è legit-tima la delibera successiva del consiglio che ha effetto sanante di ratifica, anche se intervenuta dopo l’annullamento in primo grado dell’ap-provazione stessa e in pendenza del giudizio di appello al Consiglio di Stato. Consiglio di Stato, Sez. IV, 28.5.2009, n. 3336 Atto amministrativo a contenuto vincolato – difetto di motivazione e di istruttoria – vizi - natura sostanziale – applicabilità art. 21-octies l. n. 241/1990 – esclusione. Qualora, nello svolgimento delle fasi del pro-cedimento amministrativo, vengano individuati vizi inerenti all’istruttoria od alla motivazione, anche se il provvedimento della PA ha natura vincolata, i suddetti vizi non rientrano tra quelli per i quali è invocabile l’art. 21 – octies della l. n. 241 del 1990, e per i quali risulta esclusa l’annullabilità del provvedimento; pertanto da-ta la natura sostanziale e non meramente for-male dei vizi relativi all’omessa istruttoria ed all’omessa motivazione, l’atto amministrativo che ne risulta inficiato, pur essendo a natura vincolata, è annullabile e non è ammissibile una integrazione ex post dello stesso. Con la sentenza massimata, il Consiglio di Sta-to, investito del gravame proposto per l’annullamento della sentenza di primo grado ha riconosciuto la fondatezza dell’appello, ri-baltando la decisione del TAR. Il primo grado di giudizio era stato introdotto per ottenere l’annullamento degli atti posti in

essere da un comune, che, annullando la DIA aveva ordinato la demolizione delle opere ese-guite dalla ricorrente nel proprio sottotetto. Rinnovando i motivi di contestazione addotti in primo grado, parte appellante ha posto a fon-damento del gravame, sostanzialmente, l’ille-gittimità dell’azione della PA derivante dai vizi di carenza di motivazione e difetto di istruttoria, ulteriormente aggravata dall’aver posto in esse-re, in corso di giudizio, non solo un’inte-grazione dell’istruttoria, ma, addirittura, una motivazione postuma dei provvedimenti conte-stati. I giudici dell’appello nell’esaminare la vicenda hanno avuto modo di appurare l’esattezza del rilievo sollevato dall’appellante. Infatti, sebbene, nell’esercizio del proprio pote-re di autotutela la PA sia legittimata a giustifi-care il proprio modus operandi richiamando le disposizioni di cui all’art. 21-octies l. n. 241 del 1990 alla cui stregua “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualo-ra, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto non avrebbe po-tuto essere diverso da quello in concreto adot-tato”, occorre tener presente che la predetta di-sposizione non può consentire l’integrazione postuma di una motivazione carente o di un’istruttoria insufficiente in quanto tali vizi, per la loro natura sostanziale, rendono illegitti-mo il provvedimento anche qualora il medesi-mo abbia natura vincolata. Conseguentemente, il principio di diritto enun-ciato dai giudici di Palazzo Spada appare ine-quivocabilmente connesso con il rispetto dei principi cardine della legge sul procedimento amministrativo, che, solo se improntato ai ca-noni della trasparenza e dell’ imparzialità della PA, può garantire la legittimità dell’azione del-la medesima (Red. R. Airò).



Consiglio di Stato, Sez. V, 28.5.2009, n. 3284 Principio di conservazione degli atti giuridici – applicazione - effetti - annullamento dei so-li atti illegittimi. Fattispecie - Gara di appalto – annullamento sole fasi procedimentali viziate – legittimità. In materia di procedure di gara, occorre tenere presente che il canone fondamentale, nel rispet-to del quale dette procedure devono svolgersi, è costituito dalla conservazione degli atti giuridi-ci, che nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata in quanto garantisce un maggior rispetto delle specifiche regole di eco-nomicità dell’azione amministrativa e di divieto di aggravamento del procedimento; pertanto la portata concreta dell’eventuale annullamento delle procedure di gara va circoscritta, rigoro-samente, agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità, dunque, la rinnovazione del procedimento deve limitarsi alle fasi viziate ed a quelle successive o comunque inscindibil-mente connesse, conservando la legittimità dei precedenti atti del procedimento ancorché le-gittimi. Con la sentenza per cui è massima, il CdS ha ribaltato la decisione del TAR. Quest’ultimo, infatti, era stato adito per l’annullamento di un provvedimento con il quale, un ente pubblico, nell’ambito di una procedura di gara per l’aggiudicazione di un appalto, aveva riaperto i termini per la presentazione della documenta-zione richiesta dal bando da parte di alcune im-prese concorrenti, le quali non avevano ottem-perato alle relative prescrizioni, per essere state tratte in errore sulla interpretazione dello stesso da parte di un ufficio dell’amministrazione Il TAR accoglieva il ricorso e stabiliva l’annullamento della rimessione in termini e dunque l’esclusione dalla procedura delle im-prese inottemperanti. Avverso la pronuncia ve-niva interposto appello. I giudici investiti del gravame hanno ritenuto, operando dei richiami agli elementi di fatto, che la PA competente aveva fornito erronee indica-zioni alle società invitate alla licitazione priva-ta, determinando così l’impossibilità per le im-prese medesime di ottemperare alle prescrizioni contenute nel bando di gara, che la successiva e doverosa riapertura dei termini da parte della ASL, aveva assunto effetto sanante della prece-dente illegittima azione della PA. A fronte di una palese illegittimità delle proprie azioni, la stazione appaltante ha posto in essere un comportamento rivolto a sanare i vizi infi-

cianti la procedura di gara facendo un buon uso dei principi di economia procedimentale e di conservazione dei valori giuridici. Infatti, nel caso in esame la richiesta di integra-zione documentale fatta alle imprese, indotte in errore dalla medesima PA, ha rivestito sostan-zialmente la funzione di un atto d’annullamento d’ufficio, che ha investito solo parzialmente gli atti di gara, cui, nel rispetto dei principi di eco-nomia procedimentale e di conservazione dei valori giuridici, è seguito l'invito a produrre la documentazione per la quale erano insorti dubbi sul momento della conforme produzione. Con detto provvedimento l’amministrazione ha agito nel rispetto del canone di conservazione degli atti giuridici che, seppure operante in tutti i settori dell’ordinamento, assume nel diritto amministrativo una valenza rafforzata in ragio-ne dei principi fondanti la stessa attività ammi-nistrativa quali l’economicità e l’efficienza nonché il divieto di aggravamento del procedi-mento. In base a quanto statuito dal CdS, che ribadisce, nella propria decisione l’importanza del canone della conservazione degli atti giuridici e dei principi che da esso discendono, si può affer-mare che l’azione della PA deve essere diretta a garantire esigenze di economicità ed efficienza stabilendo la rinnovazione del procedimento limitatamente alle fasi dello stesso che risultano viziate ed a quelle successive, conservando in-vece l’efficacia dei precedenti atti legittimi qua-lora abbiano una loro indipendenza oggettiva e funzionale (Red. R. Airò). Consiglio di Stato, Sez. VI, 7.5.2009 n. 2840 Atto amministrativo – convalida e ratifica – presupposti – incompetenza – effetto sanante retroattivo – applicabilità. Concorso – docenti universitari – commis-sione e componenti – designazione del consi-glio di facoltà – nomina a cura del Preside di facoltà – nullità – incompetenza relativa - il-legittimità. La ratifica è un’ipotesi di specie della catego-ria più ampia degli atti di convalida, caratteriz-zata dalla retroattività dei suoi effetti sananti e dalla specificità del vizio, l’incompetenza in senso proprio, che affligge l’atto soggetto a sa-natoria da parte dell’organo competente (cioè diverso da quello che ha adottato l’atto affetto da tale specifica illegittimità). Di conseguenza, poiché convalida e ratifica sono in rapporto di genere a specie, la ratifica è in via generale



ammissibile salva una norma specifica che e-spressamente la escluda, in applicazione dell’art. 6 l.18.3.1968, n. 249, tutt’ora vigente e non incompatibile con l’art. 21 nonies co. 2 della l. n. 241 del 1990, continuando, anche dopo l’introduzione di quest’ultima norma, a rappresentare una previsione di essa specifica-tiva; pertanto, nel caso di specie, riguardante la nomina del componente delle commissioni di concorso per il reclutamento dei docenti uni-versitari, è ammissibile la ratifica da parte del consiglio di Facoltà della designazione effet-tuata dal Preside di Facoltà al di fuori delle sue competenze. L’atto di designazione del componente la com-missione per i concorsi a docente universitario, adottato dal Preside di Facoltà in assenza di deliberazione del Consiglio, come invece pre-scritto dall’art. 3 co. 3 d.P.R. 117 del 2000, non è nullo per difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 21septies l. n. 241 del 1990, ma affetto da mera illegittimità per incompetenza relativa e dunque efficace fino alla sua sospen-sione o caducazione in via di autotutela o giuri-sdizionale; questo perché si tratta di un atto, posto in essere dal Preside, in qualità di orga-no di vertice e di alta amministrazione, rien-trante nell’ambito organizzativo legale di quelli tra i quali le complessive “attribuzioni” di go-verno e gestione del plesso universitario della facoltà sono ripartite. Ratifica degli atti amministrativi e concorsi. Nella fattispecie, il CdS ha ritenuto che nel caso in cui l’atto di designazione di un componente della commissione per i concorsi a docente uni-versitario sia stato adottato dal Preside di facol-tà senza la prescritta deliberazione del Consi-glio, tale atto non sia nullo, ma illegittimo per incompetenza relativa. Da tale statuizione deri-va dunque l’efficacia di detto atto fino alla sua sospensione o caducazione in via di autotutela o giurisdizionale e la sua eventuale “sanabilità” attraverso il ricorso allo strumento della ratifi-ca. Relativamente a tale ultimo aspetto, dalla sentenza di cui è massima emergono alcuni pro-fili rilevanti. La pronuncia, infatti, riprendendo la consolidata giurisprudenza in materia, ribadi-sce che la ratifica costituisce una specie della più ampia categoria degli atti di convalida, ca-ratterizzata dalla retroattività dei suoi effetti sa-nanti e dalla specificità del vizio, l’incom-petenza in senso proprio, che colpisce l’atto che sarà. pertanto, soggetto, a sanatoria da parte

dell’organo correttamente competente ad adot-tarlo. Dunque, la ratifica si configura nei con-fronti della convalida come ipotesi speciale connessa al vizio di incompetenza e potere di sanatoria ad applicazione generale, in base al disposto della norma di cui all’art. 6 l. 18.3.1968, n. 249, che prevede che “alla conva-lida degli atti viziati di incompetenza può prov-vedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”, norma tutt’oggi vigente e compatibile con l’altra di cui all’art. 21 nonies co. 2 l. n. 241/1990, costi-tuendo, anche dopo l’introduzione di quest’ul-tima, previsione di essa specificativa. La convalida, infatti, include per la sua stessa funzione omnicomprensiva delle varie ipotesi di illegittimità dell’atto amministrativo annulla-bile, anche il potere di ratifica da parte dell’or-gano competente, cioè diverso da quello che ha adottato l’atto affetto da tale specifica illegitti-mità. Nella fattispecie, pertanto, il giudice ammini-strativo ha ritenuto per l’atto di designazione del componente della commissione adottato dal Preside di Facoltà in assenza di deliberazione sottoponibile a ratifica da parte del Consiglio stesso e dunque sanabile (Red. G. Diomei). Consiglio di Stato, Sez. VI, 1.4.2009, n. 2056 Procedimento amministrativo – ammissibili-tà di una domanda – valutazioni - comple-tezza istruttoria – controlli. Ai fini dell’ammissibilità di una domanda (per usufruire di aiuti comunitari), l’amministra-zione competente alla relativa istruttoria, non deve procedere con valutazioni in astratto o con il semplice riscontro cartaceo dei dati for-niti dall’istante, dovendo, invece, accertare con una verifica concreta, la veridicità delle affer-mazioni prodotte dall’interessato. Nella fattispecie, il Consiglio ha accolto il ri-corso di un consorzio di cooperative agricole le quali si erano viste dichiarare l’inammissibilità della domanda di aiuto comunitario per la tra-sformazione degli agrumi. Avverso tale deci-sione la cooperativa aveva proposto ricorso di-nanzi al TAR, che aveva imposto all’ammini-strazione un nuova valutazione della pratica, che, all’esito del riesame, aveva accolto, ma so-lo in parte l’istanza; ritenendo anche tale de-terminazione insoddisfacente, il Consorzio ha proposto un nuovo ricorso dinanzi al TAR, che, tuttavia, rigettava il gravame. Il CdS, con la sentenza in esame, ha capovolto



tali decisioni, riconoscendo l’ammissibilità del-la domanda di aiuto comunitario e l’illegittimità della decisione dell’amministrazione di sospen-dere l’erogazione degli aiuti comunitari, per di-fetto di istruttoria. Nella fattispecie, il CdS ha ritenuto che l’amministrazione, competente ad effettuare i controlli, ai fini del riconoscimento del diritto agli aiuti comunitari, non aveva pro-ceduto ad una completa istruttoria, valutando i requisiti per l’accertamento di tale diritto esclu-sivamente in base ad un riscontro cartaceo. Più in particolare, l’ente competente aveva fondato il diniego sulla base della difformità, che emer-geva dalla documentazione presentata, fra il pe-so degli agrumi conferiti dai produttori al Con-sorzio e quello del prodotto consegnato effetti-vamente all’impresa di trasformazione. A se-guito di tale risultato dubbio, il Consorzio ave-va fornito una risposta verosimile, volta a spie-gare le ragioni dello scostamento fra il peso del prodotto raccolto e quello conferito all’azienda di trasformazione, relativo al metodo di pesatu-ra, tuttavia, l’ente ha omesso di effettuare, ulte-riormente ed in loco, il controllo circa la corret-tezza e legittimità di quanto affermato dall’i-stante. Tale omissione istruttoria è stata, pertan-to, ritenuta censurabile dal Consiglio di Stato in quanto spetta “all’amministrazione procedere a verifiche di tal genere, in questo caso – a mag-gior ragione – laddove i dati presentino una precisione difficile da riscontrare…”. Il prov-vedimento negativo impugnato è stato, dunque, annullato. Questa decisione è espressione del principio già enunciato dal CdS 16.2. 2002, n.970, secondo il quale la completezza dell'istruttoria va valutata non in astratto, ascrivendo rilievo invalidante all'omissione di qualsiasi attività di verifica sol-lecitata dalle parti, ma tenendo conto del rap-porto di coerenza logica intercorrente tra quelle stesse attività e le conclusioni cui la stessa am-ministrazione perviene in sede di definizione della vicenda procedimentale (Red. Giuseppe Antonacci).

TAR Puglia, Ba., 17.4.2009. n. 900 Potere di revoca ex art. art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990 – onere di adeguata motivazio-ne. Fattispecie - diritto di superficie su aree de-maniali - revoca della delibera di concessione gratuita dell’area – motivazione - onere ade-guata motivazione - sussiste. Il potere di revoca di un provvedimento ammi-

nistrativo è un potere latamente discrezionale, che, tuttavia, ogniqualvolta il provvedimento incida su posizioni precedentemente acquisite dal privato, richiede adeguata motivazione sia con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro dell’atto, sia delle po-sizioni consolidate in capo al privato e all’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto da revocare; pertanto, la sindacabilità del provvedimento di revoca si concretizza nel-la verifica della sussistenza dei presupposti per l’esercizio di tale potere, tra cui assume parti-colare rilievo la verifica del cd. interesse pub-blico ulteriore. Nel caso in esame, un comune concedeva, gra-tuitamente, ad un ente privato il diritto di super-ficie su un bene demaniale, successivamente, però, adottava una nuova delibera con cui revo-cava il precedente atto e disponeva per la con-cessione del predetto diritto la previsione di un corrispettivo. Con ricorso al TAR, il privato impugnava il provvedimento di revoca deducendo la viola-zione degli artt. 3 e 21 quinquies l. n.241 del 1990, del principio di certezza del diritto e del contrarius actus e degli artt. 3 e 97 cost., non-ché, eccesso di potere per erronea presupposi-zione di fatto, carenza di istruttoria, sviamento, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia mani-festa. Il TAR ha accolto il ricorso, in quanto, l’amministrazione convenuta non si era unifor-mata alle regole dettate in materia di autotutela decisoria contenute nel cit. art. 21 quinquies. E’ stato, infatti, affermato che tale potere richiede “adeguata motivazione”, con riferimento sia ai motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro dell’atto, che delle situazioni giuridiche soggettive che si sono consolidate in capo al privato ed all’affidamento da questi riposto nell’atto originariamente adottato. Ne consegue che, in sede di sindacato del provvedimento di revoca, occorre verificare che esso sia stato a-dottato previa sussistenza dei necessari presup-posti per l’esercizio del relativo potere, “tra cui assume preminente rilievo la verifica del cd. in-teresse pubblico ulteriore”. Il TAR ha rilevato che, nel caso concreto, l’amministrazione, non solo, non aveva eviden-ziato la sussistenza di un interesse concreto ed attuale alla revoca della delibera di concessione gratuita del diritto di superficie, ma non aveva valutato l’affidamento che il ricorrente aveva riposto nell’atto originario.



Inoltre, il giudice amministrativo ha riconosciu-to esistente un consolidamento della posizione di vantaggio vantata dal privato (l’acquisto gra-tuito del diritto di superficie) anche tenendo in considerazione il notevole lasso di tempo tra-scorso tra l’adozione della delibera di conces-sione gratuita dell’area (anno 2002) e la succes-siva revoca (anno 2008). (Sul tema si sono e-spressi anche il TAR Sicilia, Ct, III, 11.7.2006, n. 1148 e 4.12.2008, n. 2279 nonché il TAR Li-guria, I, 3.6.2005, n. 804; TAR, Puglia, Le, II, 28.10.2008, n. 3102 riguardo alla natura dell’atto di revoca come provvedimento di se-condo grado incidente su atti amministrativi ef-ficaci e con riferimento al fatto che l’esercizio del relativo potere è subordinato alla sussisten-za di un interesse pubblico, concreto, attuale e necessitante la valutazione delle posizioni sog-gettive coinvolte nella vicenda) (Red. A. Far-ruggio). TAR Puglia, Ba, 17.4.2009 n. 894 Autotutela decisoria - annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 – presup-posti. Onere di adeguata motivazione – valutazione comparativa degli interessi – tutela dell’affidamento – rilevanza del trascorrere del tempo. Edilizia – annullamento permessi di costrui-re – presupposti ex art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 – tutela dell’affidamento e valutazione comparativa degli interessi – applicabilità. La potestà di annullamento di atti amministra-tivi illegittimi presuppone la sussistenza di un interesse pubblico, concreto e attuale, all'eli-minazione dell’atto e, nella valutazione di tale interesse, deve essere considerato anche quello dei soggetti privati coinvolti dall'azione ammi-nistrativa, in particolare tenendo conto dell'af-fidamento eventualmente creatosi in capo a co-storo per effetto del trascorrere del tempo; per-tanto, l'annullamento d'ufficio deve essere e-spressione di una congrua valutazione compa-rativa degli interessi in conflitto, dei quali oc-corre dare adeguatamente conto nella motiva-zione del provvedimento di ritiro. I principi di adeguata motivazione dei provve-dimenti amministrativi di annullamento adottati ex art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 e di valuta-zione comparativa degli interessi in conflitto, quali la sussistenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’eliminazione dell’atto e l’affidamento riposto dal privato nel provvedi-

mento originario, sono applicabili anche in ma-teria edilizia; pertanto, anche in tali casi deve ritenersi indefettibile l'adozione di un provve-dimento espresso, che, attraverso una congrua motivazione, rifletta l'effettiva esistenza di un prevalente interesse pubblico, specifico e con-creto, non essendo sufficiente la mera esigenza di ripristino della legalità violata ed occorren-do un’adeguata comparazione tra detto interes-se e quello antagonista del privato. Nella fattispecie, sono stati impugnati i provve-dimenti con cui erano stati annullati alcuni permessi di costruire e si era ordinato di demo-lire le opere eseguite. Il TAR ha accolto il ricorso proposto, perché i provvedimenti impugnati non avevano rispetta-to i principi fissati dall’art. 21 nonies l.n.241 del 1990 in materia di autotutela decisoria. E’ noto, infatti, che un provvedimento illegitti-mo possa essere annullato d’ufficio, sussisten-done ragioni di interesse pubblico, “entro un termine ragionevole e tenendo conto degli inte-ressi dei destinatari e dei controinteressati”, dall’organo che lo ha emanato o da quello pre-visto dalla legge. In particolare, nel caso di spe-cie l’amministrazione non aveva evidenziato la sussistenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’annullamento del permesso di co-struire e, quindi, non aveva “operato il necessa-rio apprezzamento di un’effettiva utilità pubbli-cistica al ripristino dello status quo ante”, né aveva valutato l’affidamento del privato, il qua-le aveva già provveduto a dare esecuzione alle opere autorizzate. (Sul tema si sono espressi anche il TAR Liguria, II, 22.12.2006, n. 1724; il TAR Campania, Na, II, 12.2.2007, n. 1003; idem sez. VII, 7.5.2008, n. 3511; idem, Sez.III, 14.5.2009, n. 2657). Fra i precedenti giurisprudenziali, in particola-re, si richiama la sentenza del TAR Campania, Na, 7.5.2008, n. 3511, che afferma che: “l'art. 21 nonies, co1, della l. n. 241/1990, recependo principi di remota origine giurisprudenziale, stabilisce che la potestà di annullamento di atti amministrativi illegittimi presuppone la sussi-stenza di un interesse pubblico concreto e at-tuale all'annullamento e prescrive che, nella ponderazione di tale interesse, debba venire considerato anche quello dei soggetti privati coinvolti dall'azione amministrativa (cfr. TAR. Lazio, Lt, 23.4.2007, n. 288) e debba aversi un particolare riguardo per l'affidamento even-tualmente creatosi in capo a costoro per effetto del trascorrere del tempo (TAR Liguria, II,



22.12.2006, n. 1724). L'art. 21 nonies, co. 1, conferma quindi la dimensione tipicamente di-screzionale dell'annullamento d'ufficio che, ri-fuggendo da ogni automatismo, deve essere e-spressione di una congrua valutazione compa-rativa degli interessi in conflitto, dei quali oc-corre dare adeguatamente conto nella motiva-zione del provvedimento di ritiro (TAR Cam-pania, Na, II, 12.2.2007, n. 1003). Pertanto, ogni qualvolta la posizione del desti-natario di un provvedimento amministrativo si sia consolidata, suscitando un affidamento sul-la legittimità del titolo stesso, l'esercizio del po-tere di autotutela rimane subordinato alla sus-sistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all'annullamento, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata e comun-que prevalente sull'interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo. Quando, invece, non si sia ingenerato alcun legittimo af-fidamento nel destinatario del titolo abilitativo (perché, ad esempio, l'annullamento d'ufficio interviene a breve distanza di tempo dal rila-scio del titolo illegittimo), non è necessaria una penetrante motivazione sull'interesse pubblico all'annullamento, né una comparazione di tale interesse con l'interesse privato sacrificato, po-sto che in tali casi l'interesse pubblico all'an-nullamento può considerarsi in re ipsa”. Con riferimento, in particolare, alla materia edi-lizia si veda anche CdS, IV, 31.10.2006, n. 6465 la quale ha affermato che per l'annulla-mento di una concessione edilizia occorra “dare conto della sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del titolo edi-lizio e della comparazione tra tale interesse e l'entità del sacrificio imposto all'interesse pri-vato (…), tanto più quando il titolare della concessione, in ragione del tempo decorso, ab-bia maturato un legittimo affidamento in merito alla realizzazione delle opere (…) ovvero si sia in presenza della realizzazione di una significa-tiva parte delle opere assentite” (TAR Campa-nia, Na, IV, 13.2.2006, n. 2026). Sul principio del “tempo ragionevole” si veda-no, invece, CdS, V, 4.3.2008, n. 814; TAR A-bruzzo, Aq., I, 29.7.2008, n. 967; TAR Lazio, III, 19.3.2008, n. 2475, nella quale è stato af-fermato che l’espressione “termine ragionevo-le” ha carattere “elastico”, dovendosi tenere conto della “fattispecie concreta al fine di veri-ficare la ragionevolezza del termine in cui è in-tervenuto il provvedimento di autotutela”. Ne consegue che tale termine deve intendersi supe-

rato, non solo, quando siano decorsi anni fra la data di adozione del provvedimento impugnato e quella del provvedimento di autotutela, ma, anche, ove siano decorsi alcuni mesi (Red. A. Farruggio).

COMUNICAZIONE AVVIO DEL PROCEDIMENTO

Consiglio di Stato, Sez. V, 29.4.2009, n. 2737 Procedimento amministrativo – partecipa-zione – provvedimento vincolato – previo av-viso avvio procedimento – necessità - esclu-sione. – ragione. Mancata comunicazione avvio procedimento – motivo di ricorso – onere allegazione cir-costanze da sottoporre alla PA – sussiste. Nel caso in cui la pubblica amministrazione abbia adottato un provvedimento vincolato, la comunicazione di avvio del procedimento può essere omessa poiché l’atto, stante la sua natu-ra vincolata, non sarebbe potuto sfociare in una diversa determinazione. Pertanto il motivo, con cui il privato lamenti la lesione del diritto a partecipare al procedimen-to amministrativo avente ad oggetto l’adozione di un atto vincolato, per mancata comunicazio-ne di avvio dello stesso è da ritenersi inammis-sibile, qualora non alleghi le circostanze che intendeva sottoporre alla PA. In caso di adozione di un provvedimento vinco-lato, che deve essere necessariamente assunto in presenza di determinati presupposti, la co-municazione dell’avvio può essere omessa per-ché in nessun caso la determinazione da pren-dere potrebbe essere modificata in base alle os-servazioni dell’interessato. L’art. 21 octies, co. 2, l. 241/90 stabilisce che il privato non può genericamente dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma deve quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento nel caso in cui avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo aver adempiuto tale onere, la PA sarà gravata dal ben più consi-stente onere di dimostrare che, anche ove que-gli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mu-tato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che in-tendeva sottoporre all’amministrazione, il mo-tivo con cui si lamenta la mancata comunica-zione deve ritenersi inammissibile. Con la sentenza n. 2737/09, qui in commento, i



giudici di Palazzo Spada hanno confermato la decisione del TAR con cui era stato rigettato il ricorso proposto in primo grado, per l’an-nullamento di due deliberazioni di una giunta municipale. Con i suddetti provvedimenti, infatti, il comune aveva provveduto prima a dichiarare la deca-denza dall’assegnazione di suolo in diritto di superficie alla società ricorrente e successiva-mente alla rassegnazione della medesima area ad altra ditta. Il ricorso è stato rigettato dal TAR per infonda-tezza dell’unico motivo con il quale parte ricor-rente aveva dedotto l’illegittimità del provve-dimento per mancata comunicazione di avvio del procedimento. In sede di gravame, il CdS, con sentenza di no-tevole interesse, richiamando la norma di cui all’art. 21-octies della l. n. 241 cit. conferma il principio secondo cui nel caso di provvedimen-to a natura vincolata la mancata comunicazione di avvio del procedimento non inficia la legit-timità dell’atto amministrativo, qualora l’ammi-nistrazione emittente dimostri in giudizio che l’atto non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato. I giudici di Palazzo Spada, però, si sono spinti oltre ricavando dall’interpretazione del co. 2 del citato art. 21-octies il seguente principio di di-ritto relativo all’onere della prova: non è am-missibile il motivo di impugnazione consistente nella sola mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora il privato non indichi o non alleghi le circostanze o gli elementi cono-scitivi che avrebbe introdotto nel procedimento medesimo, qualora ne avesse ricevuto la comu-nicazione. E ciò al fine di evitare di gravare la posizione processuale dell’ente convenuto, ri-chiedendo la c.d “probatio diabolica” così co-me definita in sentenza. In particolare, il giudice amministrativo dell’appello ha stabilito che solo ove il ricorren-te adempia l’onere di allegare ed indicare gli elementi conoscitivi che avrebbe prodotto nel corso del procedimento, potrà essere richiesto alla PA convenuta l’assolvimento del ben più grave onere di dimostrare che, anche alla luce di detti elementi introdotti dal privato destinata-rio dell’atto amministrativo, il contenuto dispo-sitivo del medesimo non sarebbe in alcun caso mutato. Appare evidente l’intenzione dell’Organo giu-dicante di contemperare vari interessi, da un la-to consentendo una dequotazione dell’incidenza

dei vizi formali sulla legittimità dell’atto quan-do questo abbia natura vincolata, dall’altro con-sentendo al privato, qualora si tratti di motivi fondati, di far valere anche in giudizio il pro-prio diritto a partecipare al procedimento am-ministrativo. Il principio di diritto enunciato nella sentenza per cui è massima, sebbene sia stato affermato in relazione alla fase processuale, possa ragio-nevolmente essere applicato dalla PA già in se-de di contraddittorio nell’esercizio del proprio potere di autotutela, al fine di effettuare un pre-ventivo esame sulla legittimità del proprio provvedimento, accertando se, a seguito della valutazione degli elementi conoscitivi even-tualmente allegati dal privato interessato, la lo-ro potenziale rilevanza avrebbe potuto condurre ad un diverso contenuto del provvedimento (Red. R. Airò). Comunicazione di avvio del procedimento negli atti vincolati. Il principio - espresso dal CdS, Sez. V, 29.4.2009, n. 2737 – è frutto di un consolidato orientamento giurisprudenziale, tradotto poi nell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/90. Nella fat-tispecie, il Consesso ha rigettato il ricorso pro-posto da una società per l’annullamento di una deliberazione della giunta municipale, avente ad oggetto la decadenza dell’assegnazione di suolo in diritto di superficie. Ad avviso del CdS, la mancanza della comuni-cazione di avvio del procedimento da parte del-la PA non genera annullabilità del provvedi-mento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Dalla pronuncia si evince che la comunicazione di avvio del procedimento perde del carattere di ineliminabile indispensa-bilità, quando l’adozione del provvedimento è doverosa per l’amministrazione; quando i pre-supposti fattuali risultano incontestati e nel caso in cui l’eventuale annullamento del provvedi-mento finale di violazione dell’obbligo formale di comunicazione non priverebbe l’ammini-strazione del potere di adottare un nuovo prov-vedimento di identico contenuto. Ciò detto, nel-la fattispecie il Consiglio di Stato ha sostenuto che le circostanze allegate dall’appellante, ossia la distruzione di gran parte dell’opera a causa di un incendio e l’invalidità totale dell’ammini-strazione afflitta da gravi problemi di salute, non fossero idonee a provocare l’illegittimità



dell’impugnata decadenza; di conseguenza all’inadempimento del destinatario doveva ne-cessariamente seguire la misura sanzionatoria applicata nel perseguimento del pubblico inte-resse. In definitiva il principio enunciato in sentenza risponde alla ratio del raggiungimento del ri-sultato dal momento che l'annullamento dell'at-to è precluso in quanto il privato destinatario non potrebbe ricavarne alcuna utilità, essendo il provvedimento, contenutisticamente corretto, destinato ad essere riprodotto nei medesimi termini (Red. D. Pozzilli).

TAR Piemonte, Sez. I, 29.1.2009, n. 230 Comunicazione avvio procedimento - obbligo – violazione – annullabilità – presupposti. Nel giudizio amministrativo l’”obbligo” della comunicazione dell’avvio del procedimento non deve essere applicato in modo formalistico ed acritico. Pertanto, in caso di violazione del suddetto o-nere, grava sul privato l’obbligo di dimostrare l’apporto che egli avrebbe dato all’azione am-ministrativa in ipotesi di previa comunicazione. La pronuncia richiama i consolidati orienta-menti giurisprudenziali sul punto. Nella fatti-specie, peraltro, relativa ad un procedimento avviato ad istanza di parte, ribadisce che la par-tecipazione del privato al procedimento deve apportare una qualche utilità all’azione ammi-nistrativa. Pertanto, grava sul privato, che la-menti la mancata comunicazione di avvio, l’ in-dicazione degli elementi conoscitivi che avreb-be introdotto nel procedimento ove avesse rice-vuto la comunicazione. Solo in questo caso l’amministrazione è grava-ta, in sede giurisdizionale, dell’onere di dimo-strare che, se quegli elementi fossero stati forni-ti, il contenuto del provvedimento sarebbe stato diverso. Si ricorda che la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è obbligatoria per i provvedimenti restrittivi delle facoltà del destinatario [si pensi ad esempio agli atti espro-priativi, vincoli sulla proprietà privata o prov-vedimenti di autotutela (revoca o annullamento d’ufficio di autorizzazioni o concessioni)]. Concludendo, la necessità della comunicazione di avvio del procedimento risiede nella circo-stanza che, attraverso la partecipazione proce-dimentale l’interessato destinatario del provve-dimento, può esporre considerazioni idonee ad incidere sul contenuto della decisione finale

(CdS, IV, 3.3.2009, n. 1207) (Red. F. Palazzi-ni).

CONFERENZA DI SERVIZI TAR Veneto, Sez. III, 22.05.2009, n. 1539 Procedimento amministrativo – conferenza di servizi – parere singole amministrazioni partecipanti - è unico – dissenso - va motiva-to – determinazione conclusiva - contenuti. Alla luce della vigente disciplina della l. n. 241 del 1990, non è possibile duplicare il significa-to da attribuire ai pareri delle amministrazioni. Ogni amministrazione deve partecipare, infatti, attraverso un unico rappresentante (cfr. l’art 14 ter co. 6 della l. n. 241 del 1990); il dissen-so, a pena di inammissibilità, deve essere con-gruamente motivato, non può riferirsi a que-stioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza e deve contenere le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessa-rie ai fini dell'assenso (cfr. l’art. 14 quater co. 1); l’amministrazione procedente, nell’adottare la determinazione conclusiva, deve, infine, mo-tivare valutando le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni pre-valenti espresse (cfr. art. 14 ter co. 6 bis), non potendo omettere di far emergere gli elementi per i quali ritiene di superare o non tener conto delle indicazioni contrarie emerse in seno alla conferenza. L’art. 14-ter l. n. 241/1990 smi, stabilisce che “(co. 6) ogni amministrazione convocata parte-cipa alla conferenza di servizi attraverso un u-nico rappresentante legittimato, dall'organo competente, ad esprimere in modo vincolante la volontà dell'amministrazione su tutte le deci-sioni di competenza della stessa (co. 6-bis). Al-l'esito dei lavori della conferenza, e in ogni caso scaduto il termine di cui al co. 3, [ termine di conclusione del procedimento], l'amministra-zione procedente adotta la determinazione mo-tivata di conclusione del procedimento, valutate le specifiche risultanze della conferenza e te-nendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede. L’art. 14-quater prevede che “ il dissenso di uno o più rappresentanti delle am-ministrazioni, regolarmente convocate alla conferenza di servizi, a pena di inammissibilità, deve essere manifestato nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza medesi-ma e deve recare le specifiche indicazioni delle



modifiche progettuali necessarie ai fini dell'as-senso” (Red. N. Tradardi).

DIRITTO DI ACCESSO Cassazione civile, sez. lav., 1.6. 2009, n. 12732 Accesso - mancata disponibilità dei docu-menti – richiesta presso altre amministra-zioni - obbligo. L’istanza di accesso ai documenti amministra-tivi non può essere respinta dall’ammi-nistrazione per il semplice fatto della mancata disponibilità materiale della documentazione richiesta, dovendosi – soprattutto quando si tratta di atti che dovrebbero essere detenuti dalla stessa – attivare eventualmente presso al-tre amministrazioni per ottenere quanto neces-sario al fine di garantire il soddisfacimento del-la pretesa ostensiva. Nella specie, un dipendente della PA proponeva due giudizi differenti, uno, in sede civile, in cui chiedeva la condanna degli enti preposti a rego-larizzare la propria posizione previdenziale ed assicurativa, con condanna degli stessi al risar-cimento del danno; l’altro, in sede amministra-tiva, con particolare riferimento all’istanza di accesso a determinati documenti, utili a rico-struire la propria posizione previdenziale. Il Tribunale civile rigettava la domanda; proposta impugnazione, la Corte territoriale confermava la sentenza di prime cure, osservando, come pur evidenziato dal GA, che le amministrazioni in-teressate si erano adoperate per il soddisfaci-mento della pretesa ostensiva de qua. Proposto ricorso per Cassazione, la Suprema Corte acco-glieva esclusivamente il primo motivo, con il quale la ricorrente lamentava che la Corte d’Appello aveva ritenuto erroneamente soddi-sfatto l’interesse della parte alla completa rico-gnizione contributiva della propria posizione lavorativa. Va detto, inoltre, che il principio di cui è massima costituisce un testuale richiamo al granitico orientamento del giudice ammini-strativo sul punto (Red. Valeria Coppola). Consiglio di Stato, Sez. V, 28. 5. 2009, n. 3319 Accesso - procedura di project financing – progetti altri concorrenti - soggetti legittima-ti all’accesso – condizioni. Nell’ambito della procedura di project finan-cing, soltanto i soggetti ammessi alla pondera-zione comparativa delle offerte, essendo desti-natari di una posizione qualificata e differen-ziata, sono legittimati ad esercitare il diritto di

accesso in ordine alle proposte presentate dagli altri concorrenti, laddove dallo svolgimento dell’attività di selezione e valutazione delle of-ferte possa derivare un pregiudizio per gli stes-si. Il diritto di accesso non sussiste se vi è carenza nella posizione legittimante dell’istante. Nella fattispecie in epigrafe, la ricorrente, quale società partecipante alla procedura di project financing (tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri di spesa per la pubblica amministrazione) propo-neva ricorso avverso gli atti inerenti le valuta-zioni tecniche delle proposte presentate a fronte dell’avviso pubblico della suddetta procedura, chiedendo, altresì, al giudice di ordinare il de-posito in giudizio del carteggio relativo alla ga-ra, con particolare riferimento al progetto pre-sentato dalla controinteressata. La società ricorrente, puntualizzando di aver avanzato formale istanza di accesso, contestava il diniego opposto dall’amministrazione, fonda-to sull’opposizione manifestata dalla controin-teressata. Sul punto, il CdS, nella sentenza di cui è mas-sima, uniformandosi al dictum del Tribunale di prime cure, precisa che la ricorrente, essendo la propria proposta stata esclusa in quanto non fat-tibile né idonea, non vanta alcun interesse alla conoscenza degli elaborati progettuali delle dit-te ammesse al prosieguo della gara, i quali as-sumono carattere di insanabile estraneità rispet-to alla determinazione di esclusione della stessa (Red. V. Coppola). Consiglio di Stato, Sez. V, 10. 2. 2009, n. 741 Accesso - limiti esterni all’esercizio – affievo-limento diritto soggettivo ad interesse legit-timo – condizioni. Accesso – interesse – conoscenza parziale do-cumenti – reiterazione istanza – sussiste. Accesso –proposizione in pendenza di un giudizio ordinario – ammissibilità. Il legislatore ha introdotto limiti esterni all’esercizio del diritto di accesso dei documen-ti amministrativi (ad esempio mediante l’ema-nazione di regolamenti in ordine ai quali l’amministrazione conserva poteri discreziona-li) affievolendo, così, ad interesse legittimo una posizione astrattamente di diritto; pertanto, quando l’interesse sia strumentale rispetto alla protezione di un’ulteriore situazione soggettiva e quando sia personale, concreto, serio e non emulativo, pur senza la necessità dell’attualità



della lesione della posizione giuridica sottesa, la posizione giuridica soggettiva cui si correla il diritto di accesso è quella dell'interesse legit-timo. L’interesse a proporre istanza d’accesso ai do-cumenti amministrativi ex art. 25 della l. 7.8.1990, n. 241 sussiste anche qualora l’inte-ressato abbia dimostrato di conoscere parzial-mente i documenti richiesti o quando l’esi-bizione degli stessi sia stata avanzata nel corso di un precedente giudizio. Il rimedio speciale a tutela del diritto di acces-so ai documenti amministrativi, avendo l’istan-za di accesso una propria valenza autonoma, è consentito anche in pendenza di un giudizio or-dinario, all’interno del quale i documenti og-getto della domanda di accesso possono essere acquisiti, in via istruttoria, dal giudice compe-tente. Il diritto di accesso sussiste anche in penden-za di ricorso. Fattispecie relativa al problema dell’esercizio del diritto di accesso ai documenti in pendenza di un ricorso amministrativo. Può avvenire, in-fatti, che l’interesse a conoscere determinati atti della PA sorga nel contesto di un giudizio am-ministrativo ove si domanda l’annullamento di un certo provvedimento lesivo dell’interesse al bene della vita vantato dal privato. Si è posto pertanto il problema se, a seguito del diniego di accesso della PA, il privato possa ricorrere al GA ai sensi dell’art. 25, co. 5 l. 7.8.1990 n. 241 e all’esito continuare il ricorso principale. La questione non riveste un’esclusiva valenza processuale, poiché offre indicazioni in ordine alle valutazioni che l’amministrazione, alla qua-le è rivolta l’istanza in pendenza di un giudizio, è tenuta a svolgere, nel determinarsi se assentire o meno all’accesso; potrebbe, infatti, accadere, che l’accesso venisse (eventualmente, erronea-mente) denegato, proprio in ragione della pen-denza del giudizio. Inoltre, appare opportuno un breve cenno sull’argomento, atteso che all’Amministrazione può essere notificata la particolare istanza di cui all’art. 25, co. 5, l. n. 241/1990 smi. Il quesito esposto è stato successivamente af-frontato e risolto dapprima con l’art. 1 l. 21.7.2000, n. 205 e da ultimo dalla l. n. 15/2005, per la quale in pendenza di un ricorso, l’impugnativa di cui all’art. 25 cit. può essere proposta mediante istanza al Presidente del Tri-bunale, previa notifica alla PA ed ai controinte-

ressati; la decisione viene presa in camera di consiglio attraverso un’ordinanza istruttoria. Sul punto, la giurisprudenza – richiamata nella sentenza di cui sopra – ammette pacificamente che con l'introduzione dell’azione a tutela del diritto di accesso, il legislatore ha inteso assicu-rare all’interessato la trasparenza dell’azione della PA indipendentemente dalla lesione di una determinata posizione di diritto o di inte-resse legittimo; l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, come tale meritevole di un rimedio speciale che deve ritenersi consentito anche in pendenza di un giudizio ordinario, all’interno del quale i documenti oggetto della domanda di accesso possono essere acquisiti, in via istruttoria, dal giudice competente. Dunque, per i giudici di Palazzo Spada la pen-denza di un ricorso giurisdizionale non opera preclusivamente né alla sussistenza del diritto di accesso previsto dalla l. n. 241/1990 cit. né all’ammissibilità dell’azione prevista dall’art. 25 della stessa legge, restando al libero apprez-zamento dell’interessato la scelta di avvalersi della tutela giurisdizionale ex art. 25 cit. o di conseguire la conoscenza dei documenti ammi-nistrativi nel giudizio pendente, mediante esibi-zione istruttoria (CdS, IV, 27.11.1996, n.1252). La pronuncia ha, inoltre, osservato che tali con-clusioni non mutano a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, co. 1 n. 205/2000 cit.; detta norma prevede, infatti, la possibilità di proporre il ricorso in materia di diniego di accesso inci-dentalmente all’interno del giudizio ordinario, senza porre nei confronti dell’interessato alcun limite alla proposizione di un ricorso autonomo, ovverosia mediante lo strumento principale di-sciplinato dall’art. 25 cit. In definitiva, sia il legislatore che la giurispru-denza amministrativa ammettono la spendibilità del diritto di accesso in pendenza di un ricorso, essendo attribuito al privato, in caso di diniego, il potere discrezionale di iniziare il procedimen-to ordinario di cui all’art. 25 cit., o in alternati-va di dare luogo al giudizio semplificato e inci-dentale con istanza al Presidente del Tribunale (Red. V. Coppola). TAR Calabria, Rc, 20.5.2009, n. 344 Accesso - contratto di somministrazione di acqua potabile - ente locale – controlli sullo stato dell’acqua – accesso ai risultati analisi – non necessità della dimostrazione di un in-teresse proprio ai fini dell’accesso.



Ai sensi dell’art. 3, co. 1, d.lgs. 19.8. 2005 n. 195 l’autorità pubblica deve rendere disponibi-le l’informazione ambientale detenuta a chiun-que ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse; pertanto, un privato ha diritto all’accesso ai risultati delle analisi eseguite sull’acqua potabile della rete idrica comunale. Tale diritto sussiste a maggior ragione ove sia stato stipulato un contratto di somministrazione di acqua potabile fra il priva-to e l’ente medesimo. Nella fattispecie, un privato cittadino, che ave-va stipulato un contratto di somministrazione di acqua potabile con un’amministrazione comu-nale, aveva presentato istanza di accesso agli atti ed ai documenti contenenti i risultati delle analisi dell’acqua potabile della rete idrica co-munale relativi al periodo 2002 – 2007. Essendo tale richiesta rimasta inevasa, egli pro-pose ricorso al TAR avverso il silenzio dell’am-ministrazione comunale per chiedere che venis-se accertato e dichiarato il suo diritto all’ac-cesso. Con la pronuncia in commento il TAR adito, confermando le posizioni già espresse in mate-ria con precedenti decisioni (cfr. sentt. nn. 19, 48 e 68 del 2009), ha riconosciuto la sussisten-za di tale diritto, tenendo conto di quanto dispo-sto dall’art. 3, co. 1, d.lgs. 19.8.2005, n. 195. Tale disposizione riconosce, infatti, che l’autorità pubblica debba rendere disponibile l’informazione ambientale detenuta, nel caso di specie qualsiasi informazione disponibile sullo stato dell’acqua, a “chiunque ne faccia richie-sta”, senza che quest’ultimo debba dichiarare di avere un “proprio interesse”. Nel caso specifico, inoltre, tale interesse risul-tava comunque costituito anche dal fatto che il privato avesse stipulato un contratto di sommi-nistrazione di acqua potabile con il Comune. Sul tema si era già espresso il TAR Campania, sa, II, con la sentenza 10.12.2008, n. 4082, nel-la quale è stato affermato che la disciplina dell’art. 3 del d.lgs. cit sul diritto di accesso in materia ambientale ha carattere speciale rispetto a quella generale di cui all’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990 (Per completezza, si ricorda che anche la Corte Costituzionale è intervenuta in materia (C. cost. 1.12.2006, n. 399), essendo stata investita di una questione di legittimità costituzionale relativamente ad alcune disposi-zioni del d.lgs. 195/2005, sollevata dalla regio-ne Friuli Venezia Giulia. Secondo quest’ultima, infatti, tali disposizioni “non disporrebbero in

materia ambientale”, ma “si limiterebbero a regolare i modi in cui l’amministrazione fa ac-cedere alle informazioni ambientali ed i casi in cui l’accesso è escluso”. La regione, sostenen-do di essere titolare di competenze costituzio-nali anche in materia ambientale e asserendo che la normativa impugnata attuasse la dir.2003/4/CE in materie di competenza regio-nale “senza alcuna clausola di suppletività e di cedevolezza”, chiedeva che ne venisse dichia-rata l’illegittimità costituzionale. La Corte però ha dichiarato inammissibile la questione pro-posta dalla regione, affermando che: “la disci-plina delle informazioni in tema di ambiente non appartiene alla materia “tutela dell’am-biente”, di competenza esclusiva statale ai sen-si dell’art. 117, co. 2, lett. s), cost., ma si inseri-sce nel vasto ambito della tutela del diritto di accesso del pubblico ai documenti amministra-tivi. Ciò non vale tuttavia ad escludere la competen-za legislativa dello Stato in materia, giacché l’accesso ai documenti amministrativi attiene, di per sé, ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, di cui all’art. 117, co. 2 , let. m), cost. In questo senso si esprime l’art. 22, co. 2, della l. n. 241 del 1990 (…), che fa salva “la potestà delle regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tute-la”. Dalla norma costituzionale e dalla l. statale ci-tata emerge un sistema composito di tutela del diritto all’accesso, che si articola nella neces-saria disciplina statale dei livelli essenziali e nella eventuale disciplina regionale o locale di livelli ulteriori ” ) (Red. A. Farruggio). TAR Puglia, Sez. II, 17. 4. 2009, n. 896 Accesso - associazioni portatrici di interessi diffusi – limiti. L’art. 22 della l. 7.8.1990, n. 241, pur ricono-scendo il diritto di accesso agli atti a chiunque vi abbia interesse, non ha introdotto alcun tipo di azione popolare diretta a consentire una sor-ta di controllo generalizzato sull’operato della PA; pertanto, la titolarità di interessi diffusi non giustifica un diritto generalizzato e pluri-comprensivo alla conoscenza di tutti i docu-menti riferiti all’attività dell’ente, dovendo l’interesse all’accesso riguardare unicamente l’attività che investe direttamente gli interessi della categoria professionale rappresentata.



Gli interessi superindividuali. Nella realtà moderna, accanto alla tradizionale bipartizione diritti soggettivi e interessi legitti-mi, emerge una quantità crescente di interessi che coinvolgono non solo i singoli soggetti, bensì gruppi, classi e categorie sociali. Si tratta di interessi che, a seconda dei casi, fanno capo al cittadino, come utente, come consumatore, o come membro di una più o meno ampia catego-ria di individui. Inizialmente, sia per la dottrina che per la giurisprudenza vi era il problema di attribuire a detti interessi qualificazione giuridi-ca nonché un’idonea e corretta definizione. Par-te della dottrina usava promiscuamente le e-spressioni interessi diffusi e interessi collettivi senza operare alcuna distinzione. La dottrina più recente ha distinto nettamente le due figure:

gli interessi diffusi si caratterizzano per l’appartenenza ad una collettività indetermina-ta, come gli interessi relativi alla c.d. sfera so-ciale, attinenti alla qualità della vita (es. tutela dall’inquinamento o dei beni ambientali); gli interessi collettivi, per converso, fanno capo ad un ente esponenziale di un gruppo non occasio-nale, ma autonomamente individuabile (es. or-dini professionali). Dunque, occorre tener pre-sente, ai fini di una corretta distinzione, che fi-no a quando gli interessi non si “soggettivizza-no” (specificatamente, da interesse privo di ti-tolare ad interesse facente capo ad una colletti-vità determinata e organizzata preposta alla tu-tela degli stessi) non si può parlare di trasfor-mazione dell’interesse diffuso in interesse col-lettivo (Red. V. Coppola).

«::::::::: GA:::::::::»

RASSEGNA DI GIURISPUDENZA SUL TESTO UNICO DEGLI ENTI LOCALI (D.LGS. N. 267 DEL 2000) Consiglio di Stato, Sez. V, 19.6.2009, n. 4033 Comune e provincia - Sindaco – nomina rappresentanti comune presso enti vigilati o collegati – artt. 50, co., e 42, co. 2, lett. m) d.lgs. n. 267 del 2000 – valutazione dei can-didati – condizioni – non ha valore assoluto. Comune e provincia - Sindaco – nomina dei rappresentanti del comune presso enti da es-so vigilati, o collegati – requisiti – sufficienza – fattispecie. Il Sindaco, nel provvedere alla nomina di un rappresentante presso un ente vigilato, o co-munque collegato a un comune, deve osservare gli artt. 50, co. 8, e 42, co.2, lett. m) del d.lgs. 267 del 2000 e della deliberazione n. 18 del 2002. Tuttavia la regola secondo cui la desi-gnazione deve avvenire sulla base delle espe-rienze culturali e delle competenze necessarie, non ha valore assoluto dal momento che la stessa deve essere contemperata con la funzio-ne che il designato è chiamato a svolgere; per-tanto, trattandosi di una scelta ampiamente di-screzionale, è necessario che il candidato pos-segga le normali doti di ragionevolezza e avve-dutezza proprie del buon padre di famiglia. E’ una scelta politica, di tipo discrezionale, quella operata dal comune per la nomina di un consigliere di amministrazione presso un ente

vigilato o, comunque, collegato. Pertanto, il Sindaco nell’effettuare la designazione non è tenuto a svolgere una procedura concorsuale valutando il curriculum vitae dei diversi candi-dati, ma semplicemente accertare che il rap-presentante possegga i requisiti minimi per svolgere le funzioni ossia le doti normali di ra-gionevolezza e avvedutezza proprie del buon padre di famiglia. Nella sentenza in parola è stabilito che la regola generale contenuta negli artt. 50, co. 8, e 42, co. 2, lett. m) del d.lgs. 267 del 2000 (tuel) deve es-sere contemperata alle specifiche funzioni che il rappresentante dell’ente collegato al comune deve svolgere. Il Sindaco, nel fattispecie in esame, aveva no-minato come consigliere di amministrazione di una casa di riposo un soggetto che non aveva presentato curriculum vitae, rispetto ad un altro candidato plurilaureato e con esperienza lavora-tiva nell’indicato settore. Il CdS ha chiarito che bene ha fatto il Sindaco a non richiedere il curriculum delle persone desi-gnate, dal momento che il criterio su cui basare la nomina era valutare che il soggetto avesse i requisiti minimi per svolgere il non gravoso in-carico (ben diverso sarebbe stato nel caso di nomina di un soggetto che svolgesse funzioni di



concreta gestione dell’istituto). In definitiva la pronuncia, annullando la sen-tenza di primo grado, ha osservato che trattan-dosi di una scelta politica, ampiamente discre-zionale, è sufficiente che il rappresentante del consiglio di amministrazione della casa di ripo-so possegga le normali doti di ragionevolezza e avvedutezza, proprie del buon padre di famiglia (Red. E. Di Folco). Consiglio di Stato, Sez. IV,12.5.2009, n. 2910 Comune - competenza – giunta e consiglio - schema programma triennale lavori pubblici - approvazione – giunta - approvazione defi-nitiva - consiglio. Espropriazione per pubblica utilità – manca-ta nomina responsabile - conseguenze. Espropriazione per pubblica utilità – appro-vazione progetto preliminare – mancata co-municazione avvio procedimento – illegitti-mità - non sussiste. L’approvazione dello schema del programma triennale e del suo aggiornamento annuale, in quanto atto di proposta e impulso, rientra tra le competenze della giunta municipale, mentre competente all’approvazione definitiva del pro-gramma, quale atto di indirizzo, è il Consiglio Comunale. La mancata nomina del responsabile del pro-cedimento non determina alcuna illegittimità viziante, poiché in tale caso è, comunque, re-sponsabile il titolare dell’ufficio. Non c’è violazione dell’obbligo di comunica-zione dell’avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990, nel caso di approvazione del progetto preliminare, non essendoci stata la di-chiarazione implicita di pubblica utilità, che consegue, ope legis, alla sola approvazione del progetto definitivo. Con la pronuncia in rassegna il CdS ha esposto e ribadito i principi di cui alle massime. Nello specifico, il giudice di prime cure aveva annullato la delibera del consiglio comunale di approvazione del progetto preliminare di va-riante del piano regolatore generale, nonché la delibera di giunta municipale che adottava uno schema di programma triennale di lavori pub-blici e relativo elenco annuale, atti che necessa-riamente comportavano l’espropriazione per pubblica utilità di un fondo di proprietà privata. Confermando la propria giurisprudenza, il CdS ha riaffermato che l’approvazione dello schema del programma triennale e del suo aggiorna-mento annuale, rientra tra le competenze della

giunta municipale, in quanto atto di proposta e impulso ai sensi dell’art. 48 d.lgs. n. 267/2000, mentre spetta al consiglio comunale l’approvazione definitiva del programma. Dalla stessa sentenza emergono ulteriori spunti di riflessione in tema di procedimento ammini-strativo. Anzitutto, in tema di illegittimità dell’atto am-ministrativo, la mancata nomina del responsabi-le del procedimento non vizia l’atto tout court, in quanto (la legge prevede) che risponda, in ogni caso, a titolo di responsabilità il titolare dell’ufficio di riferimento. Quanto alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, l. n. 241 del 1990, ad avviso della sentenza, la violazio-ne sussiste nel solo caso di dichiarazione impli-cita di utilità dell’intervento da realizzare, che deriva dalla sola approvazione del progetto de-finitivo delle opere da realizzare, di per sé diret-tamente lesivo degli interessi della parte. Nel caso de quo, trattandosi di mera approva-zione del progetto preliminare, non derivava al-cun obbligo dell’amministrazione comunale di comunicare l’esistenza del procedimento di rea-lizzazione dei lavori (Red. R. Di Meo).

OBBLIGO DI ASTENSIONE

TAR Sardegna, Sez. II, 27.5.2009, n. 785 Pubblica amministrazione - art. 78 co. 2 d.lgs. n. 267/2000 – amministratori locali – delibere concernenti interessi propri o di prossimi congiunti – obbligo di astensione - sufficienza della sussistenza di un interesse personale – sussiste. L'obbligo inderogabile di astensione del titola-re di un pubblico ufficio dal procedimento di adozione di atti nei quali egli od un prossimo suo congiunto siano portatori di interessi per-sonali è espressione di una regola generale del-l'ordinamento giuridico che trova il proprio fondamento nei principi di legalità, imparziali-tà e trasparenza caratterizzanti l'azione ammi-nistrativa ai sensi dell'art. 97 cost. Tale regola comporta che l’obbligo suddetto operi per il so-lo fatto che l’amministratore risulti portatore di interessi personali, che lo pongano in conflitto o anche solo in posizione di divergenza, con quello generale affidato alle cure dell' organo di cui fa parte, ed a prescindere dall' applica-zione della cosiddetta prova di resistenza. (In termini analoghi ai principi di cui in massi-ma, cfr. fra le tante, TAR Sardegna, II,



6.10.2008 n. 1815; CdS, IV, 16.10.2006 n. 6172 e idem 26.5.2003 n. 2826; TAR Liguria, I, 19.10.2007, n. 1773). Come si evince dalla sentenza in oggetto, ai sensi della disciplina dell’art. 78 del d.lgs. n. 267/2000 il dovere di astensione dell’am-ministratore locale per interesse personale è e-spressione di principio generale che trova fon-damento nell’art. 97, co. 1, cost. e si applica an-che a tutte le ipotesi non espressamente previste dalla legge (cfr. CdS, IV, n. 563/04 e Sez. V n. 1484/97). È da precisare che il suddetto dovere grava non solo sugli amministratori locali ma anche sui dirigenti, pur non indicati nel disposto legislati-vo, cui appartengono tutte le funzioni di ammi-nistrazione attiva, assumendo “una portata che abbraccia complessivamente oggi tutti coloro che all’interno dell’ente locale siano chiamati ad assumere, in base al ruolo cui sono chiama-ti, decisioni nell’interesse della collettività am-ministrata”1. Inoltre, in attinenza al soggetto portatore dell’interesse privato in conflitto, è da eviden-ziare che il co. 2 dell’art. 78 del tuel non men-ziona espressamente il “coniuge” dell’am-ministratore locale, ma più ampiamente i paren-ti e affini sino al quarto grado; si potrebbe per-ciò anche ammettere che il rapporto di coniugio sia riconducibile alla parentela o all’affinità, ma occorre comunque un’interpretazione estensiva delle norma in esame che vede applicare il do-vere di astensione a “tutti i casi di conflitto ri-collegabili, oltre che alla persona coinvolta di-rettamente, anche alla sfera di interessi perso-nali della stessa, ivi compresi quindi quelli del coniuge e del convivente” 2 (Red. D.Crudo). TAR Lombardia, Sez. II, 19.5.2009, n. 3782 Pubblica amministrazione - art. 78 co. 2 d.lgs. n. 267/2000 – amministratori locali – delibere concernenti interessi propri o di prossimi congiunti – obbligo di astensione - materia urbanistica – sussiste. Pubblica amministrazione - art. 78 co. 2 d.lgs. n. 267/2000 – amministratori locali – delibere concernenti interessi propri o di prossimi congiunti – obbligo di astensione – 1 MAGLIOZZI, Lo status degli enti locali, pag. 436 in

Commentario al Nuovo Testo unico degli Enti locali,

Cedam, 2002. 2 MAGLIOZZI, Lo status degli enti locali cit. pag.

436.

esclusione vizio meramente procedimentale. La violazione dell’obbligo di astensione, anche da parte di un solo consigliere, costituisce causa di illegittimità degli atti di adozione e di appro-vazione del piano di recupero e ne comporta l’annullamento in quanto la giurisprudenza ha chiarito che la violazione della norma in que-stione sussiste pur quando la votazione non po-trebbe avere altro apprezzabile esito (cfr. CdS, IV, 12.12. 2000, n. 6596; CdS, IV, 22.02.1994, n. 162; CdS, IV, 26.05.2003 n. 2826). Ne conse-gue che non occorre scrutinare la posizione de-gli altri consiglieri dei quali è stata denunciata l’incompatibilità. Il vizio di inottemperanza all’obbligo di asten-sione non può considerarsi un vizio meramente procedimentale comportando la lesione dell’im-parzialità dell’amministrazione, come conferma-to dall’art. 323 c.p. che eleva la violazione dell’obbligo di astensione a fatto penalmente ri-levante. La fattispecie in esame ruota attorno alla figura dell’amministratore locale ed ergo ai suoi doveri e alla sua condizione giuridica ai sensi dell’art. 78 del tuel. Parte ricorrente in particolare proponeva ricorso ai fini dell’ottenimento dell’annullamento di svariate deliberazioni del consiglio comunale e tra i motivi esposti denunciava appunto la viola-zione e falsa applicazione del sovracitato artico-lo. Ai fini dell’obbligo di astensione degli ammini-stratori di cui all’art. 78 co. 2 del d.lgs. 267/2000, occorre in primo luogo che il consi-gliere versi in una condizione di conflitto di in-teressi in quanto l’atto riguarda interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. Più dettagliatamente, ai sensi dell’articolo in parola, tale obbligo, in riferimento ai provve-dimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, si applica esclusivamente nell’ipotesi in cui sussista una “.. correlazione immediata e diretta tra il contenuto della deli-berazione e specifici interessi dell’ammi-nistratore o di parenti o affini fino al quarto grado”. In primis è da evidenziare che costituisce regola generale dell’ordinamento giuridico quella per cui i soggetti interessati si astengano dalla par-tecipazione alla discussione e all’approvazione di provvedimenti che possono produrre effetti nella loro sfera giuridica (CdS, IV, 21.6.2007 n. 3385). Da confrontare in tal senso CdS, IV, che nel 2003 con sentenza n. 286 in tal modo si è



pronunciato : “(…) l’obbligo di astensione che incombe sugli amministratori comunali in sede di adozione (e di approvazione) di atti di piani-ficazione urbanistica sorge per il solo fatto che, considerando lo strumento stesso l’area alla quale l’amministratore è interessato, si deter-mini il conflitto di interessi, a nulla rilevando il fine specifico di realizzare privato e/o il con-creto pregiudizio dell’amministrazione pubbli-ca. Tale obbligo, che trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e trasparenza che deve caratterizzare l’azione amministrati-va, ai sensi dell’art. 97 della costituzione - es-sendo finalizzato ad assicurare soprattutto nei confronti di tutti gli amministrati la serenità della scelta amministrativa discrezionale - co-stituisce regola di carattere generale, che non ammette deroghe od eccezioni, e ricorre quindi ogni qual volta sussiste una correlazione diret-ta ed immediata fra la posizione dell’ammi-nistratore e l’oggetto della deliberazione, pur quando la votazione non potrebbe avere altro apprezzabile esito e quand’anche la scelta fosse in concreto la più utile e la più opportuna per lo stesso interesse pubblico (…)”. La giurisprudenza è concorde nel ritenere che il dovere di astensione in oggetto sussista in tutti i casi in cui gli amministratori versino in situa-zioni anche potenzialmente idonee a porre in pericolo la loro assoluta imparzialità e serenità di giudizio. Infatti mentre nei casi di atti normativi ed atti generali, a motivo della loro natura giuridica, il legislatore presume in astratto l’insussistenza del conflitto tra interesse pubblico e privato, configurandosi una presunzione relativa, per tutti gli altri oggetti di deliberazione sussiste-rebbe una presunzione assoluta della configura-bilità di conflitto di interessi. In attinenza all’eventuale annullabilità del provvedimento, comunque adottato, essa non concernerà necessariamente solo quella parte dello stesso che riguardava i soggetti incompa-tibili. La giurisprudenza del Supremo Consesso della giustizia amministrativa, in diverse occa-sioni, ha infatti ribadito che «... la regola che vuole l’astensione dei soggetti interessati è di carattere generale, e tende ad evitare che, par-tecipando gli stessi alla discussione e all’approvazione del provvedimento, essi pos-sano condizionare nel complesso la formazione della volontà dell’assemblea, concorrendo a determinare un assetto complessivo dello stesso provvedimento non coerente con la volontà che

sarebbe scaturita senza la loro presenza… ». (CdS IV, n. 3385 cit.). La violazione dell’obbligo di astensione sussi-ste non solo nel caso di partecipazione alla vo-tazione del consigliere in conflitto di interessi, ma anche nel caso di partecipazione alla discus-sione. Infatti anche coloro che si limitano a par-tecipare alla discussione contribuiscono alla formazione della volontà dell’organo collegiale e possono incidere anche sulla votazione inte-grando il quorum costitutivo della seduta. Orbene, analizzato concisamente tale punto, passiamo ad esaminare il concetto di “interes-se” del Consigliere alla deliberazione, così co-me interpretato dal legislatore del d.lgs. n. 267/2000; esso, secondo copiosa giurispruden-za amministrativa (cfr. ad es. CdS, IV, n. 7050/2003, nonché CdS, IV, 23.9.1996, n. 1035), comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, tale da comportare una tensione della volontà verso una qualsiasi utilità ricavabile dal contribuire all’adozione di una delibera. Si prescinde inoltre dall’entità e dalla qualità dell’interesse privato coinvolto, che, secondo un costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, può consistere in una qualsiasi attività, anche di carattere non patrimoniale (da confrontare tra le tante CdS, IV, n. 755/’95), giungendo a coprire, secondo taluni, “gli inte-ressi di tipo negativo, ossia l’interesse a che qualcun altro rimanga danneggiato dal prov-vedimento”. Con riferimento alla materia urbanistica infatti, il conflitto di interessi non è peraltro escluso nell’ipotesi in cui nessun concreto beneficio e-conomico scaturisca per gli immobili di pro-prietà dei consiglieri o dei loro prossimi con-giunti, ai fini dell’incompatibilità essendo suffi-ciente che sussista una relazione personale fra l'oggetto dell'atto e l'amministratore, secondo una regola di carattere generale che non ammet-te eccezioni e ricorre anche qualora la scelta di-screzionale adottata sia in concreto la più utile e la più opportuna per lo stesso interesse pubblico (cfr. TAR Liguria n. 818/04; CdS IV, 26.4.2003, n. 2826; TAR Liguria, I, 19.10.2007, n. 1773) in quanto la condotta di un amministratore che utilizza il suo incarico pubblico per regolare gli interessi propri e dei propri parenti comporta comunque una lesione dell’imparzialità dell’amministrazione e della sua immagine che la legge intende evitare con un giudizio ex ante in astratto.



Deve inoltre sussistere un collegamento tra il contenuto della deliberazione e l’interesse del consigliere che, con riferimento agli atti piani-ficatori e generali la legge definisce come cor-relazione immediata e diretta. Tale correlazione deve avere carattere oggettivo, tale da manife-stare o comunque rendere logicamente ipotiz-zabile la possibilità di un conflitto di interesse ovvero la non estraneità di propri interessi ri-spetto ai fatti sui quali si concorre a deliberare. E’ da evidenziare inoltre che la norma in esame non prevede espressamente l’obbligo di allon-tanarsi dalla sala delle adunanze durante la trat-tazione degli affari che precede le deliberazioni, ma unicamente che debbono astenersi dal pren-dere parte alla discussione ed alla votazione. Si può ammettere che la presenza dell’inter-essato possa influenzare gli altri membri del collegio chiamati a discutere e votare, in quanto tale presenza fisica potrebbe turbare il sereno giudizio del collegio, più nello specifico il “processo logico valutativo alla base del pro-cedimento collegiale” (cfr. CdS, IV, n. 1291/98). Perciò tale “processo logico” sareb-be meglio tutelato da un allontanamento fisico dall’aula dell’interessato; è da affermare però che nulla esclude che i regolamenti di funzio-namento degli organi collegiali possano preve-dere tale dovere di allontanamento (per es. lo Statuto del Consiglio Comunale di Milano, art. 30) e che comunque si è considerato il mancato allontanamento dall’aula dell’interessato come colpa grave nel giudizio di responsabilità am-ministrativa, con obbligo di risarcimento del danno in capo all’amministratore che, pur non partecipando alla discussione votazione, sia ri-masto in aula (C. conti, Sez. Campania, n. 37/00). La norma è chiara nello stabilire che la viola-zione dell’obbligo di astensione sussiste non solo nel caso di partecipazione alla votazione del consigliere in conflitto di interessi, ma an-che nel caso di partecipazione alla discussione. Come precisato dalla giurisprudenza l'Ammini-stratore pubblico, in base al disposto dell'art. 78 d.lgs. n. 267/2000, ha l’obbligo di allontana-mento dalla seduta al fine di garantire la traspa-renza e l'imparzialità dell'azione amministrati-va. (TAR Abruzzo, Pe, 13.2.2004, n. 208; CdS, IV, 20.9.1993, n. 794). Infatti, anche coloro che si limitano a partecipare alla discussione contri-buiscono alla formazione della volontà dell’or-gano collegiale pur avendo essi stessi o loro pa-renti specifico interesse in ordine alla disciplina

urbanistica in discussione e possono incidere anche sulla votazione integrando il quorum co-stitutivo della seduta. La giurisprudenza (TAR Liguria, I, 16.5.2004, n. 1342) ha infatti preci-sato che il consigliere comunale che versa in conflitto di interessi non va computato nel nu-mero dei consiglieri presenti in aula. Nel caso oggetto del presente giudizio sussiste-va l’interesse del consigliere il quale, parteci-pando alla discussione in fase di adozione e di approvazione del piano, ed astenendosi solo in fase di votazione, ha integrato la violazione dell’art. 78 co. 2; egli prima dell’adozione del piano di recupero, aveva alienato i terreni og-getto del piano ad una società, laddove nell’atto di compravendita era previsto che il pagamento di circa la metà del prezzo fosse subordinato all’approvazione del piano da parte del consi-glio comunale. E’ evidente, quindi, che il con-sigliere avesse un interesse personale e imme-diatamente correlato all’approvazione del piano di recupero che avrebbe dovuto condurlo ad a-stenersi dal partecipare all’approvazione del pi-ano. Inoltre la violazione del dovere di astensione rende l’atto illegittimo non appena si riconosca l’interesse privato in conflitto, ma assume rile-vanza penale, ex art. 323 c.p., ove si dimostri che l’amministratore “..omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescrit-ti”, procuri intenzionalmente a sé o ad altri “un ingiusto vantaggio patrimoniale” ovvero arre-chi ad altri “un ingiusto danno economico”. Il ricorso, alla luce di quanto sovraesposto, è stato accolto e le deliberazioni impugnate del consiglio comunale annullate (Red. D. Crudo).

PROCEDIMENTO ELETTORALE Tar Puglia, Le, Sez. I, 2.6.2009, n. 1296 Elezioni provinciali – ammissione liste elet-torali – ricorso ufficio elettorale centrale – competenza - sussiste. Artt. 30 e 33 del d.P.R. 16.5.1960, n. 570 – questione di legittimità costituzionale – Artt. 49 e 51 cost. – rilevanza e non manifesta in-fondatezza. In materia elettorale, il ricorso proposto avver-so un provvedimento di ammissione di una lista di candidati in contrasto con le previsioni dello Statuto di un partito politico, può considerarsi rientrante nella competenza dell’ufficio eletto-rale centrale, organo pubblico presso la Corte



d’appello. E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 30 e 33 del d.P.R. 16.5.1960, n. 570 (t. u. delle leggi per la composizione e l’elezione degli or-gani delle amministrazioni comunali), relati-vamente agli artt. 49 e 51 della costituzione, in quanto non consentono all’ufficio elettorale di verificare il rispetto delle norme concernenti la presentazione delle candidature, contravvenen-do così al diritto fondamentale dei cittadini di “associarsi liberamente in partiti per concorre-re con metodo democratico a determinare la politica nazionale”. La decisione si è incentrata sulla fondamentale problematica della tutela del diritto di parteci-pazione alla vita politica da parte di tutti i citta-dini, per come è espresso dalla nostra Carta Co-stituzionale. Il TAR Puglia, con la sentenza n. 1296 di quest’anno, ha affermato, infatti, l’am-missibilità di un ricorso proposto all’ufficio e-lettorale centrale, organo di controllo della re-golarità delle operazioni preliminari di voto, da parte di alcuni membri di un gruppo politico, candidati alle recenti elezioni provinciali dello scorso giugno, in qualità di consiglieri provin-ciali, contro il provvedimento di ammissione di altri partecipanti alla competizione elettorale, per inosservanza dell’art. 25 dello Statuto del partito. L’Ufficio aveva dichiarato la propria incompe-tenza a pronunciarsi in merito, affermando di non poter interferire in ciò che può considerarsi attinente alla scelta delle candidature. I ricorrenti avevano allora impugnato tale prov-vedimento dinanzi al TAR. Quest’ultimo ha avuto, pertanto, occasione di affrontare la questione di legittimità costituzio-nale, già proposta alla C. cost., e da essa risolta nel senso della inammissibilità, della non auto-noma impugnabilità dei provvedimenti endo-procedimentali, quale anche l’ammissione delle liste elettorali, argomentata sulla mancanza di un “diritto vivente” , elaborato in via giurispru-denziale, che consenta alla Corte stessa di veri-ficare la conformità alla Costituzione di varie disposizioni del d.P.R. 16.5.1960, n. 570 (t.u. leggi per la composizione e l’elezione degli or-gani delle amministrazioni comunali). Nonostante tale orientamento ancora “tradizio-nalista” della Corte, il GA pugliese ha ritenuto di confermare la sua precedente tesi sulla pos-sibilità di un controllo immediato del provve-

dimento di ammissione della lista elettorale, anche in vista di quella riaffermata tutela di una giustizia pronta ed effettiva, non rinviata ad un momento in cui oramai l’interesse predominan-te, cioè a dire la partecipazione ad una competi-zione politica, appare totalmente superato. Importante e decisiva risalta, in conclusione della pronuncia, l’affermazione della rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 30 e 33 del succitato decreto, contenenti l’elenco dei com-piti dell’ufficio elettorale centrale, rispetto agli artt. 49 e 51 della cost., in quanto non prevedo-no proprio anche il sindacato del rispetto delle norme statutarie o di legge in materia di presen-tazione delle candidature da parte dei soggetti legittimati. Se, infatti, la lista dei candidati non rispetta tali disposizioni, secondo il giudice amministrativo, viene ad essere compromesso il principio di democraticità, che deve necessariamente infor-mare di sé la formazione interna della volontà dell’associazione politica (Red. F. Giandinoto). TAR Lazio, II bis, 28.5.2009, n. 5320 Procedimento elettorale – atto di esclusione di una lista – omissione della data di autenti-cazione e modalità di identificazione sotto-scrittori – impossibilità di verifica della non anteriorità al 180° giorno - ricorso diretto avverso atti endoprocedimentali - inammis-sibilità. In virtù della regola che impedisce l’immediata impugnazione di tutti gli atti endoprocedimen-tali riguardanti le operazioni elettorali, il ri-corso rivolto avverso gli atti del procedimento elettorale successivi al decreto di convocazione dei comizi e precedenti alla delibera di procla-mazione degli eletti è inammissibile. Il TAR Lazio, viene investito di alcune questio-ni in materia elettorale, afferenti l’esclusione operata dalle commissioni elettorali circonda-riali di alcune liste in virtù di varie dedotte irre-golarità quali la mancanza della data di autenti-cazione, la mancata dichiarazione della modali-tà di identificazione dei sottoscrittori, l’im-possibilità di verificare la non anteriorità al 180° giorno precedente quello per la presenta-zione delle candidature, nonché per l’invalidità delle autentiche delle firme sulle dichiarazioni di accettazione della candidatura con la conse-guente riduzione del numero dei candidati della lista ad una cifra inferiore al numero minimo prescritto.



Con queste pronunce il TAR rileva l’inam-missibilità del ricorso diretto avverso gli atti di esclusione delle liste elettorali operato durante il procedimento elettorale. Le sentenze ribadi-scono l’orientamento del CdS (Ad. Plen. 24.11.2005, n. 10), secondo il quale il procedi-mento elettorale si compone di una complessa scansione procedimentale che si dipana dalla pubblicazione del decreto di convocazione dei comizi elettorali fino alla delibera di proclama-zione degli eletti. Tutti gli atti adottati nel corso del procedimento assurgono ad atti endoproce-dimentali che, per la delicatezza della materia elettorale, formeranno oggetto dell’eventuale sindacato giurisdizionale solamente in un mo-mento successivo alla proclamazione degli elet-ti. A sostegno di questa ricostruzione, la giuri-sprudenza amministrativa individua l’art. 83, co. 11 del t.u. n. 570 del 1960, il cui contenuto viene richiamato anche dall’art. 19 della l. 6.12.1971, n. 1034 che stabilisce che “contro le operazioni per l’elezione dei consiglieri comu-nali successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, qualsiasi cittadino e-lettore del Comune, o chiunque vi abbia diretto interesse, può proporre impugnativa davanti alla sezione per il contenzioso elettorale con ricorso che deve essere depositato nella segre-taria entro il termine di giorni trenta dalla pro-clamazione degli eletti” . Oltre alla lettera delle norma, ed alle indicazio-ni dell’Ad. Plen. del Consiglio di Stato, alla ba-se dell’inammissibilità del ricorso avverso gli atti endoprocedimentali vengono individuate anche ragioni di opportunità, quali il rispetto dei termini stabiliti per la celebrazione dei co-mizi elettorali, la salvaguardia da eventuali im-pugnative meramente propagandistiche ed il mantenimento dell’estraneità del potere giudi-ziario, prima dell’atto finale delle elezioni, in questioni connotate da caratteri eminentemente politici. Inoltre, la tutela giurisdizionale non viene denegata: l’impugnabilità differita non suscita dubbi di costituzionalità poiché le do-glianze avanzate potranno essere proposte con-tro la proclamazione degli eletti (Red. M. Cata-sta). TAR Lazio, Sez. II bis, 28.5.2009 n. 5319 Procedimento elettorale – atto esclusione li-sta – dichiarazioni di accettazione candida-tura – invalidità autentiche delle firme - ri-corso diretto avverso atti endoprocedimenta-li - inammissibilità.

In virtù della regola che impedisce l’immediata impugnazione di tutti gli atti endoprocedimen-tali riguardanti le operazioni elettorali, il ri-corso rivolto avverso gli atti del procedimento elettorale successivi al decreto di convocazione dei comizi e precedenti alla delibera di procla-mazione degli eletti è inammissibile.

SCIOGLIMENTO DEL CONSIGLIO COMUNALE Consiglio di Stato, Sez. IV, 28.5.2009, n. 3331 Comune e provincia – consiglio comunale e provinciale – scioglimento e sospensione – condizionamento di tipo mafioso – presuppo-sti – responsabilità dei singoli – irrilevanza. Secondo quanto disposto dall’art. 143 del d.lgs. n. 267 del 2000, il provvedimento con il quale viene sciolto un Consiglio comunale deve rite-nersi legittimo qualora sussistano elementi chiari ed univoci del condizionamento da parte della criminalità organizzata sull’organo eletti-vo tale da compromettere la libera determina-zione dei consiglieri e quindi il buon andamen-to della pubblica amministrazione. Pertanto, è irrilevante che i fatti accertati a carico degli amministratori costituiscano illecito penale in quanto alla misura dello scioglimento non deve essere riconosciuta una finalità repressiva nei confronti dei singoli ma di salvaguardia della pubblica amministrazione e di ripristino della legalità nell’ente. Con la sentenza in commento, il CdS ha con-fermato la decisione emessa in primo grado, con cui è stato respinto il ricorso da parte di al-cuni consiglieri comunali, avverso il provvedi-mento di scioglimento del consiglio comunale ex art. 143 del d.lgs. 18.8.2000, n. 267. Lo scioglimento – preceduto dal provvedimento di sospensione del Prefetto ex art. 143, co. 5, d.lgs. cit. – veniva disposto poiché dalla relazione ministeriale emergeva chiaramente che le orga-nizzazioni criminali presenti sul territorio con-dizionavano l’organo elettivo attraverso una co-stante opera di intimidazione. Ciò aveva impe-dito, evidentemente, ai consiglieri comunali di svolgere il mandato affidatogli nell’interesse della comunità locale così come richiesto dalla legge. Nella richiamata sentenza, in particolare, il Consiglio di Stato affronta la questione riguar-dante la necessità, sostenuta dai ricorrenti, che esista un collegamento tra il provvedimento di scioglimento del Consiglio e la responsabilità penale dei suoi membri. In verità, secondo co-



stante giurisprudenza, il provvedimento di cui all’art. 143 d.lgs. n. 267 del 2000 smi, sottende un potere di natura straordinaria e altamente di-screzionale che deve essere esercitato, al ricor-rere dei presupposti previsti dalla legge, non al fine di sanzionare i singoli membri dell’organo elettivo, bensì per ripristinare la legalità all’interno dello stesso. Tale principio, peraltro, come ricordato dai giudici amministrativi nella sentenza de qua, ha trovato conferma altresì nella giurisprudenza della C. cost., la quale ha precisato che la misura in parola ha quali desti-natari gli organi elettivi, ed è volta a ripristinare la loro libertà di determinazione e non deve es-sere in alcun modo influenzata dall’esito degli eventuali procedimenti penali a carico dei sin-goli consiglieri (Red. F. Tedeschi). Consiglio di Stato, Sez. V, 22.4.2009, n. 2476 Comune e provincia – consiglio comunale – scioglimento per dimissioni di oltre la metà dei consiglieri comunali ex art. 141 co. 1, n. 3 del tuel –– presupposto della contemporanei-tà delle dimissioni – mancanza di numera-zione progressiva al protocollo del comune e motivi delle dimissioni – irrilevanza. Sussiste il presupposto della contemporaneità della presentazione delle dimissioni, richiesto dall’art. 141, co. 1 n. 3, del d.lgs. 18.8.2000 n. 267 (c.d. tuel) affinché si produca lo sciogli-mento del consiglio comunale per dimissioni di oltre metà dei consiglieri comunali, nel caso in cui risulti – tramite una dichiarazione dell’addetta al protocollo del comune (con ri-guardo alla quale non risulta proposta querela di falso) – che le dimissioni stesse sono state presentate contemporaneamente allo sportello del protocollo, a nulla rilevando né i motivi delle dimissioni (nella specie uno dei consiglie-ri comunali aveva dichiarato di dimettersi per motivi di salute), né il fatto che non vi sia nu-merazione progressiva e vi sia soluzione di continuità della protocollazione delle domande dei consiglieri comunali. Sussiste contemporaneità delle dimissioni dei consiglieri comunali ex art. 141 co. 1 n. 3 del tuel anche nel caso in cui non sussista nume-razione progressiva, ma con soluzione di continuità nella protocollazione delle do-mande dei consiglieri comunali. L’art. 141 co. 1 n. 3 del d.lgs. n. 267/2000 reci-ta: “1. I consigli comunali e provinciali vengo-no sciolti con d.P.R., su proposta del Ministro dell'interno: […]

3) cessazione dalla carica per dimissioni con-testuali, ovvero rese anche con atti separati purché contemporaneamente presentati al pro-tocollo dell'ente, della metà più uno dei membri assegnati, non computando a tal fine il sindaco o il presidente della provincia; […]”. Non sempre in claris non fit interpretatio. Se, difatti, il legislatore con la suindicata disposi-zione aveva definito chiaramente la contestuali-tà delle dimissioni ultra dimidium, intesa come fattispecie implicante tanto l’unicità sostanziale e formale tanto l’identicità temporale della ma-nifestazione di volontà dei consiglieri comunali dimissionari, la sentenza de qua lumeggia la portata ermeneutica della contemporaneità delle dimissioni dei consiglieri nel momento in cui essa si manifesta con atti separati, ma privi di sequenza numerica ut infra tra il primo di quest’ultimi ed i rimanenti. Va subito precisato che i termini “contestualità” e “contempora-neità”, sebbene sinonimici tanto nella lingua italiana tanto nella norma in esame, possono esser utilmente distinti in sede interpretativo-ricostruttiva per operare una divisione tra le due sotto-fattispecie che il legislatore introduce con la dizione di “[…] dimissioni contestuali, ovve-ro rese anche con atti separati purché contem-poraneamente presentati al protocollo dell'ente […]” . Venendo al caso in esame, era avvenuto che, nel corso di una seduta consiliare, un consiglie-re aveva manifestato la volontà di rassegnare le proprie dimissioni per motivi di salute, deter-minando così ed al contempo il medesimo pro-posito da parte di dieci consiglieri di minoran-za, intenzionati ad innescare una crisi politica locale tramite lo scioglimento del consiglio comunale. Il giorno seguente il primo consi-gliere dimissionario aveva formalizzato le pro-prie dimissioni per interposta persona e tramite l’iscrizione nel registro di protocollo comunale della propria volontà; circa venti minuti dopo i dieci consiglieri comunali di minoranza aveva-no compiuto la medesima azione, presentandosi contemporaneamente dinanzi allo sportello dell’ufficio del protocollo, e manifestando la propria volontà con atti separati, privi di proto-collo e senza stretta sequenza numerica rispetto all’atto del consigliere dimessosi per motivi di salute. Va precisato che la numerazione attri-buita dal sistema informatico del testé indicato ufficio era (ed è) unica sia per i documenti ri-cevuti sia per i documenti spediti, sicché i ven-titré minuti che separavano la presentazione



delle prime dimissioni non inficiano la contem-poraneità delle restanti, che a partir dalla se-conda seguono peraltro un rigoroso ordine pro-gressivo. L’unica causa dell’interruzione tem-porale e numerica è risultata difatti essere la protocollazione degli atti in uscita. Ad ulteriore dimostrazione della sussistenza della “conte-stualità strutturale” – a cui si richiama, per e-scluderne la ricorrenza, il comune appellante – vi è il fatto che i medesimi undici atti, sebbene separati (e qui ricorre l’essenza della suindicata “contemporaneità” contrapposta alla “conte-stualità”), siano stati redatti tutti su un identico modulo preconfezionato. La sentenza in esame stabilisce pertanto in pri-mis l’irrilevanza dei motivi delle dimissioni (nel caso de quo di salute per il primo consi-gliere dimissionario, di mero calcolo politico per i restanti dieci, che formalmente han però tutti depositato all’ufficio del protocollo un modulo privo di motivazione), dal momento che è lo stesso dato positivo che non effettua alcun cenno al riguardo (lex quod dixit voluit quod tacuit noluit), ed in secundis fissa l’irrilevanza del “salto” temporale e numerico ai fini dell’esclusione del requisito della con-temporaneità ex art. 141 co. 1 n. 3 del tuel, quando questo è dovuto al mero modus ope-randi del sistema informatico del competente ufficio comunale, i.e. l’ufficio del protocollo. Tale ricostruzione esegetica non intacca nean-che il disposto dell’art. 38, co. 8 del d.lgs. n. 267/2000, che recita: “8. Le dimissioni dalla carica di consigliere, indirizzate al rispettivo consiglio, devono essere presentate personal-mente ed assunte immediatamente al protocollo dell'ente nell'ordine temporale di presentazio-ne. […]”. Il Consiglio di Stato nella sentenza ha stabilito che tale disposizione stabilisce un criterio procedurale rivolto più all’ente che ai consiglieri comunali; inoltre si è ravvisata l’assunzione immediata al protocollo dell’ente nell’ordine di presentazione, prescritta dalla te-sté indicata norma, dal momento che la proto-collazione che deve necessariamente seguire una rigorosa sequenza numerica è quella in en-trata, e non quella complessiva costituita anche dalla protocollazione in uscita, la quale pertanto non inficia neanche la stessa immediatezza nell’assunzione delle note di protocollo in en-trata. In definitiva, il Supremo Consesso è stato chiamato a pronunciarsi su una fattispecie che nel passaggio dalla dimensione astratta a quella

concreta può ingenerare un’aporia interpretati-va, sebbene quest’ultima può ragionevolmente sussistere soltanto in relazione all’irrilevanza della mancata sequenza numerica delle dimis-sioni (nei rigorosi sensi suestesi) e non già in riferimento anche all’irrilevanza delle motiva-zioni, che fungono da elementi presupposti del-la volontà che il dato normativo non menziona, e quindi non impone per il perfezionamento della fattispecie (Red. F. Frasca).

ORDINANZE CONTINGIBILI ED URGENTI

TAR Lazio, Sez. II, 17.6.2009, n. 5726 Ordinanze contingibili ed urgenti – rimo-zione insegne pubblicitarie insistenti su pubbliche vie – presupposti - necessità ed urgenza - non sussistono – illegittimità del-le ordinanze. E’ illegittima, l’ordinanza sindacale contin-gibile ed urgente, con la quale si ingiunge la rimozione di insegne pubblicitarie, autorizza-te, dalla pubblica via, non potendo configu-rarsi quali presupposti di necessità ed urgen-za, tali da consentirne l’adozione, il bisogno di assicurare una migliore fruibilità delle strade e di eliminare una situazione di no-cumento all’arredo urbano ed alla viabilità. Recenti decisioni in tema di ordinanze con-tingibili ed urgenti. Le ultime tre decisioni afferiscono a fattispe-cie particolari di assunzione di ordinanze con-tingibili ed urgenti, (verificatesi in epoca an-teriore alle recenti modifiche apportate sul punto al d.lgs. n. 267 del 2000). La prima sentenza, infine (TAR Piemonte, n. 1684 del 2009), si riferisce ad alcuni provve-dimenti sindacali con i quali è stata ingiunta la pulizia di terreni oggetto dell’attività di tiro a volo, nei quali vi era dispersione di materia-le, con conseguente ordine di raccolta e smal-timento. In questo caso, le ordinanze sono state ritenute legittime perché espressione del potere del Sindaco discendente dalle norme di cui all’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 e dell’art. 14 del d.lgs. n. 22/97 (vigente all’epoca dei fatti.) L’atto sindacale, ha osservato il giudi-ce, si posiziona nel crocevia tra le materie della sicurezza e dell’ordine pubblico (di cui all’art. 54, cit.), da un lato, e della rimozione e smaltimento di rifiuti (di cui all’art. 14 cit.),



dall’altro lato: materie che rientrano senz’altro nella competenza ordinaria del Sindaco quale ufficiale di Governo. Nella seconda ipotesi (TAR Sicilia, ord. n. 633 del 2009), l’ordinanza, di un comune ri-cadente nel territorio di un parco regionale, autorizzava, in modo generalizzato, i cittadini all’abbattimento di maiali domestici inselva-tichiti, motivando genericamente con una presunta pericolosità dei suini, senza dare concretamente conto di quanti e quali siano stati i casi di aggressione agli esseri umani, protrattisi nel corso degli anni. Il Giudice ha ritenuto il provvedimento sindacale illegitti-mo, perché in contrasto con il fine della tutela della pubblica incolumità. La terza massima (TAR Lazio, sent. 5726 del 2009) si riferisce ad ordinanze contingibili ed urgenti aventi ad oggetto la rimozione dalla pubblica strada di insegne pubblicitarie, legit-timamente installate, argomentando da un presunto nocumento all’arredo urbano ed alla viabilità dalle stesse arrecato. Anche in tal ca-so, il giudice amministrativo ha affermato l’illegittimità dei provvedimenti, per mancan-za dei presupposti di necessità ed urgenza. Tali ordinanze, si osserva in sentenza, posso-no essere emesse non solo per porre rimedio a danni già verificatisi in materia di sanità ed igiene (oltre che in materia edilizia e polizia locale,) ma anche per prevenire tali danni. Le condizioni che ne legittimano l’adozione sono da rinvenire, da un lato, nella necessità, intesa come situazione di fatto, che rende indispen-sabile derogare agli ordinari mezzi offerti dal-la legislazione, tenuto conto delle presumibili serie probabilità di pericolo nei confronti del-lo specifico interesse pubblico da salvaguar-dare e, dall'altro, nell'urgenza, consistente nella materiale impossibilità di differire l'in-tervento ad altra data, in relazione alla ragio-nevole previsione di danno a breve distanza di tempo. Nella fattispecie in parola, non ricorreva al-cuno dei richiamati presupposti; il comune, infatti, aveva inteso avviare una ordinaria (e non straordinaria) opera di riordino della sede viaria comunale, di rango ordinario - gestio-nale seppur nella realizzazione probabilmente complesso, da attuare mediante i consueti strumenti, ed in particolare attraverso un ap-posito regolamento comunale, non emergen-

do, invece, quei presupposti che debbono sempre accompagnare l’utilizzo dello stru-mento autoritativo extra ordinem. (Red. N. Tradardi) TAR Sicilia, Sez. I, ord. 16.6.2009, n. 633 Ordinanze contingibili ed urgenti – auto-rizzazione abbattimento generalizzato maiali inselvatichiti – presupposti – neces-sita - adeguata motivazione ed istruttoria. L’ordinanza contingibile ed urgente recante autorizzazione alla cattura e/o abbattimento dei maiali domestici inselvatichiti allo stato brado in tutto il territorio comunale, deve es-sere supportata da un’adeguata istruttoria e motivazione dei presupposti di fatto, non es-sendo sufficiente, al fine di dimostrare il pe-ricolo per la pubblica incolumità, una pre-sunta pericolosità della specie, desunta da alcune aggressioni agli esseri umani poste in essere nel corso di alcuni anni. TAR Piemonte, Sez. II, 12.6.2009, n. 1684 Ordinanza di pulizia e smaltimento rifiuti. artt. 54 d.lgs. n. 267/2000 e 14 d.lgs. n. 22/1997 - pulizia e smaltimento rifiuti – aree adibite a tiro a volo - poteri del Sin-daco – sussistono In base all’art. 54, co. 1, lett. b) e d) del d.lgs. n. 267 del 2000, il Sindaco, quale ufficiale di Governo, ha competenza nella materia della sicurezza e dell’ordine pubblico, potendo emanare quegli atti che, in tale ambito, gli sono attribuiti “dalle leggi e dai regolamen-ti”. In base all’art. 14, co.3, del d.lgs. n. 22 del 1997 (vigente all’epoca dei fatti), il Sin-daco può disporre con ordinanza le opera-zioni necessarie “per procedere alla rimozio-ne, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luo-ghi”, anche nei confronti dei titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area ai quali la violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa. Ordinare la pulizia dei terre-ni oggetto di attività di tiro a volo, interessati dalla dispersione di materiale, con conse-guente raccolta e smaltimento costituisce e-spressione del potere del sindaco discendente dalle norme citate. L’atto sindacale si posi-ziona nel crocevia tra le materie della sicu-rezza e dell’ordine pubblico (di cui all’art. 54, co. 1, d.lgs. n. 267 del 2000), da un lato, e



della rimozione e smaltimento di rifiuti (di cui all’art. 14 d.lgs. n. 22 del 1997), dall’altro lato: materie che, per quanto detto, rientrano senz’altro nella competenza ordinaria del Sindaco quale ufficiale di Governo. TAR Lombardia, Sez. IV, 4.5.2009, n. 3601 Ordinanze contingibili ed urgenti – ex artt. 50 e 54 d.lgs. n. 267/2000 – presupposti ado-zione – necessità situazione di pericolo e ur-genza – sussiste. Ordinanze contingibili ed urgenti – presup-posti adozione - Necessità oggetto rientri nel-le materie previste - sussiste. L’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti, ex artt. 50 e 54 del d.lgs. 267/2000, presuppone la sussistenza di situazioni di pericolo ed ur-genza, tali da non consentire di provvedere nel-le forme ordinarie ed è limitata alle ipotesi di emergenze sanitarie o di igiene pubblica (art. 50, co. 5 tuel) o a prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei citta-dini (art. 54, co. 2 tuel). Ne consegue, pertanto, che l’esercizio di tale potere non può prescin-dere dalla ricorrenza di un pericolo concreto ed attuale di danno grave ed imminente per la salute pubblica, con la conseguenza che tali provvedimenti devono normalmente essere pre-ceduti da un’adeguata attività istruttoria fina-lizzata all’accertamento del predetto requisito. Le ordinanze contingibili ed urgenti rappresen-tano esercizio di un potere extra ordinem, in deroga al principio di tipicità dei provvedimen-ti amministrativi. Ne consegue che tale attività provvedimentale deve essere strettamente limi-tata alle materie specificamente indicate dalla legge. Il potere di ordinanza del Sindaco, per-tanto, è soggetto a precise limitazioni di mate-ria, in quanto l’intervento deve avere ad ogget-to interessi connessi alla sanità, all’igiene, all’edilizia ed alla polizia locale, e di scopo, atteso che dette ordinanze possano essere ema-nate solo al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minaccino l’incolumità pubblica. Con le sentenze per cui sono massime, il giudi-ce amministrativo torna ad esaminare la temati-ca inerente i presupposti di adozione delle ordi-nanze contingibili ed urgenti di cui agli artt. 50 e 54 del d.lgs. 267/2000. La prima pronuncia fa riferimento agli aspetti della corretta qualificazione delle ordinanze in questione, ribadendo la natura di strumento ec-cezionale di tali provvedimenti, necessariamen-te subordinato al rispetto dei ristretti presuppo-

sti di adozione dettati dalla normativa vigente. Nella fattispecie concreta, l’ordinanza, adottata nella vigenza dell’art. 38 l. n. 142/1990, pur qualificandosi come “ordinaria” , di fatto, pre-sentava un contenuto riconducibile alla catego-ria delle ordinanze di cui al citato art. 38. Ciò soprattutto, in relazione al ristretto termine – cinque giorni – entro i quali ne era ordinato l’adempimento. A norma dell’art. 38 della l. n. 142 del 1990, infatti, “il Sindaco, quale ufficiale del governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti in materia di sanità e igiene, edilizia e polizia locale al fi-ne di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini”. La di-sposizione è stata successivamente riportata nel d.lgs. n. 267/2000. Come è agevole constatare dalla lettura della disposizione legislativa, tali provvedimenti so-no soggetti sia a specifiche limitazioni di scopo – prevenire ed eliminare gravi pericoli – che di materia. Nella fattispecie concreta, viene rileva-to nella sentenza in esame, appare evidente co-me, al contrario, il comune esercitando un pote-re extra ordinem e senza esplicitare le ragioni di urgenza, abbia in realtà voluto perseguire inte-ressi che, pur astrattamente meritevoli di tutela (necessità dello sviluppo della rete di distribu-zione del metano nel territorio comunale), nulla hanno a che vedere con i presupposti delle or-dinanze ex (allora) art. 38 l. 142/1990 e che, al contrario, avrebbero dovuto essere perseguiti mediante gli strumenti ordinari offerti dall’or-dinamento, con conseguente illegittimità dell’ordinanza in questione. La seconda sentenza si allinea alla precedente nel ribadire la necessità del rispetto dei presup-posti di scopo e di materia richiesti dalla legge. Nel caso in questione non si poneva un proble-ma di qualificazione poiché l’ordinanza faceva esplicito riferimento all’art. 50 tuel ed, inoltre, era stata adottata in assenza di apposito proce-dimento. La sentenza per cui è massima presen-ta, comunque, indubbi profili di rilevanza in quanto con essa il giudice amministrativo co-glie l’occasione per richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il Sindaco, quale ufficiale del Governo, può adot-tare, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedi-menti contingibili ed urgenti in materia di sani-tà ed igiene, edilizia e polizia locale al fine di



prevenire ed eliminare gravi pericoli che mi-nacciano l’incolumità dei cittadini. L’ambito di applicazione dei provvedimenti in questione deve intendersi, quindi, come rigorosamente limitato alla tassative materie previste dalla legge. La ratio sottesa a tale limitazione è da ricercarsi nella natura di strumento eccezionale che l’ordinamento conferisce alla suddetta atti-vità provvedimentale, attività che si pone in contrasto con il principio generale di tipicità dei provvedimenti amministrativi. Altrettanto deve dirsi per il limite di scopo al quale la legge ne subordina la legittimità. L’assenza di un grave ed imminente pericolo inerente l’incolumità dei cittadini non giustifica e rende di conseguenza illegittimo il ricorso all’esercizio del potere extra ordinem. Si legge nella sentenza per cui è massima come costitui-sca, difatti, jus receptum il fatto che l’esercizio di tale potere sindacale non può prescindere dalla ricorrenza di un pericolo concreto ed at-tuale di danno grave ed imminente per la salute pubblica, con la ulteriore conseguenza che tali provvedimenti devono normalmente essere pre-ceduti da un’adeguata attività istruttoria finaliz-zata all’accertamento del predetto requisito. Si richiama, infine, per completezza, l’attenzione sulle modifiche di cui è stato oggetto l’istituto ad opera di recenti interventi normativi (Red. G. Cortese). TAR Lombardia, Sez. IV, 24.2.2009, n. 1778 Ordinanze contingibili ed urgenti - ex artt. 38 l. n. 142/1990 e 54 d.lgs. n. 267/2000 – qualificazione. Ordinanze contingibili ed urgenti - ex art. 38 l.n. 142/1990 e 54 d.lgs. n. 267/2000– pre-supposti adozione – mancata indicazione del-le ragioni di urgenza – illegittimità. Anche in assenza di espressa qualificazione in tal senso, l’ordinanza del Sindaco che, per con-tenuto e ristrettezza dei termini imposti al de-stinatario ai fini dell’adempimento, sia ricon-ducibile alla categoria di cui all’art. 38 l. 142/1990, ora art. 54 d.lgs. 267/2000 smi, deve essere qualificata come ordinanza contingibile ed urgente e deve, pertanto, rispettarne i relati-vi presupposti ai quali la legge ne subordina l’esercizio. L’ordinanza contingibile ed urgente è uno strumento per sua natura eccezionale, destinato ad essere impiegato laddove non soccorrano le normali misure di intervento. Di conseguenza, è illegittima l’ordinanza del Sindaco adottata

senza le specifiche ragioni di urgenza che, ai sensi della normativa vigente, consentono l’esercizio del potere extra ordinem.

DIFENSORE CIVICO TAR Lazio, Sez. II, 14.1.2009, n.139 Difensore civico – natura giuridica – qualifi-cazione – autority – riconducibilità. Difensore civico – nomina – mancanza – or-gano competente – sostituzione – norma sta-tutaria – assenza – tuel – art. 136 – applica-bilità. Difensore civico – nomina – mancanza - or-gano competente - sostituzione - disciplina fonti normative dell’ente locale – assenza – fonte statale – art. 4 l. 444/1994 – applicabili-tà. Statuto – natura – qualificazione e posizione nella gerarchia delle fonti. Il difensore civico non è pienamente riconduci-bile né alla figura di organo di governo né a quella di organo pienamente amministrativo, ma è riconducibile, secondo la definizione fatta propria dall’art. 11 del tuel, alla figura di su-premo garante dell’indipendenza e dell’im-parzialità dell’agire dell’ente nel quale viene nominato, cogliendosi eloquenti sintomi che lo conducono ad identificarsi quale un’Authority. In mancanza di una specifica previsione nello Statuto o nel Regolamento comunali in materia di intervento sostitutivo dell’organo competente a nominare il difensore civico, appare più pros-sima alla garanzia del principio dell’autonomia degli enti locali l’applicazione estensiva di una disposizione del tuel piuttosto che una norma coniata per gli organi delle amministrazioni statali ovvero degli Enti pubblici nazionali, creandosi quindi una sorta di precedenza nell’intervento normativo di supplenza delle di-sposizioni del T.u. rispetto a quelle contenute in altre norme statali. Pertanto, nel caso di sup-plenza all’assenza di norme statutarie e rego-lamentari dell’ente locale, non può che farsi ri-ferimento alla normativa più vicina, vale a dire al tuel e, in esso, alla previsione contenuta nell’art. 136 che affida ad un Commissario ad acta nominato dal difensore civico regionale il compito di intervenire in via sostitutiva. Solo nel caso in cui la regione non abbia previsto la nomina di un Difensore civico regionale dovrà necessariamente trovare applicazione – per evitare un inaccettabile vuoto normativo – la previsione dell’art. 4, co. 2, della l. n. 444 del



1994. L’art. 4, co. 2, della l. n. 444 del 1994, che dispone che in caso di scadenza della pro-roga legale di 45 giorni degli organi ammini-strativi scaduti, qualora i titolari della compe-tenza alla ricostituzione siano organi collegiali e questi non procedano alle nomine o designa-zioni ad essi spettanti almeno tre giorni prima della scadenza del termine di proroga, la rela-tiva competenza è trasferita ai rispettivi presi-denti, deve essere letta alla luce del nuovo det-tato costituzionale che si trae dagli artt. 114, 117 e 118 cost. Pertanto, la richiamata disposizione di fonte statale può trovare applicazione esclusivamente nel caso in cui le fonti normative dell’ente loca-le (tra cui si possono ricordare il tuel e lo Sta-tuto dell’ente) nulla dispongano in merito alla nomina in via sostitutiva dei componenti dell’organo, non potendosi accettare l’esi-stenza di un vuoto normativo. Nel nuovo quadro costituzionale lo Statuto si configura come atto formalmente amministrati-vo, ma sostanzialmente come atto normativo atipico, posto in posizione di prevalenza rispet-to alle fonti secondarie dei regolamenti e al di sotto delle leggi di principio. Il difensore civico: natura giuridica e disci-plina tra Statuto, tuel e normativa statale. Con l’articolata ed approfondita sentenza di cui è massima, il TAR ha annullato i provvedimenti comunali di nomina del difensore civico e del vice difensore civico. La pronuncia s’inserisce all’interno della cospi-cua produzione giurisprudenziale avutasi in ma-teria nell’ultimo decennio, ma essa deve segna-larsi in quanto affronta numerosi argomenti di notevole interesse, cercando di stabilire dei punti fermi nell’interpretazione della disciplina nazionale e locale in tema di difensore civico. In particolare, la sentenza affronta due questio-ni: la qualificazione della natura giuridica del difensore civico e la possibilità di applicare an-che alla nomina e alla proroga dello stesso l’art. 4 della l. 444/1994, questione questa che servirà al Collegio per affrontare anche il tema della posizione gerarchica dello Statuto nelle fonti di diritto pubblico. Per quanto attiene alla natura del difensore, il TAR si chiede “se il Difensore comunale può essere considerato un organo della pubblica amministrazione, chiamato a svolgere una fun-zione di controllo interno oppure se costituisce un istituto autonomo imparziale e indipendente,

di tutela del cittadino contro atti lesivi da parte della stessa pubblica amministrazione”. Analizzando la disciplina dettata per questo isti-tuto (dalla l. istituiva , la l. n. 241 del 1990, alla sua fonte normativa principale, costituita dall’art. 11 del d.lgs n.267 del 2000), la senten-za giunge alla conclusione che la figura del di-fensore civico non sia pienamente riconducibile né alla categoria dell’organo politico né a quel-la dell’organo “piattamente” amministrativo. Infatti, alla luce della definizione fatta propria dall’art. 11 del tuel, che indica il difensore civi-co come supremo garante dell’indipendenza e dell’imparzialità dell’agire dell’Ente nel quale viene nominato, il difensore civico può essere più correttamente identificato come un’Autority. Da ciò consegue che il Difensore civico comu-nale è un funzionario onorario, non potendo es-sere inquadrato nell’ambito dei ruoli dell’Ente, e che l’atto di nomina è riconducibile alla cate-goria degli atti di natura ampiamente discrezio-nale, che sfuggono al sindacato giurisdizionale circa le ragioni della scelta effettuata. Gli “eloquenti” sintomi in questa direzione so-no primariamente rinvenibili, a parere del giu-dicante, proprio nella norma istitutiva della di-fesa civica locale ossia l’art. 8 l. 142/1990, ora trasfuso nell’art. 11 d.lgs. 267/2000, che asse-gna al difensore civico “compiti di garanzia dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione comunale” nonché nelle norme statutarie che stabiliscono l’eser-cizio libero ed indipendente della funzione di difesa civica. In riferimento al secondo tema relativo alla por-tata applicativa della disposizione contenuta nell’art. 4, co. 2, della l. n. 444 del 1994, la sen-tenza fissa i seguenti principi: 1) qualora la figura sia stata istituita dallo Sta-tuto dell’ente locale, la nomina del difensore civico comunale diviene atto obbligatorio per l’ente locale stesso; 2) lo statuto pertanto deve disciplinare la vi-cenda relativa alla mancata nomina del difenso-re civico dopo la scadenza del periodo di qua-rantacinque giorni di c.d. prorogatio normativa; 3) se lo Statuto non provvede a tale necessario adempimento, in coerenza con il principio co-stituzionale di sussidiarietà, dovrà farsi applica-zione della normativa più vicina al sistema del-le autonomie locali. Ne consegue che, in caso di mancata nomina del difensore civico da parte dell’organo consiliare competente, dopo la sca-



denza del periodo di prorogatio di cui alla l. 444/94, deve trovare applicazione il tuel ed, in particolare, la previsione di cui all’art. 136, che affida ad un commissario ad acta, nominato dal difensore civico regionale, il compito di inter-venire in via sostitutiva; 4) Qualora la regione non abbia previsto la nomina di un difensore civico regionale, troverà applicazione – per evitare un inaccettabile vuo-to normativo – la previsione dell’art. 4, co.2, della l. n. 444/94, che prevede il potere sostitu-tivo del Presidente dell’organo collegiale che deve disporre la nomina del difensore civico scaduto. La sentenza in esame, dunque, affronta anche il tema della posizione dello Statuto degli Enti Locali all’interno della gerarchia delle fonti del diritto pubblico. In tal senso, il Collegio evidenzia come lo Sta-tuto “sia una atto formalmente amministrativo ma sostanzialmente atto normativo atipico”, il quale, fissando le norme di funzionamento e di organizzazione dell’Ente, si pone al di sopra dei regolamenti ed è subordinato alla leggi di prin-cipio, in quanto diretto a fissare le norme fon-damentali dell’organizzazione dell’ente e a por-re i criteri generali per il suo funzionamento, da svilupparsi in sede regolamentare (Red. A. Eli-seo).

FOCUS

Atto amministrativo - titoli abilitativi in tema di disciplina del commercio, della sommini-strazione di alimenti e bevande, svolgimento di mostre e mercati. Consiglio di Stato, Sez. V, 5.5.2009, n. 2808 Commercio e industria – liberalizzazione del mercato - concorrenza - attività di sommini-strazione di alimenti e bevande – lesione di competenze regionali. Commercio e industria – commercio di ven-dita al pubblico – attività di somministrazio-ne di alimenti e bevande – autorizzazioni all’ apertura di nuovi esercizi – ammissibilità – limiti. Commercio e industria – liberalizzazione del mercato e libertà di concorrenza – risarci-mento del danno – diniego di autorizzazione per la somministrazione di alimenti e bevan-de – limiti. Ai sensi dell’ art. 117, co. 2, lett e) ed m), cost., il settore commercio costituisce materia ogget-

to di potestà legislativa esclusiva dello Stato, con la conseguenza che l’art. 3 del d.l. n. 223/2006, convertito in l. n. 246/2006, in quan-to inteso a realizzare una liberalizzazione del mercato, favorendo la libertà di concorrenza, non può ritenersi invasivo di competenze regio-nali. Limitazioni all’ apertura di nuovi esercizi commerciali sono astrattamente possibili, pur-ché non si fondino su parametri calcolati sul volume delle vendite o su quote di mercato pre-definite, ossia si tratti di un apprezzamento au-toritativo dell’ adeguatezza dell’ offerta alla presunta entità della domanda, atteso che i principi del Tr.CE e del nostro ordinamento co-stituzionale impongono che i pubblici poteri non interferiscano sul libero giuoco della con-correnza, astenendosi dallo stabilire inderoga-bilmente il numero massimo degli esercenti da autorizzare in una determinata area. Per i dinieghi di nuove autorizzazioni per la somministrazione di alimenti e bevande, anche se dichiarati con sentenza illegittimi, non si configura in capo alla PA un dovere di risarci-re il danno per tutti quelli adottati prima del giugno 2007, mese in cui si pronuncia sul tema l’ Autorità garante del mercato e della concor-renza, in quanto tali provvedimenti trovavano il loro fondamento giuridico negli atti interpreta-tivi forniti dal ministero dello sviluppo econo-mico dell’ottobre 2006. Decreto Bersani ed attività di somministra-zione di alimenti e bevande. Il Consiglio di Stato interviene sulla dibattuta questione in materia di liberalizzazione del mercato ed, in particolare, nel settore di som-ministrazione di alimenti e bevande alla luce delle innovazioni apportate dal cd. “Decreto Bersani” (d.l. n. 223/2006, convertito, con mo-difiche, dalla l. n. 248/2006). Nel caso di specie, un comune (di rilevanti di-mensioni) aveva negato un’ autorizzazione per l’ attività di somministrazione di alimenti e be-vande alla società ricorrente in primo grado, poiché il locale in questione sarebbe sorto in un luogo del territorio comunale rientrante nelle cd. “zone limitate” e precisamente, sosteneva l’amministrazione comunale, in base ad una precedente ordinanza sindacale del maggio 2005 si riteneva che quella località fosse “già eccessivamente satura di esercizi per la sommi-nistrazione” e che comunque il cd. decreto Ber-sani , non incideva, in realtà, sulla regolamenta-



zione comunale del commercio. La sentenza ha disatteso questa tesi. Tale ragio-namento della difesa comunale viene ritenuto, sia in primo grado che in appello, illegittimo. Riguardo i rapporti tra legislazione nazionale e regionale, chiarisce dapprima il Collegio adito, che, ai sensi dell’ art. 117, 2 co. lett. e) ed m) la materia della tutela della concorrenza rientra a pieno titolo tra le potestà legislative esclusive dello Stato, e, pertanto, l’ art. 3 del decreto Ber-sani, in quanto inteso a realizzare una regola-mentazione del mercato anche nel settore della somministrazione di alimenti e bevande, e a fa-vorire la libertà di concorrenza, non può consi-derarsi invasivo di competenze regionali. Pertanto, limitazioni all’ apertura di nuovi eser-cizi di somministrazione sono sì possibili, ma a patto che non si fondino esclusivamente su pa-rametri numerici generici o quote di mercato predefinite, poiché altrimenti finirebbero col trasformarsi in ragionamenti autoritativi che va-lutano, da un punto di vista soggettivo, l’ offer-ta presente come già adeguata alle richieste del mercato, disattendendo, così, i principi del Trat-tato CE e del nostro ordinamento costituzionale in materia di libertà di concorrenza e di iniziati-va economica. I pubblici poteri, difatti, non possono intervenire alterando il libero giuoco della concorrenza incidendo direttamente sull’ equilibrio tra domanda e offerta che deve inve-ce determinarsi secondo le regole del libero mercato. Con siffatte argomentazioni viene stigmatizzato il comportamento dell’amministrazione comu-nale, che aveva illegittimamente negato nuove autorizzazioni per l’ attività di somministrazio-ne di alimenti e bevande. Le amministrazioni comunali dovranno, quindi, attentamente valutare le motivazioni sottese ad eventuali dinieghi di autorizzazioni per la nuo-va apertura di esercizi pubblici,. La sentenza introduce un’ulteriore precisazione sull’art. 3 l. 248/2006, “nel senso che lo stesso si applica non solo alla disciplina generale del commercio di cui al d.lgs. n. 114/1998 ma an-che al settore specifico della somministrazione di alimenti e bevande, attesa non solo la “ratio” della nuova disciplina, rivolta alla maggiore liberalizzazione del mercato ed alla promozione della concorrenza, ma anche la chiara dizione del co. 1 dell’art. 3 circa il pro-prio ambito applicativo (“… le attività com-merciali, come individuate dal d.lgs. 31.3.1998, n. 114 e di somministrazione di alimenti e be-

vande sono svolte …”). In materia, occorre al-tresì ricordare l’importante parere reso dall’AGCM del 7.6.2007, nel quale l’Autorità stessa ha dapprima evidenziato la necessità di ricomprendere nell’ipotesi dell’art. 3, co. 1, lett. d), della l. n. 248/2006, anche le attività di somministrazione di alimenti e bevande, posto che la scelta contraria costituirebbe un “osta-colo normativo ad un corretto funzionamento del mercato”. Ancora, si mette in luce nel pare-re come la programmazione degli insediamenti commerciali fondata su limiti quantitativi pre-determinati si traduce in una ingiustificata pia-nificazione quantitativa dell’offerta, in contra-sto con gli interessi generali. Sulla base di quanto premesso, l’Autorità sottolinea come l’interpretazione della l.n. 248/2006 contenuta nella Risoluzione ministeriale 10.10.2006, […] appaia in evidente contrasto con lo stesso art. 3 della l. n. 248/2006”. Infine, si rileva lo spunto offerto dal Giudice adito in ordine alla risarcibilità del danno che la PA avrebbe cagionato alla società vittima dell’illegittimo diniego. Nell’adozione del provvedimento impugnato non appariva confi-gurabile l’ ipotesi di una condotta colposa da parte del comune, tale da legittimare un risar-cimento del danno. Pur ammettendo che danno c’è stato in capo alla società, i provvedimenti contestati trovano comunque loro fondamento giuridico nei richiamati atti interpretativi del ministero dello sviluppo economico, risalenti ad ottobre 2006, emessi, quindi, quando non era ancora stato adottato il parere dell’ Autorità ga-rante della concorrenza e del mercato di giugno 2007. La lettura del decreto Bersani offerta dai giudici aditi risulta, quindi, tesa a chiarire i rap-porti tra legislazione nazionale e regionale e soprattutto ad ampliare la tipologia di esercizi in concorrenza nonché a modernizzare la mate-ria in oggetto, rimuovendo, come probabilmen-te era volontà dell’ allora legislatore, i residui profili lesivi del principio della libera concor-renza esistenti in molte leggi regionali italiane e , di conseguenza, ripresi da molte amministra-zioni comunali (Red. F. Nottebella). TAR Lazio, Sez. II ter, 6.5.2009 n. 4743 Provvedimento amministrativo - illegittimi-tà. – lesione interesse legittimo – risarcibilità del danno – onere probatorio – ricorso alle presunzioni – limiti. Mostre e mercati– affidamento temporaneo di aree comunali – attribuzione punteggi in



graduatoria – modalità. Nel giudizio risarcitorio a seguito di lesione di un interesse legittimo, il privato, oltre a dimo-strare l’ illegittimità dell’ atto impugnato, deve fornire la prova positiva del danno da lui la-mentato, nella sua esistenza e nel suo ammon-tare, adducendo prove rigorose e facendo ri-corso alle presunzioni solo quando il danno de-rivi da fatti accertati, univoci e concordanti. La PA nell’ attribuire i punteggi in graduato-ria, a seguito di gara per l’ affidamento tempo-raneo di aree comunali per lo svolgimento di eventi culturali, deve tenere esclusivamente in considerazione la tipologia, la varietà e la qua-lità nell’ esecuzione del contratto offerte dagli operatori economici partecipanti, senza dare alcuna rilevanza alla circostanza della realiz-zazione ripetuta nel tempo da parte di alcuni degli operatori candidatisi. Il TAR Lazio interviene sul problema dei criteri a cui la PA deve attenersi nell’ assegnare i pun-teggi in graduatoria a seguito di una gara per l’ affidamento temporaneo di area pubblica, sof-fermandosi, nel contempo, anche sul profilo ri-sarcitorio in favore della società che vede leso il proprio interesse essendo stata ingiustamente esclusa dall’ elenco delle aggiudicatrici. Nel caso di specie, la società ricorrente chiede-va ai giudici amministrativi aditi di annullare una determinazione dirigenziale di un comune, con cui veniva approvata la graduatoria di meri-to per l’ assegnazione definitiva di aree comu-nali per lo svolgimento di mostre – mercato nei giorni indicati dal bando, nonché di condannare la stessa PA al risarcimento del danno ingiusto subito dalla stessa a causa della sua esclusione dalla graduatoria. Il Giudice adito sottolinea come nella fattispe-cie in esame la PA, nell’ assegnare i punteggi ad un operatore piuttosto che ad un altro, abbia tenuto (illegittimamente) prevalentemente in conto la circostanza che alcuni dei candidati avessero, in passato, già eseguito prestazioni del genere, dando maggior peso così al background di queste associazioni piuttosto che alle modalità concrete di esecuzione del con-tratto che venivano offerte. A seguito di siffatte argomentazioni, il TAR adito ha annullato il provvedimento. impugnato, rilevando che nelle procedure concorsuali, come in quella in esame, è compito dell’ ente locale assegnare i punteggi

in graduatoria ai candidati, non basandosi e-sclusivamente sulla mera circostanza della pre-cedente realizzazione di prestazioni del tipo in-dicato nel bando già svolte in passato dai con-correnti, bensì, tenendo prevalentemente in considerazione la tipologia, la varietà e , dun-que, la qualità dei servizi offerti dagli tutti gli operatori economici partecipanti alla gara stes-sa. In merito al risarcimento del danno patito dalla società ricorrente, invece, sottolineano i giudici amministrativi che costante giurisprudenza in materia tende ad escludere il risarcimento dei danni per lesione di un interesse legittimo, ove il privato non abbia fornito al giudice adito pie-na prova, oltre che dell’ illegittimità del prov-vedimento impugnato, anche del danno lamen-tato, sia nella sua esistenza che nel suo ammon-tare ex art. 2697 c.c. e 113 c.p.c.. Nella fattispe-cie la ricorrente non ha pienamente fornito que-sta piena prova. Non essendo, difatti, il risarci-mento del danno conseguenza diretta dell’annullamento giurisdizionale dell’atto im-pugnato, è indispensabile accertare anche dolo o colpa della PA e la sussistenza di un nesso causale tra fatto illecito e danno subito e, ad ogni modo, anche ove ricorrano tali presuppo-sti, la domanda di risarcimento danno va respin-ta in carenza di prova dell’entità del pregiudizio patrimoniale subito. Nel caso di specie, la do-manda risarcitoria appariva, difatti, quantomeno generica poiché né forniva prove positive, né allegava la misura entro cui il danno si sarebbe dovuto risarcire, né forniva elementi che aves-sero permesso alla PA di controdedurre e dimo-strare di essere incorsa in un errore scusabile. Costante giurisprudenza, infatti, ritiene che in sede di riconoscimento del diritto al risarcimen-to del danno da illegittimo esercizio del potere pubblico, la prova del danno debba essere rigo-rosa e il ricorso alla presunzione è ammesso so-lo ove derivi da fatti accertati, univoci e con-cordanti e la valutazione equitativa ex art. 1226 c.c. è ammessa per la determinazione dell’ enti-tà del danno e non per la prova della sua esi-stenza. Così il TAR adito ha riconosciuto alla ricorrente solo un diritto di parziale risarcimen-to del danno, ovvero sui soli punti della do-manda ove la prova sia stata effettivamente raggiunta e solo per le spese effettivamente so-stenute. (Red. F. Nottebella)

«::::::::: GA:::::::::»



- OSSERVATORIO SULLA CORTE COSTITUZIONALE - Corte costituzionale, 24.4.2009 n. 114 Asili nido – ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato. La regione Veneto ritiene che l’art. 2, co. 458, 459 e 460, l. n. 244/2007 sia costituzionalmente illegittimo nella parte in cui istituisce un fondo per l’organizzazione e il funzionamento di asili-nido presso enti e reparti del ministero della di-fesa, disciplinandone la programmazione e la progettazione. Ad avviso della ricorrente, la norma impugnata sarebbe riconducibile ad una materia (istruzio-ne) di potestà legislativa concorrente e pertanto, stante la sua natura di norma di dettaglio, viole-rebbe l’art. 117 cost.; vi sarebbe inoltre viola-zione dell’art. 119 cost. il quale non consente allo Stato di istituire e disciplinare finanziamen-ti a destinazione vincolata nelle materie di pote-stà legislativa concorrente, ed infine del princi-pio di leale collaborazione in quanto in presen-za di una concorrenza di competenze e in as-senza di una sicura prevalenza di un complesso normativo rispetto ad altri, si deve ricorrere al canone della “leale collaborazione”. La Corte ritiene non fondata la questione di le-gittimità costituzionale sollevata dalla regione Veneto in quanto le norme impugnate, poiché funzionali ad una migliore organizzazione dei servizi a favore dei dipendenti del ministero della difesa, non sono invasive delle competen-ze regionali, rientrando nella materia dell’ordinamento e organizzazione amministra-tiva dello Stato, riservata alla competenza e-sclusiva di quest’ultimo. La C. cost. ha ribadito che la disciplina degli asili nido non possa essere ricondotta a materie di potestà residuale della regione, ritenendo che, in base al principio di prevalenza, la relati-va disciplina ricade nelle materie di potestà le-gislativa concorrente, fatti salvi gli interventi del legislatore statale che trovino legittimazione nei titoli trasversali di cui all’art. 117, co. 2 Cost. (Red. Francesco Corvisieri). Corte costituzionale, 2.4.2009 n. 99 Sanità – ammodernamento tecnico.

La Corte costituzionale, su ricorso presentato dalla regione Veneto in via principale, ha di-chiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 co. 280, lett. a) della l. n. 244/2007, il quale im-pone che il maggior importo di cui all’art. 1 co. 796, lett. n), della l. n. 296/2006 (l. finanziaria 2007), sia vincolato per 100 milioni di euro al potenziamento delle unità di risveglio dal coma, per 7 milioni di euro al potenziamento e alla creazione di unità di terapia intensiva neonata-le, per 3 milioni di euro all’acquisto di nuove metodiche analitiche. La norma oggetto di cen-sura da parte della Corte costituzionale viola gli artt. 117 co. 3 e 119 co. 3 cost., in quanto di-spone nuovi e puntuali vincoli di destinazione delle somme stanziate, in un ambito materiale di potestà legislativa concorrente. È dichiarata altresì l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 co. 280, lett. b) della l. n. 244/2007, che andando a modificare la previsione e l’ammontare di un fondo, a destinazione vinco-lata, già esistente nella previsione di cui all’art. 1 della l. n. 296/2006 (Legge finanziaria 2007), pone, in violazione del dettato costituzionale, vincoli puntuali alla destinazione di somme già stanziate, in un ambito materiale di potestà legi-slativa concorrente, il coordinamento della fi-nanza pubblica e del sistema tributario. La C. cost. ritiene inammissibili le censure di illegittimità dell’art. 2, co. 279 e 280, lett. c), della legge impugnata, promosse in riferimento agli artt. 3, 32 e 97 cost. in quanto prospettate dalla regione Veneto, relativamente a parametri costituzionali differenti dalle disposizioni che operano il riparto di competenze e non produ-cono lesioni delle competenze regionali stabili-te in costituzione. In relazione alle questioni di legittimità costitu-zionale dell’art. 2, co. 279 e 280, lett. c), della l. n. 244/2007, promosse dalla regione Veneto, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 cost. ed al principio di leale collaborazione, la Corte costi-tuzionale le dichiara non fondate in quanto il semplice aumento degli importi destinati ad in-vestimenti nel settore dell’edilizia sanitaria non può ritenersi lesivo delle competenze legislative



delle regioni, così come parimenti non può rite-nersi lesivo il criterio di priorità nella realizza-zione degli interventi nel campo dell’edilizia sanitaria introdotto dall’art. 2, co. 280, lett. c), della l. n. 244/2007 (Red. Francesco Sampu-gnaro). Corte costituzionale, 27.3.2009 n. 88 Energia – chiamata in sussidiarietà di fun-zioni amministrative – principio di leale col-laborazione. La regione Veneto censura l’art. 2, co. 165, lett. a), l. n. 244/2007 che, in materia di collegamen-to alla rete elettrica degli impianti di fonti ener-getiche rinnovabili, demanda alle direttive dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas (AEEG) l’adozione di nuove previsioni e misu-re in materia, per violazione degli artt. 117, co. 3, e 118 cost., quest’ultimo per il principio di leale collaborazione. La Corte costituzionale, ricondotta l’AEEG nel novero delle autorità nazionali appartenenti all’organizzazione statale, ricorda preliminar-mente che la legge statale può assegnare all’Autorità, nel rispetto dei criteri indicati dall’art. 118 cost., le funzioni amministrative di cui lo Stato stesso è titolare, o di cui possa co-munque rivendicare legittimamente l’esercizio in quanto sussistano le condizioni, chiarite nella sent. n. 303/2003, per la chiamata in sussidia-rietà al livello statale. Nel caso di specie, inoltre, la Corte costituzio-nale ritiene che le molteplici previsioni di cui si compone la norma impugnata, siano riconduci-bili, con un giudizio di prevalenza rispetto alla materia dell’energia, a materie di competenza esclusiva dello Stato, quali la tutela della con-correnza e la tutela dell’ambiente. Assunta tale premessa, le censure si rivelano quindi non fondate, in quanto la costituzione impone l’adozione dei meccanismi di leale collabora-zione solo quando vi sia una concorrenza di competenze nazionali e regionali. Viene altresì dichiarata infondata la questione relativa all’asserito contrasto dell’art. 2, co. 158, lett. a), della l. n. 244/2007 (che modifica l’art. 12, co. 3, d.lgs. n. 387/2003) con gli artt. 117 e 118 cost. e con il principio di leale colla-borazione. La regione aveva censurato la norma ritenendo che con essa si erano spogliate le re-gioni dal potere di delegare le province. La

Corte costituzionale rigetta sul punto il ricorso ravvisando un errore interpretativo della ricor-rente sul tenore della norma impugnata, in quanto la legge, nel prevedere che l’auto-rizzazione all’allaccio alla rete di impianti di energia alimentati da fonti rinnovabili, venga rilasciata dalla regione, ovvero dalle province dalla stessa delegate e non, come in precedenza, dalle regioni ovvero da “altro soggetto istitu-zionale” da esse delegato, non ha limitato il po-tere di delega alle province. Infine, viene respinta anche la censura proposta dalla regione Toscana nei confronti dell’art. 2, co. 158, lett. c), l. n. 244/2007, per asserito con-trasto con gli artt. 117 e 118 cost., e con il prin-cipio di leale collaborazione, nella parte in cui non prevede che l’autorizzazione ministeriale relativa agli impianti off shore di produzione di energia da fonti rinnovabili venga rilasciata previa intesa con la regione. Secondo la Corte costituzionale, infatti, le competenze regionali in materia sono sufficientemente garantite dal procedimento unico di rilascio dell’auto-rizzazione che, in caso di dissenso, rimette la decisione alla giunta regionale, la quale, in caso di dissenso qualificato di un’amministrazione statale, attiva la conferenza Stato-regioni (Red. Mariella Iacono). Corte costituzionale, 20.3.2009 n.76 Turismo – chiamata in sussidiarietà – leale collaborazione. La regione Veneto ha impugnato l’art. 2, co. 194 e 195 della l. n. 244/2007 sostenendo che tali disposizioni violano gli artt. 5, 117, 118 e 120 cost., nonché l’art. 11, l. cost. 18.10.2001, n. 3 (modifiche al titolo V della parte seconda della costituzione). La legge impugnata interviene in una materia (turismo) attribuita alla competenza legislativa residuale delle regioni. La C. cost., pertanto, ha ribadito che l’esigenza di un esercizio unitario a livello statale di determinate funzioni ammini-strative può abilitare lo Stato a disciplinare sif-fatto esercizio per legge, anche se ciò dovesse implicare l’invasione della potestativa legislati-va regionale, ma solo a condizione del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e leale collaborazione con le regioni. Dunque, secondo la C. cost., l’art. 2. co. 194, l. n. 244/2007 è illegittimo nella parte in cui sta-



bilisce che i regolamenti da esso previsti siano adottati “sentita la conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano”, invece che “d’intesa” con la conferenza Stato-regioni. Tuttavia la stessa Corte costituzionale non ritie-ne fondata la questione di legittimità costituzio-nale dell’art. 2, co. 195, l. n. 244/2007 in rife-rimento agli artt. 117, 118 e 120 cost., nonché al principio di leale collaborazione, appunto perché l’intervento del legislatore è giustificato dalla rilevanza nazionale delle iniziative ogget-to della norma ed assicura il pieno coinvolgi-mento delle regioni, in quanto l’intervento del dipartimento appositamente creato si realizza “attivando le procedure di cui al co. 194”. La Corte costituzionale conferma il suo indiriz-zo relativamente alla “chiamata in sussidiarie-tà” da parte dello Stato della disciplina legisla-tiva di materie di competenza regionale, pur confermando la necessità di prevedere incisivi strumenti di leale collaborazione con le regioni (cfr. sent. n. 303/2003) (Red. Francesco Corvi-sieri). Corte costituzionale, 5.3.2009 n. 61 Tutela dell’ambiente – Rifiuti. La Corte costituzionale ribadisce che la materia dei rifiuti rientra nell’ambito della tutela am-bientale, e pertanto, ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. s), cost., che la potestà legislativa è di competenza esclusiva dello Stato. Si ribadisce inoltre quanto recentemente sostenuto dalla stessa Corte costituzionale, vale a dire che pure essendo esclusa una competenza regionale e-splicita in materia di ambiente, è consentita una disciplina regionale che incida sul bene mate-riale ambiente, ma solo se non finalizzata alla “tutela dell’ambiente”. Tale disciplina regiona-le, deve, però, essere rispettosa degli “standard minimi di tutela” previsti dalla disciplina stata-le, la quale deve essere intesa come tutela “a-deguata e non riducibile”. Pertanto, nel caso in specie, la C. cost. dichiara l’illegittimità dell’art. 14, co. 1, 2, 3 e 6 l. reg. Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste n. 31/2007 perché con tali disposizioni, anche se la regione esercita potestà legislativa in materie di propria compe-tenza, si incide sul bene materiale “ambiente”, non rispettando gli “standard minimi” statali. La Corte costituzionale conferma i precedenti

in cui ha dichiarato che la materia dei rifiuti rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato ex art. 117, co. 2, lett. s), in quanto relativa alla tutela ambientale (sentt. nn. 10/2009, 277 e 62/2008). Essa conferma inoltre l’esclusione della competenza legislativa regio-nale in materia di tutela dell’ambiente (sentt. n. 149/2008 e 378/2007) e l’obbligo di rispettare la norma statale, salva la possibilità di prevede-re livelli di tutela più elevati (sentt. nn. 62, 104, 195 del 2008 e 12 e 30 del 2009) (Red. Rosa Valicenti). Corte costituzionale, 6.2.2009 n. 30 Tutela dell’ambiente e dell’ecosistema – Uso della risorsa ambientale-faunistica. Con la delibera impugnata la regione Veneto qualificava quattro specie ittiche (carpa, pesce gatto, trota iridea e lavarello) come para-autoctone. Inoltre, equiparando le specie para-autoctone a quelle autoctone, conseguentemen-te autorizzava i piani provinciali a prevedere l’immissione delle specie ittiche suddette nelle acque regionali a fini di pesca professionale e sportiva. Ciò secondo la C. cost. si porrebbe in contrasto con gli artt. 117, co. 1 e 2, lett. s), e 118 cost., in relazione all’art. 12 del d.P.R. n. 357/1997 e successive modifiche ed integrazio-ni, che ha recepito la dir. 92/43/CEE “Direttiva del Consiglio relativa alla conservazione di habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche”. Ed infatti, la C. cost. chiarisce che la disciplina dell’introduzione, della reintroduzione e del ripopolamento di specie animali rientra nella esclusiva compe-tenza statale, trattandosi di regole di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema e non solo di discipline d'uso della risorsa ambientale-faunistica. Di conseguenza in tale materia le re-gioni devono adeguarsi ai limiti imposti dalla normativa interna e comunitaria, potendo de-terminare, nell’esercizio della propria potestà legislativa, limiti di tutela dell’ambiente più e-levati di quelli statali e non peggiorativi, come nel caso di specie. La C. cost., conformemente con il proprio pre-cedente orientamento giurisprudenziale, ha chiarito che lo Stato, in materia di tutela dell’ambiente, può porre limiti invalicabili (cfr. sent. n. 378/2007), armonizzandoli con gli ob-blighi comunitari (Red. Angela Turchiano).



Corte costituzionale, 27.2.2009 n. 54 Urbanistica – condono edilizio – certezza del diritto. La legge impugnata modifica parzialmente la l. reg. Basilicata n. 18/2004, con cui era regolato il condono edilizio ai sensi dell’art. 32 d.l. 326/2003. La C. cost. dichiara inammissibile la censura concernente la illegittimità costituzio-nale dell’art. 1, lett. b), d), e), f), g), per la pre-sunta violazione degli artt. 3 e 97 cost. La C. cost. rileva che la censura si fonda solo sul fatto che la legge impugnata sarebbe stata adottata oltre il termine previsto dalla normativa nazio-nale in tema di condono, ma non contiene ar-gomenti tali da dimostrare che la normativa re-gionale stessa si sia discostata dalle previsioni dalla normativa nazionale tale da provocare un’alterazione della stessa. Come chiarito dalla C. cost. con la sent. n. 49/2006, sempre in tema di condono edilizio, la sola circostanza che la legge regionale sia stata adottata oltre il termine di cui all’art. 32 del d.l. suddetto non comporta violazione dei principi di leale collaborazione tra Stato e regione od una indebita compressio-ne del principio della certezza del diritto. La C. cost. valuta non fondata la censura di illegitti-mità con riferimento all’art. 2 della legge regio-nale impugnata. Secondo il ricorrente tale nor-ma avrebbe riaperto il termine per presentare domanda di condono. La C. cost. rileva che in realtà con tale norma si sarebbe prevista solo una proroga per la definizione dei procedimenti relativi a domande presentate nei termini origi-nariamente previsti. La Corte costituzionale ri-tiene fondata la questione di legittimità relati-vamente all’art. 1, co. 1, lett. a), della legge im-pugnata in quanto tale previsione normativa, mutando il concetto di “opera ultimata”, va ad estendere l’area del condono oltre il termine temporale previsto originariamente dalla regio-ne con la legge regionale del 2004. In tal modo si sarebbe leso l’affidamento dei consociati sul-la natura definitiva della normativa in questione e dunque vi sarebbe stata una indebita compres-sione del principio di certezza del diritto e dun-que un superamento di quegli stretti limiti che il sistema costituzionale impone alle normativa relativa ai condoni edilizi. Per gli stessi motivi la C. cost. ritiene fondata la questione di illegittimità dell’art. 1, co. 1, lett.

c), della stessa legge in quanto introduce ulte-riori vincoli alla sanatoria derogando anche qui, oltre i termini, la precedente legge regionale. La Corte costituzionale non si discosta dalle precedenti decisioni in tema di condono edilizio (sentt. nn. 369/1988 e 196/2004 e) chiarendo che la certezza del diritto è “un valore suscetti-bile di essere compromesso da ogni condono edilizio così da fungere da criterio, unitamente ad altri, alla luce del quale valutare l’osser-vanza degli stretti limiti imposti al condono dal sistema costituzionale” (Red. Angela Turchia-no). Corte costituzionale, 6.2.2009 n. 32 Istituzione di nuovi comuni – principio di ragionevolezza – principio di legalità sostan-ziale. Il dubbio di costituzionalità è stato prospettato nel corso di un giudizio per l’annullamento di una delibera della provincia di Venezia con la quale sono stati determinati “i criteri generali per la definizione dei rapporti conseguenti all’istituzione del comune di Cavallino-Tre-porti” , non essendo questi stati esplicitati nella legge istitutiva del nuovo comune. Secondo il giudice a quo la l. reg. Veneto n. 11/1999, non contenendo “le direttive di mas-sima per la soluzione degli aspetti finanziari e patrimoniali connessi con la revisione circo-scrizionale”, si porrebbe in contrasto con il principio di ragionevolezza (art. 3 cost.), con il principio di legalità sostanziale (art. 97 cost.) e con l’art. 117 cost. che fissa le competenze le-gislative regionali. Inoltre la C. cost. dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 l. reg. Veneto n. 11/2009 in relazione all’art. 117 cost. ritenendola priva di motivazione (si veda da ultimo C. cost., ordd. nn. 4/2009 e 448/2008). La C. cost., infine, dichiara non fondata la que-stione di legittimità costituzionale dell’art. 3 l. reg. Veneto n. 11/1999 in relazione agli artt. 3 e 97 cost. I giudici costituzionali, infatti, rilevano che la disciplina legislativa, nazionale e regio-nale, relativa alle conseguenze patrimoniali del-la divisione in più enti di un preesistente ente territoriale è sempre stata sommaria e poco ana-litica, malgrado i diversi evidenti interessi in gioco. Il legislatore statale e quello regionale di



norma hanno considerato agevole il riparto pa-trimoniale fra i diversi comuni interessati da un processo di scorporo, assumendo come naturale il principio del riparto dei beni mobili ed im-mobili in proporzione alla consistenza demo-grafica e territoriale degli enti coinvolti. Nonostante la C. cost. abbia riconosciuto che la “assoluta indeterminatezza” del potere deman-dato ad una pubblica amministrazione “senza l’indicazione di alcun criterio da parte della legge” viola il principio di legalità sostanziale (C. cost., sent. n. 307/2003; in precedenza, si veda in particolare C. cost., sent. n. 150/1982): tuttavia, con riguardo al caso di specie, non è dato ravvisare una carenza di simile gravità nel-la disposizione censurata, poiché essa, seppur sinteticamente, ha espresso la scelta, in prece-denza non scontata, di non escludere a priori alcuna tipologia di beni del comune di Venezia dal procedimento di riparto (Red. Francesco Corvisieri). Corte costituzionale, 6.2.2009 n. 27 Elezioni – ineleggibilità a sindaco e a consi-gliere comunale – addetti al servizio sanita-rio nazionale. La Corte d’appello di Salerno ha sollevato, con riferimento agli artt. 3, co. 1, e 51, co. 1, cost. questione di legittimità costituzionale dell’art. 60, co. 1, numero 9), del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 nella parte in cui estende ai direttori sanita-ri delle case di cura private convenzionate la sanzione dell’ineleggibilità a sindaco e consi-gliere dei comuni che concorrono a costituire l'azienda sanitaria locale od ospedaliera con cui sono convenzionate. La Corte d’appello di Sa-lerno precisa che “l’identità delle funzioni svol-te e la totale analogia di contesto operativo” tra i dirigenti delle strutture convenzionate e quelli delle strutture pubbliche “giustifichereb-bero una identità di regime giuridico, ivi com-presa la disciplina dell’ineleggibilità” e che “l’irragionevole disparità di trattamento di si-tuazioni sostanzialmente identiche si pone in contrasto con gli artt. 3 e 51 della cost.”. La Corte costituzionale afferma che nel merito la questione è fondata. Il diritto di elettorato pas-sivo, infatti, può essere compresso solo in vista di esigenze costituzionalmente rilevanti e che l’eleggibilità è la regola, mentre l’ineleggibilità è l’eccezione. La previsione di cause di ineleg-

gibilità, da parte del legislatore, per essere con-forme all’art. 51 cost., deve rispettare i principi di ragionevolezza e proporzionalità. La previ-sione dell’ineleggibilità per i direttori sanitari di strutture convenzionate non appare ragionevole né proporzionata e, quindi, viola l’art. 3 cost., sotto il profilo della disparità di trattamento, e l’art. 51 cost., per l’indebita compressione del diritto di elettorato passivo. La Corte costitu-zionale pertanto dichiara l’illegittimità costitu-zionale dell’art. 60, co. 1, n. 9, d.l. n. 267/2000 (t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti lo-cali) nella parte in cui prevede l’ineleggibilità dei direttori sanitari delle strutture convenzio-nate per i consigli del comune il cui territorio coincide con il territorio dell’azienda sanitaria locale o ospedaliera con cui sono convenzionate o lo ricomprende, ovvero dei comuni che con-corrono a costituire l’azienda sanitaria locale o ospedaliera con cui sono convenzionate. La C. cost. si pone in continuità con i preceden-ti, in particolare con la sent. n. 220/2003, con la quale dichiarava non fondata una questione di legittimità costituzionale sempre relativa alla disciplina del “t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali” che limitava l’ineleggibilità alle tre cariche di vertice delle aziende sanitarie locali (Red. Francesco Corvisieri). Corte costituzionale, 30.1.2009 n. 25 Telecomunicazioni – tutela della concorrenza – governo del territorio. La Corte si pronuncia sui limiti all’esercizio della potestà legislativa regionale in tema di comunicazioni elettroniche. Premesso che si tratta di un settore che coinvolge molteplici ambiti materiali, il legittimo esercizio della po-testà legislativa regionale di governo del territo-rio resta subordinato alla condizione che i crite-ri localizzativi e gli standard urbanistici non siano tali da impedire od ostacolare ingiustifica-tamente l’insediamento degli impianti di comu-nicazione (nella specie centri di fonia in sede fissa) o che non sia pregiudicata la libertà di i-niziativa economica ed il suo esercizio in regi-me di concorrenza. La censurata disposizione determina un’in-giustificata compressione dell’assetto concor-renziale del mercato della comunicazione (in-vadendo una competenza statale esclusiva ex art. 117, co. 2, lett. e), cost.) in quanto circo-



scrive la localizzazione dei soli centri di telefo-nia fissa ad ambiti territoriali preventivamente individuati e, soprattutto, subordina l’apertura dei nuovi esercizi alla previa adozione di una specifica normativa urbanistica, senza che ciò risulti giustificato da particolari esigenze di tu-tela del territorio o di efficiente collocazione territoriale dei phone center, specie in conside-razione delle ridotte dimensioni delle strutture in parola. La sentenza risulta in linea con precedenti sen-tenze in tema di comunicazioni elettroniche (cfr. sentt. nn. 350/2008 e 336/2005). Corte costituzionale, 30.1.2009 n. 18 Trasporto – aeroporti – tutela della concor-renza. La Corte si pronuncia sui limiti all’esercizio della potestà legislativa regionale in tema di comunicazioni elettroniche. Premesso che si tratta di un settore che coinvolge molteplici ambiti materiali, il legittimo esercizio della po-testà legislativa regionale di governo del territo-rio resta subordinato alla condizione che i crite-ri localizzativi e gli standard urbanistici non siano tali da impedire od ostacolare ingiustifica-tamente l’insediamento degli impianti di comu-nicazione (nella specie centri di fonia in sede fissa) o che non sia pregiudicata la libertà di i-niziativa economica ed il suo esercizio in regi-me di concorrenza. La censurata disposizione determina un’in-giustificata compressione dell’assetto concor-renziale del mercato della comunicazione (in-vadendo una competenza statale esclusiva ex art. 117, co. 2, lett. e), cost.) in quanto circo-scrive la localizzazione dei soli centri di telefo-nia fissa ad ambiti territoriali preventivamente individuati e, soprattutto, subordina l’apertura dei nuovi esercizi alla previa adozione di una specifica normativa urbanistica, senza che ciò risulti giustificato da particolari esigenze di tu-tela del territorio o di efficiente collocazione territoriale dei phone center, specie in conside-razione delle ridotte dimensioni delle strutture in parola. La C. cost. si è pronunciata conformemente con il recente orientamento giurisprudenziale (sent. n. 368/2008), evidenziando il carattere trasver-sale della materia, tale da richiedere un eserci-zio unitario e centrale delle funzioni ammini-

strative e normative, in conformità con i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario (Red. Angela Turchiano). Corte costituzionale, 23.1.2009 n. 13 Turismo – competenza residuale delle regio-ni. La Corte costituzionale precisa che, rientrando la materia del turismo tra quelle di competenza residuale delle regioni, non è possibile per lo Stato regolare la materia con il dissenso espres-so delle regioni stesse. In particolare, la C. cost. richiama la precedente sentenza n. 94/2008 con la quale aveva dichiarato l’illegittimità costitu-zionale dell’art. 1, co. 1228, l. n. 296/2006 (Di-sposizioni per la formazione del bilancio annua-le e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2007) nella parte in cui non stabiliva che il de-creto da essa previsto fosse preceduto dall’intesa con la conferenza permanente Stato-regioni. La stessa Corte ricorda che, in quella occasione, pur rilevando che il relativo decreto era stato già adottato con il parere favorevole della Conferenza Stato-regioni, aveva comun-que ritenuto necessario dichiarare l’illegittimità costituzionale del suddetto co. 1228 al fine di garantire “per il futuro” una partecipazione delle regioni conforme ai canoni dettati dall’art. 117, co. 4, cost.. La C. cost. ha pertanto, nel caso de quo, annul-lato il decreto del Capo del dipartimento per lo sviluppo e la competitività del turismo del 23.1.2008, attuativo del d.P.C. 16.2.2007, in quanto, avendo lo Stato provveduto ad emanar-lo nonostante il dissenso espresso dei compo-nenti di parte regionale del Comitato paritetico, ha realizzato una violazione dei principi espres-si dall’art. 117, co. 4, cost.. La C. cost. ribadisce il proprio orientamento circa le condizioni necessarie affinché la pote-stà legislativa statale sia legittimamente eserci-tata in una materia di competenza legislativa residuale delle regioni, chiarendo che queste ul-time devono essere pienamente coinvolte nei relativi processi decisionali tramite lo strumen-to dell’intesa, non essendo sufficiente un coin-volgimento meramente cognitivo (C. cost., sentt. nn. 222/2005, 214/2006 e 94/2008) (Red. Francesca Romani). Corte costituzionale, 23.1.2009 n. 12



Ambiente ed ecosistema – Istituzioni di nuovi parchi nazionali. La Corte, uniformandosi alla sua precedente giurisprudenza, ha chiarito che devono ritenersi inammissibili i ricorsi proposti dalle regioni in relazione agli artt. 3 e 97 cost., in quanto le re-gioni, potendo adire la Corte solo in caso di le-sione delle proprie competenze, non possono invocare parametri di costituzionalità diversi dalle norme che regolano il riparto di compe-tenze con lo Stato. Per ciò che riguarda le restanti censure, la Corte precisa che, non rinvenendosi nello Statuto spe-ciale “disposizioni che prevedono, in materia, considerata nel suo complesso, di ambiente ed ecosistema, una disciplina derogatoria rispetto a quella stabilita, in via generale, dal secondo comma, lettera s), dell’art. 117 cost.”, al caso in esame si applica la normativa di carattere ge-nerale per valutare la fondatezza della prospet-tata censura. La giurisprudenza costituzionale ha già soste-nuto che “la disciplina unitaria e complessiva del bene ambiente inerisce ad un interesse pub-blico di valore costituzionale “primario” (sent. n. 151/1986) ed “assoluto” (sent. n. 641/1987), e deve garantire (come prescrive il diritto co-munitario) un elevato livello di tutela, come tale inderogabile dalle altre discipline di settore. Si deve sottolineare, tuttavia, che, accanto al bene giuridico ambiente in senso unitario, possono coesistere altri beni giuridici aventi ad oggetto componenti o aspetti del bene ambiente, ma concernenti interessi diversi, giuridicamente tu-telati. Si parla, in proposito, dell’ambiente co-me “materia trasversale”, nel senso che sullo stesso oggetto insistono interessi diversi: quello alla conservazione dell’ambiente e quelli ine-renti alle sue utilizzazioni (sent. n. 378/2007). In tali circostanze, “la disciplina unitaria di tu-tela del bene complessivo ambiente, rimessa in via esclusiva allo Stato, viene a prevalere su quella dettata dalle regioni o dalle province au-tonome, in materia di competenza propria, che riguardano l’utilizzazione dell’ambiente, e, quindi, altri interessi. Ciò comporta che la di-sciplina statale relativa alla tutela dell’am-biente “viene a funzionare come un limite alla disciplina che le regioni e le province autono-me dettano in altre materie di loro competenza, salva la facoltà di queste ultime di adottare

norme di tutela ambientale più elevate nell’esercizio di competenze, previste dalla co-stituzione, che vengano a contatto con quella dell’ambiente” (sent. n. 104/2008). A tal proposito, rientrando l’istituzione di par-chi nazionali nell’esercizio della competenza esclusiva dello Stato in materia di ambiente ed ecosistema, i giudici costituzionali dichiarano non fondata la censura della ricorrente, che la-menta una violazione di sue competenze nor-mative in materia. Inoltre, vigendo per le regioni speciali il princi-pio del parallelismo tra le funzioni legislative e quelle amministrative, la mancata violazione di competenza legislativa della regione siciliana comporta la mancata violazione delle sue com-petenze amministrative. Infine, la C. cost. dichiara infondata anche la censura in riferimento al principio di leale col-laborazione, poiché quest’ultimo non si applica alle materie di competenza esclusiva dello Sta-to. La C. cost., conformandosi alle sue precedenti decisioni, ha sostenuto che la materia dell’am-biente non può essere considerata tale in senso tecnico, ma deve essere considerata come una “materia trasversale”, in quanto su di essa pos-sono insistere differenti interessi, relativi alla tutela e al suo utilizzo. Costituendo inoltre l’ambiente un valore costi-tuzionale la sua tutela è da considerarsi compe-tenza esclusiva statale e funge da limite alla competenza delle regioni e delle province auto-nome relative all’utilizzazione dell’ambiente (Red. Filippo Barbagallo). Corte Costituzionale, 23.1.2009 n. 10 Smaltimento rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi di altra regione - destinazione im-pianti di smaltimento siti nella regione Pu-glia. La C. cost., conformandosi ai propri precedenti giurisprudenziali, chiarisce che la disciplina dei rifiuti deve ricollegarsi alla materia tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, e rientra dun-que nella competenza legislativa esclusiva dello Stato. Le disposizioni della norma impugnata contra-stano peraltro con quanto stabilito all’art. 182, co. 3, del d.lgs. n. 152/2006. La Corte, infatti, precisa che il principio di au-



tosufficienza dello smaltimento dei rifiuti, ed il conseguente divieto di smaltimento dei rifiuti di produzione extraregionale è applicabile solo ed esclusivamente ai rifiuti urbani non pericolosi così come previsto dalla stessa normativa stata-le (art. 182, co. 5, d.lgs. n. 152/2006, ma, già affermato dall’art. 5, co. 5, d.lgs. n. 22/1997). Questo principio non si applica allo smaltimen-to dei rifiuti speciali (sia pericolosi, sia non pe-ricolosi) perché per tale tipologia di rifiuti non è possibile preventivare in modo attendibile la dimensione quantitativa e qualitativa del mate-riale da smaltire, cosa che, conseguentemente, rende impossibile individuare un ambito territo-riale che possa garantire l’autosufficienza nello smaltimento. A quanto sopra dedotto, si deve altresì aggiun-gere che seppur l’oggetto del ricorso si limitava all’art. 3 della l. reg. Puglia n. 29/2007, l’illegittimità è estesa alle restanti disposizioni della legge che, venendo meno le norme censu-rate, perdono autonoma portata regolatrice (Red. Filippo Barbagallo). Corte costituzionale, 23.1.2009 n. 9 Obbligo autotrasportatori – esame del son-no- libertà di circolazione e soggiorno. La legge regionale stabilisce, nelle disposizioni citate, l’obbligo a carico degli autotrasportatori residenti nella regione di sottoporsi all’esame del sonno (polisonnografia) ed esibire alle forze dell’ordine preposte ai controlli stradali il refer-to medico attestante l’esito favorevole di tale

esame che costituisce, altresì, l’autorizzazione alla prosecuzione della relativa attività profes-sionale. La C. cost., ribadendo quanto affermato in di-verse precedenti sentenze, ha richiamato l’art. 120 cost. che vieta alle regioni di interporre, con provvedimenti di qualsiasi natura, ammini-strativa o legislativa, ostacoli alla libera circo-lazione di persone o cose tra le regioni stesse, in quanto sono espressione della libertà fonda-mentale di circolazione e di soggiorno, di cui all’art. 16 cost.. La C. cost., inoltre, afferma che spetta solo allo Stato il compito di fissare stan-dard di sicurezza minimi per la circolazione dei veicoli e per la prevenzione dei sinistri, in ra-gione dell’esigenza di assicurare l’uniformità in tutto il territorio nazionale delle norme finaliz-zate alla protezione dell’incolumità dei cittadi-ni. Infine, la C. cost. statuisce che la medesima disposizione, subordinando l’esercizio dell’at-tività lavorativa dell’autotrasportatore all’effet-tuazione del citato esame medico, limita l’esercizio del diritto al lavoro autonomo o su-bordinato. La C. cost. ribadisce che in ragione del princi-pio di cui all’art. 120 cost., la materia della cir-colazione stradale, pur non essendo espressa-mente menzionata nell’art. 117 cost., non può essere collocata nell’ambito residuale ascritto alla potestà legislativa esclusiva delle Regioni. Essa è invece riconducibile, in base a conside-razioni di carattere sistematico, a competenze statali esclusive (Red. Diego De Magistris).

«::::::::: GA:::::::::»



PARERI

Questa sezione della Gazzetta Amministrativa è realiz-zata in collaborazione con il Servizio ANCI Risponde http://www.ancirisponde.ancitel.it

1. LA NOMINA DEL VICE SINDACO DOMANDA L'art. 46, 2° co. del d.lgs. 267/2000, prevede che "Il Sindaco nomina i componenti della giunta tra cui un Vicesindaco e ne dà comu-nicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione". Ci sono motivi che ostano al rinvio a data successiva, rispetto a quella indicata nella norma, della nomina del vicesindaco? RISPOSTA La norma che impone la nomina, da parte del Sindaco, del vicesindaco nel corso della pri-ma seduta del consiglio, contestualmente alla nomina degli altri componenti della giunta, contiene un termine espresso che deve essere considerato obbligatorio, seppure non dotato di espressa nominata sanzione. Il mancato rispetto del termine è assoggetta-bile alla procedura di obbligo ad ottemperare, ma, parimenti, la volontaria ottemperanza da parte del soggetto legittimato e tenuto Sinda-co) è consentita in qualsiasi momento, anche tardivo. Il Consiglio di Stato (sez. V, sentenza n. 6476/2005), nel confermare che le scadenze indicate dalla legge non sono ultimative in quanto costituiscono “incombenze prelimina-ri necessarie per un ordinato inizio dell'atti-vità dell'ente…”, afferma anche che “che non possono non essere poste in essere, anche se in ritardo” .

Emerge, quindi, chiaro che il Sindaco è tenu-to ad ottemperare all’applicazione della nor-ma, ma non può essere impedito il rinvio di un adempimento se ragionevolmente motiva-to e limitato nel tempo; e, comunque, in tali limiti non potrà essere soggetto a sanzioni. Dal ritardo non può evidentemente discende-re, in mancanza di specifiche previsioni nor-mative in tal senso, misure repressive che do-vrebbero giungere fino alla dichiarazione di decadenza del consiglio comunale. La delibe-razione con la quale il consiglio comunale ha stabilito di rinviare ad una successiva seduta tali incombenze (elezione della commissione elettorale comunale e nomina dei componenti della giunta), pertanto, non può ritenersi ille-gittima. È inammissibile la domanda diretta a far dichiarare la decadenza del consiglio co-munale, non rientrando tale accertamento nel-l'ambito delle pronunce di competenza del giudice amministrativo.

«::::::::: GA:::::::::»

2. IL CONSIGLIERE PROFESSIONISTA DOMANDA Un consigliere comunale che esercita la pro-fessione di avvocato, prima di essere eletto consigliere comunale, è stato incaricato dalla precedente amministrazione di difendere il comune in controversie giudiziarie che sono ancora in corso. Si chiede, se tale incarico è incompatibile con la carica di consigliere



comunale ed in particolare, in sede di conva-lida degli eletti, se il Consiglio Comunale può procedere alla convalida oppure siffatta con-dizione contrasta con quanto stabilito dall' art. 63 del d.lgs. n. 267/2000? RISPOSTA La C. cost. ha, più volte affermato che il prin-cipio dell’incompatibilità consiste nell’impe-dire che possano concorrere all’esercizio del-le funzioni dell’amministrazione comunale, soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o che si trovino in condi-zioni tali da comprometterne l’imparzialità; inoltre, il principio di incompatibilità mira al-la limitazione del diritto soggettivo costitu-zionalmente garantito della capacità elettorale passiva, per cui può essere applicato soltanto in presenza di una norma direttamente riferi-bile alla posizione del soggetto, non essendo consentita applicazione estensiva della norma stessa. Nel caso di che trattasi, non esiste una norma specifica che vi corrisponda, neppure nell’art. 63 del d.lgs. n. 267/2000. In quanto manca la continuità del rapporto, anche per potersi configurare la causa di cui al co. 1 n. 2 o 3a. Il caso rappresentato può costituire rischio di conflitto d’interessi soltanto nella posizione concernente il rapporto finanziario legato al dovere di corresponsione dell’onorario con-seguente alla prestazione professionale, peral-tro regolata da condizioni tariffarie precono-sciute; nella sostanza del rapporto l’interesse, più che confliggente, dovrebbe risultare con-corrente, in quanto la prestazione consiste nella difesa degli interessi del comune stesso. La posizione in essere dovrebbe potersi porta-re a compimento senza problemi, per le ra-gioni su espresse, ed in considerazione del fatto che l’incarico fu affidato quando il sog-getto non rivestiva incarichi amministrativi. Naturalmente, le parti, valutate le migliori opportunità in relazione alle possibili conse-guenze, potrebbero anche decidere in direzio-ne differente. Si conferma, comunque, l’ine-sistenza di causa di incompatibilità.

«::::::::: GA:::::::::»

3. L’ACCESSO DELL’ IMPRESA CONCORRENTE

DOMANDA Nel contesto di una gara d'appalto di lavori a procedura aperta con il criterio del prezzo più basso, con l'individuazione della soglia di anomalia ai sensi dell'art. 86 co. 1 e applica-zione dell'esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell'art. 122 co. 9, un'impre-sa, quarta classificata, chiede di accedere a-gli atti di gara. In ordine all' individuazione dei documenti oggetto dell'accesso richiedeva: la documen-tazione di tutte le ditte partecipanti alla gara ivi compreso i plichi di invio ad eccezione della documentazione presentata dalla scri-vente”. In ordine alla motivazione dell'acces-so: “verificare la documentazione dei parte-cipanti per una eventuale esclusione di qual-che concorrente e relativa aggiudicazione a nostro favore”. Una tale motivazione legittima l'esercizio del diritto d'accesso o integra, ai sensi dell'art. 24 co. 3 della L. 241/90 smi, una istanza pre-ordinata ad un controllo generalizzato dell'o-perato della PA? RISPOSTA La giurisprudenza amministrativa ha da tem-po chiarito che l’impresa che ha partecipato ad un appalto, nel richiedere l’accesso alla documentazione della gara dopo il suo esple-tamento, non deve indicare nell’istanza di ac-cesso le ragioni giuridiche puntualmente sot-tese alla sua richiesta, dal momento che l’accesso si giustifica ex se, con il diritto di chi ha partecipato alla gara di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dalla pubblica amministrazione (cfr., ex multis, TAR Sicilia n. 1576/2006). Conforta tale im-postazione anche la disposizione di cui all’art. 24, co. 7, della l. n. 241/1990, nella versione modificata dalla l. n. 15/2005, che garantisce comunque “l’accesso ai documenti ammini-strativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridi-ci” . In ordine agli atti accessibili, occorre ram-mentare che dopo la conclusione della proce-dura concorsuale, i documenti prodotti dai partecipanti assumono tendenzialmente una rilevanza esterna, in quanto la documentazio-



ne prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Ammi-nistrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa, essendosi in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (da ultimo, in tal senso, TAR Pu-glia n. 2087/2008). Tali documenti, pertanto, sono da considerarsi tutti accessibili (anche nella forma più ampia dell’estrazione di co-pia), salve le specifiche ipotesi di esclusione contemplate dal co. 5 dell’art. 13, d.lgs. n. 163/2006. Valgono comunque le garanzie in favore dei soggetti controinteressati (id est, tutte le im-prese partecipanti diverse da quella che ha presentato istanza di accesso agli atti di gara), di cui all’art. 3 del d.P.R. attuativo n. 184/2006. La notifica, nel caso di specie, po-trà essere effettuata anche contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione defini-tiva.

«::::::::: GA:::::::::»

4. L’ACCORDO PROCEDIMENTALE DOMANDA Il presente quesito riguarda aspetti giuridici inerenti la l. 241/1990 e le procedure di asta pubblica per la vendita di beni. Il caso è quello di un comune che intende concludere con una società privata un accordo procedi-mentale ex art. 11 l. 241/1990, nell'intento di disciplinare i reciproci diritti ed obblighi. Le parti possono inserire nell'accordo suddetto una clausola che imponga alla società priva-ta medesima di partecipare e fare un'offerta ad una prossima asta che il comune medesi-mo bandirà successivamente alla conclusione dell'accordo? RISPOSTA L’ipotesi prospettata nel quesito di conclude-re un accordo procedimentale ex art. 11 della l. n. 241/90 con una società privata inseren-dovi una clausola che obblighi quest’ultima a partecipare ad una futura gara per asta pub-blica che sarà indetta dal comune per la ven-dita di taluni beni pubblici, desta serie per-plessità di ordine giuridico, risultando di assai

dubbia ammissibilità e legittimità. Ed infatti va innanzitutto osservato che gli accordi di cui al cit. art. 11 risultano finaliz-zati a dettare, in modo concordato tra le parti (ed in accoglimento di osservazioni e propo-ste presentate dal privato interessato ai sensi del precedente art. 10), il contenuto di un provvedimento discrezionale, non certo a por-re le basi, anticipatamente, di un contratto che deve essere ancora aggiudicato mediante una procedura ad evidenza pubblica e, quindi, di cui ancora non si conosce l’effettivo aggiudi-catario. Inoltre, l’imposizione di uno specifico obbli-go alla ditta di partecipare alla gara, oltreché estremamente rischioso perché potrebbe la-sciar intendere accordi elusivi della concor-renza in contrasto con l’art. 24 della costitu-zione, si porrebbe in violazione anche del principio costituzionale di cui all’art. 41 che tutela la libertà di iniziativa economica priva-ta.

«::::::::: GA:::::::::»

5. LA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO COMUNALE DOMANDA Il d.lgs. 267/00 prevede all'art. 39, co. 3, che "nei comuni con popolazione inferiore. a 15.000 abitanti il consiglio è presieduto dal Sindaco... salvo differente previsione statuta-ria". Lo statuto dell'ente alla voce - CONSIGLIO COMUNALE -stabilisce "Il consiglio comunale è composto dal Sindaco, che lo presiede e da 12 consiglieri" mentre all'art. 12 co. 3 "conferenza dei Capigruppo" indica "il Sindaco o il Presidente del consi-glio comunale assicura adeguata informazio-ne .......". Nel regolamento del consiglio co-munale è previsto, invece, che il Sindaco è Presidente del consiglio comunale di diritto. Tutto quanto premesso, il nuovo Sindaco può rinunciare alla Presidenza del consiglio co-munale in favore di altro Consigliere? RISPOSTA L’art. 39 del d.lgs 267/2000 (t.u. sull’ordina-mento degli enti locali) ha statuito un doppio regime per la conduzione del consiglio co-munale:



Per i comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti e per le province, è obbligato-ria la separazione tra la figura del sindaco (o presidente della provincia) ed il presidente del rispettivo ente (co. 1, 1° periodo); in tal caso è assolutamente precluso al sindaco (ed al presidente della provincia) la possibilità di presiedere il consiglio dell’ente. Ad essi è consentita la sola convocazione della prima seduta del nuovo consiglio, con presidenza iniziale del consigliere anziano. Per i comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti, è pre-visto (co. 3) che la presidenza resti nella competenza del sindaco al quale, in tal caso, compete anche, salvo diversa previsione di statuto, la convocazione del consiglio; la norma consente, previa specifica ed espressa previsione statutaria, l’istituzione della figura del presidente del consiglio (co. 1, ult. perio-do). Come si vede, la lettera della norma di riferimento pone la facoltà di esercizio dell’autonomia decisionale in merito alla pre-sidenza del consiglio nei comuni con popola-zione sino a 15.000 abitanti, in capo allo stes-so consiglio comunale in sede di normazione statutaria; nessuna facoltà di disporre della carica di che trattasi è lasciata al sindaco; e-gli, pertanto, non può rinunciare volontaria-mente alla carica, fino a che lo statuto non preveda la figura del presidente, né, tanto meno, può concederla ad altro consigliere. Sarà lo stesso consiglio comunale, una volta istituita la figura per statuto, ad eleggere il presidente nel suo seno.

«::::::::: GA:::::::::»

6. LA COMMISSIONE PARI OPPOR-TUNITA’ DOMANDA Si premette che il consiglio provinciale è sta-to sciolto per dimissioni del Presidente con d.P.R. del 15.4.2009 ed è attualmente gestito dal Commissario Straordinario; che con de-libera di consiglio del 15.5.2006 fu approvato il regolamento della "commissione provincia-le della parità dei diritti e delle opportunità tra uomo e donna"; che l'art.4 del reg. recita: “co. 1. La commissione ha la stessa durata della consiliatura nel corso della quale è no-minata e,comunque,non può superare un

massimo di cinque anni co. 2. La commissio-ne in carica esercita le sue funzioni fino al rinnovo della nuova commissione”. Si chiede di sapere se la suddetta commissio-ne,non composta da Consiglieri provinciali, nominata ed insediata dall'ex Presidente del-la provincia è decaduta o può continuare ad esercitare le sue funzioni fino alle nuove no-mine della prossima consiliatura? RISPOSTA Preliminarmente si osserva, sulla base delle notizie rese dal quesito posto, che: 1. con d.P.R. 15.4.2009 è stato sciolto il con-siglio provinciale a seguito delle dimissioni del Presidente della provincia; 2. a seguito dello scioglimento del consiglio provinciale è stato nominato un Commissario straordinario per la gestione dell’Ente, in atte-sa dell’elezione del nuovo consiglio provin-ciale; 3. con deliberazione del consiglio provinciale in data 14.5.2006 è stato approvato il regola-mento della “commissione provinciale della parità dei diritti e delle opportunità tra uomo e donna”; 4. all’esecuzione del suddetto regolamento ha provveduto il Presidente della provincia, da ritenere in stretta connessione alle previsioni del suddetto regolamento. In relazione a quanto preliminarmente osser-vato viene ora posto il problema sulla condi-zione di status giuridico della suddetta com-missione, in particolare se la stessa è da rite-nersi decaduta per effetto dello scioglimento del consiglio provinciale oppure se la stessa continua ad operare sino alla scadenza previ-sta dalla determinazione di nomina del Presi-dente. In genere anche in questi casi trovano appli-cazione i principi generali in materia di ele-zione e di decadenza degli eletti a determinate funzioni dell’ente, a meno che il regolamento di elezione e di funzionamento del relativo organo non preveda diverse regole, perché in tal caso è necessario fare riferimento ad esse, in quanto sono le stesse che danno luogo ad aspettative, diritti di status da parte dei com-ponenti ecc. Al riguardo il quesito fornisce alcuni riferi-menti regolamentari all’interno del disposto dell’art. 4 del reg., e precisamente:



- co. 1: “La commissione ha la stessa durata della consiliatura nel corso della quale è no-minata e, comunque, non può superare i cin-que anni”; - co. 2: “La commissione in carica esercita le sue funzioni fino al rinnovo della nuova commissione”.

Il parere è da ricercarsi pertanto nell’inciso “durata della consiliatura” che, nella specie, coincide con lo scioglimento del consiglio provinciale. È da considerare, tuttavia, una “prorogatio” per l’appunto da mettere in re-lazione all’altra espressione “fino al rinnovo della nuova commissione”.

«::::::::: GA:::::::::»

edilizia urbanistica ed ambiente


URBANISTICA ED EDILIZIA AMBIENTE


MAGGIOR POTERE DI VIGILANZA PER IL MINISTERO DEI BENI CULTURALI SULL’OPERATO DELLE REGIONI E DEI COMUNI In materia di gestione dei vincoli, l’art. 159 del d.lgs. 42/2004 riconosce al ministero per i beni culturali un potere di annullamento per motivi di legittimità riconducibile al più ge-nerale potere di vigilanza che il legislatore ha voluto riconoscere allo Stato nei confronti dell’esercizio delle funzioni delegate alle re-gioni ed ai comuni. Secondo una consolidata giurisprudenza, (ex mutis: TAR Campania, Na, II, 2.7.2009 n. 3672), il potere riconosciuto al ministero per i beni culturali ai sensi dell’art. 82 del d.P.R. n. 616/1977 - ora trasfuso nell’art. 159 del d.lgs. 42/2004 – “è da intendersi quale espressione non già di un generale riesame nel merito della valutazione dell’ente delegato, bensì di un potere di annullamento per motivi di legit-timità, riconducibile al più generale potere di vigilanza, che il legislatore ha voluto ricono-scere allo Stato nei confronti dell’esercizio delle funzioni delegate alle regioni ed ai co-muni in materia di gestione del vincolo, fer-mo restando che il controllo di legittimità può riguardare anche tutti i possibili profili dell’eccesso di potere” (da ultimo, Corte cost., 7.11.2007, n. 367) (Red. Emanuele Ric-cardi).

«::::::::: GA :::::::::»

CORSI D’ACQUA: INSANABILITA’ DELL’OPERA EDILIZIA REALIZZATA ENTRO LA FASCIA DEI 150 METRI Trattandosi di opere realizzate a meno di 150

metri di distanza da un corso d’acqua rien-trante tra quelli tutelati come beni di interes-se paesaggistico, correttamente è stata nega-ta alla ricorrente la sanatoria edilizia dell’intervento ivi effettuato (Red. Emanuele Riccardi).

«::::::::: GA :::::::::»

E’ ILLEGITTIMA L’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE SE LA PA NON SI E’ PRONUNCIATA SULL’ISTANZA DI CONDONO Per costante giurisprudenza, infatti, è illegit-tima l’ordinanza di demolizione di opere a-busive ove l’amministrazione non si sia prima pronunciata sull’istanza di sanatoria in pre-cedenza presentata dall’interessato (ex mul-tis, TAR Puglia, Le, III, 7.7.2008 n. 2056). Nella fattispecie, come è pacifico, il provve-dimento repressivo dell’abuso è intervenuto quando ancora pendeva il procedimento av-viato dalla ricorrente con le richieste di con-dono del 10.12.2004; né, d’altra parte, rileva la circostanza che, all’esito del sopralluogo, la polizia municipale avesse verificato che “… le opere edificate non sono conformi a quanto dichiarato nelle richieste di condono edilizio …” o che i lavori risultassero ancora in corso e quindi non ultimati entro il termine previsto dalla legge, attenendo tali aspetti al merito delle domande di condono, la cui defi-nizione era comunque necessaria perché si potesse poi valutare se e quali misure sanzio-natorie irrogare. (TAR Emilia, Pr, I, 9.6.2009 n. 440) (Red. Emanuele Riccardi).

«::::::::: GA :::::::::»



AREE SOTTOPOSTE A VINCOLI IDROGEOLOGICI, AMBIENTALI E PAESISTICI: INSANABILITA’ DELLE NUOVE COSTRUZIONI In materia edilizia, le opere abusive realizza-te in aree sottoposte a vincolo a tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e paesisti-ci possono ottenere la sanatoria ai sensi del d.l. n. 269/2003, art. 32, co. 25, 26 e 27, con-vertito con l. 24.11.2003, n. 326, solo per gli interventi edilizi di minore rilevanza (corri-spondenti alle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell'all. 1; restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria), che siano conformi agli strumenti urbanistici (abusi formali), e previo parere favorevole dell'autorità preposta al vincolo. È di tutta evidenza che la Corte di cassazione penale, sez. III, con la sopra citata sentenza n. 24647 del 15.6.2009, ha escluso dal condono tutte le nuove costruzioni realizzate in assen-za o in totale difformità dal titolo edilizio in zona vincolata (Red. Emanuele Riccardi).

«::::::::: GA :::::::::»

IN MATERIA DI EDILIZIA, L’ESER-CIZIO DEL POTERE SANZIONATORIO E’ ATTO DOVUTO E, PERTANTO, NON NECESSITA ALCUNA SPECIFICA MOTIVAZIONE Per non essere sottoposto dalla legge a ter-mini di decadenza e per riguardare anzi si-tuazioni di illiceità permanente, il potere di irrogazione delle sanzioni in materia edilizia si presenta suscettibile di esercizio in ogni tempo, anche in ragione della sua natura ri-gidamente vincolata. Pertanto, al concorrere delle condizioni di legge, l'ordine di demoli-zione di opere abusive va inteso come atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata irregolarità del-l'intervento, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso - anche se risalente nel tempo - senza necessità di una specifica comparazione con gli interessi pri-vati coinvolti o sacrificati (così TAR E.R., Pr, I, 21.5.2008, n. 260).

«::::::::: GA :::::::::»

PER I GESTORI DI TELEFONIA MOBILE SUSSISTE SOLTANTO L’OB-BLIGO DI DIMOSTRARE IL RISPETTO DEI LIMITI DI ESPOSIZIONE COSI’ COME PREVISTI DALLA NORMATIVA DI RIFERIMENTO Per l’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003, infatti, posto che ivi si sancisce il principio dell’unicità del procedimento (ribadito anche dalla Corte cost.), nel senso di ricomprender-vi anche i profili riguardanti la disciplina edilizia, il soggetto che richiede l’auto-rizzazione ad installare impianti di telefonia mobile non è tenuto a dimostrare la confor-mità alla normativa e agli strumenti edilizi dei manufatti sede dell’installazione, ma, in-vece, “il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di quali-tà, relativi alle emissioni elettromagneti-che…” (co. 3) -e, per quanto concerne l’aspetto urbanistico-edilizio, (solo) a descri-vere la situazione fisica dei luoghi. Con la sentenza n. 1629 del 27.5.2009, il TAR Veneto, oltre a ribadire il principio dell’unicità del procedimento amministrativo, nel senso di ricomprendervi anche i profili ri-guardanti la disciplina edilizia, ha ritenuto che il richiedente l’installazione di una SRB non deve dimostrare la conformità della stes-sa alla normativa urbanistico-edilizia, ma de-ve soltanto dimostrare il pieno rispetto dei li-miti di esposizione ai campi elettromagnetici (d.P.C.M. 8.7.2003).

«::::::::: GA :::::::::»

DALL’ASSENZA DI UNA PREVENTIVA PIANIFICAZIONE TERRITORIALE ED URBANISTICA NON PUO’ SCATURIRE UN DIVIETO GENERALE DI DARE CORSO ALL’APPROVAZIONE E REA-LIZZAZIONE DI PROGETTI RELATIVI AD OPERE SUSCETTIBILI DI PO-TENZIALE IMPATTO SULL’AMBIEN-TE Deve escludersi che dall’assenza di una pre-ventiva pianificazione territoriale ed urbani-



stica possa farsi discendere un divieto gene-rale di dare corso all’approvazione e realiz-zazione di progetti, come quello dell’impianto eolico per cui è causa, relativi ad opere su-scettibili di potenziale impatto sull’ambiente, ovvero un altrettanto generale obbligo di sot-toporre a procedura di VIA i progetti stessi: nessuna indicazione in tal senso si trae, infat-ti, dalla normativa statale e regionale di ran-go primario e, segnatamente, dagli artt. 23 d.lgs. n. 152/06 e 11 l.r. n. 79/98, che, nel di-sciplinare la verifica di assoggettabilità a VIA, implicano una valutazione di conformità dei progetti alla pianificazione territoriale esistente, ma non per questo presuppongono in via di principio alcuna incompatibilità ambientale in assenza di pianificazione. Se, in altre parole, il giudizio circa l’impatto ambientale del progetto, ai fini del c.d.

“screening”, deve prendere in considerazio-ne eventuali profili di incompatibilità fra il progetto e la pianificazione territoriale ed urbanistica vigente (si veda in particolare il co. 2, lett. b), del citato art. 11 l.r. n. 79/98, e l’All. D della medesima legge), non per que-sto si può legittimamente sostenere che l’as-senza di pianificazione territoriale ed urbani-stica abbia come conseguenza necessitata l’esito negativo della verifica, laddove il pro-getto superi il vaglio condotto alla luce di tut-ti gli altri elementi indicati dal legislatore per determinare la sensibilità ambientale delle aree geografiche interessate (si vedano l’All. al d.lgs. n. 152/06 e, ancora una volta, l’All. D alla l.r. n. 79/98, dai quali non è in alcun modo desumibile che la mancanza di pianifi-cazione possa essere di ostacolo all’eventuale esclusione di un progetto dalla VIA).

«::::::::: GA :::::::::»



LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITÀ TRA ONERI DEL SOGGETTO PRIVATO E POTERI/DOVERI DELL’AM-MINISTRAZIONE COMUNALE della Dott.ssa Raffaella Vaira

L’art. 22 del d.P.R. n. 380 del 2001 (c.d.

t.u. dell’edilizia) consente di realizzare, attra-verso la presentazione di una semplice de-nuncia di inizio attività (DIA), tutti gli inter-venti di carattere edilizio che non siano su-bordinati, dall’art. 10 dello stesso t.u. n. 380 del 2001, al rilascio di un apposito permesso di costruire (nuova definizione della tradizio-nale “concessione edilizia”) e che, altresì, non rientrino, ai sensi dell’art. 6, nella c.d. at-tività edilizia libera.

La DIA, in materia edilizia, si configura, pertanto, come modalità generale per eseguire tutte le attività edilizie, ad eccezione di quelle che, realizzando una sostanziosa trasforma-zione dell’assetto edilizio ed urbanistico del territorio, necessitano di un apposito titolo a-bilitativo (permesso di costruire) emanato, su istanza di parte, dall’amministrazione comu-nale.

Nella specie, l’art. 22 del d.P.R. n. 380 del 2001, come modificato dalla lett. e) dell’art. 1 del d.lgs n. 301 del 2002, indica due fattispe-cie di DIA: la DIA “semplice”, prevista per l’esecuzione di interventi “minori” , ossia di lieve impatto urbanistico e ambientale (com-mi 1 e 2 art. 22 tue), e la c.d. superDIA, iden-tificata come modalità alternativa al permesso di costruire (co. 3 art. 22 tue) nel rispetto del-le relative condizioni e prescrizioni.

In entrambi i casi la DIA consiste in una dichiarazione presentata, nel rispetto di quan-to prescritto dall’art. 23 del d.P.R. n. 380 del 2001, dal soggetto interessato all’esecuzione dell’intervento edilizio, alla competente am-ministrazione comunale presso. In particola-re, il soggetto legittimato a presentare la de-nuncia è identificato, dal co. 1 dello stesso art. 23, in modo specifico, nel “proprietario dell’immobile” ed in modo generale in “chi abbia titolo per presentare la DIA”; la nor-ma, riprendendo la formula già utilizzata, sia

dalla l. n. 1150 del 1942, per il rilascio della licenza edilizia, sia dalla l. n. 10 del 1977, per il rilascio della concessione edilizia, si riferi-sce, in definitiva, a chiunque abbia un interes-se, giuridicamente qualificato, ad eseguire opere edilizie.

Soggetti legittimati, quindi, non si confi-gurano solo i proprietari dell’immobile o i ti-tolari di altri diritti reali sull’immobile stesso, ma anche il possessore o il detentore qualifi-cato (si consideri, ad esempio, il conduttore in caso di riparazioni urgenti - art. 1577 co. 2 c.c. - o necessarie; il compromissorio a segui-to di stipulazione di contratto preliminare se immesso nel possesso del bene), dal momento che il requisito prendere in considerazione è esclusivamente quello della disponibilità dell’immobile non necessariamente legato al-la titolarità di un diritto reale sul medesimo1, né, tuttavia, identificabile in una mera situa-zione di fatto2.

Nella denuncia il soggetto legittimato deve indicare le sue generalità, il titolo in forza del quale è, appunto, legittimato all’intervento e, se previsto dalla regolamentazione comunale, l’indicazione dell’immobile con i relativi dati catastali ed indicazione degli eventuali vinco-li a cui è sottoposto.

La denuncia, sottoscritta dal richiedente (o da altro soggetto munito di procura scritta, ri-lasciata dal richiedente), deve essere presen-tata, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, termine che opera come condizione sospensiva dell’effetto abilitativo all’espletamento dell’attività edilizia denun-ciata. Contestualmente alla presentazione del-la denuncia l’interessato deve depositare una specifica documentazione, costituita dalla di-chiarazione contenente l’indicazione dell’im- 1 Cfr. CdS, V, 18.6.1996, n. 718. 2 In tali termini, CdS, V, 28.5.2001, n. 2882; TAR Ve-neto, II, 27.4.2004, n. 1255.



presa alla quale vengono affidati i lavori e dalla relazione asseverata del progettista abi-litato.

Tale relazione, corredata dai relativi elabo-rati progettuali, esplicativi graficamente del contenuto della relazione stessa, ha la funzio-ne di asseverare “la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici adot-tati o approvati ed ai regolamenti edilizi vi-genti, nonché il rispetto delle norme di sicu-rezza e di quelle igienico-sanitarie” (art. 23, co. 1, d.P.R. n. 380 del 2001), nonché di “trasformare” l’originaria autoresponsabilità del privato-dichiarante, riguardo all’attesta-zione mendace o falsa della conformità delle opere rispetto alle condizioni e requisiti nor-mativi, in responsabilità del professionista-tecnico abilitato alla progettazione, che, qua-lificato, dall’art 29 co. 3 del t.u., come eser-cente un servizio di pubblica necessità ai sen-si dell’art. 359 c.p., risponde in caso di di-chiarazione non veritiera per reato di falsità ideologica in certificati ai sensi dell’art. 481 c.p..

La DIA, con la correlata documentazione, deve essere presentata presso l’ufficio dell’amministrazione comunale competente alla ricezione degli atti, ai fini della protocol-lazione e dell’invio all’ufficio che ne curerà l’istruttoria interna. La denuncia può essere anche inviata per posta, con l’obbligo per l’interessato di munirsi della ricevuta che ne attesti l’avvenuta ricezione.

Il co. 1 dell’art. 23 del d.P.R. n. 380 del 2001 indica come “destinatario” della DIA lo sportello unico per l’edilizia, in qualità di ufficio deputato alla cura di tutti i rapporti tra il privato e le amministrazioni tenute a pro-nunciarsi in ordine all’intervento edilizio og-getto della denuncia.

Ai sensi dell’art. 5 tue la costituzione di ta-le sportello unico è obbligatoria per ciascun comune, in forma singola o associata; tuttavia non sono previsti termini temporali né san-zioni per l’ipotesi di mancata istituzione, es-sendo tale attività affidata all’autonomia or-ganizzativa dell’ente locale3.

Il termine di trenta giorni dalla data di pre- 3 In argomento, Cfr. D. CORLETTO, Lo sportello unico per l’edilizia fra Governo, Regioni e Comuni, in Riv. giur. urb., 2001, 539 ss.

sentazione della DIA, assegnato al denun-ciante come condizione temporale per poter dare effettivo inizio ai lavori, rappresenta an-che lo “spatium deliberandi” a disposizione dell’amministrazione comunale, per esercita-re il potere di verifica della conformità, ai re-quisiti di legge, di quanto dichiarato dall’inte-ressato ed attestato dal progettista, ai fini dell’esercizio del diritto all’esecuzione dei la-vori, nonché della sussistenza, in capo al sog-getto denunciante, di un titolo astrattamente idoneo all’esercizio del diritto di edificazione sull’immobile oggetto del progetto4.

Per quanto concerne gli adempimenti di carattere strettamente formale-procedurale imputabili all’amministrazione comunale, si deve rilevare come l’art. 23 del d.P.R. n. 380 del 2001 non prescriva alcun obbligo di co-municare al soggetto denunciante il nomina-tivo del responsabile del procedimento, in-combenza, invece, esplicitamente prevista, dall’art. 20, co. 2, dello stesso d.P.R., in se-guito alla ricezione di un’istanza di permesso di costruire. Ne consegue che una tale previ-sione può essere estesa, in via analogica, an-che nei procedimenti di DIA5, dovendosi, tut-tavia, rilevare come la mancata nomina del soggetto responsabile del procedimento non determini un vuoto procedimentale, in quan-to, come ha sottolineato il Consiglio di Stato, in assenza di espressa designazione, a norma dell’art. 5 della l. n. 241 del 1990, la respon-sabilità del procedimento è attribuita al fun-zionario preposto all’ufficio o all’unità orga-nizzativa competente6.

Si deve, inoltre, ritenere che l’ammi-nistrazione comunale, per dare inizio al pro-cedimento cognitivo, ossia all’esercizio del potere di verifica e controllo della sussistenza dei requisiti si legge, non sia tenuta a provve-dere alla comunicazione di avvio del proce-dimento ex art. 7 della l. n. 241 del 1990, in quanto tale obbligo, come ha precisato il 4 Cfr. TAR Lombardia, Bs, 18.5.2004, n. 571. 5 In tal senso A. MANDARANO, La denuncia di inizio attività nel Testo Unico edilizia e nella legge obiettivo, in Urb. App., 2002, 147 6 CdS, VI, 14.4.1999, n. 433. In dottrina cfr. A.

ALBAMONTE, Autorizzazione e denuncia di inizio atti-vità, Milano, 2000, 114.



Consiglio di Stato7, postula che l’interessato ignori l’esistenza del procedimento, condi-zione che, evidentemente, viene a mancare nel procedimento in esame, che consegue proprio alla presentazione della denuncia da parte del privato, soggetta per legge alla veri-fica delle condizioni abilitanti i lavori.

La legge statale relativa alla DIA nell’edilizia, quindi, non contempla, per il re-lativo procedimento, una fase istruttoria che richieda la nomina del responsabile e la suc-cessiva comunicazione dell’avvio del proce-dimento, ai fini della legittimità dell’attività procedimentale stessa, rimanendo, comunque, possibile per le regioni, nell’ambito della loro potestà normativa, imporre alle relative am-ministrazioni comunali, specifici adempimen-ti in tal senso8.

In relazione agli aspetti di carattere sostan-ziale, l’attività istruttoria condotta dall’am-ministrazione comunale in seguito alla rice-zione di una DIA, deve avere ad oggetto la mera verifica dei presupposti formali e so-stanziali della denuncia presentata e delle re-lative produzioni documentali e progettuali, quindi, il controllo della conformità delle o-pere denunciate alle prescrizioni pianificato-rie e regolamentari.

Al termine dell’istruttoria, che, come già evidenziato, deve necessariamente concluder-si entro il termine di trenta giorni dalla pre-sentazione della DIA, l’amministrazione può pervenire ad un esito positivo delle attività di verifica e di controllo o, in alternativa, ad un esito negativo, e in corrispondenza di ognuna di tali situazioni sono ad essa attribuiti poteri e doveri di natura diversa.

Nella prima ipotesi l’attività accertativa non sfocia in alcuna formalizzazione esterna, tale da integrare l’efficacia della denuncia ai fini della legittimazione all’esecuzione dell’intervento, dal momento che la fase di accertamento dei requisiti e dei presupposti normativi condizionanti l’attività denunciata non deve necessariamente essere formalizzata in un atto amministrativo esplicito che ne at-testi il compimento e l’esito positivo9.

La DIA, infatti, sostituendo l’atto di assen- 7 CdS, VI, 14.4.1999, n. 433. 8 Cfr. l.r. Campania n.19/2001; l.r. Toscana n.52/1999. 9 In tali termini CdS, ad. gen., 6.2.1992, n. 27.

so dell’amministrazione, rappresenta per il privato l’esplicazione di un diritto riconosciu-togli già dalla legge ed esercitabile senza la necessità di un previo ed apposito provvedi-mento amministrativo. Da ciò consegue che il decorso del termine di trenta giorni dalla pre-sentazione della denuncia, senza che l’am-ministrazione abbia emesso l’ordine di non eseguire i lavori, comporta l’avverarsi della condizione posta dalla legge al fine dell’eser-cizio del diritto edificatorio.

Il silenzio serbato dall’amministrazione sulla DIA non può, quindi, tradursi in prov-vedimento tacito, ossia in un silenzio-assenso, all’esercizio delle opere denunciate.

Il meccanismo di silenzio-assenso è, infat-ti, estraneo alla logica stessa della DIA.

La DIA si configura, infatti, come un atto posto in essere dal privato, in quanto delinea-to come onere per l’esercizio di alcune facol-tà. Tale istituto si caratterizza proprio per l’intento di elidere la necessità giuridica di qualsiasi provvedimento amministrativo posi-tivo, poiché consente al privato di esercitare una sua facoltà che non è assoggettata ad al-cuna autorizzazione, neppure tacita, da parte della PA, essendo condizionata solo dall’one-re di alcuni adempimenti10. Si tratta, quindi, di una mera comunicazione, priva di qualsiasi equipollenza all’atto amministrativo sostitui-to, che viene rivolta alla PA, riguardo all’intenzione del denunciante di porre in es-sere una determinata attività. La DIA ha, allo-ra, natura di atto privato con il quale il de-nunciante si assume tutte le conseguenti re-sponsabilità, tra cui quella di andare incontro all’inibitoria di esercizio dell’attività in caso di verifica negativa inerente la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge.

Il decorso del termine fissato dal legislato-re per poter dare inizio all’attività denunciata non assume alcun valore né di atto di assenso tacito da parte della PA, né di approvazione del progetto, esplicando solo l’effetto di con-sumare il potere che ha la PA di controllare la corrispondenza dell’attività denunciata ai re-quisiti previsti per la stessa dalla legge.

Può essere, di conseguenza, attribuito alla 10 Cfr. P. STELLA RICHTER, I titoli abilitativi in edilizia, Torino, 2003, 17.



DIA valore di atto di auto-amministrazione ed allo stesso tempo di auto-responsabilità.

Tale natura deve considerarsi mantenuta dalla DIA anche in seguito alla riformulazio-ne della norma generale dell’istituto, ossia dell’art. 19 della l. n. 241 del 1990 operata dalla l. n. 80 del 2005, che ha convertito il decreto n. 35 del 2005 (c.d. decreto competi-tività).

Il nuovo testo dell’art. 19, oltre a sostituire il termine “denuncia” con quello di “dichia-razione”, presenta modifiche sotto vari profi-li: ambito di applicazione, procedura di pre-sentazione della dichiarazione, poteri della PA successivi alla sua ricezione, tutela giuri-sdizionale.

Nell’ambito di questa nuova disciplina il profilo che incide sulla configurazione della natura giuridica della DIA è soprattutto quel-lo attinente ai poteri riconosciuti alla PA in seguito alla ricezione della dichiarazione. Il nuovo co. 3 dell’art. 19, infatti, se nella parte iniziale non contiene particolari novità in re-lazione al potere di verifica e di controllo fi-nalizzato all’eventuale esercizio del potere i-nibitorio, nella parte centrale fa salvo il pote-re dell’amministrazione competente di assu-mere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies, di-sciplinanti, rispettivamente, gli istituti della revoca e dell’annullamento d’ufficio.

Tale norma, ad una prima lettura, potrebbe condurre a ritenere che il legislatore del 2005 abbia voluto attribuire alla DIA natura prov-vedimentale, dal momento che il potere di au-totutela decisorio, che si estrinseca nei poteri di revoca o di annullamento d’ufficio, non può che riguardare atti amministrativi.

Alla luce di questa considerazione la DIA non potrebbe più qualificarsi come atto priva-to ma come titolo abilitativo tacito, formatosi a seguito della dichiarazione del privato e del conseguente comportamento inerte dell’am-ministrazione11.

Si tratterebbe, quindi, di una particolare ed accelerata figura di silenzio assenso12 (gene- 11 TAR Abruzzo, Pe, 1.9.2005, n. 494. 12 In tal senso A. MORBIDELLI, In tema di d.i.a. vecchia e di d.i.a. nuova (Spunti tratti da Cons. Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916), in www.giustamm.it; M.

ralizzato dal nuovo testo dell’art. 20 della stessa l. n. 241 del 1990), essendo stata tra-sformata “in uno strano ircocervo, che nasce privato e si tramuta in pubblico per poter es-sere annullato come un provvedimento”13.

Partendo dal presupposto che il silenzio assenso costituisce un rimedio all’inerzia del-la PA, in capo alla quale è posto il potere-dovere di provvedere attraverso l’emanazione di un atto formale in seguito alla presentazio-ne di un’istanza del privato, accogliendola o respingendola, risulta, tuttavia, difficile con-siderare la DIA come una sua fattispecie. Nei casi in cui il provvedimento amministrativo venga sostituito dalla presentazione di una di-chiarazione da parte del privato, la PA, infat-ti, non possiede un potere-dovere simile.

Ne consegue che la DIA deve essere rite-nuta un istituto a sé stante, costituito da una comunicazione del privato, avente ad oggetto lo svolgimento di un’attività che trova fonte di legittimazione nella legge.

Nei rapporti tra denunciante e amministra-zione, la denuncia di inizio attività si pone come atto di parte e, in quanto tale, avente na-tura giuridica privata che consente al privato di intraprendere un’attività in correlazione all’inutile decorso di un termine14.

Poiché a seguito della dichiarazione di ini-zio attività l’amministrazione verifica la sus-sistenza dei presupposti e dei requisiti di leg-ge richiesti, e tale verifica, a differenza di quanto accade nel regime a previo atto ammi-nistrativo, non è finalizzata all’emanazione dell’atto amministrativo di consenso all’eser-cizio dell’attività, ma al controllo, privo di di-screzionalità, della corrispondenza di quanto dichiarato dall’interessato rispetto ai canoni normativi stabiliti per l’attività in questione, deve ritenersi che la DIA è un atto di un sog-getto privato e non di una pubblica ammini-strazione, che ne è invece destinataria, e non costituisce, pertanto, esplicazione di una po- FILIPPI, La nuova dia e gli incerti confini con il silen-zio-assenso, in www.giustamm.it. 13 M. A. SANDULLI , Competizione, competitività, brac-cia legate e certezza del diritto. (Note a margine della legge di conversione del D. L. 35 del 2005), in www.giustamm.it. 14 Cfr., ex multis, CdS, IV, 4.9.2002, n. 4453; CdS, 22.7. 2005, n. 3916; CdS, V, 22.2.2007, n. 948.



testà pubblicistica15. In tale ambito il potere che viene ricono-

sciuto alla PA è un potere inibitorio, che può essere esercitato nei casi di accertata carenza delle condizioni, modalità e fatti legittimanti. Questo potere, estrinsecandosi nell’adozione di motivati provvedimenti di divieto di prose-cuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti, non ha la funzione di autorizzare o a-bilitare il privato all’esercizio dell’attività de-nunciata.

L’inerzia della PA non può, quindi, essere identificata con l’emanazione tacita di un provvedimento abilitativo. In tale contesto il riferimento agli strumenti dell’autotutela ex art. 21-quinquies e art. 21-nonies deve essere inteso, non come riconoscimento implicito alla natura provvedimentale della DIA, ma come la possibilità riconosciuta alla PA di e-sercitare i suoi poteri di inibizione dell’at-tività e di rimozione dei suoi effetti anche de-corso il termine di trenta giorni dal ricevi-mento della comunicazione dell’inizio dell’attività, purché ricorrano le condizioni previste dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies16.

Viene, così, a delinearsi la sostanziale dif-ferenza dell’istituto in questione da quello del silenzio-assenso. In quest’ultimo, infatti, l’attività privata rimane soggetta ad un regi-me provvedimentale, poiché a fronte dei pre-supposti essenziali, il silenzio serbato dall’amministrazione, in seguito alla richiesta del privato di un atto di consenso, viene con-siderato come un implicito provvedimento favorevole.

Nella DIA, invece, il privato è privo di o-gni supporto autoritativo, in quanto la legitti-mazione ad effettuare l’attività denunciata de-riva direttamente dal rispetto dei requisiti a tal fine richiesti dalle norme di legge17. 15 In tali termini, di recente, CdS, VI, 9.2.2009, n. 717. 16 TAR Campania, Na, III, 27.1.2006, n. 1131. In dot-trina cfr. A. TRAVI, La DIA e la tutela del terzo: fra pronunce del g.a. e riforme legislative del 2005, in Urb. App., 2005, p. 1325 ss. 17 In argomento, ex multis, V. CERULLI IRELLI, Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, in Dir. amm., 1993, 55 ss.; A. PAJNO, Gli articoli 19 e 20 della legge n. 241 prima e dopo la legge 24 dicembre 1993 n. 537. Intrapresa dell’attività privata e silenzio dell’amministrazione, in Dir. proc. amm., 1994, 22 ss.;

Tornando allo specifico settore dell’edilizia, le opere soggette a DIA, rien-trando nell’attività edilizia non libera, neces-sitano comunque di un titolo abilitativo, an-corché formato senza l’intervento attivo dell’amministrazione. Ai sensi dell’art. 23, co. 5, del d.P.R. n. 380 del 2001, tale titolo è costituito dalla stessa copia della DIA, dalla quale deve risultare la data della presentazio-ne, l’elenco di quanto presentato a corredo del progetto, l’attestazione del professionista abilitato, nonché gli atti di assenso eventual-mente necessari.

Il co. 2 dell’art 23 stabilisce che la DIA è sottoposta al termine massimo di efficacia pa-ri a tre anni, entro i quali, quindi, i lavori de-nunciati devono essere ultimati. La norma, tuttavia, non indica il momento dal quale tale termine di conclusione debba decorrere, po-tendo essere individuato nella data di presen-tazione della denuncia o, al più, nello spirare del termine di trenta giorni previsto per il controllo.

Ad ogni modo, qualora alla scadenza dei tre anni i lavori non siano stati completati è necessario presentare una nuova DIA per la realizzazione della parte non ancora ultimata dell’intervento edilizio.

Analogamente, è necessario inoltrare una nuova DIA qualora si intendano apportare va-riazioni al progetto inizialmente presentato.

L’interessato è comunque tenuto a comu-nicare allo sportello unico per l’edilizia la da-ta di ultimazione dei lavori18.

Il co. 7 dell’art. 23 , infine, stabilisce che è necessario presentare sempre allo Sportello Unico una certificazione finale attestante l’effettiva esecuzione dell’intervento in con-formità al progetto presentato con la DIA. Ta-le certificazione, denominata collaudo finale, può essere rilasciata sia dal progettista che ha firmato la relazione asseverata, con la relativa assunzione di responsabilità, sia da qualunque F. G. SCOCA- M. D’ORSOGNA, Silenzio, clamori di no-vità, in Dir. proc. amm., 1995, 392 ss.; L. FERRARA, Diritti soggettivi ed accertamento amministrativo. Au-torizzazione ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, Padova, 1996; A. TRAVI, Si-lenzio assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. amm., 2002, 16 ss. 18 Art. 23, co. 2, d.P.R. n. 380 del 2001.



altro tecnico abilitato. Nell’ipotesi contraria, in cui l’ammi-

nistrazione, in sede di istruttoria, abbia ri-scontrato l’assenza di una o più delle condi-zioni stabilite per realizzare quel determinato intervento edilizio su denuncia di inizio atti-vità, deve, entro trenta giorni dalla presenta-zione della denuncia, emettere l’ordine di non effettuare i lavori , al fine di impedire che il decorso del termine faccia conseguire alla DIA l’effetto abilitativo.

Per tale fattispecie, il co. 6 dell’art. 23 pre-scrive che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale debba notificare all’interessato l’ordine motivato di non effet-tuare il previsto intervento.

Tale ordine inibitorio, che, sostanzialmen-te, ha valore di atto di accertamento negativo rispetto ad un’autodichiarazione fornita dal soggetto privato, comporta l’inefficacia della DIA presentata come titolo legittimante l’esecuzione delle opere dichiarate.

In seguito all’introduzione, da parte della legge di riforma n. 15 del 2005, dell’art. 10-bis nel testo della l. n. 241 del 1990, si è, ine-vitabilmente posta la questione dell’appli-cazione del nuovo istituto della comunicazio-ne dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza in relazione ai provvedimenti di carattere inibitorio aventi ad oggetto la realiz-zazione di interventi edilizi dichiarati con DIA.

Nella specie, l’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 stabilisce che, nei procedimenti ad i-stanza di parte, il responsabile del procedi-mento o l’autorità competente, debba, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunicare tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda, assegnando loro un termine, pari a dieci giorni, dal ricevimento della co-municazione, entro cui poter presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti, al fine di condurre l’amministrazione ad una decisione di conte-nuto positivo.

Il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 riveste, quindi, natura di atto endo-procedimentale, che impone all’ammi-nistrazione, prima di adottare un provvedi-mento sfavorevole nei confronti del richie-

dente, di comunicargli le ragioni ostative all’accoglimento della sua istanza, sì da ren-dere possibile l’instaurazione di un vero e proprio contraddittorio endo-procedimentale.

Alla luce di tali considerazioni, risulta, pertanto inapplicabile alla DIA ed, in partico-lare al provvedimento inibitorio con il quale l’amministrazione comunale diffida il sogget-to denunciante a non iniziare i lavori. Detto provvedimento, infatti, non corrisponde all’atto di diniego di una istanza di parte di provvedimento favorevole e quindi non deve essere preceduto da preavviso di rigetto.

In ragione della qualificazione della DIA come strumento di semplificazione procedi-mentale, che consente al privato di consegui-re, in via implicita, un titolo abilitativo di au-toamministrazione, che di forma a seguito del mero decorso del termine di 30 giorni dalla presentazione della denunzia, l’eventuale or-dine di non iniziare i lavori non coincide con la ipotesi di provvedimento (negativo) su i-stanza di parte di provvedimento positivo; pertanto, a tale diffida-ordine non si applica l’istituto del c.d. preavviso di rigetto non trat-tandosi di rigetto in senso proprio.

L’istituto del preavviso di rigetto trova, pertanto, applicazione solo nell’ipotesi di a-dozione di un provvedimento negativo sull’istanza (di provvedimento positivo) pre-sentata dal privato e non nel caso di presenta-zione di denunzia di inizio di attività e suc-cessivo ordine o diffida a non iniziare i lavo-ri19.

L’ordine inibitorio, come precisa il co. 6, deve essere corredato da una motivazione, che svolge non solo la funzione tipica di indi-care, ai sensi dell’art. 3 l. n. 241/1990, le ra-gioni giuridiche e di fatto che ne hanno de-terminato l’adozione, al fine di consentire ai privati la tutela delle proprie situazioni giuri-diche soggettive, ma anche l’ulteriore funzio-ne di consentire all’interessato di ripresentare la DIA indicandogli, ove è possibile, le modi-fiche e le integrazioni necessarie per renderla conforme alla vigente normativa urbanistica ed edilizia.

L’amministrazione, nell’esercizio del suo 19 Cfr. TAR Veneto, II, 13.9.2005, n. 3418; CdS, IV, 12.9.2007, n. 4828.



potere di accertamento, può anche rilevare che il progettista abilitato abbia firmato una relazione falsamente asseverante la conformi-tà delle opere in progetto alla normativa vi-gente; in questo caso deve essere attivata la responsabilità penale e disciplinare del pro-gettista, di cui all’art. 29 del d.P.R. n. 380 del 2001, informandone sia l’autorità giudiziaria che il competente consiglio dell’ordine pro-fessionale di appartenenza.

È, comunque, fatta salva la possibilità di ripresentare la DIA dopo l’effettuazione delle modifiche progettuali e delle integrazioni do-cumentali necessarie.

Il termine di trenta giorni, entro il quale l’amministrazione deve notificare all’inte-ressato l’ordine di non effettuare i lavori si configura, come più volte affermato dalla giu-risprudenza amministrativa, a carattere peren-torio, che, una volta decorso, comporta il de-cadere, per l’amministrazione comunale, del potere di emettere il provvedimento inibito-rio20.

Il mancato esercizio del potere di inibire l’esecuzione delle trasformazioni edilizie de-nunciate, entro tale termine, tuttavia, non fa venir meno il potere dell’amministrazione di svolgere il controllo dell’attività edilizia posta in essere sul territorio sulla base di una DIA che ha acquisito valore di titolo abilitativo. L’amministrazione, infatti, può in ogni tempo sospendere e sanzionare i lavori relativi ad una trasformazione edilizia che, realizzata in forza di una dia di cui non sussistono le con-dizioni previste dalla legge, si configura come abusiva.

Tale attività “contra legem” non può rite-nersi sanata per il mancato intervento inibito-rio della PA nel termine previsto, in quanto l’obbligo di reprimere e sanzionare gli abusi edilizi prevale sull’affidamento del privato a che il tempo trascorso dall’esecuzione dell’opera possa essere indice della liceità della stessa.

Costituendo autocertificazione della sussi- 20 Cfr., ex multis, CdS, ad. gen., 28.4.1994, n.137; TAR F.V.Giulia, 30.1.2001, n.18 TAR Campania, Na, 6.12.2001, n. 5275; TAR Liguria, 22.1.2003, n. 113; CdS, V, 29.1.2004, n. 308; TAR Abruzzo, Aq, 8.6.2005, n. 433; TAR Campania, Na, II, 27.6.2005, n. 8707.

stenza delle condizioni stabilite dalla legge per la realizzazione di determinati interventi edilizi, la DIA costituisce per la PA oggetto di attività di controllo che è prodromica e funzionale al formarsi, a seguito del mero de-corso del tempo, del titolo legittimante l’inizio dei lavori, titolo, il cui consolidamen-to, tuttavia, non comporta, per l’attività del denunciante, l’esenzione da sanzioni in pre-senza di difformità dal paradigma normativo, rimanendo sempre in capo all’ammi-nistrazione comunale il potere di vigilanza e sanzionatorio attribuitole dall’ordinamento21.

Ne consegue che, al decorso del termine di trenta giorni dalla presentazione della DIA, il potere di riscontro a fini inibitori, attribuito all’amministrazione comunale, si esaurisce e la stessa PA può provvedere solo con l’esercizio del generale potere di controllo sulle attività di trasformazione edilizia del territorio22; potere che, a differenza di quello inibitorio, non è sottoposto ad alcun termine né di decadenza né di prescrizione23.

Con il decorso del breve termine di trenta giorni dalla presentazione della DIA, quindi, se, da un lato, si definiscono e vengono a giu-ridica esistenza effetti abilitanti dell’atto-denunzia, dall’altro lato, non si rende lecita e/o legittima un’attività edilizia oggettiva-mente abusiva, qualora il denunziante abbia erroneamente ricondotto l’intervento ad una delle fattispecie in cui opera il meccanismo della DIA, o abbia certificato, tramite il pro-prio progettista, l’inesistenza delle condizioni impeditive stabilite dalla legge. La sostituzio-ne del tradizionale provvedimento ammini-strativo di abilitazione con l’attestazione del privato dei presupposti e requisiti richiesti dalla legge, non esclude, anzi comporta l’attivazione ex post, di poteri amministrativi di controllo e sanzionatori24.

Anche in ambito di DIA, come ha tenuto a precisare il Consiglio di Stato, gli atti repres- 21 CdS, IV, 30.6.2005, n. 3498. 22 Cfr., ex multis, TAR Lombardia, Mi, II, 17.1.2006, n. 72; TAR Campania, Sa, II, 20.7.2006, n. 1107; CdS, IV, 12.7.2007, n. 4828; Cass. Pen., III, 29.1.2008, n. 11113; TAR Lazio, II bis, 8.10.2008, n. 8840. 23CdS, VI, 19.10.1995, n.1162; TAR Toscana, II, 17.2.1998, n. 225. Di recente, TAR Campania, Na, VII, 4.10.2007, n. 8951. 24 TAR Campania, Na, II, 3.2.2006, n. 1506.



sivi sono, naturalmente, legittimi solo in se-guito di previo giudizio di ponderazione degli interessi pubblici eventualmente pregiudicati, raffrontandoli con l’affidamento di chi le ab-

bia iniziate, al tempo trascorso tra il loro ini-zio e il riscontro della loro illegalità25. 25 CdS, ad. gen., 6.2.1992, n. 27.

«::::::::: GA:::::::::»



LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITÀ E IL TERMINE DI DECADENZA

della Dott.ssa Lorena Caruso

IL TAR Puglia applica l’istituto della decadenza del permesso di costruire, ex art. 15 co. 4 d.P.R. 380/2001, alla DIA in virtù della sottoposizione anche della DIA al principio generale per cui, salvo che i lavori non siano iniziati, le nuove regole pianificatorie sono ostative anche rispetto alle opere autorizzate (fattispecie relativa alla realizzazione di impianti alimentati da energie rinnovabili) .

E’ utile riportare preliminarmente la mas-sima della decisione del TAR Puglia, Ba, III, 22.4.2009, n. 983 che ha statuito che “in ma-teria di dichiarazione inizio attività, nono-stante il richiamo operato dall’art. 19, co. 3 della l. n. 241/90 agli artt. 21 quinquies e 21 nonies che disciplinano, rispettivamente, l’istituto della revoca e dell’annullamento d’ufficio, deve ritenersi che il potere di auto-tutela della pubblica amministrazione non si esaurisce nell’utilizzazione dei suddetti istitu-ti, ma risulta comprensivo di tutte le iniziative che l’amministrazione è legittimata ad assu-mere nel perseguimento del pubblico interes-se, per ristabilire la legalità violata, compre-so pertanto l’istituto della decadenza”.

In materia edilizia, deve ritenersi applica-bile alla DIA l’istituto della decadenza previ-sto per il permesso di costruire dall’art. 15 co. 4, d.P.R. n. 380/2001, ai sensi del quale “il permesso decade con l’entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano com-pletati entro il termine di tre anni dalla data di inizio” .

Con la sentenza in esame, il TAR Puglia ha annullato il provvedimento dirigenziale con il quale gli amministratori di un comune avevano disposto la decadenza della DIA. preordinata alla realizzazione di un impianto fotovoltaico su un terreno agricolo di proprie-tà del ricorrente.

Il Giudice ha preliminarmente chiarito che l’istituto della decadenza, già previsto dall’art. 15 co. 4, d.P.R. n. 380/2001 per il permesso di costruire, si applica anche alla dichiarazione di inizio attività, stante

l’identica natura di “titoli edilizi” di entrambi gli istituti e alla luce dei poteri che il legisla-tore ha previsto in capo alle amministrazioni deputate al controllo degli interventi posti in essere con la DIA.

Difatti, ad avviso del giudice amministra-tivo, i poteri di autotutela della pubblica am-ministrazione previsti in materia di dichiara-zioni di inizio attività, non si esauriscono con l’istituto della revoca e dell’annullamento d’ufficio, ma comprendono tutte le iniziative che l’amministrazione è legittimata ad assu-mere nel perseguimento del pubblico interes-se, per ristabilire la legalità violata, compreso pertanto anche l’istituto della decadenza.

Da ciò discende che anche per la DIA è prevista la decadenza per l’ipotesi di entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanisti-che, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro tre anni dalla data di inizio.

Il giudice, inoltre, in tema di fonti di ener-gia rinnovabile afferma che la loro realizza-zione e utilizzo è considerato di pubblico in-teresse e di pubblica utilità, e le opere relative sono dichiarate indifferibili ed urgenti (artt. 1, co. 4, della l. 1991, 12, co. 1, del d.lgs 387/2003); anche in considerazione del fatto che la riduzione delle emissioni di gas ad ef-fetto serra attraverso la ricerca, la promozio-ne, lo sviluppo e la maggior utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l'ambiente costi-tuisce un impegno internazionale assunto dal-l'Italia con la sottoscrizione del Protocollo di Kyoto dell'11.12.1997 (ratificata con l. n. 120/2002). Espressione evidente di tale favor



legislativo per le fonti rinnovabili è la previ-sione dell'art. 12, co. 7, del d.lgs 387/2003, sulla possibilità di installare gli impianti an-che in zona agricola. Tale possibilità deve pe-rò essere contemperata con la previsione dell’art. 12 co. 7 del d.lgs. 387/2003 in base al quale le amministrazioni comunali, nel de-cidere l’ubicazione di aree specificatamente destinate ad impianti eolici, devono tenere conto delle disposizioni in materia di salva-guardia del paesaggio e del settore agricolo, di valorizzazione delle tradizioni agroalimen-tari locali e della biodiversità. La specifica normativa regionale prevede la possibilità di realizzare impianti per la produzione di fonti rinnovabili anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici, nei limiti però di quanto stabilito dal richiamato art. 12, co. 7. Sulla base di tale previsione, il Consiglio co-munale dell’ente locale interessato, ha ema-nato una delibera, con la quale ha disposto il divieto assoluto di localizzazione di impianti di energia da fonti rinnovabili in zone agrico-le, funzionalmente coltivate a uliveto, in quanto costituiscono elementi peculiari e ca-ratterizzanti la storia, la cultura e il paesaggio rurale tipico locale. La disposizione regionale è stata successivamente abrogata; tuttavia, es-sa era vigente al momento dell’adozione della richiamata deliberazione consiliare, ed è stata, quindi, ritenuta, legittima in virtù del princi-pio per cui tempus regit actum.

Tuttavia, il privato, prima dell’adozione dell’indicata deliberazione comunale, aveva presentato una DIA per la realizzazione di un impianto ad energia rinnovabile in un terreno funzionalmente coltivato a uliveto, quindi ri-entrante nel divieto posto dalla delibera co-munale sopra citata. Pertanto, il TAR ha rite-nuto sussistente il primo presupposto richie-sto dall’art. 15, co. 4, d.P.R. 380/2001 (entra-

ta in vigore di contrastanti previsioni urbani-stiche), a fini della decadenza dalla DIA, .

Con riguardo, invece, al secondo presup-posto richiesto dalla norma, ovvero il manca-to inizio dei lavori al momento dell’entrata in vigore delle eventuali previsioni urbanistiche contrastanti, il TAR Puglia con la sentenza in esame ha ritenuto che si debba far riferimento all’art. 2, co. 159, l. n. 244 del 24/12/2007 (l. finanziaria).

Tale disposizione risulta applicabile alla fattispecie in esame, in quanto speciale e suc-cessiva rispetto a quella generale in materia edilizia, alla luce inoltre di un’interpretazione logico sistematica della norma che tenga con-to del favor del legislatore volto a incentivare la diffusione dell’utilizzo di fonti di energia rinnovabile.

Ai sensi di tale norma, la prova dell’inizio dei lavori di realizzazione di impianti alimen-tati da fonti di energia rinnovabile, può essere fornita, tra l’altro, dall’acquisizione della di-sponibilità delle aree destinate ad ospitare l’impianto, dall’accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica formulato dal gestore competente, dall’indizione di gare di appalto, dalla stipula di contratti per l’acquisizione di macchinari, ovvero dalla stipula di contratti di finanziamento dell’ini-ziativa, dall’ottenimento in loro favore di mi-sure di incentivazione statale.

Nella fattispecie in esame risultava provata il momento dell’inizio dei lavori, in prece-denza rispetto all’assunzione della delibera in controversia, pertanto la pronuncia ha ritenu-to illegittimo il provvedimento dirigenziale con il quale era stata disposta la decadenza della dichiarazione di inizio attività, rigettan-do al contempo la domanda di risarcimento del danno, tenendo in debito conto la novità e la problematica della disciplina in esame.

«::::::::: GA:::::::::»



CONDONABILITA’ DEGLI ABUSI C.D. “MAGGIORI” IN ZONA VINCOLATA

dell’Avv. Filippo Cece

Il TAR Puglia offre una lettura garantista dell’art. 32 d.l. 30.9.2003, n. 269 come convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, l. 24.11.2003, n. 326, circa la condonabilità degli illeciti edi-lizi in zona vincolata riconducibili alla categoria 1, 2 e 3 di cui alla tabella allegata al suddetto decreto. La decisione, in aperto contrasto con l’orientamento restrittivo della Cassazione Penale in fatto di sanatorie in zona vincolata, lungi dal fornire una soluzione definitiva al problema, consente tuttavia agli amministratori di avere un punto di vista differente sulle abusi c.d. “mag-giori” nelle aree soggette a vincoli rispetto agli orientamenti finora forniti dalle istituzioni.

La terza sezione del TAR per la Puglia, sede di Bari, con la decisione 11.3.2009, n. 280, ha assunto una posizione di rottura nei confronti di tutti quegli orientamenti giuri-sprudenziali e istituzionali sull’interpre-tazione da fornire alle norme dell’ultimo con-dono edilizio riguardo agli abusi c.d. “mag-giori” in zona vincolata.

Occorre premettere che la sentenza ri-chiamata non fornisce di certo una soluzione definitiva agli uffici tecnici comunali che de-vono districarsi tra le istanze dei cittadini vol-te ad ottenere le sanatorie delle proprie abita-zioni e le indagini delle Procure locali finaliz-zate a reprimere il fenomeno dell’abusivismo edilizio dilagante sul territorio del nostro Pae-se.

Secondo il giudice amministrativo l’esclusione della sanatoria per gli abusi in zona vincolata, che la giurisprudenza della Cassazione penale applica automaticamente con riguardo ai c.d. abusi “maggiori” (id est: opere diverse da restauro e risanamento con-servativo), non trova giustificazione nel teno-re letterale dell’art. 32 co. 27, il quale afferma la generale non sanabilità di qualsiasi tipo di abuso commesso in assenza o difformità del titolo edilizio e contrastante con la normativa urbanistica vigente. Tale orientamento (si ve-da tra le più recenti la sentenza di Cass. Pen., III n. 6431/2007) in realtà non trova nell’art. 32 co. 27 alcun aggancio normativo evidente, e poggia - dichiaratamente – su una certa let-tura del co. 26 lett. a) nonché su un passaggio della relazione governativa al d.l. 269/03, il

quale evidenzia la volontà di ammettere la sanabilità in zona vincolata - previo rilascio di parere della amministrazione preposta alla tutela del vincolo – solo per gli abusi consi-stenti in restauro e risanamento, riconducibili alle tipologie 4, 5 e 6 della tabella allegata al d.l. 269/03.

Tuttavia, per il TAR di Bari, nel testo legi-slativo emergono segni evidenti in senso op-posto. Una prima incongruenza nella rico-struzione della relazione governativa risiede nella considerazione che le varie tipologie di abusi contemplati dall’allegato 1 al d.l. 279/03 si compendiano - tutte - in opere rea-lizzate in assenza o difformità dal titolo edili-zio. Pertanto, volendo fare un collegamento tra la definizione di abuso non sanabile con-tenuta nel co. 27 lett. d), le definizioni di abu-si contenute nella tabella sub all. 1 alla legge, si dovrebbero ritenere non sanabili, se in zona vincolata ante opere ed in contrasto con la normativa urbanistica vigente, tutti gli illeciti di cui alle tipologie 1, 3, 4, 5 e 6, rimanendo esclusi solo gli abusi di cui alla tipologia 2, per definizione sanabili in quanto conformi alla normativa urbanistica vigente: è insomma evidente che l’art. 32 co. 27 lett. d) tratta dif-ferentemente gli abusi non a seconda della lo-ro tipologia, ma a seconda dell’essere essi conformi o meno alla normativa urbanistica vigente alla data di entrata in vigore del prov-vedimento di condono.

Un secondo indice normativo contrario è invece rinvenibile nell’art. 32 co. 26 d.l. 269/03 – sul quale fa leva il Giudice delle



leggi -, il quale così recita: “Sono suscettibili di sanatoria edilizia le

tipologìe di illecito di cui all’all. 1: a) numeri da 1 a 3, nell’ambito dell’intero

territorio nazionale, fermo restando quanto previsto alla lett. e) del co. 27 del presente articolo, nonché 4, 5 e 6 nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all’art. 32 della l. 47/85”;

b) numeri 4, 5 e 6, nelle aree non soggette ai vincoli di cui all’art. 32 della L. 47/85, in attuazione di legge regionale, da emanarsi entro sessanta giorni dalla entrata in vigore del presente decreto….”.

La Cassazione penale interpreta la lett. a) del co. 26 riferendo l’inciso “nell’ambito de-gli immobili soggetti a vincolo di cui all’art. 32 della l. 47/85” solo alle tipologie di abusi nn. 4, 5 e 6, in tal modo “spezzando” in due la norma e inducendo una interpretazione let-terale che “a sommesso avviso del Collegio, rasenta l’assurdo”.

In realtà, scrive il TAR Puglia, Ba, il co. 26 assume un senso solo ove esso venga letto come se fosse stato scritto nel seguente modo: “Sono suscettibili di sanatoria nell’ambito dell’intero territorio nazionale tutte le tipolo-gie di abusi di cui alla allegata tabella 1, an-che nell’ambito degli immobili soggetti al vincolo di cui all’art. 32 della l. 47/85. Gli abusi di cui alle tipologie 1, 2 e 3 della tabel-la 1 non sono suscettibili di sanatoria quando ricadano sugli immobili di cui alla lett. e) del co. 27” e specifica come il co. 26 lett. a), ab-bia voluto semplicemente affermare una rego-la ed una limitazione di ordine generale, e

cioè: 1) la sanabilità di tutti gli abusi com-messi in zona vincolata (regola); 2) la non sa-nabilità degli abusi “maggiori” (tipi 1, 2 e 3) se ricadenti su immobili dichiarati monumen-to nazionale (limitazione).

Il TAR Bari ritiene, al contrario, condivi-sibile l’orientamento secondo il quale la sa-nabilità degli abusi commessi in zona vinco-lata con provvedimento anteriore alla realiz-zazione delle opere deve escludersi a priori – e cioè a prescindere dalla conformità o meno delle opere alla normativa urbanistica vigente - solo ove il vincolo comporti un’edificabilità assoluta. I vincoli di cui all’art. 32 co. 27 lett. d) d.l. 269/03, apparentemente ostativi al rila-scio della sanatoria, sono riconducibili, tutti, a quelli di cui all’art. 33 co. 1 lett. a) L. 47/85, la qual norma, come detto, esclude la sanabi-lità solo ove il vincolo comporti inedificabili-tà assoluta. Pertanto, se ha un senso il richia-mo, effettuato dall’art. 32 co. 27 d.l. 269/03, agli artt. 32 e 33 della l. 47/85, può essere so-lo quello di affermare – in punto illeciti in zona di vincolo idrogeologico, ambientale, paesaggistico e di parco naturale o protetto – che eventuali vincoli sono ostativi solo se comportino inedificabilità assoluta, mentre negli altri casi la sanatoria è comunque possi-bile benché subordinata al rilascio di parere favorevole della amministrazione preposta al-la tutela del vincolo.

A favore di tale interpretazione, i TAR Ba-ri richiama anche la C. cost., la quale con sen-tenza 49/2006 ha affermato che non tutti i vincoli sono ostativi alla sanabilità, ma solo quelli di inedificabilità assoluta.

«::::::::: GA:::::::::»



VINCOLI CONFORMATIVI E VINCOLI ESPROPRIATIVI, IL PROBLEMA DELLE DESTINAZIONI A VERDE PUB-BLICO DELLE AREE PRIVATE. QUESTIONI DEFINITORIE E DI TUTELA della Dott.ssa Valentina Pavone

Brevi osservazioni sulla distinzione tra vincoli espropriativi e vincoli conformativi, con particola-re riguardo alla problematica della destinazione delle aree private a verde pubblico, e sulle con-seguenze in ordine alla problematica dell’indennizzabilità dei vincoli, alla luce della più recente giurisprudenza amministrativa.

I vincoli urbanistici costituiscono una for-ma di limitazione al diritto di proprietà su be-ni connotati dall’inerenza ad un pubblico in-teresse. Il vincolo comporta la non modifica-bilità del bene che può essere di tipo assoluto, tale cioè da inibire qualsiasi intervento modi-ficativo, o relativo, nel senso che sono possi-bili solo gli interventi ritenuti compatibili con l’interesse pubblico che con il vincolo si in-tende tutelare.

La dottrina ha individuato all’interno della categoria dei vincoli due possibili distinzioni giuridiche: da un lato si pone il binomio vin-coli urbanistici/vincoli speciali, dall’altro si pone il binomio vincoli conformativi/vincoli espropriativi.

Per quanto riguarda la prima distinzione, i vincoli urbanistici sono collegati alle prescri-zioni contenute negli strumenti urbanistici generali e si sostanziano in una limitazione dello ius aedificandi in talune zone del terri-torio comunale in considerazione delle carat-teristiche strumentali del territorio, o perché si tratta di aree riservate alla realizzazione di opere pubbliche (per esempio un parco); i vincoli speciali sono quelli derivanti da leggi di settore e sono preordinate alla tutela delle caratteristiche territoriali dei beni sui cui gra-vano (si pensi a tutte le limitazioni poste dalla normativa ambientale ovvero dalla normativa a tutela del paesaggio e dei beni culturali).

Con riguardo all’altra distinzione – ovvero quella tra vincoli conformativi e vincoli e-spropriativi – assai rilevante se si pensa che l’appartenenza agli uni o agli altri determina la indennizzabilità a favore dei soggetti che hanno un diritto reale sui beni da essi gravati,

la dottrina ha collocato i vincoli conformativi nello schema della funzionalizzazione-limitazione dei beni di proprietà privata pre-visto dalla nostra carta costituzionale ai sensi del comma terzo dell’art. 42 cost. (che recita “La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, e-spropriata per motivi di interesse generale”) e, come tali hanno validità temporale inde-terminata e non sono indennizzabili: si tratta di vincoli che trovano la loro fonte diretta nella zonizzazione1 contenuta all’interno del piano regolatore generale.

Diversamente i vincoli espropriativi preor-dinati all’espropriazione, appunto, dei beni di proprietà privata per la realizzazione delle opere pubbliche oggetto di localizzazione, comportano una totale inedificabilità; a quest’ultimi sono assimilati i vincoli che, pur non importando il trasferimento coattivo del bene, incidono in maniera pesante sul godi-mento dello stesso tanto da renderlo inutiliz-zabile in rapporto alla sua naturale destina-zione ovvero determinando il venir meno del suo valore di scambio. Tale distinzione – tra vincoli preordinati all’esproprio e vincoli so-stanzialmente espropriativi2 – si fa risalire ri- 1 È un’operazione attraverso la quale l’ammi-nistrazione comunale pone limiti cogenti all’uso dei beni di proprietà privata o con riguardo alle volumetrie o caratteristiche edilizie degli immobili da costruire (si parla di zonizzazione architettonica) ovvero con ri-guardo alla dotazione di servizi (si parla di zonizzazio-ne infrastrutturale). 2 Su tale distinzione, cfr. N. BOBBIO, Vincoli confor-mativi e vincoli espropriativi: una tradizionale dico-tomia ancora significativa nella pianificazione del ter-ritorio , in Foro amm. T.A.R., 2007, 2, 700.



salire alla nota sentenza della C. cost. 29.5.1968, n. 55, la quale parlò per la prima volta di “espropriazione sostanziale” rife-rendosi allo svuotamento del contenuto del diritto dominicale, ferma restandone la titola-rità formale in capo al proprietario che recla-ma un indennizzo ai sensi dell'art. 42, co. 3, della cost.. Secondo tale pronuncia i vincoli preordinati all’esproprio costituiscono vincoli di inedificabilità preordinati ad un successivo trasferimento della titolarità del bene in capo alla pubblica amministrazione mediante e-spropriazione, al fine di realizzare un’opera pubblica: trasferimento che però, a differenza di quanto previsto dalla legge fondamentale sugli espropri n. 2359 del 1865 (che impone l’apposizione di un termine di efficacia alla dichiarazione di pubblica utilità), rimane in-certo nell’an e nel quando, vincolando così a tempo indeterminato la proprietà privata. Rientrano in tale tipologia, a titolo esemplifi-cativo, i vincoli preordinati all’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria e seconda-ria, quali in particolare le opere stradali3, i vincoli per la realizzazione di strutture di in-teresse pubblico a servizio del singolo quar-tiere, la destinazione generica ad attrezzature collettive e quella specifica ad attrezzature sanitarie. I vincoli sostanzialmente espropria-tivi, invece, pur consentendo la conservazione della titolarità del bene in capo al privato proprietario, operano comunque una incisione profonda sulle facoltà di utilizzazione del be-ne sussistenti al momento della loro imposi-zione. Per quanto riguarda tale categoria di vincoli, la giurisprudenza riconosce natura sostanzialmente espropriativa alla destinazio-ne a zona di rispetto stradale4, alla prescrizio-ne di piano regolatore, che assegna ad un’area un ridottissimo indice di fabbricabilità5, al vincolo di inedificabilità imposto mediante strumento urbanistico generale per finalità di ordine ambientale, o paesaggistico. In ordine al riconoscimento del carattere di vincolo so-stanzialmente espropriativo ad una prescri-zione derivante dallo strumento urbanistico generale un’importante questione si pone in relazione alla destinazione di una zona a ver- 3 TAR Puglia, Bari, II, 16.7.1992, n.365. 4 Cfr. CdS, V, 13.11.1990, n. 780. 5 Si v. CdS, IV, 16.2.1987, n. 90.

de pubblico. In una pronuncia del giudice amministrativo di secondo grado è stato e-scluso che abbia carattere sostanzialmente e-spropriativo il vincolo a verde pubblico, sul presupposto che ai vincoli preordinati all’ablazione del bene vanno equiparate solo quelle limitazioni che, pur non comportando il trasferimento coattivo della proprietà, non consentono al titolare la possibilità di utiliz-zazione del bene stesso6. Tale orientamento è stato condiviso da un compatto indirizzo giu-risprudenziale sulla base delle seguenti argo-mentazioni.

Costituiscono vincoli soggetti a decaden-za, ai sensi dell’art. 2 della l. 19.11.1968, n. 1187, quelli preordinati all’espropriazione, o che comportino l’inedificabilità, e che, dun-que, svuotano il contenuto del diritto di pro-prietà, incidendo sul godimento del bene in modo tale da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero dimi-nuendone significativamente il suo valore di scambio7. Sulla base di tali generali premes-se, il giudice amministrativo ha ritenuto che la destinazione di “area a verde pubblico – verde urbano” costituisce espressione della potestà conformativa del pianificatore, avente validità a tempo indeterminato, come corret-tamente affermato dal primo giudice. Difatti, l’art. 31 delle norme attuative di attuazione, che destina le “aree a verde pubblico” al tempo libero e quindi all’utilizzo da parte del-la collettività prevede, peraltro, che su tali a-ree possano essere ubicate attrezzature per lo svago, chioschi, bar, teatri all’aperto, impianti sportivi per allenamento e spettacolo, e simili, nonché biblioteche e giochi per bambini, e consente, altresì, la costruzione di edifici ed impianti previa approvazione di piano parti-colareggiato o di progetto planovolumetrico. Da qui la conclusione che, essendo consenti-ta, anche ad iniziativa del proprietario, la rea-lizzazione di opere e strutture intese all’ef-fettivo godimento del verde, va escluso, ex se, la configurabilità di uno svuotamento incisivo del contenuto del diritto di proprietà, perma-nendo comunque la utilizzabilità dell’area ri-spetto alla sua destinazione naturale e non è, 6 Cfr. CdS, IV, 14.12.1993, n.1068. 7 Cfr. CdS, V, 3.1.2001, n. 3; CdS, V, 27.10.2000, n. 5756; CdS, IV, 2.12.1999, n. 1769 e 24.2.2004, n. 745.



quindi, ravvisabile alcun vincolo preordinato all’espropriazione né comportante inedifica-bilità assoluta né è configurabile un obbligo di nuova tipizzazione8. Sotto un diverso profi-lo, si esclude il carattere espropriativo delle scelte pianificatorie che, pur limitando l’at-tività edilizia, attengono alla mera zonizza-zione del territorio comunale e riguardano la generalità dei suoli compresi nelle singole zone, al fine di programmare l'ordinato svi-luppo delle aree abitate9, nonché delle previ-sioni urbanistiche che subordinano la realiz-zazione di determinati tipi di interventi, con riguardo a categorie generali di beni, alla pre-via adozione di uno strumento attuativo, ri-chiedendosi, invece, che la prescrizione urba-nistica incida su beni determinati, specifica-mente interessati alla realizzazione di opere pubbliche previste dal piano e da effettuare nell’interesse della collettività. 8 Cfr. CdS, IV, 10.08.2004 n. 5490; CdS, IV, 25.5.2005, n. 2718; TAR Lazio, II bis, 12.5.2005, n. 6786; TAR, Campania, Sa, II, 2.5.2007, n. 483; TAR Lazio, II, 9.9.2005, n. 6786, in cui il giudice ammini-strativo osserva che la destinazione delle aree “a ver-de, pur importando l’inedificabilità dell'area, non hanno natura di vincolo ablatorio o di vincolo tale da svuotare di contenuto il diritto di proprietà rendendolo totalmente inutilizzabile, ma rientrano nell’ambito del-la normale conformazione della proprietà privata (c.d. “zonizzazione”, ovvero espressione del potere di pia-nificazione del territorio, teso a programmarne l’ordinato sviluppo), così che la relativa prescrizione non è indennizzabile, né è soggetta al limite temporale d'efficacia di cinque anni di cui all'art. 2 della L. 19.11.1968 n. 1187” (TAR Lombardia Mi, II, 8.10.2004, n. 5509). Si tratterebbe in tal caso di previ-sioni che, pur limitative della proprietà, nondimeno consentano un qualche proficuo utilizzo dell’area, an-che attraverso l'iniziativa privata (sul punto, cfr. CdS, IV, 28.2.2005, n. 693, TAR Puglia Le, I, 25.1.2007, n. 161). In senso conforme cfr. di recente CdS, 19.3.2008, n. 1201, che si è determinata a favore della natura non espropriativa del vincolo di destinazione urbanistica a verde pubblico per la considerazione che “non si inibisce l’utilizzazione da parte del proprieta-rio, ma ne prescrive soltanto le modalità di utilizzo da realizzarsi anche ad iniziativa degli stessi proprieta-ri” . Contra si v. Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, 19.12.2008, n. 1113; TAR Lazio, Roma, 28.1.2008, n. 627 che sostiene la natura espropriativa del vincolo di destinazione a verde pubblico in quanto idoneo se impresso senza limitazioni temporali “a pa-ralizzare ogni possibilità del proprietario di fruire del proprio bene”. 9 Cfr. CdS, V, 7.8.1996, n.881; TAR Campania, Na, V, 28.12.1994, n.531.

Si può, dunque, propendere – anche alla luce del quadro normativo dettato dal t.u. per le espropriazioni – per una nozione di vincolo espropriativo riferita esclusivamente alla lo-calizzazione delle opere pubbliche. Occorre infatti osservare in primo luogo che il t.u. considera l’apposizione del vincolo preordi-nato all’esproprio come una fase del proce-dimento espropriativo: per cui il vincolo, seb-bene contenuto nello strumento di pianifica-zione generale, è in realtà il primo passaggio preordinato all’espropriazione di una singola opera ed ha la funzione di individuare nel pi-ano l’area su cui l’opera dovrà essere realiz-zata; in secondo luogo, il vincolo si correla anche ai procedimenti finalizzati alla proget-tazione delle opere pubbliche: infatti, il t.u. prevede che entro cinque anni dalla sua appo-sizione l’amministrazione debba approvare il progetto definitivo che equivale a dichiara-zione di pubblica utilità.

Il vincolo preordinato all’esproprio non ha quindi nulla a che vedere con le scelte urbani-stiche relative alla pianificazione generale del territorio, ma implica il compimento di scelte ulteriori attinenti la programmazione e la rea-lizzazione di opere pubbliche, posto che la sua apposizione impegna l'amministrazione a progettare e a realizzare l’opera prevista entro un certo lasso di tempo. Secondo la nuova di-sciplina, infatti, la temporanea inedificabilità dell’area che deriva dal vincolo preordinato all’espropriazione si giustifica solo se esso è inserito in un quadro procedimentale finaliz-zato alla realizzazione di un singolo progetto, che deve trovare il suo momento di indivi-duazione nel PRG10. 10 Sulla distinzione tra vincolo conformativo e vincolo espropriativo cfr. la recentissima pronuncia del TAR Lombardia Bs, I, 8.7.2009, n. 1460, in cui si legge “il vincolo conformativo viene tenuto distinto da quello espropriativo sulla base delle seguenti caratteristiche, non necessariamente cumulative: a) investe una gene-ralità di beni e di soggetti indipendentemente dal suc-cessivo instaurarsi di procedure espropriative (…); b) destina parti del territorio comunale ad usi pubblici operando nell'ambito della mera zonizzazione (…); c) consente la realizzazione dell’intervento di interesse pubblico a cura dei privati senza necessità di previa espropriazione (…). Facendo applicazione in concreto di questi criteri si potrebbero qualificare come soltan-to conformative tutte le zonizzazioni relative a servizi che costituiscono standard urbanistico quando manchi



la contestuale localizzazione di un’opera pubblica specifica o quando sia attribuita ai privati la possibili-tà di realizzare l’intervento in alternativa all’ente pubblico. Una simile interpretazione comporta tuttavia il rischio di uno scontro tra il diritto interno e la tutela della proprietà offerta dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, la quale in base all’art. 6(F) par. 2 del Trattato di Maastricht costitui-sce parte integrante dei principi generali del diritto comunitario. Nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo è costante il giudizio negativo ver-so le forme indirette di espropriazione, con particolare riguardo all’accessione invertita, di cui viene censura-to sia lo scopo di ratifica di un comportamento illegale sia l’effetto di riduzione della sicurezza giuridica (v. CEDU, II, 18.3.2008, n. 1717/03, Velocci, punto 40). Considerazioni analoghe sotto il profilo della sicurez-za giuridica sono svolte a proposito dei vincoli espro-priativi contenuti negli atti di pianificazione urbanisti-ca. La Corte, pur escludendo che in questo caso si ve-rifichi un’espropriazione di fatto, censura la situazione di incertezza in cui sono posti i titolari del diritto di proprietà nonché i disagi derivanti dal divieto di co-struire e dalla diminuzione delle opportunità di vendi-ta, in particolare quando non sia dimostrato un possi-bile uso alternativo del bene (v. CEDU, I 15.7. 2004 n. 36815/97, Scordino, punti 71, 94-99). Secondo la Cor-te, verificandosi queste condizioni, l’equilibrio deve essere ristabilito mediante un indennizzo. La necessità di un indennizzo svela la natura sostanzialmente e-spropriativa del vincolo. Un vincolo sostanzialmente espropriativo è equiparato a un vincolo formalmente preordinato all’esproprio (art. 39 co. 1 del d.P.R. 327/2001). Tenendo conto di quanto riportato sopra al punto 14 si deve poi considerare ininfluente la possibi-lità per il proprietario di eseguire l’intervento in luogo dell’amministrazione, tranne quando il proprietario abbia delle qualità particolari collegate alle destina-zioni urbanistiche ammesse o disponga di un’organizzazione e di mezzi economici che gli con-sentano di eseguire effettivamente, e in modo vantag-gioso, il suddetto intervento. In sostanza deve trattarsi di un imprenditore interessato ad assumere nei con-fronti dell’amministrazione la posizione di aggiudica-tario o di concessionario di lavori pubblici. Solo chi rientra in questa categoria è in posizione di effettiva parità con l’amministrazione, in quanto riceve dal vin-colo non una limitazione nell’uso del bene ma l’opportunità di realizzare un intervento edilizio utile sotto il profilo economico (per conseguire questo fine il soggetto privato potrebbe anche assumere il ruolo di promotore o di beneficiario dell’espropriazione). Chi invece non dispone di caratteristiche o mezzi partico-lari subisce il vincolo (divieto di edificare o di amplia-re l’esistente, riduzione del valore di mercato) e rima-ne in una situazione di incertezza in attesa dell’espropriazione. In conclusione su questo punto si ritiene che la mancata localizzazione nel PRG dell’opera pubblica in questione e la possibilità di su-bentro dei privati non escludano la presenza di un vin-colo sostanzialmente espropriativo. La tecnica di re-

Un problema centrale all’interno dell’ampia tematica dei vincoli è quello rela-tivo alla loro indennizzabilità.

Esclusa in radice la configurabilità di un obbligo di indennizzo per i vincoli conforma-tivi11, si pone tale questione con riguardo ai vincoli preordinati all’esproprio e ai vincoli sostanzialmente espropriativi. La C. cost., con una pronuncia del 1999 la n. 17912, ha stabili-to che l’obbligo di corrispondere un inden-nizzo si pone laddove l’amministrazione co-munale abbia apposto vincoli preordinati all’esproprio ovvero sostanzialmente espro-priativi che superano la durata legislativa-mente prevista e, sotto un profilo quantitati-vo, la normale tollerabilità.

Tale pronuncia ha svolto un ruolo fonda-mentale per la risoluzione della questione re-lativa alla reiterabilità dei vincoli espropriati-vi, determinandosi in senso affermativo sulla base dell’idea che non può connettersi alla scadenza del vincolo l’esercizio del potere dell’amministrazione di governare il territorio stabilendo un determinato assetto urbanistico ovvero programmando la realizzazione di o-pere di interesse generale: la reiterazione dei vincoli espropriativi decaduti per effetto del decorso del termine può ritenersi legittima “se corredata da una congrua e specifica mo-tivazione sulla attualità della previsione, con nuova ed adeguata comparazione degli inte-ressi pubblici e privati coinvolti, e con giusti-ficazione delle scelte urbanistiche di piano, tanto più dettagliata e concreta quante più volte viene ripetuta la reiterazione del vinco- dazione del PRG mediante microzone individua infatti in modo preciso l’interesse pubblico (sia pure con la riserva di più soluzioni possibili) e determina correla-tivamente la perdita delle facoltà edificatorie dei pri-vati (nel caso in esame tale perdita deriva direttamente dalle scelte urbanistiche e non dalla natura dei luoghi, come dimostrato dal fatto che sui terreni in questione esiste già un capannone e che sulle aree confinanti vi sono zone residenziali, artigianali e commerciali”. 11 Cfr. C. cost., 19.1.1966, n. 6. Orientamento confer-mato con la sentenza della C. cost., 12.5.1999, n. 179, in cui si legge che “restano al di fuori dell’ambito di indennizzabilità i vincoli incidenti con carattere di ge-neralità e in modo obiettivo su intere categorie di beni – ivi compresi i vincoli ambientali-paesistsici - , i vin-coli derivanti da limiti non ablatori posti normalmente nella pianificazione urbanistica”. 12 Cfr. C. cost. 12.5.1999, n. 179.



lo” 13. Tale orientamento è stato confermato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 24.5.2007, che ha chiarito, a fronte di una giurisprudenza che non aveva seguito orientamenti univoci in or-dine alla sufficienza della istruttoria e della motivazione che l’Autorità urbanistica deve porre a base dei provvedimenti con cui reitera il vincolo preordinato all’esproprio, nonché in ordine all’esigenza di prevedere – nei mede-simi atti – un indennizzo e i mezzi finanziari per attuare il vincolo come dovesse essere as-solto l’obbligo di adeguata motivazione, nella specie escludendo tale obbligo solo nelle ipo-tesi di reiterazione in blocco. Secondo l’Adu-nanza Plenaria l’amministrazione comunale dovrà assumere determinazioni diverse in corrispondenza di tre possibili circostanze di seguito indicate:

a) se la reiterazione riguardi o meno una pluralità di aree, nell’ambito della adozione di una variante generale o comunque riguardan-te una consistente parte del territorio comuna-le;

b) se la reiterazione riguardi soltanto una parte delle aree già incise dai vincoli decadu-ti, mentre per l’altra parte non è disposta la reiterazione, perché ulteriori terreni sono in-dividuati per il rispetto degli standard;

c) se la reiterazione sia stata disposta per la prima volta sull’area in questione.

L’Adunanza Plenaria osserva “Quanto al profilo sub a), vanno distinti i casi in cui la reiterazione del vincolo riguardi un’area ben specificata (per realizzare una singola opera pubblica o per soddisfare i prescritti stan-dard sui servizi pubblici o sul verde pubbli-co), da quelli in cui la reiterazione riguardi una pluralità di aree per una consistente par-te del territorio comunale, a seguito della de-cadenza di uno strumento urbanistico genera-le che abbia disposto una molteplicità di vin-coli preordinati all’esproprio (necessari per l’adeguamento degli standard, a seguito della realizzazione di ulteriori manufatti).

Infatti, quando sono reiterati “in blocco” i vincoli decaduti già riguardanti una pluralità di aree, la sussistenza di un attuale specifico interesse pubblico risulta dalla perdurante 13 Cfr. C. cost., 12.5.1999, n. 179.

constatata insufficienza delle aree destinate a standard (indispensabili per la vivibilità degli abitati), mentre l’assenza di un intento vessa-torio si evince dalla parità di trattamento che hanno tutti i destinatari dei precedenti vincoli decaduti.”. “Quanto al profilo sub b), va ri-marcato come una anomalia della funzione pubblica possa essere ravvisata quando, do-po la decadenza “in blocco” dei vincoli com-plessivamente previsti dallo strumento urba-nistico generale, l’Autorità ne reiteri solo al-cuni, individuando altre aree per soddisfare gli standard, in assenza di una adeguata i-struttoria o motivazione.

Tali scelte, infatti, devono fondarsi su una motivazione da cui emergano le relative ra-gioni di interesse pubblico, poiché avvantag-giano chi non è più coinvolto nelle determi-nazioni di reperimento degli standard, a sca-pito di chi lo diventa, pur non essendo stato destinatario di un precedente vincolo preor-dinato all’esproprio”. “Quanto al profilo sub c), si deve tenere conto del fatto se il vincolo sia decaduto una o più volte.

In linea di principio, può ritenersi giustifi-cato il richiamo alle originarie valutazioni, quando vi è una prima reiterazione, ma - quando il rinnovato vincolo sia a sua volta decaduto – l’Autorità urbanistica deve pro-cedere con una ponderata valutazione degli interessi coinvolti, esponendo le ragioni – ri-guardanti il rispetto degli standard, le esi-genze della spesa, specifici accadimenti ri-guardanti le precedenti fasi procedimentali - che inducano ad escludere profili di eccesso di potere e ad ammettere l’attuale sussistenza dell’interesse pubblico”.

Il supremo consesso amministrativo ha af-frontato, da ultimo, la questione relativa all’indennizzabilità derivante dalla reiterazio-ne dei vincoli. In tale pronuncia l’Adunanza Plenaria del Supremo consesso amministrati-vo afferma che, nel quadro normativo vigen-te, continua a sussistere il principio secondo cui gli atti dei procedimenti amministrativi di adozione e di approvazione di uno strumento urbanistico, contenente un vincolo preordina-to all’esproprio e/o a contenuto espropriativo, non possono essere ritenuti illegittimi per il solo fatto di non contemplare, all’origine, la previsione di un indennizzo da corrispondere



in favore del proprietario dell’area interessata dal vincolo medesimo. I Giudici di Palazzo Spada hanno, in particolare, osservato che il principio della spettanza di un indennizzo al proprietario nel caso di reiterazione del vin-colo preordinato all’esproprio -introdotto nell’ordinamento con la sentenza della Con-sulta n. 179 del 1999 - non rileva per la veri-fica della legittimità del provvedimento che ha disposto la reiterazione.

Infatti, dai principi sul raccordo tra la pia-nificazione urbanistica e le previsioni del bi-lancio emerge che, in sede di adozione di una variante allo strumento urbanistico - volta all’imposizione del vincolo preordinato all’e-sproprio -, l’amministrazione non può impe-gnare somme di cui non è certa la spettanza in ordine all’an e al quantum, sia perché potreb-be non seguire l’approvazione regionale, sia perché la quantificazione richiede complessi accertamenti su elementi di fatto che solo il proprietario può rappresentare al termine del procedimento di pianificazione14.

I profili attinenti al pagamento dell’in-dennizzo non attengono, pertanto, alla legit-timità del procedimento, ma riguardano que-stioni di carattere patrimoniale (che presup-pongono la conclusione del procedimento di pianificazione) devolute alla cognizione della giurisdizione civile.

Tale principio è stato ora esplicitato dall’art. 39, co. 1, d.P.R. n. 327/01, che af-ferma in primo luogo il carattere condizionato dell’indennizzo, riconoscibile soltanto in caso di comprovato effetti pregiudizievoli patri-moniali subiti dal proprietario dell’area, in conseguenza della reiterazione del vincolo a contenuto espropriativo; e che contempla la sussistenza dell’onere probatorio, in capo al proprietario medesimo, di dimostrare l’effettivo pregiudizio economico subito e l’entità dello stesso. Conseguentemente, l’amministrazione comunale, in sede di piani-ficazione urbanistica, nel reiterare i vincoli 14 CdS, IV, n. 7863/2006.

urbanistici preordinati all’espropriazione, non è obbligata a prevedere apposito indennizzo in favore dei privati i cui beni sono attinti dal-la reiterazione dei vincoli. E ciò sul rilievo che l’ordinamento appresta comunque tutela al proprietario eventualmente leso dal prov-vedimento di reiterazione del vincolo preor-dinato all’esproprio, il quale potrà agire, al termine del procedimento di pianificazione, innanzi all’Autorità giurisdizionale compe-tente per far valere le proprie istanze risarci-torie.

L’orientamento dell’Adunanza Plenaria ha trovato conferma nella giurisprudenza ammi-nistrativa15 più recente che analizzando i me-desimi profili – adeguatezza della motivazio-ne, la previsione dell’indennizzo come condi-zione di legittimità del provvedimento di rei-terazione del vincolo – ha ragionato in tal modo: l’atto di reiterazione del vincolo pre-ordinato all’esproprio deve essere adeguata-mente giustificato sulla base di una idonea i-struttoria e di una adeguata motivazione, da cui possano evincersi con chiarezza e preci-sione non solo le finalità di interesse pubblico che l’ente intende concretamente perseguire ma anche la loro perdurante attualità; attualità che, tuttavia, può legittimamente evincersi dalle linee guida che hanno ispirato l’attività pianificatoria.

L’amministrazione interessata è tenuta ad indicare espressamente le ragioni che giustifi-cano la predetta reiterazione in riferimento al diverse circostanze, quali la mancanza di aree più idonee della stessa zona destinate ad uso pubblico; perdurante conformità all’interesse pubblico della originaria destinazione, alle e-sigenze della collettività che richiedono la re-alizzazione dell’opera ed alla prevalenza delle stesse sull’interesse del privato proprietario del bene, sicché non inficia la legittimità del provvedimento di reiterazione di un vincolo espropriativo l’omessa previsione dell’inden-nizzo. 15 Cfr. CdS, IV, 30.12. 2008, n. 6605.

«::::::::: GA:::::::::»



GIURISPRUDENZA

- EDILIZIA- della Dott.ssa Maria Rosaria Salerni

Corte costituzionale, 9.7.2009, n. 209 Edilizia e urbanistica – artt. 4, coo. 3, 6, 7 e 8, coo. 1, 9 e 10, del d.m. infrastrutture 26.3.2008 – incostituzionalità. Non spetta allo Stato imporre alle province au-tonome di Trento e di Bolzano di conformarsi agli artt. 4, co. 3, 6, commi 2 e 4, 7, 8, co. 1, 9 e 10 del decreto del Ministro delle infrastrutture 26.3.2008 (Programma di riqualificazione ur-bana per alloggi a canone sostenibile); l’intervento statale diretto ad assicurare una maggiore disponibilità di alloggi a canone so-stenibile non può, infatti, estendersi alle proce-dure ed alle modalità amministrative con le quali le province autonome, nell’ambito della loro competenza legislativa esclusiva, cui cor-risponde analoga competenza amministrativa, attuano in concreto gli interventi in favore delle categorie destinatarie della prestazione sociale in questione. Vanno annullati, per l’effetto, gli artt. 4, co. 3, 6, coo. 2 e 4, 7, 8, co. 1, 9 e 10 del suddetto d. m. infrastrutture 26.3.2008, nella parte in cui si applicano alle Province autono-me di Trento e di Bolzano.

ABUSI EDILIZI Consiglio di Stato, Sez. VI, 7.5.2009, n. 2835 Concessione in sanatoria - rilascio - opera abusiva conforme alla disciplina urbanistica sopraggiunta - possibilità - sussiste - circo-stanza che la precedente concessione edilizia sia stata annullata in s.g. perché in contrasto con la precedente disciplina - irrilevanza. La sanatoria edilizia di opere abusive può ben intervenire anche a seguito di conformità “so-praggiunta” dell’intervento in un primo tempo illegittimamente assentito, divenuto cioè per-missibile al momento della proposizione della nuova istanza dell’interessato, posto che questa si profila come del tutto autonoma rispetto all’originaria istanza che aveva condotto al

permesso annullato in sede giurisdizionale, in quanto basata su nuovi presupposti normativi in materia edilizia; sarebbe infatti palesemente irragionevole negare una sanatoria per inter-venti che sono legittimamente assentibili al momento della nuova istanza. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7.5.2009, n. 2833 Parco naturale – presentazione istanza di ac-certamento di conformità o di condono – de-termina l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordine di ripristino dell’ente parco. Deve dichiararsi improcedibile il ricorso av-verso l’ordine di ripristino emesso dall’ente parco, allorquando risulti presentata una do-manda di sanatoria (sia per l’accertamento di conformità, come nel caso, che per il “condo-no”) in data precedente alla introduzione del ricorso stesso e successivamente alla data del provvedimento di ripristino. E ciò in quanto, l’esercizio della facoltà di re-golarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l’esercizio del potere repres-sivo dell’amministrazione, almeno fino a quan-do la stessa non si pronunci in senso negativo sull’istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l’applicazione di detto principio, determina, sotto l’aspetto processuale, la sopravvenuta ca-renza di interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale è stata pro-dotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell’interesse ad im-pugnare verso il futuro provvedimento che, e-ventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia ritenuta abusiva. Consiglio di Stato, sez. IV, 30.4.2009, n. 2760 Licenza di agibilità – immobile destinato ad attività commerciale, abusivamente costruito – rilascio – illegittimità. E’ illegittimo il provvedimento con il quale il



comune ha certificato l’agibilità di un immobile utilizzato per lo svolgimento di una attività commerciale nel caso in cui si tratti di immobi-le realizzato abusivamente e non condonato. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 23.4.2009, n. 3 Edilizia - PdC - volumetria - calcolo - edificio abusivo risalente - computo - necessità - ra-gioni. Una costruzione, eretta senza il prescritto titolo abilitativo, concorre al computo complessivo della densità territoriale in sede di rilascio del permesso di costruire. Infatti, la determinazio-ne della volumetria consentita in un’area deve sempre tener conto del dato reale, di come, cio-è, gli immobili si trovano e delle relazioni che intrattengono con l’ambiente circostante in vir-tù del complesso di effetti riconducibili ad atti di soggetti pubblici e privati nonché a fatti del-la più varia natura, ma idonei, in ogni caso, ad incidere sull’edificabilità. Ai fini del computo non rileva la sussistenza o meno del prescritto titolo autorizzatorio o abili-tativo all’intervento edilizio, ma la reale situa-zione dei luoghi con il carico di edificazione in concreto accertato. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 23.4.2009, n. 4 Edilizia - condono edilizio – l. n. 326 del 2003 - nuove costruzioni non residenziali - realiz-zate in base ad una concessione edilizia an-nullata in s.g. – inammissibilità. La l. 24.11.2003 n. 326 sul condono edilizio (che ha convertito, con modificazioni, il d.l. 30.9.2003 n. 269) stabilisce che non è ammissi-bile il rilascio di concessioni edilizie in sanato-ria per le “nuove costruzioni” non residenziali, realizzate sulla base di una concessione edilizia annullata in sede giurisdizionale per contrasto con le previsioni urbanistiche. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.4.2009, n. 2245 Ordinanza di demolizione - trasformazione di un magazzino agricolo in laboratorio di analisi - legittimità. È legittima una ingiunzione di demolizione a-dottata perché - in difformità da una conces-sione edilizia rilasciata per la ristrutturazione di un magazzino agricolo - è stato realizzato un laboratorio di analisi dotato di parcheggio, in base al disposto dell’art. 31, co. 1, del d.P.R.

8.6.2001 n. 380 che qualifica come “interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di co-struire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetri-che o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso. TAR Campania, Na, Sez. VI, 11.6.2009, n. 3236 Edilizia – istanza di sanatoria – decorso del tempo – silenzio rigetto – sussiste. In materia edilizia fronte di un’istanza di sana-toria, il silenzio dell’amministrazione costitui-sce una ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimen-to di rigetto dell’istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di un provvedimento e-spresso. A conferma di tale compatto orienta-mento giurisprudenziale si pone il disposto dell’art. 13, l. 28.2.1985 n. 47 che attribuisce al silenzio dell’amministrazione il valore di dinie-go vero e proprio, impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il contenuto reiettivo dell’atto. TAR Lombardia, Br, Sez. I, 4.6.2009, n. 1164. Edilizia – provvedimenti repressivi – compe-tenza – dirigenti - sussiste. Già per effetto della norma generale dell'art. 51, co. 3, della l. n. 1990 n. 142, la competenza ad emanare provvedimenti repressivi in mate-ria edilizia spettava ai dirigenti dei comuni, es-sendo il relativo potere espressione di discre-zionalità tecnica. Ne deriva l’illegittimità per incompetenza di un provvedimento repressivo di abusi edilizi adot-tato dal Sindaco dopo l’entrata in vigore della predetta legge. TAR Campania, Na, Sez. IV, 3.6.2009, n. 3053 Istanza di sanatoria – pagamento oblazione e oneri concessori - presentazione documenta-zione necessaria – prova – Silenzio assenso – non si applica. In tema di condono edilizio la domanda di sa-natoria delle opere edilizie abusive ai sensi dell’art. 35 della l. n. 47/85, non può intendersi accolta per decorso del termine di due anni ove l’interessato non ha provato di avere versato



tutte le somme dovute a titolo di oblazione e di oneri concessori, né ha provato di avere pre-sentato tutta la documentazione a tal fine ri-chiesta. In tale caso, infatti, deve escludersi la formazione del silenzio assenso in relazione a domanda di sanatoria delle opere edilizie abu-sive. TAR Veneto, Sez. II, 27.5.2009, n. 1626 Condono - domanda - silenzio-assenso ex art. 35 l. n. 47 del 1985 – inapplicabilità. In tema di condono edilizio, il silenzio-assenso previsto dall’art. 35 l. n. 47 del 1985 non si forma in corrispondenza dell’inutile decorso del termine di due anni dalla presentazione dell’istanza e del pagamento dell’oblazione, poiché in aggiunta la prova della ricorrenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi previsti da-gli artt. 31 ss: nella specie occorre che la do-manda, per la rilevanza delle omissioni o delle inesattezze riscontrate, non sia da ritenere do-losamente infedele. TAR Veneto, Sez. II, 13.5.2009, n. 1454 Potere irrogazione sanzioni – ordine di de-molizione – atto dovuto. Il potere di irrogazione delle sanzioni in mate-ria edilizia si presenta suscettibile di esercizio in ogni tempo, anche in ragione della sua natu-ra rigidamente vincolata. Pertanto, al concorrere delle condizioni di leg-ge, l'ordine di demolizione di opere abusive va inteso come atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata ir-regolarità dell’intervento, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso - anche se risalente nel tempo - senza necessità di una specifica comparazione con gli interessi privati coinvolti o sacrificati TAR Puglia, Ba, Sez. III, 12.5.2009, n. 1077 Legge puglia – vincolo di inedificabilità asso-luta – sanatoria - impossibilità. Il vincolo imposto dall’art. 1 della l. r. Puglia n. 30 del 1990 (territori costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dal confine del demanio marittimo o dal ciglio più elevato sul mare) è un vincolo di inedificabilità assoluta, integrante la fattispecie impeditiva della sanatoria ex art. 33 della l. n. 47 del 1985.

TAR Campania, Na, Sez. IV, 5.5.2009, n. 2358 Art. 36 t.u. edilizia – accertamento di con-formità – opere realizzate in zona sottoposta a vincolo paesaggistico – art. 146 d.lgs. n. 42/2004 – autorizzazione paesaggistica ex post – esclusione. La procedura di accertamento di conformità ora divisata dall’art. 36 del t.u. edilizia di cui al d.P.R. n. 380 del 2001 è inapplicabile al ca-so di opere realizzate in zona sottoposta a vin-colo paesistico, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 (codice dei beni culturali): e ciò perché per le opere comportanti aumento di volumetria l’autorizzazione paesaggistica - la quale ov-viamente condiziona l’accertamento - non può essere rilasciata ex post dall’autorità preposta alla tutela del vincolo. TAR Veneto, Sez. II, 2.4.2009, n. 1127 Diniego di sanatoria – realizzazione di una canna fumaria - motivazione che fa generico riferimento ad una asserita incompatibilità della canna fumaria con la destinazione dell’immobile al quale afferisce - illegittimi-tà. E’ illegittimo il diniego di sanatoria per la rea-lizzazione di una canna fumaria che sia motiva-to facendo generico riferimento ad una presun-ta incompatibilità della canna fumaria con la destinazione dell’immobile al quale accede (nella specie destinato ad autorimessa). In tal caso, infatti, non può assolutamente rite-nersi sufficientemente integrato l’obbligo di cui all’art. 3 della l. n. 241 del 1990, atteso che la motivazione risulta evidentemente generica e non esaustiva e non consente di rilevare gli e-lementi di fatto e le ragioni giuridiche alla base del diniego né tanto meno viene svolta alcuna considerazione in ordine alla compatibilità o meno con gli strumenti urbanistici. Non pertinente appare, in particolare, il riferi-mento alla mancanza del carattere di accesso-rietà della canna fumaria all’autorimessa, non comprendendosi come ciò implichi una preclu-sione all’accoglimento dell’istanza.

PERMESSO DI COSTRUIRE

Consiglio di Stato, Sez. IV, 21.4.2009, n. 2581



Oneri di urbanizzazione – mancato o ritar-dato pagamento – conseguenze – aumento oneri – si applicano ipso iure. A norma dell’art. 3 della l. n. 10/1977, oggi a-brogato dall’art. 136, co. 2, d.P.R. n. 380/2001, stabiliva che il titolare di concessione edilizia dovesse partecipare alle spese della trasforma-zione urbanistica del territorio, mediante con-tribuzione commisurata all'incidenza delle spe-se stesse ed al costo della costruzione (spese che comprendono gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria). La partecipazione del privato a tali spese, quando ottiene la conces-sione a costruire, si atteggia quindi come as-sunzione di una quota dei costi della vocazione edificatoria impressa al territorio, e trova giu-stificazione nel beneficio, economicamente rile-vante in termini di valore del suolo, che il pri-vato medesimo riceve per effetto della concreta attuabilità del suo progetto di costruzione. A ciò deve aggiungersi che in base al co. 2 dell’art. 3 della l. n. 47 del 1985, il mancato versamento “nei termini di legge”, senza la ne-cessità di porre in essere ulteriori atti (quali diffida o messa in mora di cui all’art. 1219, co. 2, n. 3 del c.c.), del contributo di concessione di cui agli artt. 3, 5, 6 e 10 della l. n. 10/1977, “comporta (...) l’aumento del contributo”, nelle misure ivi previste. Ne deriva che in caso di mancato pagamento di detti oneri il credito del comune è ipso iure incrementato nella misura stabilita dalla legge. Perfezionatasi la fattispe-cie che comporta “l’aumento del contributo”, il comune deve attivarsi per riscuotere la somma di cui risulta creditore, senza la necessità di segnalare al debitore inadempiente quali siano state le conseguenze del superamento del ter-mine fissato in sede di rateizzazione. Consiglio di giustizia amministrativa, Sezione Giurisdizionale, 25.5.2009, n. 481 Ristrutturazione edilizia – nozione. A seguito delle modifiche apportate all’art. 3, co. 1, lett. d), del d. P.R. 6.6.2001, n. 380 - t.u. edilizia, per effetto dell’art. 1, co., lett. a), del d.lgs. 27.12.2002, n. 301 (che ha modificato l’art. 3, co. 1, lett. d), del d. P.R. 6.6.2001, n. 380 - t.u. edilizia, nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia, soggetti al preventivo rilascio di permesso di costruire, non sono ri-compresi anche quelli consistenti nella demoli-

zione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le so-le innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica. TAR Campania, Na, Sez. IV, 1.7.2009, n. 3623 Realizzazione di un parcheggio nei pressi di un luogo di culto – parere negativo – concer-tazione autorità religiose ex art. 19 d.lgs. n. 490/99 – necessità. Il parere negativo sulla realizzazione di un parcheggio nei pressi di un edificio di culto sia atto che possa interferire con l’esercizio del culto e che, in quanto tale, necessiti quella for-ma di “concertazione” prevista dall’art. 19 del d.lgs. n. 490/99, la cui evidente ratio è quella di contemperare gli interessi religiosi di cui l’autorità ecclesiastica si fa portatrice con quelli culturali la cui tutela è rimessa alle auto-rità civili. In nessun modo la mancata realizzazione del parcheggio può impedire o limitare l’accesso dei fedeli alle funzioni religiose ed, in generale, essere d’impedimento o di ostacolo al culto; né alla norma può darsi la portata amplissima vo-luta da parte ricorrente secondo cui l’ambito riconnesso alle esigenze del culto è talmente vasto da ricomprendere persino l’esistenza di una infrastruttura che non ha attinenza diretta alle funzioni religiose, quale un parcheggio seminterrato nelle vicinanze della chiesa. TAR. Campania, Na, Sez. VIII, 11.6.2009, n. 3218 Concessioni in zone già urbanizzate - lotto intercluso - esclusione della necessità di strumenti attuativi – presupposti. Il principio secondo cui va esclusa la necessità di strumenti attuativi per il rilascio di conces-sioni in zone già urbanizzate, è applicabile solo nei casi in cui la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un pia-no attuativo (lotto intercluso), ma non anche alle ipotesi in cui, per effetto di una edificazio-ne disomogenea, ci si trovi di fronte ad una si-tuazione che, assai più di altre, esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all'abita-to, riordinando e talora addirittura definendo ex novo un disegno urbanistico di completa-mento della zona. Sicché l’utilità di uno stru-



mento attuativo sussiste anche quando, tenuto conto della situazione esistente e non solo delle opere programmate debba essere completato il sistema della viabilità secondaria nella zona, e quando debba essere integrata l'urbanizzazione esistente garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue già asservite all’edificazione TAR Puglia, Le, Sez. III, 5.6.2009, n. 1445 Competenza ad adottare atti – dirigente co-munale. In materia edilizia in base al combinato dispo-sto degli art. 107 e 109 del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 la competenza ad adottare atti in tale am-bito è del dirigente comunale - ovvero nei co-muni sprovvisti di detta qualifica, dei respon-sabili degli uffici e dei servizi - al quale spetta di risolvere le questioni interpretative attinenti al rispetto delle norme urbanistiche ed alla rea-lizzabilità di un intervento edilizio da parte di un privato in un’area destinata a servizi e non del Sindaco, trattandosi di un tipico potere ge-stionale. TAR Toscana, Sez. III, 3.6.2009, n. 942 Oneri concessori – esenzione dal pagamento – presupposti. Ai sensi dell’art. 9 della l. n. 10 del 1977, il pa-gamento degli oneri concessori è escluso “per le opere da realizzare nelle zone agricole, ivi comprese le residenze, in funzione della condu-zione del fondo e delle esigenze dell’impren-ditore agricolo a titolo principale”, in presenza di due requisiti, uno di tipo soggettivo, ovvero il possesso della qualifica di imprenditore agrico-lo a titolo principale, e l’altro di tipo oggettivo, costituito dal fatto che l’intervento edilizio og-getto della concessione deve essere strumentale e/o funzionale all’attività di conduzione del fondo. Ne deriva che è legittimo il provvedi-mento con il quale un comune si è rifiutato di restituire gli oneri di urbanizzazione nel caso in cui, il titolare della concessione edilizia, pur essendo un coltivatore diretto, risulti mancante la condizione di tipo oggettivo all’esito della verifica da cui risulta accertato che la costru-zione era destinata alla futura abitazione del figlio del titolare della concessione e quindi a fini che non coincidono con la conduzione del

fondo. TAR Lombardia, Mi, Sez II, 27.5.2009, n. 3859 Diniego di PdC – motivato in relazione al fat-to che gli immobili progettati per morfologia e caratteristiche intrinseche hanno natura residenziale – legittimità. E’ legittimo il provvedimento con il quale si nega il rilascio del permesso di costruire ri-chiesto per una zona destinata unicamente ad insediamenti industriali e artigianali, motivato con riferimento al fatto che le opere previste in progetto, sotto il profilo morfologico, compor-terebbero la realizzazione, in contrasto col PRG vigente, di un complesso edilizio con ca-ratteristiche architettoniche di tipo residenziale o terziario, che può legittimamente realizzarsi soltanto previa una variante allo strumento ur-banistico. TAR Liguria, Sez. I, 22.5.2009, n. 1163 Valutazione della compatibilità del progetto sotto il profilo urbanistico e paesaggistico – competenza comunale – sussiste. Al di là della ricostruzione dogmatica del rap-porto intercorrente fra nulla osta paesaggistico e titolo edilizio, ossia se l’uno costituisca pre-supposto di legittimità dell’altro o piuttosto condicio iuris d’efficacia (la prima opzione sembra in linea con l’evoluzione della normati-va in materia), è senz’altro consentito che il comune, competente al rilascio di entrambi (seppure con riguardo al nulla osta in via dele-gata), valuti la compatibilità dell’intervento ri-chiesto sotto entrambi i profili. Anzi il fonda-mentale principio di economicità dell’azione amministrativa (art. 1 l. n. 241/90) non solo so-spinge in tale direzione bensì, con specifico ri-guardo all’ambito che condensa disciplina ur-banistica e paesaggistica, impone la valutazio-ne congiunta. TAR Puglia, Ba, Sez. III, 13.5.2009, n. 1139 Revoca – PdC – Illegittimità – Responsabili-tà contrattuale della pubblica amministra-zione. In caso di annullamento dell’illegittima revoca di una concessione edilizia, è configurabile, in capo all’amministrazione comunale una re-sponsabilità di natura contrattuale o quanto meno da contatto sociale qualificato: il provve-



dimento di ritiro, infatti, lede il legittimo affi-damento che il privato aveva maturato circa la perdurante validità del provvedimento. Ne de-riva che se il medesimo provvedimento di se-condo grado è illegittimo e viene annullato dal g.a. si può ritenere che la relativa responsabili-tà che sorge in capo alla PA sia di natura con-trattuale, considerato che la posizione del pri-vato acquisita per il rilascio della concessione edilizia veniva a costituire una ben precisa dif-ferenziazione rispetto a quella degli altri am-ministrati. In tale ipotesi il risarcimento del danno causato da illegittima attività provvedi-mentale della PA non costituisce una conse-guenza automatica dell’annullamento giurisdi-zionale, essendo necessario il nesso di causali-tà tra fatto illecito e danno subito, nesso che è da escludersi quando l’errore in cui è incorsa la p.a. appare scusabile. TAR Emilia R., Pa, Sez. I, 11.5.2009, n. 186 Edilizia - cd. onere ecologico - art. 10, co. 1 l. n. 10/77 - fallimento dell’originario soggetto cui era stato rilasciato il permesso di costrui-re - provvedimento di riscossione diretto alla curatela fallimentare - illegittimità. E’illegittimo il provvedimento di riscossione del c.d. contributo ecologico di cui all’art. 10 co. 1 della l. 28.1.1977 n. 10, diretto non all’originario soggetto a cui era stato rilasciato il permesso di costruire, bensì alla curatela fal-limentare, che è deputata a amministrare il pa-trimonio del fallito con il precipuo scopo di li-quidare i creditori e preservare la residua par-te del patrimonio. L’”onere ecologico”, pur avendo natura di prestazione patrimoniale im-posta, analogamente agli oneri di urbanizza-zione, deve essere fatto valere quale credito del fallimento e non già dell’intera massa fallimen-tare: il comune, al fine del soddisfacimento del credito, deve, pertanto, insinuarsi nell’attivo del fallimento. TAR Emilia R., Pa, Sez. I, 12.5.2009, n. 255 Edilizia – muro di cinta – requisiti – sussi-stenza. Il muro di cinta di cui all’art. 878 c.c. è tale se risponde a tre imprescindibili requisiti: 1) esse-re isolato, nel senso che le facce di esso emer-gano dal suolo e siano distaccate da ogni altra costruzione, 2) essere destinato alla demarca-

zione della linea di confine ed alla separazione e chiusura delle proprietà limitrofe, 3) avere un’altezza non superiore ai tre metri; si tratta insomma dei muri che hanno l’obiettiva funzio-ne di delimitare la proprietà dai fondi adiacen-ti, e che sono tali, anche se carenti di taluni dei suindicati requisiti (richiesti ai soli fini dell’esenzione dal rispetto delle distanze legali imposte dall’art. 873 c.c.), perché ad un manu-fatto che rappresenti un “minus” rispetto al muro di cinta propriamente detto - in quanto privo in tutto od in parte di alcune delle carat-teristiche in parola -, ma comunque destinato ed idoneo anch’esso a delimitare un fondo, può egualmente essere riconosciuta la funzione e l’utilità di demarcare la linea di confine e di recingere l’immobile, mentre non è necessario il suo prolungarsi per tutto il perimetro del confine, ben potendosi valutare utile, in rela-zione alle caratteristiche dei luoghi, una recin-zione circoscritta ad uno o più lati della pro-prietà. TAR Lombardia, Mi, Sez. IV, 4.5.2009 n. 3601 Edilizia – ordinanze contingibili ed urgenti – ex artt. 50 e 54 tuel – presupposti per l’adozione – individuazione – illegittima ap-plicazione – attività deposito terra e sgombe-ro terra nell’area di proprietà di una società. L’adozione di un ordinanza con tingibile ed ur-gente presuppone la sussistenza di situazioni di pericolo e di urgenza, tali da non consentire di provvedere nelle forme ordinarie ed è limitata alle ipotesi di emergenze sanitarie o di igiene pubblica (art. 50, co. 5, tuel,) o a prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’in-columità dei cittadini (art. 54, co. 2, id.). Trattandosi, dunque, di attività provvedimenta-le extra ordinem, derogatoria al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, essa è strettamente limitata alle materie specificata-mente indicate dalla legge e postula, altresì, una attenta valutazione della emergenza in questione ed una approfondita motivazione in ordine alla sussistenza ed alla consistenza del pericolo e alle ragioni che giustificano la dero-ga alle ordinarie regole procedimentali. Ne deriva che è illegittima una ordinanza con-tingibile ed urgente adottata dal Sindaco ai sensi dell’art. 50 del t.u. delle leggi sull’or-dinamento degli enti locali, 18.8.2000, n. 267



(nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal d.l. 23.5.2008, n. 92, convertito in l. 24.7.2008, n. 125, facente parte del c.d. pac-chetto sicurezza), con la quale si ingiunge ad una società la immediata sospensione dell’attività deposito terra e sgombero terra nell’area di sua proprietà e di ripristinare lo stato dei luoghi, ove dal suo testo non sia pos-sibile ricavare alcun elemento che rappresenti né un’emergenza sanitaria, né di igiene pubbli-ca, né la sussistenza di gravi pericoli che mi-nacciano l’incolumità dei cittadini.

DENUNCIA INIZIO ATTIVITÀ

TAR Emilia R., Bo, Sez. II, 27.5.2009, n. 855 Edilizia – DIA – di agire in autotutela - de-corso termine trenta giorni – sussistenza – disciplina generale di cui ex art. 19 l. n. 241/90 – applicabilità. La disposizione di cui all’art. 19 della l. n.241/90, come modificata a seguito della l. n. n. 80 del 2005, contenente la disciplina genera-le della dichiarazione di inizio attività è appli-cabile anche in materia edilizia in quanto com-patibile, e prevede che l’amministrazione possa

intervenire in sede di autotutela sul titolo edili-zio ma soltanto in presenza dei presupposti di cui all’art. 21 quinques e 21 nonies ossia, sus-sistendone le ragioni di pubblico interesse, en-tro un termine di ragionevole tenendo conto dell’interesse dei destinatari e dei controinte-ressati. TAR Puglia, Ba, Sez. III, 22.4.2009, n. 983 Edilizia – DIA – decadenza - applicabilità art. 15, co. 4, d. P.R. n. 380 del 2001 – sussi-stenza. La norma di cui all’art. 15, co. 4, del d.P.R. 6.6.2001 n. 380 (t.u. edilizia) che prevede la decadenza del permesso decade con l’entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla da-ta di inizi, si applica anche alle opere da realiz-zarsi in base a DIA, atteso che, in assenza di una specifica previsione normativa, debbono ritenersi applicabili anche alla DIA gli istituti previsti per il permesso di costruire, avendo en-trambi gli istituti in comune la natura di “titoli edilizi.

«::::::::: GA:::::::::»



- URBANISTICA - della Dott.ssa Michela Urbani Consiglio di Stato, Sez. VI, 21.5.2009, n. 3145 Concessioni demaniali – assegnazione – ne-cessità rispetto principi comunitari e nazio-nali di concorrenza – sussiste. In materia di concessioni demaniali trovano applicazione i principi costituzionali e comuni-tari di non discriminazione, di par condicio, di libera circolazione dei servizi, d’imparzialità e di trasparenza, in quanto tali principi si appli-cano anche a materie, diverse dagli appalti, ca-ratterizzate da attività suscettibili di apprezza-mento economico. Pertanto, atteso che la sotto-posizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, in sede di rinnovo di una concessione l’amministrazione deve procedere alla valutazione comparativa delle domande concorrenti e rinnovare la concessione al sog-getto che abbia, secondo i criteri fissati dall’art. 37 cod. nav., offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico. Consiglio di Stato, Sez. V, 30.4.2009, n. 2768 PRG – PdL – natura giuridica e differenze PdL - strumento attuativo – efficacia - piani di lottizzazione – norme – natura edilizia – va esclusa. L’art. 17 l. 1150/1942 stabilisce che: a) le pre-visioni dello strumento attuativo comportano la concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata (con specificazione delle re-gole di conformazione disposte dal piano rego-latore generale, ai sensi dell’art. 869 c.c.); b) in linea di principio, le medesime previsioni ri-mangono efficaci a tempo indeterminato (nel senso che costituiscono le regole determinative del contenuto della proprietà delle aree incluse nel piano attuativo); c) col decorso del termine, diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto con-

creta attuazione, nel senso che non è più con-sentita la sua ulteriore esecuzione, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del piano regolatore gene-rale e con le prescrizioni del piano attuativo (anche sugli allineamenti), che per questa parte ha efficacia ultrattiva. In altri termini, l’art. 17 della l. n. 1150 del 1942 si ispira al principio secondo cui, mentre le previsioni del piano re-golatore rientrano in una prospettiva dinamica della utilizzazione dei suoli (e determinano ciò che è consentito e ciò che è vietato nel territo-rio comunale sotto il profilo urbanistico ed edi-lizio, con la devoluzione al piano attuativo delle determinazioni sulle specifiche conformazioni delle proprietà), le previsioni dello strumento attuativo hanno carattere di tendenziale stabili-tà (perché specificano in dettaglio le consentite modifiche del territorio, in una prospettiva in cui l’attuazione del piano esecutivo esaurisce la fase della pianificazione, determina l’assetto definitivo della parte del territorio in conside-razione e inserisce gli edifici in un contesto compiutamente definito). Le lottizzazioni convenzionate, analogamente ai piani particolareggiati, hanno efficacia decen-nale. Scaduto tale termine l’autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, fermo restando che, se, e fino a quando, tale potere non viene esercitato, l’assetto urbanisti-co dell’area rimane definito nei termini di cui alla convenzione di lottizzazione. Le disposizioni dei piani privati di lottizzazione non costituiscono norme edilizie, agli effetti previsti negli artt. 871, 872 ed 873 c.c., anche quando i piani stessi siano approvati (ai sensi dell’art. 28 l. 1150/1942) ovvero autorizzati (a norma dell’art. 8 l. 765/1967). Tuttavia la di-sciplina di diritto privato consente di attribuire loro vincolatività generale con l’inserimento in rapporti di contenuto reale ed assoluto, per mezzo della trascrizione.



Consiglio di Stato, Sez. V, 29.4.2009, n. 2723 PGIP – interessi tutelati – sicurezza stradale – insufficienza. PGIP – oggetto - impianti privati – inclusio-ne – legittimità – sussiste. La potestà regolamentare prevista dall’art. 23, co. 6, d.lgs. 285/1992 concerne espressamente ed esclusivamente "... le dimensioni, le caratte-ristiche, l'ubicazione dei mezzi pubblicitari lun-go le strade, le fasce di pertinenza e nelle sta-zioni di servizio e di rifornimento di carburan-te..." ed è finalizzata a garantire, in generale, la sicurezza stradale. Completamente distinto è il potere regolamentare spettante ai comuni in materia di disciplina dell'imposta di pubblicità e di diritti sulle pubbliche assunzioni (d.lgs. 507/1993), in ragione dell’assoluta diversità delle materie considerate (la prima mirante ad assicurare la sicurezza stradale, la seconda volta a disciplinare l'applicazione dell'imposta sulla pubblicità e l'effettuazione del servizio delle pubbliche affissioni) e pure degli interessi tutelati, posto che l’art. 3 del cit. d.lgs. n. 507/1993 attribuisce al comune la potestà di prevedere particolari forme di pubblicità in presenza di esigenze pubbliche non unicamente ricollegabili a quelle della sicurezza stradale. Dall’art. 3 d.lgs. 507/1993, recante revisione ed armonizzazione dell'imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissio-ni, secondo cui ogni Comune è tenuto ad adot-tare un apposito regolamento per l'applicazio-ne dell'imposta, che disciplini "le modalità di effettuazione della pubblicità e può stabilire li-mitazioni e divieti per particolari forme pubbli-citarie in relazione ad esigenze di pubblico in-teresse" e che "in ogni caso determin(i) la tipo-logia e la quantità degli impianti pubblicitari, le modalità per ottenere il provvedimento per l'installazione ..." deriva che l'installazione di impianti pubblicitari è un’attività economica "contingentata", stante la limitatezza degli spa-zi a ciò destinati. Di qui l’ulteriore rilevante conclusione che l'oggetto del regolamento pre-visto dal succitato art. 3 concerne, non soltanto gli impianti comunali di affissione, ma riguarda altresì gli impianti collocati da privati su aree private la cui installazione, pertanto, non si sot-trae ad una complessiva valutazione di compa-tibilità con la tutela dell'igiene pubblica e del-l'estetica cittadina.

Consiglio di Stato, Sez. IV, 3.4.2009, n. 2110 PRG – indicazioni grafiche – natura – pre-cettiva – sussiste. PRG - tavola cartografica – parte essenziale – portata precettiva generale – sussiste. Anche le indicazioni grafiche contenute nelle planimetrie di uno strumento urbanistico gene-rale, hanno carattere precettivo e rappresenta-no un modo di per sè valido ed efficace di im-porre vincoli e destinazioni di zone in sede di programmazione urbanistica di zona; esse, per-tanto, vanno lette alla luce e nei limiti delle norme contenute nello stesso strumento, con la conseguenza che un problema di prevalenza di tali norme rispetto alle predette indicazioni grafiche può porsi solo in presenza di un con-trasto insanabile. E’ legittimo il provvedimento con il quale un Comune ha rigettato un piano di lottizzazione per la "realizzazione di una marina e residenza turistica" perchè, quantunque le norme di at-tuazione destinino genericamente la zona terri-toriale interessata a "zone per campeggi, vil-laggi turistici, porti turistici ed aggregazioni ricettive", tuttavia nella cartografia di PRG 1:5.000 (da considerare specificazione della generale destinazione di zona) è riportata la destinazione a "campeggio"; in tal caso, infatti, per effetto del rapporto di specificità esistente fra norme di attuazione e tavola cartografica in scala 1:5.000 (che è parte essenziale ed inte-grante dello strumento urbanistico, nella misu-ra in cui chiarisce, specifica e completa la sua portata precettiva generale), la prevista realiz-zazione di un porto turistico ed annessa resi-denza turistica o villaggio turistico non può che porsi in contrasto con le previsioni di PRG. Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, 2.7.2009, n. 581 PRG - attrezzature scolastiche - standards minimi – superamento – legittimità – sussi-ste. In tema di opere destinate ad attrezzature sco-lastiche gli standards urbanistici minimi posso-no essere superati senza incorrere in vizi di le-gittimità, sempre che il superamento non ap-paia macroscopico e del tutto ingiustificato. A fortiori il principio deve trovare applicazione in relazione a scelte di pianificazione urbanistica



generale il cui sovradimensionamento è soste-nuto, nelle linee generali, da congrua conside-razione delle stime di crescita. TAR Lombardia, Mi, Sez.IV, 2.7.2009, n. 4263 Parcheggi – ex art. 41 sexies l. n. 1150/1942 – uso pubblico – va escluso. Il vincolo di destinazione imposto dall’art. 41 sexies l. 1150/ 1942 si riferisce soltanto al rap-porto tra i parcheggi e lo stabile di riferimento e non anche ad un presunto asservimento all’uso pubblico degli stessi, posta anche la fi-nalità di interesse pubblico voluta dalla legge, che è quella di decongestionare il traffico negli spazi pubblici adiacenti ai nuovi edifici. TAR Campania, Na, Sez. VIII, 11.6.2009, n. 3218 Pianificazione attuativa – opere - urbanizza-zione secondaria – mancanza – necessità – sussiste. Solo nel caso di lotto intercluso o negli analo-ghi casi in cui la zona risulti totalmente urba-nizzata l’ente locale non può negare il rilascio di una concessione edilizia basandosi sul solo argomento formale della mancanza della stru-mentazione urbanistica di dettaglio, essendo invece doverosa la pianificazione dell’urba-nizzazione fino a quando essa conservi una qualche utile funzione anche in aree già com-promesse o urbanizzate. In particolare, il prin-cipio secondo cui va esclusa la necessità di strumenti attuativi per il rilascio di concessioni in zone già urbanizzate, è applicabile solo nei casi in cui la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zo-na, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, ma non anche alle ipotesi in cui, per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che, assai più di altre, esige un piano attuativo idoneo a resti-tuire efficienza all'abitato, riordinando e talora addirittura definendo ex novo un disegno urba-nistico di completamento della zona. Sicché l’utilità di uno strumento attuativo sussi-ste anche quando, tenuto conto della situazione esistente e non solo delle opere programmate debba essere completato il sistema della viabi-lità secondaria nella zona, e quando debba es-sere integrata l'urbanizzazione esistente garan-tendo il rispetto dei prescritti standards minimi

per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue già asservite all'edificazione. TAR Lazio, Sez. II bis, 9.6.2009, n. 5492 Patto territoriale – definizione – elementi es-senziali – scopi. I patti territoriali, ai sensi dell’art. 2, co. 203 ss., l. 662/1996 costituiscono una delle possibili forme di programmazione negoziata, cui è dato ricorrere in caso di interventi che coinvolgo-no una molteplicità di soggetti pubblici e priva-ti. Essi in particolare rappresentano gli accordi promossi dali enti locali, dalle parti sociali o da altri soggetti pubblici o privati per attuare un programma d’interventi caratterizzato da specifici obiettivi di promozione dello sviluppo locale.Il patto territoriale deve, fra l’altro, in-dicare: 1) le attività e gli interventi da realizza-re, con i relativi tempi e modalità di attuazione e con i termini ridotti per gli adempimenti pro-cedimentali; 2)i soggetti responsabili della loro realizzazione; 3) gli eventuali accordi di pro-gramma ai sensi dell’art. 27 l. 142/1990; 4) le eventuali conferenze di servizi o convenzioni necessarie per l’attuazione dell’accordo; 5) gli impegni di ciascun soggetto, nonché del sogget-to cui competono poteri sostitutivi in caso di inerzie, ritardi o inadempienze; 6) i procedi-menti di conciliazione o definizione di conflitti fra i partecipanti; 7) le risorse finanziarie oc-correnti; 8) le procedure e i soggetti responsa-bili per il monitoraggio e la verifica dei risulta-ti. Il patto territoriale non può mirare unica-mente all’aumento della produttività, dovendo salvaguardare altri valori primari come la dife-sa dell’ambiente o la sostenibilità dello svilup-po e la vivibilità del territorio. Con la sottoscri-zione del Patto Territoriale e delle relative li-nee programmatiche, e con le successive de-terminazioni in ordine al parametro dello svi-luppo sostenibile del territorio nell’ambito dell’istruttoria volta alla definizione dei Quadri di sviluppo locale (atti di indirizzo e coordina-mento interni al Patto territoriale delle colline romane) viene posta in essere una regola con-divisa dai soggetti pubblici, vincolante per il comune firmatario in sede di valutazione dei progetti presentati dai privati. TAR Veneto, Sez. II, 28.5.2009 n. 1650



Strumenti urbanistici – obbligo di specifica motivazione – aspettative qualificate di pri-vati – sussiste. Le scelte urbanistiche (nella fattispecie un pro-gramma di riqualificazione urbanistica, edilizia ed ambientale), che di norma non comportano la necessità di specifica giustificazione oltre quella desumibile dai criteri generali di impo-stazione del piano o della sua variante, necessi-tano di congrua motivazione quando incidono su aspettative dei privati particolarmente quali-ficate, come quelle ingenerate da impegni già assunti dall'amministrazione mediante appro-vazione di piani attuativi o stipula di conven-zioni. In tali evenienze, la completezza della motivazione costituisce, infatti, lo strumento dal quale deve emergere l'avvenuta comparazione tra il pubblico interesse cui si finalizza la nuova scelta e quello del privato, assistito appunto da una aspettativa giuridicamente tutelata. TAR Puglia, Le, Sez. I, 21.5.2009 n. 1239

Impianti produttivi – in variante – ex art. 5 d.P.R. 447/1998 – presupposti. In accordo con la giurisprudenza sostanzial-mente incontroversa il procedimento previsto dall’art. 5 del d.P.R. 20.10.1998, n. 447 non costituisce un comodo strumento per ovviare ai vincoli della pianificazione urbanistica, ma in-tegra un vero e proprio modello del tutto ecce-zionale e derogatorio rispetto alle ordinarie modalità di modifica degli strumenti urbanistici utilizzabile solo quando siano congiuntamente presenti i tre requisiti, previsti dalla disposizio-ne citata e costituiti: 1) dal contrasto sussistente tra il progetto pre-sentato e lo strumento urbanistico; 2) dalla conformità alle norme vigenti in mate-ria ambientale, sanitaria e di sicurezza del la-voro del progetto; 3)dal fatto che lo strumento urbanistico non in-dividui aree destinate all'insediamento di im-pianti produttivi ovvero queste siano insuffi-cienti in relazione al progetto presentato.

«::::::::: GA:::::::::»

- PAESAGGIO E BENI CULTURALI - dell’Avv. Anna Cinzia Bartoccioni Corte Costituzionale, 29.5.2009, n. 166 Impianti produzione - energia elettrica ali-mentati da fonti rinnovabili - conferenza uni-ficata - competenza Stato/regione. L'art. 12, co. 10, del d.lgs. n. 387 del 2003 pre-vede che «in conferenza unificata, su proposta del ministro delle attività produttive, di concer-to con il ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del ministro per i beni e le atti-vità culturali, si approvano le linee guida per lo svolgimento del procedimento di cui al co. 3», relativo al rilascio dell'autorizzazione per l'in-stallazione di impianti alimentati da fonti rin-novabili. Tale disposizione ha quale precipua finalità quella di proteggere il paesaggio è quindi da ritenersi espressione della competen-za statale in materia di tutela dell'ambiente. La prevalenza della tutela paesaggistica persegui-ta da detta disposizione, non esclude che essa, in quanto inserita nella più ampia disciplina di semplificazione delle procedure autorizzative all'installazione di impianti alimentati da fonti

rinnovabili, incida anche su altre materie (pro-duzione trasporto e distribuzione di energia, governo del territorio) attribuite alla compe-tenza concorrente. La presenza delle indicate diverse competenze legislative giustifica il richiamo alla conferenza unificata, ma non consente alle regioni, proprio in considerazione del preminente interesse di tutela ambientale perseguito dalla disposizione statale, di provvedere autonomamente alla in-dividuazione di criteri per il corretto inserimen-to nel paesaggio degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa. Corte Costituzionale, 29.5.2009, n. 164 Vincoli paesaggistici - equiparazione tra la-ghi naturali e laghi artificiali. L'art. 142 citato del d.lgs. n. 42 del 2004 - come già la “l. Galasso” - non distingue, ai fini della tutela paesaggistica, tra laghi naturali e laghi artificiali, con ciò dovendo intendersi che an-che questi ultimi sono in essa ricompresi, ben



potendo costituire realtà significative sotto il profilo naturale, estetico e culturale. Peraltro, una implicita equiparazione tra laghi naturali ed artificiali a fini di protezione ambientale si desume da una pluralità di fonti normative, tra cui l'art. 1 del d.P.R. 13.3.1976, n. 488 (Esecu-zione della convenzione relativa alle zone umi-de d'importanza internazionale, soprattutto come habitat degli uccelli acquatici, firmata a Ramsar il 2.2.1971) e gli artt. 54 (inserito nella sezione dedicata alla difesa del suolo e lotta al-la desertificazione) e 74 (inserito nella sezione relativa alla tutela delle acque dall'inquina-mento) del d.lgs. 3.4.2006, n. 152 (Norme in materia ambientale). TAR Veneto, Sez. III, 18.6.2009, n. 1842 Centri storici – commercio su aree pubbliche – concessione – modificazione – legittimità. L’esercizio del commercio su aree pubbliche comporta un utilizzo permanente, a fini privati, di spazi pubblici sottratti all'uso comune, e può pertanto svolgersi in regime di concessione so-lo nelle zone previamente individuate come i-donee dall’amministrazione comunale, tenendo conto anche dell’esigenza di definire una coe-rente pianificazione delle attività che si svolgo-no nei centri storici, e in particolare nelle aree di maggiore pregio storico-artistico, archeolo-gico, architettonico, monumentale, nell'ottica di salvaguardare primariamente gli interessi di tutela e fruizione del patrimonio culturale, sto-rico, artistico, ed architettonico”. Da ciò si e-vince che le funzioni che l’amministrazione è chiamata ad esercitare in questa materia invol-gono l’esercizio di un’ ampia ed estesa (quanto ad interessi coinvolti) discrezionalità, posto che i compiti dell’amministrazione non consistono e non si risolvono nella mera scelta delle aree nelle quali l’esercizio del commercio può esse-re praticato ma anche nella scelta della dimen-sione, dei tempi e dei modi di tale attività, e di tutte le eventuali restrizioni e forme di contem-peramento ritenute, di volta in volta, opportune dal punto di vista viabilistico, urbanistico e ar-chitettonico, tenendo conto della pluralità di interessi pubblici e privati coinvolti così come avviene, in generale, per altre attività soggette a concessione e nello svolgimento delle funzioni pianificatorie. Ne consegue che il potere di definire l’assetto

delle aree di mercato e quello di rivederne nel tempo, se necessario, la sua configurazione e persino la sua localizzazione, pur rendendo do-verosa la considerazione delle situazioni sog-gettive di coloro i quali esercitano l’attività commerciale in base ad atti di concessione ri-lasciati dalla stessa amministrazione, non può assumersi vincolato dal carattere “storico” del suo impianto, e ciò perché nel tempo possono mutare le condizioni dei luoghi e la valutazione degli interessi che sottostanno alle decisioni pregresse, e può pertanto rendersi necessaria la considerazione di esigenze nuove o imprevi-ste rilevanti ai fini delle scelte che rientrano nell’esercizio, per definizione discrezionale, della funzione amministrativa. D’altronde è pa-cifico che nessuna concessione di beni pubblici, quand’anche classificabile come “storica” è, per definizione, irrevocabile ed è dunque esclu-so che la concessione di beni pubblici si possa trasformare, ratione temporis, in un diritto in-tangibile allo stesso bene. TAR Campania, Sa, Sez. II, 10.6.2009 n. 3183 Nulla osta – comunicazione - avvio del pro-cedimento – necessità – sussiste – omissione – illegittimità. L’art. 26 24.3.2006 n. 157 ha novellato l’art. 159 d.lgs. 22.1.2004 n. 42 espressamente sta-tuendo la necessità l’amministrazione compe-tente al rilascio dell’autorizzazione renda edot-ti gli interessati dell’attivazione del iter proce-dimentale di controllo statale, prescritto in ma-teria paesaggistica, ai sensi e per gli effetti del-la l. 7.8.1990, n. 241, dovendosi inoltre notizia-re l’Autorità statale dell’intervenuto adempi-mento a favore del privato. La pretermissione del contraddittorio in sede di procedimento di secondo grado, che conduce all’esercizio del potere tutorio spettante all’Autorità statale sul-le autorizzazioni paesaggistiche già rilasciate, non può non inficiare la legittimità del provve-dimento emesso; né può ipotizzarsi la superflui-tà del momento dialogico, secondo il principio della dequotazione dei vizi formali sancito dall’art. 21 octies della l. n. 241/90, posto - in astratto - il carattere discrezionale delle valu-tazioni di pertinenza dell’organo di controllo in materia paesaggistica. TAR Toscana, Sez. III, 3.6.2009, n. 946



Nulla-osta paesaggistico - annullamento mi-nisteriale - controllo di legittimità – esteso al difetto di motivazione e eccesso di potere – sussistenza. Il potere di annullamento ministeriale del nul-la-osta paesaggistico non deve comportare un riesame delle valutazioni tecnico-discrezionali già compiute dal soggetto delegato al rilascio dell’autorizzazione. Posto comunque che i provvedimenti in materia paesaggistica, anche di contenuto autorizzatorio devono essere con-gruamente motivati, sia in considerazione del valore primario da preservare sia in applica-zione dell’obbligo generalizzato di motivazione deve considerarsi illegittimo il provvedimento di autorizzazione paesistica dal quale non e-merge l’avvenuta analisi di compatibilità dell’intervento edilizio con la tutela del vincolo dal quale l’autorizzazione non può derogare. Deve pure convenirsi sul fatto che l’an-nullamento ministeriale ben può essere basato sul difetto di motivazione dell’atto oggetto di controllo ed inoltre che il controllo di legittimi-tà esercitato dall’Autorità statale può e deve riguardare tutti i possibili vizi sintomatici dell’eccesso di potere. TAR Puglia, Ba, Sez. III, 28.5.2009, n. 1274 Nulla osta paesaggistico - poteri soprinten-

denza – poteri di merito – esclusione. La Soprintendenza ha un potere di vigilanza e controllo sull’utilizzo dei poteri degli enti locali competenti al rilascio delle autorizzazioni pae-saggistiche in particolare, una volta che l’area sia sottoposta a vincolo, non spetta né all’amministrazione comunale né statale, veri-ficare la congruenza del vincolo imposto sull’area sotto un profilo contenutistico del pregio ambientale. Il potere ministeriale di annullamento d’ufficio del nulla osta paesaggistico, potendo riguarda-re tutti i vizi di legittimità, consente all’am-ministrazione statale di espletare un sindacato sull’esercizio delle funzioni amministrative connesse al potere autorizzatorio di cui all’art. 159 d.lgs. n. 42/2004, non tale da determinare la sovrapposizione o sostituzione di una pro-pria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione, ma che si estende a tutte le ipotesi riconducibili all’ec-cesso di potere per difetto di istruttoria o di motivazione. Infatti la norma non consente alla Soprintendenza la possibilità di rinnovare il giudizio tecnico di merito sulla compatibilità paesaggistico-ambientale dell’intervento pro-posto nel contesto di riferimento, il quale ap-partiene in via esclusiva all’Autorità preposta alla tutela del vincolo.

«::::::::: GA:::::::::»



- ESPROPRIAZIONE - della dott.ssa Michela Urbani Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 26.5.2009 Vincolo di inedificabilità – notevole lasso di tempo – senza indennizzo – violazione proto-collo n.1 – sussiste. In materia di vincoli di inedificabilità preordi-nati all’esproprio – nella specie previsti dalla l. regionale n. 38/1973 – l’art. 1 del Protocollo n. 1 della CEDU prevede, che nessuno può essere privato della proprietà se non per motivi di in-teresse pubblico e alle condizioni previste dalla legge e dai principi del diritto internazionale. In materia espropriativa è necessario rispettare un equilibrio tra le esigenze di interesse gene-rale e la salvaguardia dei diritti di proprietà degli individui (par. 36). Di conseguenza qua-lora il vincolo di inedificabilità si protragga per un notevole lasso di tempo determinando incertezza sulla sorte della proprietà e non venga concesso un indennizzo si rompe tale e-quilibrio tra interessi pubblici e privati in vio-lazione dei principi del protocollo n. 1. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18.6.2009, n. 4022 Indennità – determinazione – accordo bona-rio – effetti – cessione proprietà – è escluso. In tema di espropriazione per pubblica utilità, l'accordo amichevole sull'ammontare dell'in-dennità di esproprio non comporta la cessione volontaria del bene, sicché è sempre necessario il completamento del procedimento al fine del passaggio della proprietà del bene dall’espro-priato all’espropriante, con l’ulteriore conse-guenza che detto accordo viene a caducarsi ed a perdere efficacia, qualora il procedimento non si concluda con il negozio di cessione o con il decreto di esproprio. Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.6.2009, n. 3727 DPU – partecipazione – necessità – sussiste. A partire dalla fine del 1999 è chiara e cono-scibile la regola di diritto del procedimento e-spropriativo, per la quale anche l’approvazione del progetto dell’opera pubblica ex art. 1 l. 1/78, nella quale è insita la dichiarazione di pubblica utilità, presuppone le preventive misu-

re di partecipazione (deposito e notificazione del progetto, osservazioni degli interessati, pronuncia sulle stesse) di cui all’art. 10 l. 865/71. Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.6.2009, n. 3723 Servitù coattive – tipicità – va esclusa. È consentito all’autorità amministrativa costi-tuire una servitù di contenuto non previsto spe-cificamente nell’ordinamento ma indicato nel provvedimento amministrativo che costituisce la servitù al di fuori delle fattispecie tipiche previste dal codice civile o da leggi speciali (fattispecie relativa a servitù di sorvolo del fondo altrui a mezzo delle pale di un aerogene-ratore). Infatti la disciplina civilistica prevista per la costituzione di servitù volontarie o coat-tive tra privati non assume valore determinan-te, posto che lo stesso codice civile, all’art. 834, co. 2, contempla espressamente la possibilità di regimi espropriativi speciali che trovano in ap-posite leggi la loro disciplina specifica ed esau-stiva. Inoltre depongono in tal senso l’art. 43, co. 6, d.P.R. 327/2001 che espressamente con-sente l’imposizione di servitù coattive in favore di "soggetti privati che svolgono, anche in base alla legge, servizi di interesse pubblico nei set-tori dei trasporti, delle telecomunicazioni, ac-qua, energia"; l’art. 1, co. 4, l. 10/1991 1991 che dispone "l’utilizzazione delle fonti di ener-gia di cui al co. 3" (tra le quali è compreso il vento) "è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità e le opere relative sono equipa-rate alle opere dichiarate indifferibili e urgenti ai fini dell’applicazione delle leggi sulle opere pubbliche"; l’art. 12 d.lgs. 387/2003 (che, nel ribadire che le opere in questione sono di pub-blica utilità ed indifferibili ed urgenti, dispone che non solo la costruzione e l’esercizio , ma anche gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, nonché le opere connesse e le infrastrutture in-dispensabili per la realizzazione degli impianti in questione sono soggetti ad autorizzazione u-nica che, nel rispetto delle norme di tutela am-



bientale e paesaggistica, può variare gli stru-menti urbanistici. Del resto, ove non fosse am-messa la facoltà di costituire servitù stretta-mente interdipendenti con l’esercizio in concre-to del servizio di interesse generale si dovrebbe ricorrere allo strumento ordinario dell’espro-prio del diritto di proprietà con un effetto ben più incisivo delle posizioni private coinvolte dall’espletamento del servizio di interesse ge-nerale. Consiglio di Stato, Sez. IV, 8.6.2009, n. 3509 Acquisizione sanante – diritto intertempora-le. La procedura di acquisizione "in sanatoria" dell’area occupata sine titulo descritta dall’art. 43 trova in generale applicazione anche con riguardo alle occupazioni attuate prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001. Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.5.2009, n. 3350 DPU - occupazione d’urgenza – ordinanza – motivazione – mera urgenza – sufficienza – sussiste. In presenza dei presupposti procedimentali prescritti per l’emanazione dell’ordinanza di occupazione (il vincolo preordinato all’esproprio e la dichiarazione di pubblica uti-lità), l’amministrazione ben può immettersi senz’altro nel possesso dell’area in esecuzione dell’ordinanza, per realizzare le opere per le quali vi è stata l’approvazione del progetto e lo stanziamento delle relative risorse, essendo suf-ficiente la motivazione dell’ordinanza di occu-pazione che si limiti a rilevare l’urgenza di consentire la realizzazione delle opere previste nella dichiarazione di p.u. (nella specie relativa a lavori rientranti nell’ambito di applicazione della “l. obiettivo” n. 443/2001). Ai sensi dell’art.22-bis del t.u. espropriazioni la dichiarazione di pubblica utilità costituisce l’unico indispensabile presupposto affinché sia disposta l’occupazione d’urgenza. Consiglio di Stato, Sez. V, 11.5.2009, n. 1254 Acquisizione sanante – successiva a sentenza di restituzione – ammissibilità. Il provvedimento di acquisizione sanante ex art. 43 d.P.R. 327/2001 può essere legittimamente ed efficacemente adottato anche dopo

l’adozione di una sentenza di condanna alla re-stituzione del fondo, indipendentemente se essa sia o meno passata in giudicato. Consiglio di Stato, Sez. V, 7.4.2009, n. 2144 Acquisizione sanante – possibilità di chiede-re il risarcimento per equivalente - sussiste. Responsabilità - ex art. 2043 c.c. – trasferi-mento con successione nel diritto di proprie-tà – non sussiste – eccezione – successione a titolo universale. Il sistema introdotto dall’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001 sulla cd. "acquisizione sanante", dimostra come l’interesse del proprietario del terreno occupato dalla PA ed illegittimamente trasformato da quest’ultima non si esaurisce nella sola restituzione del bene, ma può trovare soddisfazione anche mediante l’azione di risar-cimento del danno per equivalente. Se infatti la scelta è ammessa per la PA, non si vede perché non possa esserlo anche per il privato. Deve pertanto ritenersi che, dalla riforma introdotta dall’art. 43 cit. non deriva affatto alcuna pre-clusione per il proprietario, cui l’ammi-nistrazione abbia sottratto un suolo (il bene) in via di fatto o sulla base di un titolo poi annulla-to o divenuto inefficace, di chiedere, in luogo della restituzione del bene, il risarcimento per equivalente. La finalità dell’art. 43, co. 3 tu espropriazione, secondo il quale, in corso di giudizio, "l'ammi-nistrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrati-vo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimen-to del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo", non è quella di comprimere la facoltà di scelta del privato (tra risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente monetario), ma di attribuire all’Amministrazione, quando ne ricorrano le condizioni di interesse pubblico, il potere di pa-ralizzare la domanda di reintegrazione in for-ma specifica e di convertire la domanda nella forma del risarcimento per equivalente. La responsabilità per fatto illecito ex art. 2043 c.c. non si trasferisce con la successione nel di-ritto di proprietà del bene sottratto, salvo il ca-so della successione a titolo universale, ma ciò si spiega perché in questa seconda ipotesi viene meno il soggetto da cui ha preso impulso la vi-



cenda e la responsabilità segue l’erede con le regole proprie di tale tipo di successione co-muni ad ogni tipo di passività ricadente sul pa-trimonio ereditario. Consiglio di giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, 25.5.2009, n. 486 Irreversibile trasformazione del fondo – pri-vato – tutela esclusivamente risarcitoria – ammissibilità. Irreversibile trasformazione del fondo – ri-sarcimento per equivalente – atto di acquisi-zione – necessità – esclusione – precisazioni. Applicando i principi generali espressi dal cod. civ. e dall’art. 35 d.lgs 80/1998 alla materia di cui all’art. 43 d.P.R. 327/2001, sul punto non derogati, spetta al proprietario di scegliere tra la tutela risarcitoria e quella restitutoria, posta la cogenza del principio di alternatività tra la tutela risarcitoria e la reintegrazione in forma specifica. Infatti tanto la lettera della disposi-zione, quanto la sua ratio, intendono regolare, innovativamente, le ipotesi di trasferimento co-attivamente imposte al proprietario, senza nulla dire in ordine alla perdita della proprietà deri-vante da una scelta spontanea dell’interessato: in tale secondo caso devono applicarsi i princi-pi comuni in materia di risarcimento del danno. Del resto è indiscusso che la previsione dell’art. 43, miri, essenzialmente, a rafforzare la tutela del proprietario dell’immobile tra-sformato, assicurandogli, in linea di principio, la pienezza della tutela restitutoria e in forma specifica, salvo, però, il potere della ammini-strazione di adottare il provvedimento di acqui-sizione sanante, secondo le regole procedurali e sostanziali tipiche, previste dalla disposizio-ne. In tal caso, il limite alla tutela in forma spe-cifica opera anche al di là dei confini previsti dall’art. 2058 c.c. (secondo i quali la reintegra-zione in forma specifica può avvenire solo in presenza di rigorose condizioni di fatto) e si connette allo svolgimento di un tipico procedi-mento di natura ablatoria. Peraltro, anche dopo l’opzione per la tutela ri-sarcitoria, in luogo della restitutoria, non in-combe sull’amministrazione l’obbligo di adot-tare il provvedimento di acquisizione sanante. L’adozione di questo atto resta sempre oggetto di un potere discrezionale, ancorché, dopo la condanna al risarcimento del danno per equi-

valente, le esigenze di specifica considerazione della posizione del privato debbano ritenersi definitivamente superate ed assorbite dalla sen-tenza, la quale ha accertato l’esistenza di una volontà abdicativa del proprietario. D’altro canto, risulterebbe difficile giustificare, anche nella prospettiva delle responsabilità personali degli amministratori, la mancata adozione di un provvedimento (costitutivo o ricognitivo) di acquisizione del bene, a fronte dell’esborso monetario riguardante il risarcimento del dan-no cagionato. Consiglio di giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, 25.5.2009, n. 483 Decreto esproprio – adozione – pagamento indennità – necessità – sussiste. Acquisizione sanante – risarcimento – liqui-dazione - momento determinante – perdita proprietà. Acquisizione sanante – risarcimento – man-cata utilizzazione – medio tempore – necessi-tà – sussiste – criteri. La formulazione letterale dell’art. 12 l. 865/1971 subordina l’adozione dell’atto di e-spropriazione all’avvenuto pagamento dell’in-dennità, a nulla rilevando il mero avvio del procedimento volto al pagamento delle somme dovute e perfino il pagamento parziale. Tale interpretazione è peraltro conforme alla ratio della norma, che è volta a garantire il proprie-tario del bene in ordine alla effettiva corre-sponsione delle somme dovute, impedendo, fino all’adempimento dell’obbligazione, l’adozione dell’atto espropriativo. In ipotesi di illecita utilizzazione di un bene di proprietà privata l’Amministrazione deve risar-cire il danno con riferimento al momento in cui il bene è definitivamente sottratto alla titolarità del privato ed è acquisito al patrimonio dell’amministrazione. Tale momento non è quello di ultimazione dell’opera pubblica, ma quello, diverso, in cui l’amministrazione adotta un provvedimento di acquisizione sanante, oppure, in mancanza, quello in cui il proprietario, optando per il solo risarcimento del danno per equivalente, abban-dona il proprio diritto di proprietà in favore dell’amministrazione, ferma la decorrenza de-gli interessi dalla data di inizio di utilizzazione senza titolo del bene. Depone in tal senso, tra



l’altro, anche il rinvio esplicito, compiuto dall’art. 43 d.P.R. 327/2001 all’art. 37, co. 3 in materia di determinazione dell’indennità di espropriazione, il quale stabilisce la necessità di considerare anche le "possibilità legali ed effettive di edificazione, esistenti al momento dell’emanazione del decreto di esproprio o dell’accordo di cessione”. L’utilizzazione senza titolo di un bene di pro-prietà privata comporta, normalmente, due di-stinti danni, i quali vanno entrambi risarciti, anche alla luce dei principi espressi dalla giu-risprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo (CEDU), relativi alla necessaria in-tegrità del ristoro del pregiudizio derivante da attività illecita dell’amministrazione. Il primo attiene alla perdita (definitiva) della proprietà, che avviene nel momento in cui è adottato il provvedimento di acquisizione sanante. Il se-condo danno riguarda la mancata utilizzazione del bene (o del suo corrispondente valore mo-netario) per il periodo compreso tra l’inizio dalla occupazione senza titolo e la perdita della proprietà, e va rapportato al valore del bene in ciascun anno di occupazione senza titolo. TAR Sicilia, Pa, Sez. III, 11.6.2009, n. 1074 Progetto definitivo –approvazione –omessa indicazione provvedimento impositivo del vincolo – illegittimità – sussiste. DPU – omessa comunicazione avvio proce-dimento – illegittimità – sussiste. È illegittimo il provvedimento di approvazione del progetto definitivo approvato in violazione dell’art. 17, co. 1, d.lg. 327/2001, nella parte in cui impone di indicare gli estremi degli atti da cui è sorto il vincolo preordinato all’esproprio, anche al fine di controllare la perdurante effi-cacia degli stessi. L’omessa comunicazione dell’avvio del proce-dimento relativo alla dichiarazione di pubblica utilità dell’opera viola il principio della parte-cipazione procedimentale determinando l’il-legittimità del relativo provvedimento nonché degli atti successivi, impugnati, che in tale provvedimento trovano il loro presupposto. Ta-le illegittimità, d’altra parte, non può essere considera irrilevante, in base all’art. 21-octies della stessa l. 241/1990, dato che non può e-scludersi con certezza che una diversa compo-sizione dei contrapposti interessi in gioco po-

tesse scaturire dal contraddittorio tra PA e pri-vato interessato. TAR Sardegna, Sez. II, 9.6.2009, n. 919 Decreto di esproprio – termini finali – inos-servanza – illegittimità – sussiste. Acquisizione sanante – diritto intertempora-le. Acquisizione sanante – inquadramento giu-ridico. Per le procedure espropriative esperite sotto la vigenza dell’art. 13 l. 2359/1865, l’atto conclu-sivo del procedimento dev’essere posto in esse-re dall’amministrazione procedente entro il termine perentorio indicato nella dichiarazione di pubblica utilità, pena l’illegittimità del de-creto di esproprio adottato quando i termini o-riginari previsti nella dichiarazione di pubblica utilità siano tutti scaduti; e con l’ulteriore rilie-vo che la riapprovazione pura e semplice di un progetto di opera pubblica, non preceduta da alcuna delle formalità previste come necessarie per la dichiarazione di pubblica utilità, si qua-lifica sostanzialmente come mera proroga dei termini per l'espropriazione e l'ultimazione dei lavori, la quale, ove intervenuta a termini sca-duti, è conseguentemente illegittima. Le disposizioni dell’art. 43 d.P.R. 327/2001 si applicano, in quanto compatibili, anche quando un terreno sia stato utilizzato per finalità di edi-lizia residenziale pubblica, agevolata e conven-zionata nonché quando sia imposta una servitù di diritto privato o di diritto pubblico ed il bene continui ad essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale, ed anche in relazione alle procedure espropriative promos-se sotto la disciplina previgente. L’art. 43, co.3, d.P.R. 327/2001 che dispone che chi ha interesse o utilizza il bene può chie-dere in giudizio che il giudice amministrativo disponga la condanna al risarcimento del dan-no, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo, con ciò introducendo una regola analoga a quella di cui all’art. 2058 c.c., abilitando il giudice a valutare se la rein-tegrazione in forma specifica, pur possibile ma-terialmente e giuridicamente, non sia eccessi-vamente onerosa per il debitore. TAR Campania, Sa, Sez. II, 15.5.2009, n. 2289 Comunicazione avvio procedimento – desti-



natari – intestatario catastale deceduto – le-gittimità. La comunicazione di avvio del procedimento espropriativo è legittimamente diretta all’intestatario catastale degli immobili, né ri-leva, in senso contrario, la morte di quest’ultimo, ove tale circostanza non emerga dall’istruttoria dell’amministrazione proceden-te. Non osta a tale ricostruzione la presentazio-ne della denunzia di successione, atteso che e-ventuali ritardi nell’aggiornamento dei registri catastali da parte dell’amministrazione finan-ziaria non possono ridondare in danno dell’autorità espropriante quando questa sia una diversa amministrazione. TAR Toscana, Sez. I, 12.5.2009, n. 817 Acquisizione sanante – competenza – consi-glio comunale. Acquisizione sanante – presupposti – utiliz-zazione – fruizione collettiva – definizioni. L'atto di acquisizione ex art. 43 d.P.R. 327/2001, stante la sua natura acquisitiva, e tenuto conto dei profili discrezionali adesso connessi, rientra nella competenza del consi-glio comunale ai sensi dell'art. 42, co. 2, lett. l, d.lgs. 267/2000. Invero dalla norma richiamata risulta che tutte le vicende traslative del diritto di proprietà relative a beni immobili rientrano nella competenza del consiglio comunale,a pre-scindere dallo strumento giuridico in concreto utilizzato per produrre tale risultato. Ciò, pe-raltro, appare coerente con la "ratio" della previsione in esame rispondente alla necessità di sottoporre alla competenza del consiglio co-munale gli atti che, proprio perché comportanti il trasferimento del diritto di proprietà immobi-liare, esulano dall'ordinaria gestione dell'ente e richiedono una complessa valutazione di ele-menti, come la convenienza economica, gli in-teressi pubblici da soddisfare, la limitatezza delle risorse e gli interessi privati pregiudicati che coinvolgono scelte importanti per l'ente lo-cale e, pertanto, è opportuno siano rimesse al-l'organo maggiormente rappresentativo dello stesso. La modifica del bene immobile cui si riferisce l’art. 43 non può essere assimilata al concetto di irreversibile trasformazione come in prece-denza delineato dalla giurisprudenza e, per la sua evidente maggior ampiezza e portata, è tale

da ricomprendere anche situazioni nelle quali ad essere significativamente mutato sia il regi-me giuridico del bene stesso. Inoltre la «frui-zione collettiva e indifferenziata» che identifica il requisito finalistico delle opere pubbliche non si concreta nei soli benefici basati sul contatto fisico con il bene interessato, ma include ogni destinazione d’uso del bene pubblico da cui l’intera collettività tragga comunque un’apprezzabile utilità – purché di rilevanza non meramente economica –, qualunque sia la forma in cui la realizzazione dell’opera si ri-verbera a vantaggio della comunità al cui go-dimento è indirizzata; il che, del resto, è coe-rente con quell’orientamento che qualifica co-me opera pubblica ogni intervento del potere pubblico volto ad ottenere una modificazione durevole del mondo fisico nell’interesse della collettività, vale a dire l’opera realizzata da un’Amministrazione per fini di pubblica utilità e con fondi pubblici (fattispecie relativa a ripu-litura del terreno dalla vegetazione spontanea da cui era occupato, realizzazione di una stra-da, edificazione di un parcheggio, collocazione di elementi di arredo per una migliore fruizione dell'area, limitazione dell’accesso ai veicoli di più grandi dimensioni, realizzazione di opere di rimodellamento dell'alveo del fiume e di un campo di gara per la pesca sportiva, opere tut-te considerate dal giudice finalizzate alla crea-zione di un vero e proprio parco fluviale desti-nato all'intera collettività. TAR Campania, Na, Sez.V, 11.5.2009, n. 2520 Acquisizione sanante - scopo di p.u. – muta-mento – inammissibilità – motivi. Salvi i casi eccezionali, di forza maggiore o di factum principis (jus superveniens, ritrovamen-to archeologico che renda impossibile la realiz-zazione dell’opera inizialmente progettata, sor-presa geologica che imponga un radicale ridi-mensionamento dell’intervento, etc.) e salve le ipotesi di modifiche parziali e non essenziali, in cui il novum sia contenuto entro la stessa spe-cies di opera pubblica inizialmente progettata (ad es., una scuola elementare anziché una scuola media; una caserma dei carabinieri, an-ziché un commissariato di Polizia), è precluso all’amministrazione di mutare radicalmente, in sede di esercizio dei poteri di cui all’art. 43, l’opera pubblica da realizzare rispetto al pro-



getto originario che aveva giustificato la pub-blica utilità dell’intervento occupativo. E ciò in forza del principio, coessenziale al potere di espropriazione, nello schema dell’art. 42, co. 3, Cost., per cui l’interesse generale, che giustifi-ca il sacrificio della proprietà privata, è la cau-sa del potere ablatorio e, come tale, deve pree-sistere all’espropriazione e deve costituirne l’indefettibile parametro di legittimità, in rela-zione al quale l’amministrazione deve preventi-vamente giustificare, nel contraddittorio con il privato, l’inevitabilità del ricorso allo strumen-to ablatorio, rispetto alla pubblica utilità di-chiarata dell’opera. Corollario di questo fon-damentale principio è la regola per cui, conse-guentemente, l’amministrazione deve utilizzare il bene privato, così acquisito, in coerenza con le finalità dichiarate e procedimentalmente giu-stificate (in coerenza, in altri termini, con la causa del potere esercitato). Ammettere che possa avvenire il contrario (fuori, si ripete, dai casi eccezionali sopra in sintesi ipotizzati), ammettere, cioè, che l’amministrazione possa prima espropriare per poi decidere che cosa fare del bene acquistato, significherebbe, in tut-ta evidenza, invertire l’ordine logico-giuridico del procedimento, ribaltare il principio costitu-zionale e privare la proprietà privata di ogni reale garanzia e tutela, lasciandola esposta alle mutevoli scelte dell’amministrazione TAR Toscana, I, 26.3.2009, n. 543 Pubblica amministrazione - prescrizione – interruzione - messa in mora - necessità. Fattispecie - espropriazione pubblica utilità – occupazione acquisitiva – risarcimento del danno - termine di prescrizione – interruzio-ne. L’interruzione della prescrizione richiede un atto di messa in mora, ovvero un atto giudizia-rio a mezzo del quale il creditore fa valere il diritto. Il termine prescrizionale, al fine della pretesa per il risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, è quinquennale, e decorre dalla da-ta di irreversibile trasformazione del fondo oc-cupato. Il diritto in questione, di cui si inter-rompe il decorso prescrizionale, è individuato con riferimento ai suoi elementi strutturali, cioè personae, petitum, e causa petendi, ciò vuol di-re, nella specie, che solo la richiesta di risar-

cimento del danno per illegittima occupazione e trasformazione del bene determina la interru-zione del diritto azionato, mentre analogo effet-to non hanno gli atti giudiziari di richiesta di indennizzo correlato alla procedura espropria-tiva, in quanto palesemente relativi a pretese aventi diversa causa petendi (pretesa indenni-taria da espropriazione legittima e non risarci-toria da occupazione illegittima). E’ necessario un atto di messa in mora ai fini dell’interruzione della prescrizione. Il principio è stato espresso dal Tar Toscana, n. 26.3.2009 n. 543. Nella fattispecie, un comune avviava una procedura espropriativa per la rea-lizzazione di parcheggi pubblici su terreni di proprietà della società ricorrente, ma con il pas-sare del tempo, e senza che venisse emesso il decreto di esproprio, il comune completava le opere trasformando irreversibilmente tali terre-ni. Nella sentenza in esame, il Tar Toscana ac-coglie l’eccezione di prescrizione avanzata dall’amministrazione con riferimento alla do-manda, proveniente da parte attrice, di risarci-mento del danno da illegittima occupazione e trasformazione del bene; la motivazione di tale decisione risiede nel fatto che parte ricorrente non ha tempestivamente azionato quegli atti ti-pici, individuati dall’art. 2943 c.c., giudiziali o di costituzione in mora del debitore, in grado di interrompere il termine quinquennale di pre-scrizione. Ad avviso del giudice amministrativo, e come già espresso in precedenti sentenze aventi ad oggetto la medesima questione, il diritto al ri-sarcimento del danno, di cui si vuole interrom-pere la prescrizione, deve essere individuato nel suoi elementi strutturali, cioè personae, petitum e causa petendi (così anche CdS, IV, n. 5498/08). Ciò vuol dire che, con riferimento al-le domande con cui si inizia un giudizio, o giu-diziali, queste hanno effetto interruttivo solo se indirizzate ad uno specifico destinatario, e de-vono avere ad oggetto il riconoscimento e la tu-tela del diritto rispetto al quale si eccepisca la prescrizione, rappresentato, nel caso di specie, dal diritto al risarcimento del danno da illegit-tima occupazione. Medesimi requisiti deve con-tenere “ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore“(art. 2943, co. 4), intendendo-si per essi quegli atti “stragiudiziali” di costi-



tuzione in mora, diversi dalla domanda giudi-ziale. Anche tali atti dovranno presentare un e-lemento soggettivo, costituito dalla chiara indi-cazione del soggetto obbligato, ed un elemento oggettivo, consistente nella esplicazione di una pretesa, ovvero, nell’intimazione o richiesta scritta di adempimento, idonea a manifestare l’inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto nei confronti del soggetto obbligato. Di conseguenza è ragione-vole che il Tar Toscana, nel caso di specie, ab-bia negato effetto interruttivo della prescrizione al risarcimento del danno, ad una domanda giu-diziale tesa ad ottenere, diversamente, l’indennità da esproprio. Una richiesta in tal senso non si riferisce al diritto che si vuole tute-lare, ossia il risarcimento del danno, e dunque, non possiede gli elementi costitutivi necessari e idonei a produrre l’effetto interruttivo della pre-scrizione relativa a quel diritto. E’ noto in giurisprudenza, che solo gli atti tipici di cui all’art. 2943 c.c. hanno effetto interrutti-vo della prescrizione. Con riferimento agli atti “giudiziali”, è la stessa Cassazione ad affermare che, in tema di responsabilità della pubblica amministrazione per aver dato esecuzione a propri provvedimenti illegittimi (nella specie: ordine di rimozione di alcuni cartelli pubblicita-ri), la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, decorrente dall’esecuzione di tali prov-vedimento, è interrotta qualora sia proposto ri-corso al TAR avverso detti provvedimenti (Cass. Civ., 14.11.2002, n. 16032). E ancora, con riferimento all’atto di messa in mora, è la medesima Cassazione ad affermare che, con ri-ferimento all’occupazione di terreni da parte della PA in mancanza del decreto di esproprio, non possono spiegare effetto interruttivo even-tuali richieste di pagamento non formulate per iscritto dal privato nei confronti dell’ente e-spropriante (Cass. Civ., I, 14.8.1998, n. 8044) (Red. N. Taddei).

OCCUPAZIONE USURPATIVA E INDENNITÀ

Corte di Cassazione, Sez. I, 11.6.2009, n. 13578 Occupazione usurpativa – nozione -acquisizione sanante – diritto intertempora-le. Come noto, la fattispecie qualificabile come

"occupazione usurpativa" va intesa come ma-nipolazione del fondo di proprietà privata av-venuta in assenza della dichiarazione di pub-blica utilità ovvero a seguito della sua soprav-venuta inefficacia, ed è costituita da un com-portamento di occupazione di mero fatto del suolo privato e conseguente irreversibile sua trasformazione, che concreta un'ipotesi di ille-cito in alcun modo ricollegabile all'esercizio di poteri amministrativi e fonte di danno risarcibi-le. La disciplina di cui all’art. 43 d.P.R. 327/2001 è applicabile alle ipotesi di irreversibili tra-sformazioni del fondo consumate anteriormente all’entrata in vigore della stessa, posta anche la norma di chiusura di cui all’art. 57 dello stesso t.u.. Corte di Cassazione, Sez. I, 29.5.2009, n. 12672 Occupazione d’urgenza – indennità – decor-renza - inizio occupazione. Occupazione d’urgenza – termine quinquen-nale – decorrenza – effettiva presa in posses-so. In tema di espropriazione per pubblica utilità, l'indennità di occupazione d’urgenza, costi-tuente ristoro del sacrificio imposto all'espro-priato, decorre dalla data del decreto che di-spone l'occupazione, atteso che quest'ultimo de-termina, di per sè, l'immediata ed automatica compressione del diritto dominicale in favore dell'occupante, incombendo sull'ente espro-priante l'onere della prova contraria del perdu-rante godimento pieno del bene, da parte del proprietario, senza nocumento alcuno per la sua redditività, effettiva o potenziale. Diversa-mente opinando, si finirebbe con l'equiparare le situazioni, in fatto e diritto, esistenti prima e dopo il decreto di occupazione: come se que-st'ultimo fosse, in se stesso, inidoneo ad incide-re sulla valutazione economica dell'immobile, dipendente anche dalla concreta appetibilità commerciale, e cioè dalle possibilità di sfrut-tamento in proiezione futura. Cosa diversa è il dies a quo del termine quinquennale di occupa-zione legittima, l. n. 865 del 1971, ex art. 20, co. 2, - al cui spirare si perfeziona, in difetto di emissione del decreto di esproprio, l'illecita acquisizione alla mano pubblica del fondo pri-vato - che decorre invece dall'effettiva presa in



possesso dell'area destinata alla realizzazione dell'opera pubblica. Non manca, invero, qual-che pronunzia contraria di questa Corte che ri-tiene requisito dell'obbligazione indennitaria il concreto impossessamento da parte della pub-blica amministrazione. Corte di Cassazione, Sez. I, 22.5.2009, n. 11919 Indennità – edificabilità – previsioni di PRG – rilevanza – previsioni di PEEP - irrilevan-za. L’indagine in ordine alla sussistenza del requi-sito dell'edificabilità legale di un'area va effet-tuata tenendo conto della destinazione ad essa attribuita dal piano regolatore generale o dal piano di fabbricazione, nonché dalle varianti apportate in sede di "zonizzazione" del territo-rio da strumenti urbanistici generali, e non an-che da quelli che rivestono, riguardo alla desti-nazione impressa all'area dai piani sopra men-zionati, la efficacia di strumento attuativo di terzo livello, nel cui ambito le norme che ripar-tiscono costruzioni e spazi liberi nei fondi da espropriare non hanno funzione di variante del piano regolatore generale, poiché mancano della generalità ed astrattezza proprie delle di-sposizioni conformative della proprietà privata, ma restano interne al programma di edificazio-ne mediante esproprio. Da ciò discende dunque che la decisione adottata con un piano per l'e-dilizia economica e popolare di concentrare su alcuni fondi la realizzazione di cubature mag-giori rispetto a quelle mediamente previste dal piano regolatore utilizzando fondi limitrofi (come nel caso in esame) per servizi ed infra-strutture diverse dai fabbricati ad uso abitativo costituisce momento attuativo ed esecutivo del piano regolatore generale attraverso il piano particolareggiato e non implica un mutamento delle possibilità edificatorie suscettibile di vita autonoma rispetto all'originario progetto e-spropriativo. Corte di Cassazione, Sez. I, 8.5.2009, n. 10588 Occupazione usurpativa - danno ambientale – risarcibilità – ammissibilità. In ipotesi di illecito da occupazione usurpativa può essere risarcito anche il danno ambientale (nella specie derivante dall'impatto di tre edifi-ci popolari su un assetto urbanistico secolare e caratterizzato dall'armoniosa tipologia degli

edifici presenti nella zona). Corte di Cassazione, Sez. I, 6.4.2009, n. 8229 Parziale – indennità – criteri legali. Parziale – indennità – determinazione – a-zienda – valutabilità – esclusione. Parziale – indennità – determinazione –beni produttivi – valutabilità – è dovuta. Parziale – indennità – determinazione –attrezzature industriali - valutabilità – è do-vuta. L’art. 40 l. n. 2359/1865 prevede, in ipotesi di espropriazione parziale, il pagamento di un'u-nica indennità, costituita dalla differenza tra il giusto prezzo che l'immobile avrebbe avuto prima dell'occupazione ed il giusto prezzo della residua parte dopo l'occupazione. Ai fini della determinazione del giusto prezzo dell'area resi-dua questa deve essere considerata edificabile se possiede autonome possibilità di sfruttamen-to edificatorio ovvero come area agricola, se interessata da vincolo di inedificabilità. In ipotesi di espropriazione parziale occorre tener presente la differenza tra l'area espro-priata, comprensiva degli edifici che vi insisto-no, e l'azienda. Il pregiudizio che il proprieta-rio o il titolare di altro diritto sul bene subisce per non poter più esercitare l'impresa in quel luogo non è oggetto di indennizzo, perché l'in-dennità di espropriazione è commisurata al va-lore venale del bene, non dell'azienda. Di con-seguenza le costruzioni esistenti sull'area van-no considerate nel loro valore in sé, non per il diverso valore che esse possono avere in rap-porto alla particolare destinazione connessa all'attività d'impresa e dunque alla circostanza di essere adibite a sede dell'azienda. Si sottraggono al principio ora esposto soltanto le res che per loro natura hanno carattere di bene produttivo, quali le cave e le miniere. Per tali beni, infatti, si è affermato che il reddito correlato alla estrazione del materiale per tutto il tempo della sua prevista utilizzabilità costi-tuisce il razionale riferimento ai fini indennitari per l'ablazione ovvero che occorre considerare i proventi che l'espropriato sarebbe stato in grado di ricavare, in una libera contrattazione, per effetto dell'esercizio dell'attività estrattiva. Inoltre, quando sull'immobile espropriato siano stati costruiti edifici ed installate attrezzature al fine di imprimergli - in tutto o in parte - una



destinazione industriale, l’espropriazione del-l'immobile si estende a tutto quanto vi si pre-senti stabilmente impiantato, e, per la parte in cui gli immobili espropriati presentino destina-zione industriale, essi devono essere in tal mo-do valutati, per stabilirne il valore venale, nel-l'ambito in cui ciò rilevi ai fini del criterio in-

dennitario applicabile. Tale valutazione però non può essere effettuata avendo riguardo alla redditività dell'impresa che su quell'area e con quegli edifici ed attrez-zature è stata esercitata, ma al bene in se, sia pur tenuto conto della sua destinazione oggetti-va.

«::::::::: GA:::::::::»

- AMBIENTE - dell’Avv. Anna Cinzia Bartoccioni

Consiglio di Stato,Sez. V, 19.5.2009, n. 3073 Regolamenti di igiene e sanità – retroattività. Le disposizioni contenute nei regolamenti di i-giene e sanità, in quanto espressive di principi di ordine pubblico, si applicano anche a situa-zioni pregresse, salvo che non contengano di-sposizioni derogatorie specificamente rivolte a disciplinare tali ipotesi. TAR Campania, Na, Sez. VII, 2.7.2009, n. 3636 Impianto telefonia mobile - PdC – necessità – non sussiste . La normativa speciale che regola la materia esclude che per realizzare l’impianto di telefo-nia mobile debba essere richiesto anche il per-messo di costruire, avuto conto che l’auto-rizzazione prevista dall’art. 87 del codice delle comunicazioni assorbe ogni altro procedimen-to. Il nulla osta dell’Arpac non condiziona il perfe-zionamento del titolo abilitativo, per dover pre-cedere solo l’attivazione dell’impianto. Non preclude l'assentibilità dell'intervento l'as-senza di una disciplina specifica, volta ad indi-viduare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di cui trattasi ed a minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. TAR Veneto, Sez. I, 19.6.2009, n. 1857 Energia, impianti potenza superiore a 300 MW – autorizzazione - dinigo - per esigenze strettamente locali – illegittimità. La previsione di una autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio di impianti di ener-gia elettrica di potenza superiore a 300 MW termici, rilasciata dal ministero delle attività

produttive in sostituzione delle autorizzazioni, delle concessioni e degli atti di assenso comun-que denominati previsti dalla legislazione vi-gente, si ispira ad esigenze di unitarietà dell’esercizio delle funzioni amministrative, in particolar modo in un ambito, quale è la pro-duzione e distribuzione dell’energia elettrica, che coinvolge interessi nazionali. Il legislatore statale ha così operato una precisa scelta di considerare necessario il conferimento allo Stato della responsabilità amministrativa unita-ria della materia, spostando al livello superiore nazionale ogni valutazione in merito alla ne-cessità di interventi che assicurino il soddisfa-cimento del fabbisogno energetico nazionale, pur garantendo, entro i limiti del procedimento così disciplinato, la cura degli interessi locali. Ma l’elaborazione coerente del Piano Energe-tico Regionale, non sono ragioni sufficienti ad impedire il rilascio dell’autorizzazione, in quanto configgono con la ratio e le esigenze perseguite dalla disciplina in materia. TAR Veneto, Sez. II, 18.6.2009, n. 1842 Commercio su aree pubbliche - potere di ri-vederne nel tempo la localizzazione - rien-trano nell’esercizio della funzione ammini-strativa. L’esercizio del commercio su aree pubbliche comporta, com’è noto, un utilizzo permanente, a fini privati, di spazi pubblici sottratti all'uso comune, e può pertanto svolgersi in regime di concessione solo nelle zone previamente indivi-duate come idonee dall’amministrazione comu-nale, “tenendo conto anche dell’esigenza di de-finire una coerente pianificazione delle attività che si svolgono nei centri storici, e in partico-lare nelle aree di maggiore pregio storico-



artistico, archeologico, architettonico, monu-mentale, nell'ottica di salvaguardare prima-riamente gli interessi di tutela e fruizione del patrimonio culturale, storico, artistico, ed ar-chitettonico”. Il potere di rivederne nel tempo, se necessario, la sua configurazione e persino la sua localizzazione, pur rendendo doverosa la considerazione delle situazioni soggettive di co-loro i quali esercitano l’attività commerciale in base ad atti di concessione rilasciati dalla stes-sa amministrazione, non può assumersi vinco-lato dal carattere “storico” del suo impianto, e ciò perché nel tempo possono mutare le condi-zioni dei luoghi e la valutazione degli interessi che sottostanno alle decisioni pregresse, e può pertanto rendersi necessaria la considerazione di esigenze nuove o impreviste rilevanti ai fini delle scelte che rientrano nell’esercizio, per de-finizione discrezionale, della funzione ammini-strativa. TAR Lombardia, Mi, Sez. IV, 10.6.2009, n. 3946 Rifiuti - autorizzazione semplificata - manca-to accoglimento - cancellazione ditta dal re-gistro delle Imprese. Il presupposto perché s'instauri efficacemente la procedura ex art. 33 d.lgs. n. 22/97 e si formi il silenzio - assenso è che il sito, in cui s'intende effettuare l'attività di smaltimento, sia a dispo-sizione del richiedente e che non si tratti d'im-pianto per l'uso del quale è già stato autorizza-to altro soggetto. Il non accoglimento comporta il divieto di svolgimento dell’attività e la can-cellazione della ditta dal registro provinciale delle Imprese che effettuano il recupero dei ri-fiuti. Quest’ultimo effetto consegue automati-camente al provvedimento di non accoglimento avendo il predetto registro, a tenore della nor-ma, natura meramente ricognitiva della situa-zione ritraibile dalla mappatura delle imprese esercenti sul territorio ed essendo del tutto pri-vo di valenza costitutiva o autorizzatoria. TAR Piemonte, Sez. I, 5.6.2009, n. 1563 Centrale elettrica – a biomasse – natura e de-finizione. In tema di procedura autorizzatoria prevista dall’art. 12 del d.lgs. 387/2003 per l’instal-lazione di una centrale elettrica a biomasse, non potrà che definirsi la biomassa alla luce

della definizione che si ricava direttamente dal-la dir. 77/2001/CE all’art. 2:“la parte biode-gradabile dei prodotti, rifiuti e residui prove-nienti dall'agricoltura (comprendente sostanze vegetali e animali) e dalla silvicoltura e dalle industrie connesse, nonché la parte biodegra-dabile dei rifiuti industriali e urbani”. Una volta che l’eventuale rifiuto biodegradabi-le di un ciclo produttivo, utilizzabile come com-bustibile in altro ciclo produttivo, sia pervenuto al certo riutilizzatore, fermi gli ulteriori para-metri, ad esempio in tema di emissioni degli impianti, dettati dalla normativa sulle energie rinnovabili, esce dal ciclo di gestione dei rifiuti ed entra in quello di produzione di energia. TAR Piemonte, Sez. II, 5.6.2009, n. 1585 Rifiuti – discarica – localizzazione - legitti-mazione comune - dimostrazione di un effet-tivo pregiudizio. In materia di smaltimento di rifiuti, la legitti-mazione all’impugnazione del provvedimento di localizzazione di una discarica (provvedimento al quale può essere ragionevolmente accomu-nato quello di autorizzazione al trattamento e al recupero di rifiuti) viene normalmente rico-nosciuta ai comuni nel cui territorio l’impianto dovrebbe essere collocato subordinatamente alla dimostrazione di un effettivo pregiudizio che detta discarica sarebbe in grado di arreca-re nell’ambito territoriale di rispettiva compe-tenza. La mera circostanza della prossimità al-l'opera pubblica da realizzare non è idonea a radicare un interesse all'impugnazione in as-senza della congrua dimostrazione del danno che deriverebbe dall'impianto TAR Piemonte, Sez. I, 5.6.2009, n. 1576 Rifiuti – competenza organi enti locali - de-terminazione tariffe – giunta. Il consiglio comunale ha competenza solo sulla disciplina generale delle tariffe per la fruizione di beni e servizi, rimanendo la disciplina di det-taglio, compresa, quindi, quella sulla determi-nazione delle tariffe alla giunta, organo che ha competenza residuale su tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio. TAR Puglia, Ba, Sez. III, 28.5.2009, n. 1274 Nulla osta paesaggistico - poteri Soprinten-



denza – poteri di merito – esclusione. La Soprintendenza ha un potere di vigilanza e controllo sull’utilizzo dei poteri degli enti locali competenti al rilascio delle autorizzazioni pae-saggistiche in particolare, una volta che l’area sia sottoposta a vincolo, non spetta né all’amministrazione comunale né statale, veri-ficare la congruenza del vincolo imposto sull’area sotto un profilo contenutistico del pregio ambientale. Il potere ministeriale di annullamento d’ufficio del nulla osta paesaggistico, potendo riguarda-re tutti i vizi di legittimità, consente all’am-ministrazione statale di espletare un sindacato sull’esercizio delle funzioni amministrative connesse al potere autorizzatorio di cui all’art. 159 d.lgs. n. 42/2004, non tale da determinare la sovrapposizione o sostituzione di una pro-pria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione, ma che si estende a tutte le ipotesi riconducibili all’ec-cesso di potere per difetto di istruttoria o di motivazione. Infatti la norma non consente alla Soprintendenza la possibilità di rinnovare il giudizio tecnico di merito sulla compatibilità paesaggistico-ambientale dell’intervento pro-posto nel contesto di riferimento, il quale ap-partiene in via esclusiva all’Autorità preposta alla tutela del vincolo. TAR Veneto, Sez. II, 27.5.2009, n. 1629 Impianti telefonia mobile –manufatti sede installazione - conformità agli strumenti edi-lizi – necessità – non sussiste. Il soggetto che richiede l’autorizzazione ad in-stallare impianti di telefonia mobile non è tenu-to a dimostrare la conformità alla normativa e agli strumenti edilizi dei manufatti sede dell’installazione, ma, invece, “il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, relativi alle emissioni elettromagnetiche…” (co. 3) -e, per quanto concerne l’aspetto urbanistico-edilizio, (solo) a descrivere la situazione fisica dei luoghi. TAR Puglia, Le, Sez. I, 21.5.2009, n. 1186 Ordinanza contingibile ed urgente - motiva-zione "per relationem" - inquinamento acu-stico – legittimità. L’ordinanza contingibile ed urgente può essere utilizzata per la tutela del diritto alla salute an-

che di una sola persona o di una sola famiglia, e può inoltre essere motivata "per relationem" agli accertamenti effettuati dagli organi compe-tenti. L’accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, pur se non coinvolgente l’intera collettività, appare sufficiente a concre-tare l’eccezionale ed urgente necessità di inter-venire a tutela della salute pubblica con l’efficace strumento previsto (soltanto) dall’art. 9 co.1 l. n.447/1995. TAR Campania, Na, Sez. III, 20.5.2009, n. 2770 Inquinamento acustico - regolamenti comu-nali - valori limite - derogabilità normativa statale – impossibilità. Nessun ente pubblico territoriale può disappli-care o introdurre categorie diverse ed in con-trasto con quelle previste dalla l. n. 447 del 1995, ovvero valori limite di emissione o im-missione dei rumori diversi e comunque infe-riori rispetto a quelli stabiliti dal d.P.C.M. 14.11.1997 (artt. 3 e 4) adottato proprio per dare attuazione a quanto disposto dalla men-zionata legge; e che eventuali disposizioni dif-formi contenuti nei regolamenti comunali deb-bano considerarsi implicitamente abrogati dal-la fonte normativa suddetta di rango superiore, la quale consente alla amministrazioni in que-stione soltanto (art. 6, co.1 lett. h): "l'autorizza-zione, anche in deroga ai valori limite di cui all'art. 2, co.3, per lo svolgimento di attività temporanee e di manifestazioni in luogo pub-blico o aperto al pubblico e per spettacoli a ca-rattere temporaneo ovvero mobile, nel rispetto delle prescrizioni indicate dal comune stesso. TAR Calabria, Rc, 20.5.2009, n. 343 Informazione ambientale – accesso - generi-ca richiesta – sufficienza. L’art. 3, co. 1, d.lgs. n.195 del 2005 precisa che l'autorità pubblica deve rendere disponibile l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba di-chiarare il proprio interesse. Non è inoltre ne-cessaria la puntuale indicazione degli atti ri-chiesti, ma è sufficiente una generica richiesta di informazioni sulle condizioni di un determi-nato contesto ambientale per costituire in capo all'amministrazione l'obbligo di acquisire tutte le notizie relative allo stato della conservazione



e della salubrità dei luoghi interessati dall'i-stanza, ad elaborarle ed a comunicarle al ri-chiedente. TAR Campania, Na, Sez. V, 18.5.2009, n. 2702 Ordinanze contingibili ed urgenti - efficacia temporale – superiore a sei mesi - impossibi-lità – reiterazione – inammissibilità – deroga – intesa regione – ministero. Le ordinanze contingibili ed urgenti, a fini di tutela della salute pubblica e dell’ambiente, non possono avere efficacia superiore a sei me-si e non possono essere reiterate più di due vol-te. Qualora ricorrano comprovate necessità, il Presidente della regione d’intesa con il mini-stero dell’ambiente può adottare, sulla base di specifiche prescrizioni, le ordinanze suddette anche oltre i predetti termini. TAR Emilia Romagna, Pr, Sez. I, 12.5.2009, n. 257 Elettrodotto - opera di interesse generale - servente unica utenza privata – sussiste. Le attrezzature e gli impianti relativi alla rete elettrica costituiscono opere di interesse gene-rale e le stesse sono funzionali allo svolgimento di un pubblico servizio (v. TAR Puglia, Ba, I, 10.6.2003, n. 2359), risulta, pertanto, irrilevan-te il numero dei fruitori del singolo impianto, che - per il solo fatto di concorrere all’esercizio del servizio elettrico - reca in sé le caratteristi-che dell’opera di pubblico interesse. Illegitti-mo, allora, si presenta il diniego di imposizione di servitù di elettrodotto motivato unicamente con l’inesistenza della finalità pubblica, senza la necessaria valutazione delle altre condizioni richieste dalle legge. TAR Abruzzo, Pe, Sez. I, 11.5.2009, n. 358 Impianti radiodiffusione sonora e televisiva - delocalizzazione - poteri regione e ministero – atti di iniziativa e propulsivi. Le ordinanze del Presidente della giunta regio-nale relativamente al trasferimento gli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva, che supe-rano o concorrono a superare in modo ricor-rente i limiti sono atti di iniziativa procedimen-tale nei confronti del ministero ed al contempo propulsive nei confronti delle emittenti, le quali entro 180 giorni devono aderire alla delocaliz-zazione; solo in mancanza di un trasferimento

volontario verrà attivata la procedura coattiva con l’intervento del Ministero. Il termine di 180 giorni è unicamente fissato per gli adempimenti connessi alla delocalizza-zione a carico dei titolari degli impianti. In so-stanza, il termine non risulta tassativo, riguar-da non già la effettiva delocalizzazione ma uni-camente gli adempimenti dei titolari degli im-pianti, tant’è che si invita il Ministero delle comunicazioni ad esprimere il proprio parere sul sito o su altro sito idoneo. TAR Toscana, Sez. II, 6.5.2009, n. 762 Bonifica - accertamenti analitici in contrad-dittorio – necessità - messa in sicurezza d'e-mergenza – contaminazione pregressa – non sussiste. L’attività istruttoria del procedimento di boni-fica deve prevedere la partecipazione del sog-getto interessato e, in particolare, gli accerta-menti analitici devono essere effettuati in con-traddittorio. L'amministrazione non può imporre ai privati che non hanno alcuna responsabilità diretta sull'origine dell’inquinamento di un sito, ma che vengono individuati solo in quanto proprie-tari del bene, lo svolgimento di attività di recu-pero e di risanamento, infatti su di essi , non grava alcun obbligo di porre in essere gli inter-venti ambientali in argomento, ma solo la fa-coltà di eseguirli al fine di evitare l'espropria-zione del terreno interessato gravato da onere reale, al pari delle spese sostenute per gli in-terventi di recupero ambientale, assistite anche da privilegio speciale immobiliare. La messa in sicurezza d'emergenza (cd. m.i.s.e.) può essere disposta solo in presenza di conta-minazioni «repentine» al fine di contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contami-nazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito e rimuoverle in attesa di even-tuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente, con la conseguenza di ritenere illegittimo il provvedi-mento che impone la m.i.s.e. in presenza di uno stato di contaminazione pregressa, senza alcu-na specifica motivazione sulla situazione di e-mergenza e sull'esigenza di scongiurare il ri-schio immediato che possano giustificare tale tipologia di intervento richiesto.



TAR Lombardia, Br, Sez. I, 4.5.2009, n. 893 VAS, Dir. 42/01/CE - immediata applicazio-ne – non sussiste. La dir. 42/01/CE, per quanto riguarda la gene-ralità degli atti di pianificazione territoriale, non è immediatamente applicabile all’interno degli Stati membri. Depongono in tal senso an-zitutto l’art. 3 della direttiva in parola, che de-manda al singolo Stato membro di apprezzare se i piani e programmi relativi a un dato settore possano o non possano avere effetto significati-vo sull’ambiente; nello stesso senso i successivi artt. 4 e 13, che richiedono in modo espresso che gli Stati, per conformarsi alla direttiva, emanino norme proprie, e quindi adottino atti di recepimento. TAR Sardegna, Sez. II, 21.4.2009, n. 549 Autorizzazione - modifica sostanziale - ne-cessità - decreto direttoriale - atto di natura gestionale - acque emunte – natura - rifiuto liquido. L’art. 269 co. 8 del d.lgs. 152/06 impone al ge-store che intenda sottoporre un impianto a mo-difica sostanziale di presentare una domanda di aggiornamento dell’autorizzazione e richiama, per il procedimento autorizzatorio della modi-

fica, le stesse disposizioni contenute nel mede-simo articolo in relazione alla disciplina affe-rente il rilascio della originaria autorizzazione. Per modifica sostanziale la stessa disposizione intende quella modifica che comporti un au-mento o una variazione qualitativa delle emis-sioni o che altera le condizioni di convogliabili-tà tecnica delle stesse. Il decreto direttoriale appartiene alla categoria degli atti di natura gestionale, allorquando si inserisca in un pro-cedimento di bonifica, che, per sua natura, è attività di contenuto “tecnico-amministrativo”, da esercitarsi al solo fine di ricondurre la si-tuazione ambientale nell'ambito di parametri di sicurezza prefissati dal legislatore, per cui deve escludersi che la stessa possa essere influenza-ta da valutazioni che involgano “l'indirizzo po-litico”. L’amministrazione può basare le pro-prie valutazioni (discrezionali sì, ma non cer-tamente politiche) alle risultanze e valutazioni tecniche delle numerose conferenze di servizi. Le acque emunte da una falda inquinata rien-trano nella nozione comunitaria e nazionale di “rifiuto liquido”, concetto esteso quanto meno laddove sussistano i “requisiti sostanziali” del-la non riutilizzabilità e della potenzialità inqui-nante.

«::::::::: GA:::::::::»



- OSSERVATORIO PENALE -

dell’avv. Andrea Cambi Corte di Cassazione Pen., Sez. III, 20.5.2009, n. 21177 Edilizia e urbanistica – asservimento terreno per scopi edificatori – nozione – effetti. L’istituto del c.d. “asservimento dl terreno per scopi edificatori” (c.d. cessione di cubatura) consiste in un accordo tra proprietari di aree contigue, aventi la stessa destinazione urbani-stica, in forza del quale il proprietario di un’area “cede” una quota di cubatura edifica-bile sul suo fondo per permettere all’altro di disporre della minima estensione di terreno ri-chiesta per l’edificazione, ovvero di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del fondo di sua proprietà. Gli effetti che ne derivano hanno carattere definiti-vo ed irrevocabile, integrano una qualità og-gettiva dei terreni e producono una minorazio-ne permanente della loro utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario. Corte di Cassazione Pen., Sez. III, 13.5.2009, n. 20149 Edilizia – Interventi di ristrutturazione mi-nore – Dia. In materia edilizia sono realizzabili con denun-cia di inizio attività gli interventi di ristruttura-zione edilizia di portata minore, ovvero quelli che determinano una mera modifica dell'ordine in cui sono disposte le diverse parti dell'immo-bile, e con conservazione della consistenza ur-banistica iniziale; diversamente gli interventi di ristrutturazione edilizia descritti dall'art.10, co. primo lett.c) d.P.R. n.380 del 2001, che portano ad un organismo in tutto o in parte diverso dal precedente con aumento delle unità immobiliari o modifiche del volume, sagoma, prospetti o superfici necessitano del preventivo permesso di costruire. Corte di Cassazione Pen., Sez. III, 13.5.2009, n. 20131 Edilizia – costruzione muro di recinzione – PdC – necessità – modificazione dell’assetto urbanistico del territorio. La realizzazione di un muro di recinzione ne-

cessità del permesso di costruire laddove, in considerazione della sua struttura e della sua estensione, lo stesso sia tale da modificare l'as-setto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli "interventi di nuova costruzio-ne" di cui all'art. 3 lett. e) del d.P.R. n. 380 del 2001. Corte di Cassazione Pen., Sez. III, 6.5.2009, n. 23722 Edilizia – lottizzazione abusiva – reato per-manente – elemento materiale – pluralità di condotte – frazionamento, urbanizzazione, vendita a terzi dei lotti – responsabilità ac-quirenti – consapevolezza abusività dell’intervento – sussiste – acquisto sub ac-quirente – responsabilità – non esclusa. Il reato di lottizzazione abusiva ha carattere permanente e si estrinseca in una molteplice attività che ha inizio con il frazionamento del fondo a scopo edilizio, prosegue con l'eventua-le, ma non necessaria, esecuzione di opere di urbanizzazione e si conclude con la vendita a terzi, a suddetto scopo, dei singoli lotti Pertan-to, l'acquirente non può sicuramente conside-rarsi, solo per tale sua qualità, terzo estraneo al reato di lottizzazione abusiva, ben potendo egli tuttavia, benchè compartecipe al medesimo accadimento materiale, dimostrare di aver agi-to in buona fede, senza rendersi conto cioè - pur avendo adoperato la necessaria diligenza nell'adempimento degli anzidetti doveri di in-formazione e conoscenza - di partecipare ad una operazione di illecita lottizzazione. Quan-do, invece, l'acquirente sia consapevole dell'a-busività dell'intervento - o avrebbe potuto es-serlo spiegando la normale diligenza - la sua condotta si lega con intimo nesso causale a quella del venditore ed in tal modo le rispettive azioni, apparentemente distinte, si collegano tra loro e determinano la formazione di una fat-tispecie unitaria ed indivisibile, diretta in modo convergente al conseguimento del risultato lot-tizzatorio". "Neppure l'acquisto del subacqui-rente può essere considerato legittimo con va-lutazione aprioristica limitata alla sussistenza



di detta sola qualità, allorchè si consideri che l'utilizzazione delle modalità dell'acquisto suc-cessivo ben potrebbe costituire un sistema elu-sivo, surrettiziamente finalizzato a vanificare le disposizioni legislative in materia di lottizza-zione negoziale.” Corte di Cassazione Pen., Sez. III, 30.4.2009, n. 23487 Edilizia – costruzione abusiva – soggetto at-tivo del reato – reato proprio – responsabili-tà proprietario non committente – concorso nel reato – se residente nel comune e destina-tario dell’immobile - sussiste. In materia edilizia può essere attribuita al pro-prietario non formalmente committente dell'o-pera la responsabilità per la violazione della L. n. 47 del 1985, art. 20 (sostituito dal d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44) sulla base di valutazioni fattuali, quali l'accertamento che questi abiti nello stesso territorio comunale ove è stata e-retta la costruzione abusiva , che sia stato indi-viduato sul luogo, che sia destinatario finale dell'opera. Corte di Cassazione Pen., Sez. III, 30.4.2009, n. 23471 Edilizia – costruzione abusiva – sospensione condizionale della pena – subordinata alla demolizione dell’opera – legittimità. È legittima la subordinazione della sospensione condizionale della pena alla demolizione del-l'opera abusiva. Deve infatti ritenersi definiti-vamente superata, in materia urbanistica, la visione di un giudice supplente della PA, "in quanto è il territorio a costituire l'oggetto della tutela posta dalle relative norme penali: non può affermarsi, pertanto, che la legge riserva all'autorità amministrativa ogni tipo di inter-vento nella materia e, avendo l'ordine di demo-lizione la funzione di eliminare le conseguenze dannose del reato, ben può troavre applicazio-ne l'art. 165 c.p. Corte di Cassazione Pen., Sez. III, 30.4.2009, n. 23188 Lottizzazione abusiva – Estinzione del reato per intervenuta prescrizione – confisca ob-bligatoria – va disposta – contrasto con CEDU – non sussiste. Per disporre la confisca prevista dal d.P.R. n.

380 del 2001, art. 44, co. 2 (e precedentemente dalla l. n. 47 del 1985, art. 19), il soggetto pro-prietario della res non deve essere necessaria-mente "condannato", in quanto detta sanzione ben può essere disposta allorquando sia stata comunque accertata la sussistenza del reato di lottizzazione abusiva in tutti i suoi elementi (soggettivo ed oggettivo) anche se per una cau-sa diversa, quale è, ad esempio, l'intervenuto decorso della prescrizione, non si pervenga al-la condanna del suo autore ed alla inflizione della pena. Nel caso di declaratoria della pre-scrizione, in particolare, al commesso reato viene esclusa l'applicazione della pena per il solo decorso del tempo, il cui effetto sull'infli-zione delle sanzioni penali è regolato dal legi-slatore interno secondo una discrezionalità sul-la quale non hanno incidenza le disposizioni della Convenzione. Nell'ipotesi di declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, il giu-dice, per disporre legittimamente la confisca, deve svolgere tutti gli accertamenti necessari per la configurazione sia della oggettiva esi-stenza di una illecita vicenda lottizzatoria sia di una partecipazione, quanto meno colpevole, al-la stessa dei soggetti nei confronti dei quali la sanzione venga adottata, e di ciò deve dare conto con motivazione adeguata. Corte di Cassazione Pen., Sez. II, 29.4.2009, n. 19922 Occupazione abusiva di edifici – scriminante dello stato di necessità – esigenza di procu-rarsi un alloggio – - applicabilità – va esclu-sa. Ai fini della sussistenza dell'esimente dello sta-to di necessità, nel concetto di "danno grave alla persona" rientrano non solo le lesioni della vita e dell'integrità fisica, ma anche quelle si-tuazioni che attentano alla sfera dei diritti fon-damentali della persona, riconosciuti e garanti-ti dall'art. 2 cost., tra le quali rientra il diritto all'abitazione in quanto l'esigenza di un allog-gio rientra fra i bisogni primari della persona, fermo restando, peraltro, che tale interpreta-zione estensiva del concetto di "danno grave alla persona" importa la necessità di una più attenta e penetrante indagine giudiziaria diret-ta a circoscrivere la sfera di azione dell'esi-mente ai soli casi in cui siano indiscutibili gli elementi costitutivi della stessa - necessità e i-



nevitabilità - non potendo i diritti dei terzi esse-re compressi se non in condizioni eccezionali, chiaramente comprovate; l'operatività dell'esi-mente presuppone, pertanto, gli ulteriori ele-menti costitutivi dell'assoluta necessità della condotta, e dell'inevitabilità del pericolo. Corte di Cassazione Pen., Sez. III, 23.4.2009, n. 23719 Urbanistica – lottizzazione abusiva – elemen-to psicologico del reato – acquirenti di manu-

fatti aventi spiccata vocazione abitativa in zona agricola vincolata – buona fede – sussi-stenza – esclusione – concorso nel reato . Sussiste l’elemento psicologico del reato di lot-tizzazione abusiva dell’acquirente ove questi sia consapevole dell’abusività della lottizzazio-ne sulla base di elementi di univoca valenza probatoria quali la dimensione dei lotti, le ca-ratteristiche dei fabbricati, la realizzazione di opere infrastrutturali funzionali al nuovo inse-diamento urbano.

«::::::::: GA:::::::::»



PARERI

Questa sezione della Gazzetta Amministrativa è realiz-zata in collaborazione con il Servizio ANCI Risponde http://www.ancirisponde.ancitel.it

1. LA DEMOLIZIONE DELLE OPERE ABUSIVE DOMANDA A seguito di un esposto l’ufficio tecnico ha avviato l’avvio del procedimento per opere abusive ed ha effettuato un sopralluogo, in base al quale è stato riscontrato che le opere in argomento (tettoie) furono realizzate molto tempo addietro (oltre 20 anni) senza alcuna autorizzazione di costruire. Se è vero che l’ordine di demolizione di opere abusivamente realizzate non abbisogna di una specifica motivazione sulle ragioni di pubblico interesse che ne giustificano l’ema-nazione, nel caso in cui, come in specie, a causa del lungo tempo trascorso dalla perpe-tuata violazione si sia creata a favore del pri-vato una situazione di fatto del tutto consoli-dato, l’amministrazione che intende modifi-carla mediante il rilascio di un ordine di de-molizione, è tenuta ad indicare le ragioni che, a distanza di tempo, giustificano l’adozione del provvedimento sanzionatorio. In assenza di un diretto e concreto interesse pubblico, che giustificherebbe validamente l’intervento demolitorio a lunga distanza temporale, il Sindaco può disporre l’archiviazione della pratica, tenuto conto che l’abuso può essere sempre perseguito dal comune in via ammini-strativa? RISPOSTA Effettivamente la giurisprudenza prevalente ritiene l’ordine di demolizione, quando sia trascorso un lungo lasso di tempo dalla com-missione dell’abuso e sia conseguentemente

ingenerato un affidamento del privato nel permanere dell’opera, debba essere fondata su adeguata motivazione di interesse pubbli-co. Al riguardo è stato ritenuto (cfr. CdS, II, 10.12.2003, n. 2420/02) in particolare che “l’amministrazione comunale è tenuta a for-nire adeguata motivazione circa il permanere dell’interesse pubblico alla demolizione di un’opera abusivamente realizzata, quando sia trascorso un lungo lasso di tempo dalla commissione dell’abuso”. Analogamente è stato affermato (CdS, IV, 14.5.2007, n. 2441) che “l’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione d’affidamento nel privato, ipotesi questa in relazione alla quale si ravvisa un onere di congrua motiva-zione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse priva-to” (v. anche tra le varie sentenze, CdS, V, 29.5.2006, n. 327; CdS, II, 12.5.1999, n. 729/99). Peraltro il fatto che non sussista un interesse pubblico attuale alla demolizione non rende di per sé lecita la commissione dell’abuso stesso né sana la situazione ren-dendo ammissibile una eventuale archivia-zione della pratica. Si ritiene in sostanza che il lungo tempo trascorso dalla commissione dell’abuso non possa mai tradursi in una sorta



di condono extra ordinem del manufatto abu-sivo ma operi nel senso che l’ammi-nistrazione sia tenuta in tale ipotesi ad una motivazione più dettagliata e rilevante che dimostri l’attualità dell’interesse a demolire proprio in considerazione del possibile affi-damento del privato maturato proprio su tale circostanza. In ogni caso ove non tale interes-se non sussista nell’attualità si ritiene che l’amministrazione dovrà comunque adottare un provvedimento con il quale esterni le ra-gioni di tale situazione con particolare riferi-mento alla mancanza di un effettivo interesse pubblico urbanistico ad effettuare la demoli-zione del manufatto abusivo che tale rimarrà anche se non oggetto di demolizione per i motivi anzidetti.

«::::::::: GA:::::::::»

2. GLI INTERVENTI URGENTI DOMANDA Un privato cittadino proprietario di una abi-tazione in seno ad un'area cortilizia privata ha a confine con la sua abitazione un fabbri-cato disabitato in pessimo stato di conserva-zione dove è già caduta parte della copertu-ra. Il proprietario del fabbricato è un cittadi-no extracomunitario a quanto pare negli USA e non rintracciabile. Il privato confinante vorrebbe che il fabbri-cato venisse ristrutturato, demolito o perlo-meno messo in condizioni igienico sanitarie e strutturali decenti. Quale iter seguire per ri-solvere il problema ? RISPOSTA Prima di ogni altra considerazione si ritiene opportuno ricordare che, in via di principio, quando trattasi di questione che coinvolgono essenzialmente rapporti di vicinato tra privati cittadini confinanti, il comune non risulta di per sé tenuto ad uno specifico dovere di in-tervento per risolvere eventuali controversie insorte o che potrebbero insorgere tra i mede-simi. Si ritiene peraltro che il comune ed, in particolare, il sindaco, quale ufficiale di Go-verno, possa invece intervenire ai sensi del co. 2 ss. dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/00 adot-tando provvedimenti contingibili ed urgenti

laddove le circostanze esposte nel quesito siano tali da comportare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, prov-vedendo eventualmente d’ufficio ed a spese dell’interessato in caso di sua inadempienza (co. 4). Ove però in concreto non sussistano tali presupposti e si tratti semplicemente di venire incontro all’esigenza di un proprietario confinate che ha interesse a vedere l’immobile del vicino adeguatamente ristrut-turato per varie ragioni di mera opportunità (es. estetiche, di pregiudizi al proprio terreno a causa di caduta di materiali non pericolosi ecc.) è evidente che, come anzidetto, un diret-to intervento pubblico non risulta ammissibile in difetto dei requisiti di necessità ed urgenza che lo potrebbero giustificare.

«::::::::: GA:::::::::»

3. LA CESSIONE DEI LOTTI DOMANDA Questa Amministrazione comunale, sulla ba-se delle disposizioni, contenute nella L. n. 448/1998, sta procedendo alla trasformazio-ne e cessione in piena proprietà dei lotti già concessi in diritto di superficie all’interno dei piani di zona. Alcuni cittadini interessati hanno però espresso dubbi sulla corretta in-terpretazione e applicazione delle norme suc-cedutesi nel tempo, che inducono a chiedere quanto segue. Con l’entrata in vigore dell’art. 23 l. 179/1992, che ha abrogato i commi 15, 16, 17, 18 e 19 dell’art. 35 della l. n. 865/1971, quali vincoli sono rimasti a carico del pro-prietario delle aree cedute in proprietà prima dell’entrata in vigore della citata L. n. 179/1992 ? Ovvero, con l’abrogazione di tali commi dell’art. 35 l. 865/1971, devono inten-dersi soppressi i vincoli contenuti nelle con-venzioni per la cessione dei lotti PEEP stipu-late prima dell’entrata in vigore della l. n. 179/1992 ? In caso affermativo, quali effetti hanno comportato gli artt. 46 e 47 della l. n. 448/1998 ? Ad esempio, ha ripristinato, di fatto, i vincoli previsti dalle convenzioni sti-pulate prima dell’entrata in vigore della L. n. 179/92 ? Gli obblighi e i vincoli abrogati con l’art. 23 della l. n. 179/92 sono stati in tutto o



in parte ripristinati dagli artt. 46 e 47 della l. n. 448/1998? Se l’amministrazione comunale ha provveduto, in occasione della vendita con convenzione (ai sensi l. n. 865/1971), a fissa-re lo stesso prezzo sia per i terreni in proprie-tà sia per quelli in diritto di superficie, al momento della trasformazione, richiesta dal privato, di un lotto da diritto di superficie a diritto di proprietà, deve comunque essere versato il corrispettivo previsto dalla L. n. 448/1998? Dopo l’abrogazione dei commi 15 e segg. dell’art. 35 della l. n. 865/1971 può il comune, di propria iniziativa, inserire e pre-vedere in un proprio bando gli stessi vincoli già previsti dai commi abrogati? Se una coo-perativa, assegnataria di più lotti di terreno in diritto di proprietà ai sensi della l. n. 865/1971, ha a sua volta assegnato ai propri soci, con atto stipulato prima dell’entrata in vigore dell’art. 23 della l. n. 179/1992, gli al-loggi costruiti su tali aree, prevedendo vinco-li di divieto di vendita o locazione per 5 anni (come previsto dalla l. n. 1179/1965) anziché quelli stabiliti dalla l. n. 865/1971 e riportati nell’originario atto di cessione stipulato tra comune e cooperativa, a carico dei singoli assegnatari vi sono comunque anche gli altri vincoli come previsti dall’art. 35 co. 15 e segg. della l. n. 865/1971? RISPOSTA Per una corretta valutazione della problemati-ca posta si ritiene opportuno ricordare che i commi da 15 a 19 dell’art. 35 della l. n. 865/71 delineavano un regime particolarmen-te restrittivo per coloro che avessero benefi-ciato della cessione di un’area al fine di co-struirvi case di edilizia economica e popolare, rafforzato da una espressa sanzione di nullità degli atti compiuti in violazione dei divieti imposti. In particolare il co. 15 prevedeva un espresso divieto di alienazione o di costituzione di di-ritti reali di godimento per 10 anni dalla data del rilascio della licenza di abitabilità mentre per i periodi di tempo successivi il co. 16 di-sponeva che l’eventuale alienazione o cessio-ne poteva essere effettuata solo a favore di soggetti in possesso dei prescritti requisiti per l’assegnazione di alloggi economici e popola-ri e per un prezzo determinato dall’UTE in

base ai criteri ivi fissati. Dopo 20 anni dalla predetta data l’alloggio tornava commerciabile o trasferibile a terzi ma il proprietario era obbligato a versare al comune una somma corrispondente alla diffe-renza di valore dell’area al momento della a-lienazione ed il prezzo di acquisizione a suo tempo corrisposto (co. 17). Una eventuale locazione a terzi anche prima del pagamento della predetta somma era pe-raltro consentita dal co. 18 solo a favore di soggetti aventi i requisiti per l’assegnazione di alloggi economici e popolari e per un ca-none determinato dall’UTE secondo i criteri stabiliti al precedente co. 16. A seguito dell’abrogazione di tali commi, av-venuta con l’art. 23, co. 2, della l. n. 179/92 (“autorizzazione alla vendita e alla locazione da parte dell'assegnatario o dell'acquirente di alloggi” ), si riteneva quindi (cfr. Cass., sez. II, 20.11.2006, n. 24568): “in tema di e-dilizia popolare economica di cooperative e-dilizie con il concorso o il contributo dello stato sia l’art. 20 L. n. 179/1992, sia l’art. 3 L. n. 85/1994 (che ha modificato il preceden-te) non prevedono più un vincolo di inaliena-bilità decennale, riducendolo a un quinquen-nio; entrambe tali disposizioni non prevedono un dies a quo per i loro effetti e deve, conse-guentemente, ritenersi che una volta entrate in vigore, abbiano determinato la validità di tutti gli atti di trasferimento di alloggi realiz-zati in cooperativa edilizia, stipulati in data successiva e per i quali fosse intercorso al-meno un quinquennio dalla data dell’as-segnazione”. Il co. 46 dell’art. 31 della l. n. 448/98 preve-deva poi che “le convenzioni stipulate ai sen-si dell'art. 35 della l. 22.10.1971, n. 865 , e successive modificazioni, e precedentemente alla data di entrata in vigore della l. 17.2.1992, n. 179 , per la cessione del diritto di proprietà, possono essere sostituite con la convenzione di cui all'art. 8, commi primo, quarto e quinto, della l. 28.1.1977, n. 10 , alle seguenti condizioni: a) “per una durata pari a quella massima prevista dalle citate disposizioni della l. n. 10 del 1977 diminuita del tempo trascorso fra la data di stipulazione della convenzione che ha accompagnato la concessione del diritto di



superficie o la cessione in proprietà delle a-ree e quella di stipulazione della nuova con-venzione”; b) “in cambio di un corrispettivo, per ogni alloggio edificato, calcolato ai sensi del co. 48” (tale ultimo comma prevedeva che “il corri-spettivo delle aree cedute in proprietà è de-terminato dal comune, su parere del proprio ufficio tecnico, in misura pari al 60 per cento di quello determinato ai sensi dell'art. 5-bis, co. 1, del d.l. 11.7.1992, n. 333 , convertito, con modificazioni, dalla l. 8.8.1992, n. 359, escludendo la riduzione prevista dall'ultimo periodo dello stesso comma, al netto degli oneri di concessione del diritto di superficie, rivalutati sulla base della variazione, accer-tata dall'ISTAT, dell'indice dei prezzi al con-sumo per le famiglie di operai e impiegati ve-rificatasi tra il mese in cui sono stati versati i suddetti oneri e quello di stipula dell'atto di cessione delle aree. Comunque il costo dell'a-rea così determinato non può essere maggio-re di quello stabilito dal comune per le aree cedute direttamente in diritto di proprietà al momento della trasformazione di cui al co. 47” ). I successivi commi 47 e 48 di tale articolo prevedevano quindi la possibilità per l’ente locale di trasformare il diritto di superficie sulle aree già a suo tempo concesse ex art. 35 cit. in diritto di proprietà, dietro il versamento di un corrispettivo da calcolare con i criteri ivi espressamente indicati. Tali ultime normative non prevedevano tutta-via una sorta di “riviviscenza” delle previsio-ni contenute nei commi da 15 a 19 dell’art. 35 abrogate dalla l. n. 179/92 che permangono pertanto come del tutto abrogate ed inefficaci: dunque le aree già cedute ex art. 35 cit. pos-sono considerarsi non più assoggettabili ai vincoli di inalienabilità previsti in quei com-mi, con le conseguenze rilevate nella citata sentenza della Cassazione n. 24568/06 e dalla quale si desume che l’entrata in vigore delle nuove normative abbia trovato luogo anche in relazione alle convenzioni già stipulate una volta che sia trascorso il quinquennio previ-sto. Si è pertanto dell’avviso che i vincoli che limitavano la trasferibilità dell’area previsti nei commi abrogati non possano essere ripro-

posti, come tali, nel bando dal comune. Il co. 1 dell’art. 20 della l. n. 179/92 (come sost. dall’art. 3 della l. n. 85/94) prevede pe-raltro che “a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, gli alloggi di edilizia agevolata possono essere alienati o locati, nei primi cinque anni decorrenti dal-l'assegnazione o dall'acquisto e previa auto-rizzazione della regione, quando sussistano gravi, sopravvenuti e documentati motivi. Decorso tale termine, gli alloggi stessi pos-sono essere alienati o locati”. Il successivo co. 2 precisa quindi che “in tutti i casi di subentro il contributo è mantenuto a condizione che il subentrante sia in possesso dei requisiti soggettivi vigenti al momento del subentro stesso”. Si ritiene infine che il corri-spettivo previsto per la trasformazione al cit. co. 48 sia dovuto, in via di principio, anche nell’ipotesi in cui nella originaria convenzio-ne l’amministrazione abbia stabilito uno stes-so prezzo sia per la cessione in proprietà che in diritto di superficie poiché tale disposizio-ne, di carattere innovativo, non prevede alcu-na eccezione al riguardo, né fa riferimento a pregressi criteri di stima previsti nell’ambito del vecchio regime, e quindi può considerarsi di generale applicazione ogniqualvolta si pro-ceda con la predetta trasformazione.

«::::::::: GA:::::::::»

4. IL CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE DOMANDA Nel caso di un intervento con opere in un piano seminterrato esistente ed accatastato a cantina, collegato con una scala interna al-l'appartamento al piano terra composto da bagno, cucina/soggiorno e camera, con tra-sformazione del locale in un bagno e 2 locali di sgombero adiacenti aventi altezza interna utile di mt. 2.50: a) è da ritenersi applicabile il contributo di costruzione alla sola porzione d'area destinata a bagno, in quanto accesso-rio funzionale all'abitazione soprastante; b) l'intervento di cui sopra NON è assoggettato al pagamento del contributo; c) è assoggetta-to al pagamento del contributo l'intero piano seminterrato in quanto anche i locali di sgombero sono da intendersi accessori fun-



zionali all'abitazione? Qualora l'intervento sia assoggettato al contributo di costruzione, quest'ultimo può avere effetto retroattivo an-che per pratiche già ultimate? RISPOSTA L’art. 17 del d.P.R. n. 380/2001 stabilisce che il contributo di costruzione non è dovuto, tra l’altro, “per gli interventi di ristrutturazione e di ampliamento, in misura non superiore al 20%, di edifici unifamiliari”. L’art. 3 del medesimo d.P.R., inoltre, defini-sce “interventi di ristrutturazione edilizia", gli interventi rivolti a trasformare gli organi-smi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal prece-dente. Tali interventi comprendono il ripristi-no o la sostituzione di alcuni elementi costitu-tivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consi-stenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesi-stente, fatte salve le sole innovazioni necessa-rie per l'adeguamento alla normativa antisi-smica. Tanto premesso e considerato che l’intervento in oggetto non pare apportare modifiche né del volume, né dell’altezza dell’opera, ma sembra consistere proprio in “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di o-pere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal prece-dente”, nonché nell’inserimento di “nuovi impianti” , si ritiene che esso sia correttamen-te qualificabile come intervento di ristruttura-zione edilizia ed in quanto tale gratuito. Ciò alla condizione che l’uso dell’immobile posto al locale seminterrato non venga cam-biato.

«::::::::: GA:::::::::»

5. LA VERIFICA DI OTTEMPERANZA DOMANDA Si chiede di sapere se la verifica di ottempe-ranza alle ingiunzioni a demolire o alle ordi-nanze di messa in sicurezza e consolidamento

di edifici pericolanti sia competenza della Polizia Municipale o dell'Ufficio Tecnico co-munale. Si prega di citare le fonti normative che disciplinano il caso. RISPOSTA La competenza primaria in materia di vigi-lanza urbanistica-edilizia è del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale (spesso denominato UTC), ai sensi dell'art. 27 t.u. edilizia (d.P.R. n. 380/2001). La polizia municipale collabora con l'UTC, ma ai sensi dell'art. 27 Co. 4 ha per così dire una sorta di competenza autonoma e concor-rente rispetto all'opera di vigilanza. Il raccor-do tra PM e UTC è comunque delineato dal-l'art. 27 co. 4 citato. L'emanazione degli atti (ad esempio ordinan-za che constata l'inottemperanza all'ordine di demolizione in vista del passaggio del bene al patrimonio comunale: art. 31 d.P.R. n. 380 cit.) è sempre di competenza dell'ufficio Tec-nico e non della polizia municipale.

«::::::::: GA:::::::::»

6. LA MANUTENZIONE STRAOR-DINARIA DOMANDA Dei privati hanno segnalato la presenza, in cortile condominiale, di un box in muratura con gravi difetti di manutenzione e presenza di eternit, chiedendo all'u.t. di intervenire nei confronti del proprietario. Il proprietario, che da ultimo nel 2001 ha acquistato il bene ha intenzione di presentare una DIA per ese-guire un intervento di manutenzione straordi-naria. E' emerso tuttavia che per il fabbricato in esame non è stato mai emesso titolo abili-tativo , ne dalla documentazione agli atti ri-sulta sia stato oggetto di sanatoria o condono secondo i vari provvedimenti di legge che ne-gli anni si sono succeduti. E' un immobile che risulta regolarmente accatastato nel 1952 e nei vari passaggi di proprietà è sempre stato dichiarato . Il professionista incaricato ritie-ne che trattandosi di immobile ante 1967 sia possibile comunque presentare una pratica per ottenere titolo abilitativo per eseguire in-tervento di manutenzione straordinaria, men-



tre l'ufficio tecnico ritiene che si tratti di edi-ficio abusivo da demolire e non sanabile per-chè mai sanato. RISPOSTA In effetti va ricordato che solo con la l. n. 765/67 (cd.. l. ponte) può dirsi che sia stato introdotto per la prima volta l’obbligo genera-lizzato della licenza edilizia e la conseguente possibilità di ordinare la sospensione dei la-vori e la demolizione delle opere abusive (v. art. 6 l. n. 765/67 che ha sostituito l’art. 26 della l. n. 1150/42). Al riguardo è stato in particolare ritenuto (cfr. Cass., sez. I, 21.5.1999, n. 4946) che “nessu-na sanzione di invalidità degli atti di trasfe-rimento di immobili costruiti senza licenza era comminata dall’ordinamento in epoca antecedente all’entrata in vigore della l. n. 765 del 1967 (comminatoria introdotta, difat-ti, dall’art. 10 l. cit., ribadita dall’art. 15 l. n. 10/77, disciplinata, infine, dall’art. 40 l. n. 47/85), con la conseguenza che nessuna ri-chiesta di condono andava presentata, e nes-suna domanda di condono andava, conse-quenzialmente, allegata all’atto del trasferi-mento dell’immobile abusivamente costrui-to”. In altra ipotesi si è chiarito (CdS, V, 21.10.1998, n. 1514) che “poiché la l. urb. 17.8.1942 n. 1150 costituisce la norma gene-rale ed organica dell’ordinamento urbanisti-co-edilizio - cui pure la l. 28.2.1985 n. 47, pur introducendo la possibilità generalizzata di condono edilizio, fa riferimento in tal sen-so - essa costituisce il limite massimo cui ri-montare ai fini della sanatoria non solo per-ché essa ha introdotto per la prima volta l’obbligo generalizzato di richiedere la licen-za (oggi, concessione) edilizia, ma anche perché l’art. 31 l. n. 47 del 1985 ammette a sanatoria anche gli abusi per le opere realiz-zate anteriormente al 1º settembre 1967 se per queste fosse richiesta, ai sensi dell’art. 31, 1º co., l. n. 1150 del 1942 e dei regola-menti edilizi comunali, il rilascio della licen-za di costruzione”. Si è quindi dell’avviso che anche il manufatto descritto nel quesito, se anteriore al 1967 ed addirittura accatastato nel lontano 1952 non possa, di norma, essere considerato abusivo

(e quindi risulti assoggettabile anche ad e-ventuali interventi di manutenzione straordi-naria da assentire in base alla normativa at-tualmente vigente) salvo che anche prima della citata l. n. 765/67 esso poteva già con-siderarsi abusivo. Va infatti ricordato che l’ultimo comma dell’art. 31 della l. n. 47/85 prevede che “per le opere ultimate anteriormente al 1.9.1967 per le quali era richiesto, ai sensi dell'art. 31, co. 1, della l. 17.8.1942, n. 1150, e dei rego-lamenti edilizi comunali, il rilascio della li-cenza di costruzione, i soggetti di cui ai commi primo e terzo del presente articolo conseguono la concessione in sanatoria pre-vio pagamento, a titolo di oblazione, della somma determinata a norma dell'art. 34 della presente legge” I (V. anche la circ. ministero lavori pubblici 17.6.95 n. 2241/UL, punto 2.1).

«::::::::: GA:::::::::»

7. LA RECINZIONE DOMANDA Il proprietario di una superficie destinata a standard urbanistico, ed in particolare da de-stinare ad “area di interesse comune” , limi-trofa alla propria abitazione, chiede di poter-la recintare, presentando una denuncia di i-nizio attività, realizzando un basso muriccio in cemento e soprastante rete metallica, con l’obiettivo di ampliare la superficie pertinen-ziale l’abitazione stessa utilizzando così il se-dime come giardino privato. Il vincolo a tale destinazione (standard urbanistico) è risalen-te al 1997 e nel corso delle successive varian-ti al piano regolatore è stato sempre reiterato senza peraltro prevedere un indennizzo a fa-vore di tale soggetto. A seguito di tale volontà da parte del privato, l’amministrazione co-munale ha espresso l’intendimento di acqui-sire tale area anche attivando una procedura espropriativa. Pertanto si chiede se è possibile impedire la realizzazione della recinzione dell’area su menzionata in quanto con destinazione a standard urbanistico e quale procedura atti-vare per l’espropriazione dell’area tenendo conto che non vi sono progetti preliminari e



definitivi approvati ma vi è solamente la vo-lontà di acquisire al patrimonio comunale la stessa superficie mantenendola per ora con la coltivazione in atto (prato). RISPOSTA Per quanto riguarda i vincoli urbanistici pre-ordinati all’esproprio, si ricorda che il comu-ne, alla relativa scadenza, può provvedere a reiterarli ai sensi del co. 4 dell’art. 9 del d.P.R. n. 380/01 sulla base di adeguata moti-vazione tenendo conto delle esigenze di sod-disfacimento degli standard. Peraltro la Corte costituzionale con la senten-za n. 179 del maggio 1999 ha riconosciuto il principio dell’indennizzo nell’ipotesi di reite-razione dei vincoli a contenuto espropriativo (v. ora art. 39 d.P.R. n. 380/01). Tuttavia va sottolineato come tale indennizzo possa trovar luogo solo nel caso in cui il vin-colo presenti effettivamente contenuto espro-priativo mentre andrebbe escluso se si tratti di vincolo sostanzialmente “conformativo” del diritto di proprietà, che non presenta come ta-le scadenza perdurando per tutto la durata dello strumento urbanistico che l’ha imposto. Rientrano in tale categoria p.es. i vincoli na-scenti dalla cd. zonizzazione del territorio come in particolare quelli che dettano in sede

di pianificazione specifiche destinazioni d’uso di determinate aree (p.es. a “verde at-trezzato”, o a “parcheggi” o a “verde agri-colo” (v. tra le varie sentenze Tar Campania Napoli II; 13.6.2007 n. 6104; CdS IV 1.10.2007 n. 5059; V, 7.8.1996 n. 881 ecc.). Si ritiene pertanto che l’esigenza dell’am-ministrazione esposta nel quesito di mantene-re la destinazione dell’area a coltivazione a prato erboso ben possa essere conseguita con la semplice riproposizione del vincolo in sede di pianificazione generale, vincolo che, per quanto sopra detto, presenterebbe natura con-formativa del diritto del proprietario e quindi senza previsione di alcun indennizzo. A di-verse conclusioni si dovrebbe invece perveni-re ove si tratti di vincolo a contenuto espro-priativo e l’amministrazione intenda in ogni caso acquisire mediante esproprio l’area: in tal caso ciò potrà avvenire, salvo indennizzo, sulla base di una dichiarazione di pubblica u-tilità dell’opera cui dovrebbe risultare finaliz-zata l’espropriazione stessa in alcuno dei mo-di previsti dall’art. 12 del d.P.R. n. 380/01 (v. anche art. 19 per la dichiarazione di p.u. im-plicita nell’approvazione del progetto dell’opera se in variante alle previsioni urba-nistiche).

«::::::::: GA:::::::::»

contratti pubblicie servizi pubblici locali


CONTRATTI PUBBLICI E SERVIZI PUBBLICI LOCALI


IN CASO DI DIFFORMITÀ TRA LE DISPOSIZIONI DEL BANDO DI GARA E QUELLE DEL CAPITOLATO SONO LE PRIME A PREVALERE In caso di difformità tra le disposizioni del bando di gara e quelle del capitolato sono le prime a prevalere, atteso che il capitolato as-solve la funzione di predeterminare l'assetto negoziale degli interessi delle parti - ammini-strazione ed impresa aggiudicataria - a se-guito dell'espletamento della gara. (CdS, V, n.5053/2006 e n.6286/2005; TAR Puglia, Ba, I, n.2426/2007).

«::::::::: GA :::::::::»

L’AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DETTA I CRITERI PER VERIFICARE LE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE Il giudizio di anomalia non può essere effet-tuato confrontando le giustificazioni di più offerte, ma svolgendo la fase di verifica di ogni offerta autonomamente sulla base dei documenti di giustificazioni presentati dai concorrenti in relazione ai prezzi offerti per le singole prestazioni costituenti l'offerta. Ciò perché la valutazione dipende dalle ca-pacità imprenditoriali di ciascun offerente. La giurisprudenza ha, inoltre, da tempo af-fermato che il procedimento di verifica del-l'anomalia dell'offerta si configura come sub-procedimento all'interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell'apertura delle buste e prima dell'aggiu-dicazione dell'appalto (cfr. TAR Lazio, Sez. II-ter, 9.7.2008, n.6478). Con la determinazione n. 6 dell’8.7.2009,

l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ha statuito che per verificare le offerte anormalmente basse, oltre alle disposizione del codice, si rende opportuno provvedere alla: 1) Determinazione della soglia di anomalia. La "soglia di anomalia" è determinata nel se-guente modo (cfr. determinazione dell'Autori-tà n.4/1999): a) si forma l'elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi …; le offerte contenenti ribassi uguali vanno singolarmente inserite nell'elen-co collocandole senza l'osservanza di alcuno specifico ordine; b) si calcola il dieci per cen-to del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all'unità superiore; c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lett. b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (cosiddetto taglio delle ali); d) si cal-cola la media aritmetica dei ribassi delle of-ferte che restano dopo l'operazione di accan-tonamento di cui alla lett. c); e) si calcola -sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l'operazione di accantonamento di cui alla lettera c) - lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la dif-ferenza fra tali ribassi e la suddetta media; f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze; qualora il nu-mero dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) sia pari ad uno la media degli scarti si ottiene dividendo l'unico scarto per il numero uno; g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lett. f); tale somma costituisce la "soglia di anomalia". Lo stesso risultato può essere conseguito so-stituendo alle operazioni di cui alle lettere e), f) e g) la seguente unica operazione: si calco-la - sempre con riguardo alle offerte che re-stano dopo l'operazione di accantonamento di

contratti pubblici e servizi pubblici locali


cui alla lett. c) - la media aritmetica dei ribas-si superiori alla media di cui alla lett. d); tale media aritmetica costituisce direttamente la soglia di anomalia. 2) Adempimenti successivi alla determina-zione della "soglia di anomalia" Determinata la "soglia di anomalia" si rende necessario: a) nel caso degli appalti di lavori di importo inferiore ad 1 milione di euro e di servizi e forniture inferiori a 100.000 euro - qualora il bando preveda la esclusione auto-matica delle offerte che contengano un ribas-so percentuale pari o superiore alla cosiddetta "soglia di anomalia" e qualora vi siano alme-no dieci offerte ammesse si procede: • alla e-sclusione effettiva di tutte le offerte i cui ri-bassi siano pari o superiori alla soglia di a-nomalia e, quindi, anche di quelle offerte re-lative a quel dieci per cento che non ha con-tribuito alla determinazione delle medie; • ad aggiudicare l'appalto al concorrente la cui of-ferta di ribasso si avvicina di più alla "soglia di anomalia"; in caso di parità si procede per sorteggio. • alla verifica -qualora il ribasso of-ferto in base ad elementi specifici appaia a-normalmente basso - della congruità dell'of-ferta; b) nel caso degli appalti di importo pari o superiore ad 1.000.000 di euro per i lavori pubblici ed a 100.000 euro per servizi e forni-ture si procede: • alla valutazione, ai sensi dell'art. 88 del Codice, della congruità di tutte le offerte ammesse - comprese, quindi, anche le offerte relative a quel dieci per cento, di cui al punto A, lett. c) della presente determina-zione, che non hanno contribuito alla deter-minazione della "soglia di anomalia") e quel-le il cui ribasso è superiore a detta "soglia di anomalia" - a partire dalla prima migliore of-ferta; la valutazione termina quando si ritiene una offerta non anomala; • ad aggiudicare l'appalto al concorrente la cui offerta di ribas-so sia stata ritenuta, a seguito della valutazio-ne di anomalia, non anomala. 3) Procedimento di verifica della "congrui-tà dell'offerta" . Preliminarmente, occorre rammentare che la giurisprudenza ha stabilito che la valutazione della congruità o non congruità delle offerte debba essere effettuata attraverso un'analisi globale e sintetica delle singole componenti

di cui si articola l'offerta e della incidenza che queste hanno sull'offerta considerata nel suo insieme. La verifica deve essere, pertanto, fi-nalizzata ad accertare se la non congruità di una o più componenti dell'offerta si traduce nella inattendibilità dell'offerta nel suo insie-me (cfr. CGCA n. 520/01, CdS. n. 882/02, CdS,V 28.1.2009 n. 466, CdS, VI, 8.3.2004, n. 1072; CdS, V, n. 814/99 e n. 882/02, TAR Ct, III, 5.9.2007 n.1393; TAR Mi, III 23.2.2009 n. 1356). Per ulteriori informazioni consultare: http://www.autoritalavoripubblici.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=3864

«::::::::: GA :::::::::»

NUOVE INDICAZIONI APPLICATIVE RELATIVAMENTE ALLA DISCIPLINA DELLE OPERE A SCOMPUTO DEGLI ONERI DI URBANIZZAZIONE Con la determinazione n. 7 del 16.7.2009, l‘Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha ritenuto che “1) l'art. 32, co.1, lett. g), primo periodo, del codice configura una tito-larità."diretta", ex lege, della funzione di sta-zione appaltante in capo al privato titolare del permesso di costruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento ur-banistico attuativo contemplante l 'esecuzione di opere di urbanizzazione) che in quanto "al-tro soggetto aggiudicatore" è tenuto ad ap-paltare le opere di urbanizzazione a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal codice e, in qualità di stazione appaltante, è esclusivo responsabile dell'attività di progettazione, af-fidamento e di esecuzione delle opere di ur-banizzazione primarie e secondarie, ferma restando la vigilanza da parte dell'ammini-strazione consistente, tra l'altro, nell'appro-vazione del progetto e di eventuali varianti; 2) gli eventuali risparmi di spesa rimangono nella disponibilità della stazione appaltante privata, così come eventuali costi aggiuntivi sono a carico dello stesso privato; 3) il col-laudo, come già affermato nella determina-zione n. 2 del 25.2.2009, costituisce attività propria della stazione appaltante e, quindi, del soggetto privato titolare del permesso di costruire, ferma restando la funzione di vigi-

contratti pubblicie servizi pubblici locali


lanza da parte dell'amministrazione che va esplicata nell'approvazione degli atti di col-laudo; 4) nell'ipotesi in cui, ai sensi dal se-condo periodo dell'art.32, co.1, lett. g) del codice, la gara sia bandita dall'amministra-zione pubblica, non e preclusa la partecipa-zione alla stessa del privato titolare del pre-messo di costruire (o del piano urbanistico attuativo) purché qualificato ex art. 40 del codice e purché non abbia direttamente cura-to la redazione della progettazione prelimi-nare; 5) nell'ipotesi di cui al punto 4, il con-tratto d'appalto viene stipulato dal titolare del premesso di costruire (o del piano urba-nistico attuativo); 6) l'affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo di importo in-feriore alla soglia comunitaria, secondo quanto previsto dall'art. 122, co. 8 del codice, avviene mediante la procedura negoziata prevista dall'art. 57, co. 6 del Codice, sia nel caso in cui le funzioni di stazione appaltante siano svolte dal privato, sia nel caso le stesse siano in capo all'amministrazione; 7) il pri-vato, ai fini dell'affidamento della progetta-zione, deve rispettare l'art. 91 del codice, ec-

cezion fatta per i casi in cui, non sussistendo né il presupposto contrattuale né il carattere di onerosità della prestazione, poiché il valo-re del progetto non è compensato con gli o-neri di urbanizzazione in quanto predisposto in un momento antecedente alla stipula della convenzione urbanistica, non ricorrono i principi che impongono la gara; 8) alle opere di urbanizzazione primaria a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria comprese nelle convenzioni urbanistiche sti-pulate prima dell'entrata in vigore del d.lgs. 152/2008, si applica la disciplina previgente; 9) l'affidamento e l'esecuzione delle opere di urbanizzazione sono sottoposti alla vigilanza dell'Autorità; 10) i dati riguardanti l'affida-mento e la realizzazione delle opere di urba-nizzazione sono compresi nelle comunicazio-ni obbligatorie all'Osservatorio dei contratti pubblici.” Per ulteriori informazioni consultare: http://www.autoritalavoripubblici.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=3865.

«::::::::: GA:::::::::»



REDAZIONALI

AMBITO DI COMPETENZA REGIONALE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI di Rosa Valicenti

Commento alla sentenza Corte costituzionale, 5.5.2009, n. 160

1. Premessa. Con la sentenza 5.5.2009 n. 160 la C. cost.

è intervenuta nuovamente sulla ripartizione delle competenze legislative tra Stato e regio-ni in relazione alla disciplina dei contratti pubblici1.

In tale materia, come in altri ambiti parti-colarmente complessi, si rileva la presenza di una pluralità di interessi e di funzioni - affi-date a diversi livelli di governo - che si in-trecciano e conseguentemente conducono alla possibile concorrenza tra fonti normative sta-tali e regionali.

È soprattutto in questi casi di interferenze competenziali che il sistema delineato dalla riforma costituzionale, basato sulla predefini-zione delle sfere di competenza, ha rivelato i suoi limiti2 rendendo necessari molteplici in-terventi interpretativi da parte della Corte co-stituzionale.

In particolare, il vecchio art. 117 cost. at- 1 C. cost., 23.11.2007, n.401 in Giur. Cost., 2007, 5, 4447, con osservazioni di L.CASSETTI, Appalti e con-correnza: quante sono le «anime» della competenza esclusiva statale in materia di «tutela della concorren-za»? e C. LOMBARDI, Il diritto europeo e la trasversa-lità dell'intervento a tutela della concorrenza legitti-mano la disciplina statale dell'evidenza pubblica; R. DE NICTOLIS in “I principi espressi dalla Corte Costi-tuzionale nella sentenza 401/2007” in Federalismi.it , 2007 ; A. VENTURI , “La tutela della concorrenza da valore-materia a materia-valore. La Corte conferma il riparto Stato-Regioni operato dal codice De Lise” in Regioni, 2008, 2, 407; inoltre C. cost., 10.12.2007, n. 431; C. cost., 30.7.2008, n.320; C. cost., 1.8.2008, n.322. 2 F. BENELLI , I criteri di allocazione delle competenze nella giurisprudenza costituzionale dopo la riforma del titolo V della Costituzione, in Ist. Del Federalismo 2008, 11 , F. PIZZETTI , Le nuove esigenze di gover-nance in un sistema policentrico “esploso”, in Regio-ni, 2001, 6, 1153.

tribuiva alle regioni una competenza legisla-tiva e amministrativa sui “lavori pubblici di interesse regionale” e, pertanto, si distin-guevano le procedure di gara disciplinate dal-le norme statali, in quanto indette e poste in essere da amministrazioni statali, e le proce-dure disciplinate da norme regionali, in quan-to poste in essere da amministrazioni regiona-li. Con la modifica dell’art. 117 cost. è stato eliminato il riferimento ai lavori pubblici di interesse regionale, né la materia in parola o in generale quella degli appalti pubblici è sta-ta menzionata, dando adito ad una possibile interpretazione secondo cui, in mancanza di espressa previsione, potrebbe operare la com-petenza residuale regionale in base al co. 4 dell’art. 117 cost..

Tale possibilità è stata in realtà, come si vedrà, esclusa dalla normativa statale e dalla giurisprudenza costituzionale.

2. Precedenti giurisprudenziali e riferimen-ti normativi.

La Corte, come ricordato, aveva già avuto modo di pronunciarsi sulla disciplina dei pubblici appalti, dopo l’entrata in vigore del c.d. codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12.4.2006, n. 163), con la nota sentenza 23.11.2007, n. 401, su ricorso presentato da alcune regioni, in riferimento a diverse norme ritenute lesive della potestà legislativa regio-nale. Tale importante decisione ha delineato in maniera compiuta l’impianto della riparti-zione di competenze legislative in materia, avallando, in linea generale e salve alcune specifiche e limitate disposizioni, il sistema delle competenze disegnato dal legislatore statale nell’art. 4 del codice dei contratti.

L’art. 4, co. 1 del d.lgs. n.163 nel ricono-



scere la potestà normativa delle regioni e del-le province autonome nelle materie oggetto del codice dei contratti pubblici, ne individua i limiti che sono quelli derivanti dall’or-dinamento comunitario e dalla competenza esclusiva dello Stato. Sono espressamente ri-condotte alla competenza concorrente Stato-regioni (art. 4, co. 2) le norme in tema di pro-grammazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti a fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e re-quisiti del responsabile del procedimento, si-curezza del lavoro. Il co. 3 dell’art. 4 auto-qualifica come di competenza esclusiva dello Stato la quasi totalità della procedura di affi-damento (fase pubblicistica) ed esecuzione (fase privatistica) dei contratti pubblici, e-spressamente escludendo qualsiasi intervento regionale in tali ambiti.

L’esiguità di spazi, lasciati al legislatore regionale dalla norma statale in esame, ha da-to luogo ad ulteriori decisioni della Corte co-stituzionale intervenuta a breve distanza di tempo dalla sentenza n. 401. Si tratta nello specifico delle sentenze 10.12.2007 n. 431, 30.7.2008, n. 320 e 1.8.2008, n. 322, che si sono poste in linea di continuità con la prima pronuncia, confermando sostanzialmente l’impostazione conferita dalla legge statale.

3. L’impianto della sentenza n. 160.

Anche la recente pronuncia (redatta, tra l’altro, dal medesimo Giudice estensore) con-ferma e sviluppa l’impianto logico-giuridico delineato nella sentenza 401 richiamandone ampi stralci e con espliciti riferimenti. La de-cisione è originata dal ricorso della Presiden-za del Consiglio che ha impugnato in via principale alcune norme delle l. r. Campania 30.1.2008 n. 1 e 27.2.2007 n. 3 per contrasto con l’art. 117, co. 2 cost., in quanto dettano una disciplina difforme da quella statale in materia di avvalimento, di ricorso a procedure negoziate nonché di offerte anomale.

La Corte ribadisce che i contratti pubblici non sono riconducibili ad una delle “mate-rie” elencate dall’art. 117 in quanto costitui-scono una “attività” della pubblica ammini-strazione che si qualifica a seconda dell’og-getto a cui inerisce e, pertanto, può essere ri-condotta, di volta in volta, a potestà legislati-

ve statali o regionali. Tale attività è tradizio-nalmente riconosciuta come costituita da due fasi, una di carattere pubblicistica e l’altra di caratere privatistico.

La prima fase della c.d. evidenza pubblica3 è volta ad esternare le ragioni di interesse pubblico per le quali la PA decide di contrar-re e di scegliere un determinato contraente, mediante una serie procedimentalizzata di atti in cui l’amministrazione riveste posizione au-toritativa. La seconda fase, di natura negozia-le, che consiste nella stipulazione ed esecu-zione del contratto, vede la PA in posizione tendenzialmente paritaria con l’altro contra-ente. Tale bipartizione dell’attività contrattua-le pubblica, già teorizzata in dottrina e giuri-sprudenza - soprattutto ai fini del riparto di giurisdizione tra G.A. (fase pubblicistica) e G.O. (fase privatistica) - è stata riutilizzata, nel ragionamento della C. cost., allo scopo di individuare quali tra le materie elencate dall’art. 117 vengano in rilievo nelle due fasi e di stabilire, conseguenzialmente, a quale li-vello di governo ricondurre la competenza normativa.

In relazione alla fase pubblicistica la sen-tenza n. 401 ha testualmente affermato il de-finitivo superamento della concezione conta-bile dell’attività contrattuale pubblica, accolta nel nostro ordinamento precedentemente all’introduzione della normativa comunitaria. In base a tale impostazione la finalità della procedura di evidenza pubblica era collegata all’esigenza di tutelare l’interesse dell’am-ministrazione ad individuare il contraente mi-gliore, che fornisse la prestazione più vantag-giosa al corrispettivo più conveniente, per le pubbliche finanze.

La normativa comunitaria ha invece intro-dotto, per la fase dell’evidenza pubblica, una finalità nuova che si aggiunge e diventa pre-valente rispetto a quella “interna” e si so-stanzia nella tutela della concorrenza. In os-sequio ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e del-la libera prestazione di servizi contenuti nei Trattati europei è, infatti, necessario assicura-re la più ampia partecipazione degli operatori 3 M.S.GIANNINI , Attività amministrativa, in Enc. Dir., vol. III, Milano 1958, 988; Istituzioni di diritto ammi-nistrativo, Milano, 1981, 463.



economici del mercato UE alle commesse pubbliche che costituiscono un settore di grande rilevanza per l’ammontare delle risor-se finanziarie coinvolte e per gli effetti indi-retti prodotti sull’economia.

A tal fine, pertanto, va garantito il rispetto nell’attività contrattuale della PA e, segnata-mente nella fase pubblicistica della scelta del contraente (c.d. evidenza pubblica), dei prin-cipi di parità di trattamento, di non discrimi-nazione, di proporzionalità e di trasparenza (art. 2 codice appalti). Sul piano interno, co-me confermato dalla interpretazione della C. cost., tali principi comunitari si coniugano proficuamente con le regole costituzionali di buon andamento e imparzialità di cui all’art. 97 cost. In definitiva la finalità prevalente-mente concorrenziale delle procedure di evi-denza pubblica comporta la riconducibilità della quasi totalità della fase pubblicistica nell’ambito della materia “tutela della con-correnza“ di esclusiva competenza statale in base all’art. 117, co. 2, lett. e) della cost. La Consulta ha definito la tutela della concorren-za come una materia di natura trasversale4 che non presenta alcuna estensione certa ma rivela i caratteri di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti. Nel caso dei contratti pubblici la finalità concorrenziale, per quanto riguarda la fase pubblicistica della scelta del contraente, si intreccia nei vari istituti e nei vari subprocedimenti, con altre finalità e inte-ressi che la normativa intende tutelare e di-sciplinare e che, di volta in volta, va analizza-to in riferimento ai singoli istituti (nel caso della sentenza in commento sono considerati l’avvalimento, la procedura negoziata e le of-ferte anomale). 4 A partire dalla sent. C. cost. 13.1.2004 n. 14, in mate-ria di aiuti di stato, molto commentata in dottrina tra cui, in particolare, A.PACE , Gli aiuti di Stato sono forme di tutela della concorrenza?, in Giur. Cost. 2004, 262; R. BIFULCO La tutela della concorrenza tra parte I e II della Costituzione , in Regioni, 2008, 4-5, 791; R.CARANTA , La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione, in Regioni, 2004, 4, 990; M. LIBERTINI , La tutela della concorrenza nella Costi-tuzione Italiana, in Giur. Cost. 2005, 1435; ma si ve-dano anche anche C. cost. 1.2.2006 n. 29 e C. Cost. 27.7.2004 n. 272 in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica, C. cost. 27.7.2005 n. 336 in materia di comunicazioni elettroniche.

L’intreccio dei vari interessi (e quindi del-le varie materie potenzialmente rilevanti ai sensi dell’art. 117) coinvolti è stato risolto fa-cendo ricorso al titolo di legittimazione pre-valente5 cioè ad un criterio di prevalenza6 in base al quale se una determinata disciplina presenta un nucleo essenziale, come nel caso di specie la tutela della concorrenza, ricondu-cibile ad una materia di pertinenza esclusiva dello Stato, si giustifica l’attrazione alle com-petenze statali anche di funzioni regionali. In tal modo la Corte ha considerato recessiva nella disciplina in esame, la materia della “organizzazione amministrativa” invocata dalle regioni a fondamento della propria pote-stà legislativa esclusiva ex art. 117, co. 4.

Con la stipulazione del contratto ha inizio la fase privatistica regolata prevalentemente dalle norme civilistiche. La PA esercita la propria autonomia negoziale e non è, in linea di massima, investita di poteri autoritativi, come nella fase pubblicistica, trovandosi in posizione tendenzialmente paritaria con l’altro contraente. Essendo tale fase regolata dalle norme del diritto privato, è stata ricon-dotta dalla C. cost. nella materia dell’”ordinamento civile” di pertinenza e-sclusiva dello Stato ex lett. l) dell’art. 117 co. 2 .

In base a tale impostazione la competenza esclusiva dello Stato è affermata, in generale, su tutta l’attività contrattuale della PA, sia nella fase pubblicistica (in quanto riconduci-bile alla materia trasversale della tutela della concorrenza) che privatistica (in quanto ri-conducibile alla materia dell’ordinamento ci-vile) salvo specifici istituti indicati dall’art. 4, co. 2 del codice contratti come rientranti nella competenza concorrente Stato-regioni nonché quegli ulteriori istituti (fino ad ora assai poco numerosi) enucleati dalla giurisprudenza del-la C. cost. che verranno di seguito individuati.

4. Le norme regionali costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 117.

Come già anticipato, le norme della regio- 5 Punto 3 del “considerato in diritto” C. cost., 5.5.2009, n. 160 e in precedenza già C. cost., 1.8.2008, n. 322. 6 R. BIN , “Alla ricerca della materia perduta” in Re-gioni, 2008, 2, 399.



ne Campania impugnate dalla Presidenza del consiglio hanno previsto una disciplina dif-forme da quella del codice dei contratti pub-blici in riferimento all’istituto dell’avva-limento, delle offerte anomale, nonchè di ri-corso alla procedura negoziata. Giova rilevare che tutti i tre istituti attengono alla fase pub-blicistica della evidenza pubblica, essendo fi-nalizzati alla determinazione dei requisiti di partecipazione alla gara e alla procedura di scelta del contraente.

Con riferimento all’avvalimento le dispo-sizioni regionali (art. 27 l. r. Campania n. 1 2008) hanno previsto la limitazione del ricor-so all’istituto soltanto in relazione agli appalti di importo uguale o superiore alla soglia co-munitaria, diversamente da quanto previsto dagli artt. 49 e 121 del d.lgs 163/2006 che prevedono il medesimo regime, a tale propo-sito, per i contratti sopra e sotto soglia. La re-gione Campania ha motivato l’intervento li-mitativo con la finalità di semplificazione e snellimento delle procedure, rilevando che la disciplina statale ha irrigidito lo schema co-munitario andando oltre ciò che imponevano le direttive UE, e ha invocato il principio di elasticità da queste ultime affermato. La Cor-te costituzionale ha ritenuto fondato il ricorso e ha dichiarato l’illegittimità della norma re-gionale in questione ribadendo, come già so-stenuto nella sentenza n. 401, che la distin-zione tra contratti sopra e sotto soglia non può costituire un elemento di differenziazione rispetto al livello di competenza legislativa, dovendosi fare riferimento unicamente all’ambito materiale in cui si colloca l’isti-tuto.

A tale scopo nella sentenza n. 160 è deli-neata la finalità dell’avvalimento nell’intento di consentire a quei soggetti che non posseg-gono determinati requisiti di partecipazione alle gare di avvalersi dei requisiti posseduti da altre imprese. L’obiettivo perseguito è, e-videntemente, quello di ampliare la possibili-tà di partecipazione alle gare pubbliche da parte degli operatori del settore e di conse-guenza l’istituto rivela una chiara finalità proconcorrenziale, che ne riconduce la disci-plina alla materia trasversale di competenza esclusiva dello Stato. Non disconosce la Cor-te l’esistenza di profili attinenti all’ordi-

namento civile, invocati nel ricorso introdut-tivo della Presidenza del Consiglio, che co-munque risulterebbero recessivi e ricondur-rebbero ex art. 117, co. 2, lett. l) pur sempre nella competenza esclusiva dello Stato. E’ appena il caso di rilevare, seppur brevemente, che l’istituto in questione introdotto dalla normativa comunitaria suscita un rilevante dibattito dottrinario e una crescente attenzio-ne da parte della giurisprudenza soprattutto amministrativa7.

L’altra norma regionale oggetto di censura è quella che ha limitato il ricorso alla proce-dura negoziata senza pubblicazione del bando a solo un anno successivo alla stipulazione del contratto iniziale, nel caso di nuovi servizi analoghi a quelli già affidati all’aggiu-dicatario. L’art. 57 del d.lgs. 163 prevede il ricorso a tale procedura semplificata, che de-roga alla necessità di pubblicazione del ban-do, in un termine più ampio di tre anni dalla stipulazione iniziale.

La parte resistente ha sottolineato che la deroga regionale va nel senso di agevolare e ampliare la concorrenza prevista dalla disci-plina statale, in quanto rende possibile il ri-corso alla procedura senza pubblicazione del bando per un periodo inferiore ed ha quindi effetti più favorevoli per la concorrenza. La Corte ha però respinto l’impostazione della resistente considerando che, se la norma rien-tra nella finalità concorrenziale e quindi nella esclusiva competenza statale, non è ipotizza-bile alcun titolo di legittimazione della regio-ne sebbene in senso più favorevole alla con-correnza. Viene, inoltre, fatto riferimento all’esigenza di assicurare un ambito di disci-plina unitario finalizzato a garantire un siste-ma di tutela uniforme sull’intero territorio na- 7 Tra le ultime sentenze si vedano CdS, V, 21.4.2009, n. 2401; CdS, V, 19.3.2009, n. 1624; CdS, V, 17.3.2009 n. 1589; TAR, Piemonte, 30.3.2009, n. 837. In dottrina si segnalano G.DATO, L’istituto dell’avvalimento nel codice dei contratti pubblici ed i problematici profili di responsabilità delle imprese nei confronti della stazione appaltante in Responsabilità e concorrenza nel codice dei contratti pubblici a cura di G. CARTEI, Editoriale Scientifica, Napoli, 2008; S. V INTI, L’avvalimento e l’impossibile compromesso tra direttive comunitarie e principi nazionali, in Foro amm.TAR, 2006, fasc. 3.; A. COSTANTINI, R. STENDARDI, L’avvalimento nel Codice degli appalti pubblici, in www.giustamm.it.



zionale. In sintesi: riconosciuta la competenza dello Stato a titolo esclusivo, qualsiasi possi-bilità di intervento del legislatore regionale è interdetta e tale interpretazione conferma quanto statuito dall’art. 4 codice appalti che testualmente esclude per le regioni la possibi-lità di prevedere una disciplina diversa in rife-rimento alle materie di competenza esclusiva dello Stato.

Ulteriore norma regionale impugnata ri-guarda la previsione della esclusione automa-tica dalle gare delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore al-la soglia di anomalia, diversamente da quanto previsto dalla norma statale che all’art. 122 prevede il potere discrezionale dell’ammi-nistrazione di valutare l’opportunità di proce-dere all’esclusione automatica ovvero di veri-ficare in contraddittorio con il soggetto parte-cipante l’anomalia dell’offerta. Come eviden-ziato dalla Corte, il contraddittorio persegue l’obiettivo di consentire la più ampia parteci-pazione e di esternare le ragioni dell’ano-malia, consentendo al soggetto partecipante di non essere escluso, in presenza di esaustive motivazioni circa il ribasso. Anche in tal caso si appalesa la natura proconcorrenziale dell’istituto e, conseguenzialmente, secondo i criteri logici adottati dalla sentenza, si affer-ma la esclusiva competenza dello Stato e la illegittimità costituzionale della norma regio-nale per violazione dell’art. 117, co. 2 cost.

5. Trasversalità della materia “tutela della concorrenza”.

Fondamentale nel sistema descritto dalle citate sentenze è il ruolo di materia trasversa-le assegnato alla “tutela della concorrenza” già precedentemente delineato nella giuri-sprudenza costituzionale8. Tale carattere è stato riscontrato anche in altre tipologie di competenze statali (ad esempio la determina-zione dei livelli essenziali delle prestazioni, la tutela dell’ambiente, la sicurezza dello Stato, la tutela del risparmio, la tutela del lavoro) al-le quali è stata riconosciuta la capacità di in-cidere su altre materie di competenza concor-rente o esclusiva regionale. In tali particolari 8 C. cost. 13.1.2004, n. 14, e C. cost., 23.11.2007, n.401.

ambiti è stata, in sostanza, superata la qualifi-cazione di materie in senso tecnico, attri-buendo portata di ampiezza tale da farne una sorta di super-materia e provocando un am-pliamento in via interpretativa della sfera di competenza statale strettamente prevista dall’art. 117. Alcuni autori si sono espressi in termini di materie non materie9, altri ancora hanno efficacemente parlato di materia-funzione rilevando a tal proposito che la tutela della concorrenza, essendo definita da uno scopo o da un obiettivo, tende a debordare in ambiti assegnati ad altri livelli di governo: il fine da promuovere o il valore da tutelare tende, cioè, ad ignorare i confini delle com-petenze10.

In particolare, in materia di aiuti di stato, nella sentenza n. 14 del 2004 la Consulta ha risolto il problema delle interferenze compe-tenziali tra Stato e regioni, elaborando il con-cetto di materia statale trasversale che si in-terseca con ambiti materiali di pertinenza re-gionale ma, tuttavia prevale su questi in con-siderazione della volontà del legislatore costi-tuzionale di imprimere un “carattere unita-rio” . In riferimento alla citata pronuncia, la dottrina11 ha affermato la costituzionalizza-zione del valore “concorrenza” fondata sull’esigenza di unificare in capo allo Stato strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero Paese.

La successiva pronuncia n. 401 del 2007, in materia di contratti pubblici, pur non con-tenendo un esplicito riferimento ad esigenze di unitarietà nazionale, ha fatto ampi richiami alla particolare incidenza del diritto comuni-tario in materia, evocando quindi in maniera indiretta l’esigenza di assicurare una discipli-na omogenea. La medesima sentenza ha con-fermato il carattere trasversale, rilevandone altresì la particolarità all’interno della catego-ria delle c.d. materie-funzioni in quanto “la interferenza con competenze regionali si at-teggia in modo peculiare, non realizzandosi 9 A. D’A TENA in Materie legislative e tipolgia delle competenze in Quad. Cost. 2003, 21. 10 G. FARES , in “Appalti pubblici e misure pro-concorrenziali: ancora da decifrare gli spazi per l’intervento normativo delle regioni” in Federalismi.it, 2007 . 11 R. BIFULCO op. cit., 797.



normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenze regionale, ben-sì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa . Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei li-miti e secondo le modalità di seguito precisa-ti, dal legislatore statale.12”.

6. Esiguità della competenza regionale in materia di contratti pubblici .

In definitiva, a conclusione della disamina del dato normativo e della sua interpretazione nella giurisprudenza costituzionale si impone una riflessione su quale spazio possa residua-re per la competenza concorrente o esclusiva, in via di principio, riconosciuta alle regioni dall’art. 4 del d.lgs. 163/2006, cercando di in-dividuare quali possano essere le materie di pertinenza regionale ex art. 117, terzo e quar-to comma riconducibili all’ambito dei con-tratti pubblici.

Il codice dei contratti (art. 4 co. 1) indivi-dua il perimetro esterno della competenza re-gionale, come precedentemente rilevato, nei vincoli dell’ordinamento comunitario e delle disposizioni di competenza esclusiva dello Stato che, secondo l’impostazione del giudice costituzionale nelle diverse sentenze richia-mate, lascia in realtà spazi assai ristretti, con-siderando che la fase procedimentale pubbli-cistica è attratta quasi interamente nella mate-ria trasversale della tutela della concorrenza e la fase privatistica ricade, quasi integralmen-te, nella materia dell’ordinamento civile.

Nell’ultima sentenza esaminata il ragio-namento del giudice costituzionale è stato, in-fatti, quello di andare a verificare, per le sin-gole norme regionali impugnate, l’ambito materiale della disciplina riscontrando in tutti i casi la assoluta preminenza della finalità proconcorrenziale e, per questa via, ne ha af-fermato l’illegittimità costituzionale per vio-lazione della competenza esclusiva dello Sta-to. Ciò tanto per gli appalti sopra soglia quan-to per quelli sotto soglia ed escludendo qual-siasi possibilità di deroga anche in caso di 12 C. cost., 23.11.2007, n.401, punto 6.7, richiamata da C. cost., 5.5.2009, n.160, punto 3.

norma regionale con effetti più favorevoli al-la promozione della concorrenza.

E’ opportuno, inoltre, ricordare che nelle materie pertinenti alla competenza legislativa esclusiva dello Stato anche il potere regola-mentare è attribuito al medesimo livello di governo, chiamato ad emanare le disposizioni attuative ed esecutive, con esclusione di qual-siasi potestà regolamentare regionale13.

Alle regioni è riconosciuta dal secondo co. dell’art. 4 la competenza concorrente nelle materie testualmente indicate (programma-zione di lavori pubblici, approvazione dei progetti a fini urbanistici ed espropriativi, or-ganizzazione amministrativa, compiti e requi-siti del responsabile del procedimento, sicu-rezza del lavoro) e quindi nei limiti dei prin-cipi fondamentali indicati dalla norma statale. Anche tale disposizione ha ricevuto l’avallo della Consulta14. Solo in riferimento ad alcu-ne, specifiche, disposizioni del codice dei contratti la C. cost. ha riconosciuto l’il-legittimità della disciplina statale per contra-sto con la competenza regionale e segnata-mente: - l’art. 84 nella parte in cui impone una disci-plina dettagliata alle regioni in materia di composizione e modalità di nomina dei com-ponenti delle commissioni di gara, anziché disporre che le disposizioni abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una diver-gente normativa regionale, trattandosi di pro-fili che non rientrano nella materia “tutela della concorrenza” ma nella materia organiz-zazione amministrativa che compete alle re-gioni relativamente alla loro organizzazione; - l’art. 98 nella parte in cui dispone che l’approvazione dei progetti definitivi da parte del consiglio comunale equivale a variante urbanistica. Tale norma è stata considerata pertinente alla materia della urbanistica di competenza legislativa concorrente Stato- regioni15.

In linea generale la Corte ha, per altri ver-si, affermato che “le regioni sono legittimate a regolare da un lato quelle fasi procedimen-tali che afferiscono a materie di propria competenza , dall’altro i singoli settori ogget- 13 C. cost., 23.11.2007, n.401 14 C. cost., 23.11.2007, n.401 15 C. cost., 23.11.2007, n.401



to della predetta procedura e rientranti, anch’essi in ambiti materiali di pertinenza regionale...”16 senza ulteriormente precisare nè delineare alcuna esemplificazione chiarifi-catrice in proposito.

Sempre in linea generale, nelle precedenti sentt. n. 431 del 2007 e n. 322 del 2008, po-nendosi il problema di “evitare che siano va-nificate le competenze delle regioni” la Corte aveva affermato, mostrando forse una mag-giore apertura, che “è consentito che norme regionali riconducibili a tali competenze pos-sano produrre «effetti proconcorrenziali», purché tali effetti «siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e pro-muovono la concorrenza”. Si potrebbe inten-dere tale inciso nel senso di ritenere legittima, anche nella materia trasversale della tutela della concorrenza, una deroga regionale pur-chè non in contrasto e quindi, a maggior ra-gione, in senso più favorevole alla concorren-za? In tal caso si potrebbe rilevare una con-traddizione con quanto affermato nella sen-tenza in commento che, in riferimento alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, ha escluso anche l’intervento legisla-tivo regionale con effetti più favorevoli per la concorrenza.

Il quadro non è certamente dei più lineari, ma senz’altro appare evidente che lo spazio per la potestà legislativa regionale risulta al-quanto compresso e circoscritto dalla ampiez-za della competenza statale. Rimane da inda-gare in che misura sia possibile la censura da parte delle regioni sotto il profilo “interno” del contrasto con i canoni della ragionevolez-za e proporzionalità rispetto alla finalità per-seguita17cui la sentenza fa un fugace riferi-mento18.

7. Materie trasversali e federalismo fiscale.

Ulteriore questione sulla quale riflettere è quella del coordinamento di tale sistema di competenze legislative, imperniato sulla indi-viduazione di materie trasversali con vis at-trattiva nella competenza legislativa centrale, 16 C. cost., 5.5.2009, n. 160 punto 3. 17 R. DE NICTOLIS op. cit; in senso negativo però G.

FARES op.cit. 18 C. cost , 5.5.2009, n. 160

con l’attuazione dell’art. 119 cost. e del fede-ralismo fiscale19. In altre parole, la interpreta-zione estensiva della competenza legislativa dello Stato, in materie affidate anche alla fun-zione amministrativa degli enti territoriali, può comportare una parallela limitazione in tali ambiti dell’autonomia finanziaria decen-trata?

Nella legge delega n. 42 del 5.5.2009, che si propone di realizzare l’autonomia di entrata e di spesa delle regioni e degli enti locali, in conformità al dettato dell’art. 119 cost, si de-lineano i principi di un sistema – da attuare per mezzo di successivi decreti legislativi – che riconosce ai livelli di governo intermedi e periferici, in base alle rispettive “competen-ze”, risorse autonome che consentiranno il finanziamento integrale dell’esercizio delle funzioni pubbliche loro attribuite (art. 2, co. 2, lett. e) della l. n. 42) e il rispetto della ri-partizione delle competenze legislative tra Stato e regioni in tema di coordinamento del-la finanza pubblica e del sistema tributario (art. 2, co. 2, lett. n), l. n. 42).

L’art.720, in particolare, pone una connes-sione tra esercizio delle competenze legislati-ve, funzioni amministrative21 e risorse di fi-nanziamento. Nella formulazione originaria del disegno di legge tale articolo disponeva che con le risorse proprie le regioni devono “ finanziare le spese derivanti dall’esercizio delle funzioni nelle materie che la costituzio-ne attribuisce alla loro competenza residuale e concorrente”. Con una modifica introdotta dalla Camera dei deputati, in sede referente22 a queste sono state aggiunte “le spese relative a materie di competenza esclusiva statale, in relazione alle quali le regioni esercitano competenze amministrative”.

Parallelamente l’art. 8, sul fronte della spesa, prevede la classificazione delle spese 19 M. BARBERO, Materie trasversali e federalismo fi-scale: il caso della tutela della concorrenza. Brevi considerazioni critiche a margine di Corte Cost. 14/2004, in www.amministrazioneincammino.luiss.it.

20 Art. 7, co. 1, lett. a), L. 42 del 5.5. 2009 21 Sulla determinazione delle funzioni amministrative F.BASSANINI , in Autonomia e garanzie nel finanzia-mento delle Regioni e degli enti locali, a cura di A. ZANARDI , il Mulino 2006, 105. 22 SERVIZIO STUDI SENATO, in Schede di lettura A.S. 1117-B, 2009, n. 109, pag. 67



regionali, da finanziare con le entrate proprie di cui all’art. 7, a seconda che vengano in ri-lievo le materie di competenza concorrente o residuale e, secondo la versione definitiva del testo - modificato analogamente all’art. 7 - le materie di competenza esclusiva statale sulle quali le regioni esercitano competenze ammi-nistrative. All’interno di tale tipologia di spe-sa di pertinenza regionale, da finanziare con risorse proprie, potrebbero presumibilmente, in base al sistema delineato dalla giurispru-denza costituzionale e dal legislatore, trovare collocazione quelle spese relative alle materie di competenza legislativa statale a carattere trasversale, delle quali trovano espressa cita-zione 23 al n. 1) della lett. a) le spese ricondu-cibili al vincolo dell’art. 117, co. 2, lett. m) cost., cioè la materia della determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni.

Con una disposizione aperta viene inoltre fatto riferimento (al n. 2 della lett. a) alle spese non riconducibili al vincolo di cui al n. 1 (pur sempre relativamente a materie di competenza esclusiva statale, in relazione alle quali le regioni esercitano competenze ammi-nistrative), da finanziare sempre con risorse regionali24 all’interno della quale potrebbero rientrare, la tutela ambientale, la tutela della concorrenza, e le altre c.d. materie trasversa-li. In tal modo dovrebbe ritenersi evitato il rischio che il finanziamento di funzioni am- 23 Art. 8, co. 1, lett. a), n. 2 della l. 42 del 5.5.2009 24 Per una distinzione tra le due tipologie di spesa in relazione alle risorse di finanziamento si veda R.

BIFULCO, Osservazioni sulla legge n. 42 del 2009 in materia di federalismo fiscale” in Astrid Rassegna 2009, n. 93, p.6.

ministrative svolte dalle regioni, nell’ambito di materie di competenza legislativa statale potenzialmente senza confini, come la deter-minazione dei livelli essenziali delle presta-zioni o la tutela della concorrenza, possa con-tinuare a fare riferimento al bilancio statale, perpetuando di fatto quel sistema di finanza derivata che anche nella giurisprudenza costi-tuzionale25 è stato, sotto diversi profili, consi-derato incompatibile con la nuova formula-zione dell’art. 119.

In ultima analisi si potrebbe affermare che la trasversalità di alcune materie, così come individuate dalla giurisprudenza, possa essere utilizzata nel sistema del federalismo fiscale delineato dalla recente normativa, come strumento per conciliare l’esigenza26 della au-tonomia finanziaria di entrata e di spesa degli enti territoriali con la opposta esigenza di conservazione, in capo allo Stato, di poteri di coordinamento e uniformità in relazione a fi-nalità considerate di particolare rilevanza na-zionale e comunitaria. 25 C. cost. 23.12.2003, n. 370; C. cost. 16.1.2004 n.16; C. cost. 29.1.2004, n. 49; 26 profilo problematico cui fa riferimento G.

RIVOSECCHI, “Autonomia finanziaria e coordinamento della finanza pubblica nella legge delega sul federali-smo fiscale: poche luci e molte ombre” in Astrid Ras-segna 2009, p.7.

«::::::::: GA:::::::::»



LE MODIFICHE ALL’ART. 37 DEL CODICE DEI CON-TRATTI INTRODOTTE DAL TERZO DECRETO CORRET-TIVO ( D.LGS. N. 152/2008) dell’Avv. Michele De Cilla

La subappaltabilità delle categorie superspecializzate (SIOS)

Il terzo decreto correttivo al codice dei contratti , emanato con d.lgs. 11.9.2008, n. 152, ha mutato radicalmente la disciplina del-la qualificazione relativa alle categorie super-specializzate, cc.dd. S.I.O.S. (Strutture Im-pianti Opere Speciali).

La nuova formulazione dell’art. 37, co. 11 del codice dei contratti pubblici, in sintesi, prevede: - soppressione del divieto di subappalto per i lavori attinenti alle categorie super speciali-stiche; - corresponsione diretta da parte della Stazio-ne Appaltante dell’importo delle prestazioni eseguite dal subappaltatore; - sostituzione del divieto di suddivisione arti-ficiosa del subappalto con il divieto di suddi-visione senza ragioni obiettive.

Prima di porre a confronto le due previsio-ni normative, è bene precisare che le opere in questione appartengono alla tipologia di lavo-razioni superspecializzate, diverse dalle opere generali (OG) e dalle specializzate (OS), poi-ché, sotto il profilo ingegneristico, necessita-no di lavori o componenti di notevole conte-nuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (di cui all'art. 37, co. 11 del d.lgs. n. 163/2006) mentre le categorie specialistiche, secondo quanto prescritto dall’all. A al d.P.R. 34/2000, individuano delle lavorazioni che necessitano di una particolare specializzazio-ne e professionalità.

Quanto alle tipologie di lavorazioni, il compito di individuarle è stato delegato al d.P.R. 554/99 che vi ha provveduto all’art. 72, co. 4, mediante una elencazione di carat-tere tassativo.

Quindi, non necessariamente una OS, vale a dire un’opera specialistica, genera una SIOS, e cioè una lavorazione superspecializ-zata; ciò si verifica solo quando la tipologia

di lavorazione rientri nell’elenco di cui all’art. 72, co. 4.

Ciò premesso, l’art. 37, co. 11, nella ver-sione antecedente alla modifica stabiliva che, qualora una o più delle categorie di opere su-perspecialistiche contemplate nell’appalto, superasse il 15% dell’importo totale dei lavo-ri, non era consentito all’appaltatore ricorrere al subappalto, con la conseguenza che il sog-getto partecipante alla gara, qualora non in possesso della relativa categoria superspecia-lizzata, era obbligato a costituire un’ATI con una impresa qualificata.

Viceversa, quando l’incidenza delle lavo-razioni della categoria superspecializzata fos-se stata pari o inferiore alla soglia del 15%, l’appaltatore avrebbe potuto subappaltare, an-che integralmente, tali lavorazioni a soggetto in possesso di idonea qualificazione.

L’odierna formulazione dell’art. 37, co. 11, dispone: “Qualora nell’oggetto dell’ap-palto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di note-vole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il 15% dell’importo to-tale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette com-ponenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’art. 118, co. 2, terzo perio-do. (…) L’eventuale subappalto non può es-sere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In ca-so di subappalto la stazione appaltante prov-vede alla corresponsione diretta al subappal-tatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subap-palto; si applica l’art. 118 co. 3, ultimo pe-riodo ” .

Ne consegue, quindi, un capovolgimento



della previgente disciplina, orientato, com-plessivamente, a consentire che le suddette lavorazioni, qualora non eseguite esclusiva-mente dai soggetti affidatari in possesso della categoria super specialistica prevista nel ban-do, siano eseguite mediante la costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

Quanto alle ragioni che hanno ‘imposto’ siffatta modifica, sono da annoverare, innan-zitutto, le censure mosse dalla commissione europea, che aveva richiamato l’attenzione del governo italiano sul fatto che la norma, così come originariamente formulata, costi-tuiva una ingiusta ed immotivata limitazione alla facoltà di subappalto, nella misura in cui imponeva una forma giuridica determinata ad esso sostitutiva.

A fronte di tali contestazioni, il legislatore nazionale ha dovuto prendere atto dell’inopportunità del divieto del subappalto, già consacrato dalla Merloni-ter, che nasceva come norma protezionistica delle imprese o-peranti nel settore impiantistico rispetto a quelle generaliste.

Anche l’interpretazione fornita dall’Au-torità di vigilanza, ante terzo decreto corretti-vo, si allineava al divieto del subappalto, sta-bilendo, in via generale, che l’aggiudicatario aveva l’obbligo di essere qualificato, oltre che nella categoria prevalente, anche in quelle scorporabili superspecializzate, ovvero dove-va costituire un’ATI di tipo verticale (parere n. 42/2008).

Tuttavia, già nel 2001, con parere n. 25/2001, l’Autorità di vigilanza aveva affer-mato la possibilità, per le imprese qualificate, di avvalersi della facoltà di subappaltare, nei limiti del 30%, le lavorazioni altamente spe-cializzate di importo superiore al 15% del va-lore dell’appalto, per le quali era previsto il divieto di subappalto, previa dimostrazione, da parte dei concorrenti, di essere in possesso delle specifiche qualificazioni in tutte le cate-gorie scorporabili non subappaltabili.

Tale orientamento è stato, poi, confermato, nel parere n. 31 del 2002, nel tentativo di ar-ginare tutti quei provvedimenti di esclusione, pure confermati da taluna giurisprudenza (cfr. TAR Veneto, n. 1551/2005), da parte delle stazioni appaltanti nei confronti delle imprese che, pur essendo qualificate nella categoria

superspecializzata, in sede di gara dichiara-vano di volersi avvalere del subappalto nei limiti del 30%.

Anzi, il divieto di subappalto risultava ampliato anche alle categorie generali, secon-do l’interpretazione data dall’Autorità con le determinazioni n. 20/2007 e n. 19/2008 , an-che se, in sede giurisdizionale il problema non ha trovato soluzione univoca, essendosi riconosciuta ora la subappaltabilità della ca-tegoria generale (cfr. CdS n. 3763/2007) ora la non subappaltabilità (cfr. CdS n. 6890/2007; TAR Umbria n. 550/2007), fermo restando che il divieto di subappalto per le lavorazioni afferenti alle categorie generali opera solo laddove il bando lo abbia espres-samente previsto (cfr. parere n. 104/2007).

A seguito dell’entrata in vigore del terzo decreto correttivo, le richiamate questioni in-terpretative sono state definitivamente supe-rate da un dettato normativo diametralmente opposto al precedente, che sancisce, dunque, l’apertura al subappalto per le lavorazioni su-perspecializzate superiori al 15% del valore dell’appalto.

Alla luce della suddetta normativa, passa in secondo piano l’esigenza di protezionismo nei confronti delle imprese impiantistiche, e-sigenza che aveva il fine precipuo di garantire che il soggetto affidatario dei lavori fosse do-tato delle capacità e delle risorse tecniche e professionali necessarie per realizzare quegli elementi dell’opera particolarmente qualifi-canti sotto il profilo tecnologico e volte ad as-sicurare la realizzazione di un’opera qualita-tivamente valida.

In tale contesto, va rilevato il rinvio effet-tuato dal legislatore alla disciplina dell’art. 118 co. 2 del codice dei contratti, ai fini della disciplina del subappalto delle categorie di cui trattasi.

In sintesi, la norma prevede che la subap-paltabilità delle lavorazioni superspecializzate è lecita solo nella misura del 30% della cate-goria, con ciò impedendo, di fatto, ad un con-corrente privo della qualificazione nelle cate-gorie superspecialistiche di partecipare alla gara d’appalto, attesa l’impossibilità di su-bappaltare le categorie suddette nella misura del 100%, con la conseguente necessarietà della costituzione di un’ATI.



Tuttavia, se, da un lato, il rinvio all’art. 118, co. 2, rappresenta un tentativo di raccor-do tra l’esigenza di soddisfare i rilievi della Commissione Europea e quella di non sacrifi-care eccessivamente gli interessi delle impre-se impiantistiche, dall’altro si pongono ulte-riori e numerose questioni interpretative sugli effettivi risvolti pratici della disciplina in questione, primo fra tutti il calcolo del 30% subappaltabile ai fini della qualificazione in gara.

In altre parole, non appare del tutto chiari-to se il limite al subappalto vada calcolato sull’importo della lavorazione superspecializ-zata o sull’importo della categoria prevalente, anche se sembra preferibile ritenere che il le-gislatore abbia inteso applicare la percentuale all’importo della categoria scorporabile e non della prevalente, anche al fine di evitare effet-ti distorsivi sul subappalto nel caso in cui vi sia una rilevante sproporzione tra la percen-tuale di incidenza della lavorazione prevalen-te e quella della scorporabile, nel qual caso il calcolo del 30% sul cospicuo importo della prevalente condurrebbe alla integrale subap-paltabilità della scorporata.

A ciò si aggiunga l’ulteriore questione na-scente dal silenzio normativo intorno al pro-blema di come coprire il restante 70% della lavorazione, che, va precisato, è a qualifica-zione obbligatoria e, pertanto, non può essere eseguita dall’impresa qualificata solo nella categoria prevalente.

Si dovrebbe ipotizzare il ritorno ad un’ATI obbligatoria, oppure, come avanzato da taluni interpreti, si potrebbe far ricorso all’avvalimento, con la possibilità, per l’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatrice nei limiti dei requisiti prestati, a norma dell’art. 49 co. 10 del codice dei Contratti, ma, in ogni caso, emergerebbe in

tutta evidenza l’inefficacia, se non l’inutilità, di aver previsto il detto limite al subappalto nell’art. 37, co. 11, con il rischio di elusione del divieto generale di frazionamento del su-bappalto previsto nel medesimo articolo.

Per ciò che concerne l’ulteriore novità in-trodotta dal terzo decreto correttivo, ossia la corresponsione diretta, da parte della stazione appaltante, dell’importo delle prestazioni af-ferenti lavorazioni superspecialistiche esegui-te in subappalto, non vi è dubbio che tale mo-dalità di pagamento costituisca un sistema di maggiore tutela del credito dei subappaltatori, i quali, generalmente, si identificano in im-prese di entità medio-piccola e, come tali, maggiormente esposti ad eventuali inadem-pimenti nei pagamenti da parte degli appalta-tori.

L’inciso è direttamente collegato con quanto disposto dall’art. 118, co. 3, del codice dei contratti, così come introdotto dal secon-do decreto correttivo (l. 6.8.2008, n. 133), che prevede, in relazione a tutte le tipologie di subappalto, il pagamento diretto al subappal-tatore.

In tal caso, però, il pagamento diretto co-stituisce non già un obbligo, bensì una mera possibilità per la Stazione appaltante, che è, altresì, obbligata ad indicarlo in via preventi-va nel bando di gara.

Viceversa, nel caso di subappalto di lavo-razione superspecializzata, il pagamento di-retto, stando alla lettera della norma, sembra diventare un adempimento necessario e non più una facoltà per la stazione appaltante, che, in mancanza di qualsiasi disposizione di lex specialis, resta comunque obbligata a sospen-dere i pagamenti all’appaltatore, nel caso in cui questi non trasmetta le fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al subappal-tatore.

«::::::::: GA:::::::::»



IL C.D. FALSO INNOCUO NELLE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA dell’Avv. Paola Tria

Brevi cenni su di una figura elaborata dalla giurisprudenza penalistica ed ora introdotta nelle procedure ad evidenza pubblica.

Con la pronuncia del 13.2.2009 n. 829, il Consiglio di Stato ha confermato l’intro-duzione della categoria penalistica del falso innocuo nelle procedure ad evidenza pubbli-ca.

Ciò vuol dire che oggi l’eventuale falsa di-chiarazione del concorrente non comporta più in modo automatico la sua esclusione.

Come noto, fra i requisiti che le imprese debbono possedere per poter partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica, il codice dei contratti (d.lgs. n. 163 del 2006) contem-pla anche “i requisiti di moralità professiona-le dell’impresa” .

In particolare, l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, al co. 1, lett. c (già art. 75, lett. c, del d.P.R. 554/99) prevede che siano esclusi dalla partecipazione alle procedure di affida-mento delle concessioni e degli appalti di la-vori, forniture e servizi, ne' possano essere af-fidatari di subappalti, e stipulare i relativi contratti, i soggetti che abbiano riportato sen-tenze di condanna o di patteggiamento per re-ati incidenti sulla loro affidabilità morale e professionale.

La lett. h) del medesimo art. 38 (già lett. h dell’art. 75 del d.P.R. 554/99), prevede inoltre l’esclusione delle imprese concorrenti “che nell' anno antecedente la data di pubblica-zione del bando di gara hanno reso false di-chiarazioni in merito ai requisiti e alle condi-zioni rilevanti per la partecipazione alle pro-cedure di gara e per l'affidamento dei subap-palti, risultanti dai dati in possesso dell'Os-servatorio”.

Orbene, la fattispecie posta all’esame del CdS riguardava proprio il caso di una stazio-ne appaltante che ammetteva alla gara una impresa concorrente che aveva reso delle di-chiarazioni non veritiere in quanto aveva pre-cisato nella propria offerta che non vi erano soggetti cessati dalla carica nel triennio ante-

cedente la data di pubblicazione del bando, mentre dalle attestazioni SOA allegate alla domanda di partecipazione si evinceva chia-ramente che alcuni direttori tecnici erano ces-sati dall’incarico nel triennio in questione. Questi ultimi, peraltro, non avevano subito alcuna condanna o patteggiamento.

Ciò posto, i giudici amministrativi hanno ritenuto legittima l’ammissione alla gara dell’impresa secondo il ragionamento che se-gue.

La norma di cui all’art. 38, lett. h) non sanziona l’in sé di un falsa dichiarazione, ma la sua inerenza ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara.

Le dichiarazioni rese dalla concorrente e-rano infatti prive di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pub-blica, perché la dichiarazione inveritiera era relativa a soggetti titolari di cariche rilevanti nel triennio precedente i quali, però, non era-no gravati da alcun precedente penale.

Tali dichiarazioni non sono state ritenute stigmatizzabili con la sanzione dell’esclu-sione perché ciò che rileva ai fini dell’esclu-sione non è la semplice circostanza che nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando alcune persone siano cessate dalla carica rivestita all’interno della compagine sociale, senza che per loro sia stata prodotta la relativa dichiarazione, quanto piuttosto che non abbiano riportato condanne penali oppu-re, in caso contrario, che l’impresa abbia as-sunto idonee iniziative per dissociarsi dalle condotte sanzionate penalmente.

Invero, le previsioni poste dalla legge sulle dichiarazioni da rendere in sede di gara mira-no a tutelare, nell’ambito di procedure che debbono essere improntate al massimo rigore ed alla massima trasparenza, il fine del mi-



glior risultato per la tutela e la cura dell’in-teresse pubblico e tendono a sanzionare con l’esclusione unicamente quei comportamenti che sono idonei ad incrinare il rapporto di fi-ducia fra l’ente appaltante ed il soggetto con-corrente.

Secondo il Consiglio di Stato, nel caso di specie, tali obiettivi non sarebbero stati com-promessi dalle false dichiarazioni rese dalla concorrente.

In definitiva, è stato traghettato anche nel campo amministrativo l’istituto penalistico, di matrice giurisprudenziale, del cosiddetto fal-so innocuo. Con tale definizione i giudici pe-nali descrivono quel tipo di falso che ricorre quando esso si riveli in concreto inidoneo a ledere l’interesse tutelato dalla genuinità dei documenti o delle dichiarazioni e, cioè, quan-

do non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l’infedele attestazione o la compiuta alterazione appaio-no del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio e, pertan-to, inidonee al conseguimento delle finalità che con l’atto falso si intendevano raggiunge-re (Cass. civ. V, 7.11.2007).

In conclusione, grazie ad un approccio o-ramai di tipo sostanziale al diritto ammini-strativo, dovuto principalmente alla contami-nazione con i principi del diritto comunitario, è oggi possibile una lettura delle norme sull’evidenza pubblica non più formalistica, bensì profondamente ispirata dallo scopo per cui le norme stesse vengono poste: il perse-guimento del miglior risultato per la cura dell’interesse pubblico.

«::::::::: GA:::::::::»



MECCANISMI DI ADEGUAMENTO PREZZI NEI CON-TRATTI PUBBLICI DI LAVORI: LA COMPENSAZIONE DEL PREZZO DEI MATERIALI DA COSTRUZIONE del Dott. Andrea Pistilli

Brevi cenni sui meccanismi di adeguamento prezzi nei contratti pubblici di lavori con particolare riferimento all’istituto della compensazione così come disciplinato dal d.lgs. 12.4.2006 n. 163 e dalla l. 22.12.2008 n. 201. Relative problematiche interpretative.

Il codice dei contratti pubblici, in riferi-mento ai sistemi di adeguamento dei prezzi contrattuali, ha mantenuto la distinzione esi-stente nella previgente normativa tra i con-tratti pubblici di servizi o forniture rispetto a quelli di lavori.

Il suddetto codice stabilisce infatti all’art. 115 in sostanziale continuità con quanto pre-visto dall’abrogato art. 6 co. 4 della l. n. 537 del 23.12.1993, come modificato dall’art. 44 l. n. 724 del 23.12.1994, l’applicabilità ai contratti ad esecuzione periodica o continua-tiva relativi a servizi o forniture dell’istituto della revisione prezzi.

Per quanto riguarda invece i contratti di lavori, il codice de Lise (d.lgs. 163 del 12.4. 2006) come modificato dal d.lgs. n. 152 del 11.9.2008, c.d. terzo decreto correttivo, dopo aver disposto all’art. 133 co. 2 il divieto di procedere alla revisione prezzi e di applicare il co. 1 dell’art. 1664 c.c., prevede, ai coo. 3 e seguenti, quali strumenti di adeguamento dei prezzi in corso d’opera, gli istituti del “prezzo chiuso” e della “compensazione”, in conti-nuità con quanto previsto dall’abrogato art. 26 della l. n. 109 del 1994 (c.d. legge Merlo-ni).

Il prezzo chiuso, secondo il co. 3 del sud-detto articolo consiste “nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta, aumentato di una percentuale da applicarsi, nel caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione programmato nell’anno precedente sia superiore al 2 per cento, all’importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto per l’ultimazione dei lavori stessi.” Tale percentuale è fissata, con d.m. delle Infrastrutture da emanare entro il 31 marzo di ogni anno, nella misura ecce-

dente la predetta percentuale del 2 percento. Viene riproposto quindi l’originario istitu-

to di adeguamento del prezzo dei lavori che fa dipendere il ristoro dei maggiori oneri ri-venienti dalle mutate condizioni di mercato dalla capacità previsionale del Governo, con tutte le problematiche applicative riscontrate nel corso degli anni.

Infatti, è qui il caso di segnalare che il dif-ferenziale inflazionistico reale e programmato è sempre oscillato entro la percentuale del 2% non permettendo quindi l’adozione del decre-to posto alla base dell’adeguamento del prez-zo dei lavori a titolo di prezzo chiuso.

Ciò detto, si rileva quale elemento di novi-tà dell’istituto in questione, l’introduzione, con il co. 3 bis dell’art. 133 d.lgs. 163 del 2006, così come modificato dal d.lgs. 152 del 2008, del termine decadenziale di sessanta giorni, dalla pubblicazione - entro il 31 marzo di ogni anno - del decreto ministeriale che fissa la percentuale del differenziale inflattivo reale e programmato, entro il quale l’appaltatore deve presentare la richiesta di applicazione del prezzo chiuso.

Non solo. Dalla lettera del suddetto com-ma appare chiaro che l’appaltatore ai fini dell’applicazione dell’istituto debba presenta-re apposita “istanza”. Ciò fa venir meno le perplessità che in passato si evidenziavano sul fatto che la corresponsione delle maggiori somme dovute in applicazione del meccani-smo del prezzo chiuso, fosse subordinata all’iscrizione di riserva nel registro di conta-bilità.

I commi 4 e seguenti dell’art. 133 discipli-nano, invece, la compensazione del prezzo di singoli materiali da costruzione in continuità con quanto previsto dalla l. Merloni.



Come noto tale istituto è stato introdotto nell’ordinamento giuridico dal co. 550 dell’art. 1 l. 30.12.2004, n. 311 che ha modi-ficato l’art. 26 della l. Merloni inserendo i commi da 4 bis a 4 septies, allo scopo di assi-curare il ripristino dell’equilibrio economico contrattuale tra la stazione appaltante e l’im-presa esecutrice dei lavori nel caso di aumen-to o diminuzione eccezionale dei prezzi dei materiali da costruzione, riequilibrio, non ga-rantito dall’istituto del prezzo chiuso.

Si evidenzia innanzitutto che, l’operatività della compensazione, che costituisce deroga al divieto di operare la revisione prezzi, è su-bordinata a due condizioni.

La prima è che la variazione sia dovuta a “circostanze eccezionali”, ossia a cause non riconducibili a situazioni di normalità o stabi-lità. La seconda, che la variazione del prezzo dei materiali espressa in percentuale sia supe-riore ad una determinata soglia di rilevanza: si dà luogo, infatti, alla compensazione sola-mente qualora la variazione in aumento o in diminuzione del prezzo dei singoli materiali sia superiore al 10% rispetto al prezzo corren-te nell’anno di presentazione dell’offerta, come rilevato dal ministero delle infrastruttu-re.

A tal fine, il meccanismo disciplinato dal suddetto co. 4 e ss. prevede che il ministero delle infrastrutture con decreto da emettere entro il 31 marzo di ogni anno rilevi le varia-zioni percentuali annuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione piu` significativi.

Ove siano soddisfatte le predette condizio-ni di operativita` dell’istituto, si compie la compensazione (in aumento o in diminuzio-ne) per la percentuale eccedente il 10 per cen-to.

La misura della compensazione viene, quindi, determinata, secondo quanto previsto dal co. 5, applicando la percentuale di varia-zione che eccede il 10 per cento al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nel-le lavorazioni contabilizzate nell’anno solare precedente all’emissione del suddetto decreto ministeriale, nelle quantità accertate dal diret-tore dei lavori.

Secondo quanto disposto dal co. 7 possono essere utilizzate ai fini della compensazione le somme accantonate per imprevisti nel qua-

dro economico di ogni intervento, le eventuali ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento nei limiti della relativa autorizzazione di spesa, le somme derivanti dai ribassi d’asta, nonché, le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza dei soggetti aggiudi-catori nei limiti della residua spesa autorizza-ta.

La norma prevede inoltre, al co. 8, che le stazioni appaltanti debbano provvedere ad aggiornare annualmente i propri prezzari, con particolare riferimento alle voci di elenco cor-relate a quei prodotti destinati alle costruzio-ni, che siano stati soggetti a significative va-riazioni di prezzo legate a particolari condi-zioni di mercato.

Tali prezzari in ogni caso cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni anno e posso-no essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell’anno successivo solo per i proget-ti a base di gara la cui approvazione sia inter-venuta entro tale data.

Ove le stazioni appaltanti non adempiano puntualmente all’obbligo, i prezzari possono essere aggiornati dalle competenti articola-zioni territoriali del ministero delle infrastrut-ture di concerto con le regioni interessate.

Elemento di novità contenuto nel co. 6 bis inserito dal d.lgs. n. 152/2008 è l’intro-duzione del termine decadenziale di sessanta giorni dalla pubblicazione – entro il 31 marzo di ogni anno - del decreto ministeriale che ri-leva le variazioni percentuali annuali dei sin-goli prezzi dei materiali, entro il quale l’appaltatore deve presentare apposita “istan-za” di compensazione.

Per quanto riguarda i dubbi interpretativi dell’istituto, evidenziati sin dalla sua introdu-zione con la normativa previgente e relativi al procedimento attraverso il quale giungere al riconoscimento degli importi compensativi, nel perdurare della mancanza di apposita normativa chiarificatrice, si segnala la rile-vanza della circ. ministero infrastrutture e tra-sporti del 4.8.2005 n. 871 la quale, anche se indirizzata e vincolante soltanto per gli uffici dipendenti del ministero, costituisce un auto-revole orientamento che può servire da rife-rimento per le altre amministrazioni pubbli-che, anche solo per specifici aspetti.



In particolare, si ritiene particolarmente ri-levante la disposizione della circolare (art. 2 punto 2.4) secondo cui alla compensazione non si applica l’istituto della riserva, in quan-to essa, ove ne ricorrano i presupposti è un diritto riconosciuto ex lege. Inapplicabilità che, peraltro, oggi appare indubbia alla luce del co. 6 bis dell’art. 133 sopra richiamato il quale fa esplicito riferimento alla necessità per l’appaltatore di presentare una apposita “istanza” di compensazione al fine di vedersi riconosciuto il relativo importo.

Di particolare rilevanza è anche la disposi-zione della circolare che stabilisce l’onere per l’appaltatore di dare prova dell’effettiva one-rosità subita “producendo adeguata docu-mentazione, quale dichiarazione di fornitori o subcontraenti o altri idonei mezzi di prova”.

Tale disposizione, a parere dello scrivente, è perfettamente rispondente alla finalità dell’istituto in questione di riequilibrare i rapporti contrattuali tra le parti.

L’adempimento di tale onere, quanto meno successivamente alla presentazione dell’istan-za, permette infatti che la compensazione del prezzo dei materiali avvenga sulla base di aumenti effettivamente subiti dall’appalta-tore, e non su semplici presunzioni.

Diversamente vi sarebbe il rischio di rico-noscere all’appaltatore un importo a titolo di maggior onere superiore rispetto a quello ef-fettivamente sostenuto per l’acquisizione dei materiali con la conseguenza di eludere la fi-nalità della normativa.

Ciò detto, appare opportuno esaminare brevemente la normativa derogatoria alla di-sciplina codicistica sopra esposta, prevista dalla l. del 22.12.2008, n. 201 di conversione del d.l. del 23.10.2008, n. 162 resa necessaria dall’esigenza di fronteggiare gli incrementi repentini registrati nel corso dell’anno 2008 del prezzo di alcuni materiali da costruzione, che hanno inciso fortemente nei rapporti con-trattuali tra stazioni appaltanti ed imprese e-secutrici.

Le norme in questione, che si applicano, soltanto ai lavori contabilizzati nell’anno 2008, proprio per l’esigenza di ripristinare il sinallagma contrattuale in una situazione eco-nomica di grande emergenza, favoriscono il ricorso alla compensazione ponendo limiti e

condizioni meno stringenti rispetto alla disci-plina “ordinaria”.

In particolare si rileva che, rispetto alle de-rogate disposizioni del codice dei contratti pubblici, la norma non afferma più che al fine di essere riconoscibili le variazioni dei prezzi debbano essere la conseguenza di “circostan-ze eccezionali” ed inoltre statuisce che il ri-lievo avvenga su base semestrale anziché an-nuale e che attenga a scostamenti superiori all’8% anziché al 10%.

La compensazione, secondo il co. 3 dell’art. 1 della predetta legge, è effettuata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabi-lizzate nel 2008 le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione rilevate da apposi-to decreto ministeriale rispetto alla data dell’offerta, eccedenti l’8%, se riferite esclu-sivamente al 2008, ed eccedenti il 10 % com-plessivo, se riferite a più anni.

In base al co. 4 dell’art. 1 per le lavorazio-ni in aumento l’appaltatore deve, a pena di decadenza, presentare alla stazione appaltante istanza di compensazione entro trenta giorni dalla data di pubblicazione nella G.U. del de-creto che stabilisce le variazioni percentuali dei singoli prezzi dei materiali.

Ed ancora. L’art. 1 co. 5 subordina il pa-gamento degli adeguamenti in aumento al ri-lascio di adeguata garanzia fideiussoria da parte dell’appaltatore, qualora, il responsabile del procedimento riscontri, rispetto al crono-programma, un ritardo nell’adempimento dei lavori addebitabile all’impresa esecutrice. La garanzia è escussa nel caso di mancata resti-tuzione delle somme indebitamente corrispo-ste, laddove l’imputabilità del ritardo all’impresa risulti definitivamente accertata dal collaudatore o dal responsabile del proce-dimento.

In caso di insufficienza delle risorse previ-ste in via ordinaria - somme a disposizione del quadro economico del progetto o ribassi d’asta - le amministrazioni aggiudicatici, ai fini della compensazione, possono rimodulare la programmazione dei lavori aggiornando l’elenco annuale dei lavori e, in caso di insuf-ficienza anche delle risorse ottenibili tramite rimodulazione, è previsto il ricorso ad un fondo ad hoc istituito presso il ministero con



una dotazione di 300 milioni di euro per il 2009.

Infine, si segnala la norma contenuta nel co. 11-bis dell’art. 1 che stabilisce che le di-sposizioni derogatorie qui commentate trova-no applicazione, per l’anno 2008, anche ai contratti di lavori affidati nei settori speciali ai sensi della parte terza del codice de Lise - per i quali invece è esclusa l’applicabilità del-le disposizioni ordinarie in quanto l’art. 133 del codice che le contiene non è richiamato dall’art. 206 - con esclusione di quelli in cui è già previsto contrattualmente un meccanismo di adeguamento del prezzo. Per le lavorazioni eseguite negli anni precedenti l’anno 2008, resta fermo quanto contrattualmente previsto, da verificarsi caso per caso.

Ciò detto, si rileva che sulla G.U. del 9.5.2009, n. 106 è stato pubblicato il d.m. In-frastrutture e dei Trasporti 30.4.2009 che in attuazione del co. 1 dell’art. 1 della l. n. 201 del 2008, sebbene in ritardo rispetto al termi-ne del 31.1.2009 fissato dallo stesso comma, ha stabilito le variazioni percentuali verifica-tesi nell’anno 2008 in base alle quali operare la compensazione come descritto dal co. 3 dell’art. 1 della stessa legge e sopra richiama-to. In particolare l’allegato n. 1 al decreto contiene i prezzi medi, per l’anno 2007, rela-tivi ai materiali da costruzione più significati-vi e le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8% dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, ve-rificatisi nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2008, rispetto ai prezzi medi rileva-ti con riferimento all’anno 2007.

L’allegato n. 2 contiene i prezzi medi per il primo semestre 2008 relativi ai materiali da costruzione più significativi e indica le varia-zioni percentuali in aumento o in diminuzio-ne, superiori all’8% dei prezzi dei materiali

da costruzione più significativi, verificatisi nel primo e nel secondo semestre dell’anno 2008, rispetto ai prezzi medi rilevati nel pri-mo semestre dell’anno 2008.

Infine nell’allegato n. 3 sono indicati i prezzi medi dei materiali da costruzione più significativi per ciascuno degli anni 2003, 2004, 2005 e 2006 e le relative variazioni percentuali verificatisi nel primo e nel secon-do semestre dell’anno 2008.

Ora, in attuazione del co. 4 dell’art. 1 della l. n. 201/2008 le richieste di compensazione dell’appaltatore, per essere accolte devono essere state presentate entro l’8.6.2009 (trenta giorni dalla pubblicazione del decreto sulla G.U.).

Le richieste, poi, per espressa previsione della norma, vanno presentate con apposita “istanza” .

Dubbi invece residuano, in assenza di una circolare chiarificatrice, circa il dettaglio che l’istanza deve assumere per essere accoglibi-le, con particolare riferimento alla necessità che essa sia corredata da specifica documen-tazione probatoria.

Sul punto, si ritiene che l’istanza, per esse-re accolta, debba contenere quanto meno l’indicazione dei materiali ed i lavori per i quali si chiede la compensazione.

Si ritiene poi che l’appaltatore, anche solo successivamente alla presentazione dell’istan-za, debba presentare apposita documentazio-ne – ad esempio fatture relative all’acquisto dei materiali - come prova degli aumenti su-biti. Diversamente vi sarebbe il rischio di ri-conoscere all’appaltatore un importo a titolo di maggior onere superiore rispetto a quello effettivamente sostenuto per l’acquisizione dei materiali con la conseguenza di eludere la finalità della normativa derogatoria di riequi-librare il sinallagma contrattuale.

«::::::::: GA:::::::::»



TUTELA DELLA CONCORRENZA: INTERPRETAZIONE ESTENSIVA DELLA CORTE COSTITUZIONALE O SALVA-GUARDIA DEL LIBERO MERCATO CONCORRENZIALE? di Filippo Barbagallo

Commento alla sent. n. 148/2009 della Corte Costituzionale

La sentenza n. 148 del 4.5.2009. La sentenza n. 148 del 4.5.2009 della C.

cost., che si inserisce nel filone giurispruden-ziale costituzionale formatosi in ordine alla tutela della concorrenza che, dopo la revisio-ne costituzionale del 2001, l’art. 117, co. 2, lett. e), cost. riserva alla competenza legisla-tiva esclusiva dello Stato, concerne la que-stione di legittimità costituzionale promossa dalla regione Veneto su alcune norme della l. 24.12.2007, n. 244 (Disposizioni per la for-mazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - “l. finanziaria 2008”) e tra que-ste, dell’art. 3, coo. da 27 a 32.

Le disposizioni impugnate prevedono che, al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2, del d.lgs. n. 165/2001 (tra cui regioni, province, comuni, comunità montane e loro consorzi) non possono costituire società aventi per og-getto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il persegui-mento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indiret-tamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società.

La norma censurata dispone che è sempre ammessa la costituzione di società di servizi di interesse generale (telecomunicazioni, ser-vizi postali, trasporti, elettricità, gas) e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte di dette amministrazioni nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza (co. 27).

I successivi commi stabiliscono le modali-tà per l’assunzione di nuove partecipazioni ed il mantenimento di quelle già possedute, nel caso di sussistenza dei presupposti prima cita-ti, nonché le modalità di dismissione delle partecipazioni detenute in violazione dei sud-detti presupposti.

I commi da 30 a 32 recano, infine, diretti-

ve in tema di trasferimento delle risorse uma-ne e finanziarie e di determinazione delle do-tazioni organiche, nel caso di costituzione di società o enti, ovvero di assunzione di parte-cipazioni in società, consorzi o altri organi-smi, effettuate nel rispetto del co. 27 e di-spongono che i collegi dei revisori e gli orga-ni di controllo interno delle amministrazioni e dei soggetti interessati devono asseverare il trasferimento delle risorse umane e finanzia-rie, trasmettendo una relazione alla Presiden-za del consiglio dei Ministri – dipartimento della funzione pubblica – e al ministero dell’economia e delle finanze – dipartimento della ragioneria generale dello Stato – e se-gnalando eventuali inadempimenti anche alle sezioni competenti della Corte dei conti (co. 32).

La regione ricorrente deduce che le norme impugnate, nella parte in cui si indirizzano anche alle regioni, finiscono per interferire con la materia dell’organizzazione ammini-strativa della regione, la quale rientra tra le materie in cui le stesse hanno potestà legisla-tiva residuale, con violazione, quindi, degli artt. 117, co. 4, e 118 della costituzione.

Ad avviso della regione Veneto, inoltre, anche riconducendo le disposizioni in esame alla materia della tutela della concorrenza, es-se comunque interferirebbero con la materia dell’organizzazione amministrativa della re-gione, violando, quindi, anche il principio di leale collaborazione.

La Corte, preliminarmente, a conferma di precedenti (anche recenti) sentenze della stes-sa1, dispone che le questioni aventi ad oggetto l’art. 3, coo. da 30 a 32, della l. n. 244/2007 sono inammissibili, in quanto le relative cen-sure sono formulate in modo generico, dato 1 C. cost. , sentt. n. 54/1999 e n. 326/2008.



che le argomentazioni della regione ricorrente sono riferibili soltanto ai commi 27-29 dell’art. 3.

La Corte, quindi, si è soffermata sulle que-stioni afferenti i coo. da 27 a 29, affermando che le relative questioni di costituzionalità non sono fondate, in quanto, a parere della stessa, come anche precedentemente afferma-to2, per identificare la materia nella quale si collocano le norme impugnate, occorre fare riferimento all’oggetto ed alla disciplina sta-bilita dalle stesse, per ciò che esse dispongo-no, alla luce della ratio dell’intervento legi-slativo nel suo complesso e nei suoi punti fondamentali, tralasciando gli aspetti margi-nali e gli effetti riflessi delle norme medesi-me, così da identificare correttamente e com-piutamente anche l’interesse tutelato3.

Nella sentenza in argomento, le disposi-zioni impugnate definiscono il loro ambito di applicazione non secondo il titolo giuridico in base al quale le società operano, ma in rela-zione all’oggetto sociale delle stesse.

Tali disposizioni sono fondate sulla distin-zione tra attività amministrativa esercitata in forma privatistica e attività d’impresa svolta da enti pubblici.

L’una e l’altra possono essere svolte attra-verso società di capitali, ma le condizioni di svolgimento sono diverse.

Nel primo caso vi è attività amministrati-va, di natura finale o strumentale, posta in es-sere da società di capitali che operano per conto di una pubblica amministrazione. Nel secondo caso, vi è erogazione di servizi rivol-ta al pubblico (consumatori o utenti), i regime di concorrenza.

Le disposizioni impugnate mirano a sepa-rare le due sfere di attività ed a rafforzare la distinzione tra le stesse (attività amministrati-va esercitata in forma privatistica, cioè posta in essere da società che operano per una PA ed attività di impresa esercitata da enti pub-blici), per evitare che l’attività d’impresa pos-sa essere esercitata da un soggetto che svolge attività amministrativa, beneficiando dei pri-vilegi che può godere soltanto una PA.

Secondo la Consulta, non viene negata né 2 C. cost., sentt. n. 165/2007 e n. 320/2008. 3 C. cost., sent. n. 285/2006, n. 319/2006, n. 450/2006, n. 165/2007, n. 430/2007 e n. 320/2008.

limitata la libertà di iniziativa economica agli enti territoriali, ma viene imposto loro di e-sercitarla distintamente dalle funzioni ammi-nistrative, rimediando a una frequente com-mistione, che il legislatore statale ha ritenuto distorsiva della concorrenza4.

La Corte, tra l’altro, fa notare che la stessa relazione al disegno di legge, poi divenuto l. n. 244/2007, dopo avere indicato che “la cre-azione di enti e società per lo svolgimento di compiti di rilevanza pubblica è e rimane uno strumento utilissimo per perseguire maggiore efficienza a vantaggio della collettività”, e-spone che lo “scopo della norma è quello di evitare forme di abuso”5 e di “tutelare la concorrenza e il mercato”.

Essendo queste le finalità delle norme im-pugnate, la Corte, seguendo consolidata giuri-sprudenza costituzionale, ha ricondotto la di-sciplina in esame alla materia della tutela del-la concorrenza, attribuita alla competenza le-gislativa esclusiva dello Stato (ai sensi dell’art. 117, co. 2, lett. e), cost.) e non, come affermato dalla ricorrente, alla materia dell’organizzazione amministrativa della re-gione.

Cenni sulla tutela della concorrenza nella costituzione.

Un equivoco da chiarire quando si tratta dell’argomento della “tutela della concorren-za” è relativo alla differenza fra la concezio-ne di libertà di concorrenza, intesa come si-tuazione giuridica soggettiva attribuita a per-sone ed imprese e quella di concorrenza effet-tiva, come modo di funzionamento reale di un mercato.

Un altro punto da chiarire, e ciò verrà fatto in seguito, è quello di ritenere che il significa-to della materia in oggetto può essere inteso in modi diversi.

Secondo dottrina, il primo concetto (libertà di concorrenza) è di semplice definizione: es- 4 C. cost., sent. n. 326/2008, considerazioni di diritto, punto 8.3. 5 Secondo la suddetta Relazione, il citato abuso era ve-rosimile, tenuto conto che all’epoca erano circa tremila le società partecipate dalle pubbliche amministrazioni, con relativa sottrazione dell’agire amministrativo ai canoni della trasparenza e del controllo da parte degli enti pubblici e della stessa opinione pubblica.



so costituisce una delle possibili manifesta-zioni della “libertà di iniziativa economica”, che l’art. 41, co. 1, cost. riconosce e garanti-sce in capo a tutti gli individui e che, secondo l’interpretazione prevalente, costituisce un vero e proprio diritto di libertà individuale6.

La dottrina, infatti, ritiene che l’at-tribuzione in via esclusiva allo Stato della competenza ex art. 117 cost. dipenda dal fatto che il diritto della concorrenza è una forma diretta di tutela del diritto di iniziativa eco-nomica e, quindi, attribuire la competenza ad emanare una simile disciplina alle regioni si-gnificherebbe permettere che i limiti di tale diritto siano valutati differentemente da re-gione a regione. La competenza esclusiva sta-tale in materia di tutela della concorrenza permette, quindi, che il diritto di iniziativa economica presenti dei limiti comuni su tutto il territorio statale7.

Il secondo concetto da puntualizzare, di definizione più problematica, è quello di “concorrenza effettiva”.

La concorrenza, cioè, deve essere definita in modo oggettivo e non come libertà indivi-duale: basti pensare che la tutela della concor-renza si rivolge tradizionalmente, in primo luogo, contro quei privati che esercitano ne-gativamente la loro libertà di concorrenza, creando cartelli o impedendo l’iniziativa al-trui8.

A tal proposito, per ciò che potrebbe esse-re di nostro aiuto, si ritiene utile il richiamo all’evoluzione della politica della concorren-za negli ultimi decenni (Chicago e post-Chicago) che ha portato ad accentuare il pro-filo della concorrenza come strumento neces-sario per garantire l’efficienza del sistema economico. Alle posizioni meno recenti, che tendenzialmente riducevano la nozione di ef-ficienza al profilo allocativo, si è progressi-vamente sostituita una concezione più com-prensiva, volta ad evidenziare gli obiettivi di 6 M. LIBERTINI, “La tutela della concorrenza nella co-stituzione italiana”, in Giur. Cost., 2005, p. 1429. 7 L.F. PACE, “Il concetto di tutela della concorrenza, l’art. 117 Cost. e il diritto comunitario: la costituzio-nalizzazione della figura dell’imprenditore sovvenzio-nato”, in Giur. Cost., 2994, p. 4678. 8 M. LIBERTINI, “La tutela della concorrenza nella co-stituzione italiana”, cit., p. 1430.

efficienza allocativa alla stessa stregua di quelli di efficienza produttiva e di efficienza dinamica9.

La trasversalità (o specialità, o particolari-tà) della tutela della concorrenza.

Dopo l’accenno alla distinzione tra libertà di concorrenza e concorrenza effettiva, per un compiuto esame della sentenza in oggetto, occorre richiamare alcuni importanti principi che il Giudice supremo, sin dalla sentenza n. 14 del 2004, aveva fissato.

Per la Corte, la “tutela della concorrenza” non è una materia il cui oggetto è identifica-bile a priori, ma piuttosto è una “finalità” che si atteggia in modo diverso a seconda del set-tore rispetto al quale si applica l’intervento statale.

Tale funzione comprende “interventi rego-lativi, la disciplina antitrust e le misure desti-nate a promuovere un mercato aperto e in li-bera concorrenza”10.

Accanto agli interventi volti a ripristinare un equilibrio perduto - concorrenza in senso “statico” - la Corte individua l’accezione “dinamica” , ben nota al diritto comunitario, di tale funzione, che legittima “misure pub-bliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mer-cato o ad instaurare assetti concorrenziali”.

Da queste accezioni (statica e dinamica) della tutela della concorrenza, ne deriva un’interferenza di tale materia con altre, a di-verso titolo attribuite alla competenza delle regioni11. 9 M. LIBERTINI, “La tutela della concorrenza nella co-stituzione italiana”, cit., p. 1433. 10 Per approfondimenti in materia di tutela della con-correnza ed antitrust vedasi, tra gli altri, S. CASSESE, “La nuova Costituzione economica”, Bari, 2007; M. D’A LBERTI, “Poteri pubblici, mercati e globalizzazio-ne”, Bologna, 2008; E. CARDI, “Mercati e Istituzioni in Italia”, Torino, 2005. 11 Al punto 3.2.1 delle considerazioni di diritto della sent. n. 430/2007 della C. cost. si legge, tra l’altro, che “secondo la giurisprudenza di questa Corte, l’espressione «tutela della concorrenza», utilizzata dal legislatore costituzionale all’art. 117, co. 2, lett. e), co-erentemente con quella operante nel sistema giuridico comunitario, comprende, tra l’altro, interventi regola-tori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali: le misure legislative di tutela in senso proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle



Si parla, a tal proposito, di “competenza trasversale” o di “materia – funzione”12 del-la competenza statale a difesa della concor-renza e, quindi, della potenziale capacità dell’intervento pubblico di coinvolgere, con-trarre ovvero ritagliare, direttamente o indi-rettamente, settori di competenza legislativa concorrente ovvero residuale regionale (la tu-tela della concorrenza, cioè, si intreccia ine-stricabilmente con una pluralità d interessi – alcuni rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale delle regioni – con-nessi allo sviluppo economico-produttivo del imprese che incidono negativamente sull’assetto con-correnziale dei mercati e ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione; le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barrie-re all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della compe-tizione tra imprese, in generale i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche. In tale maniera, vengono perseguite finalità di ampliamento dell’area di libera scelta sia dei cittadini, sia delle imprese, queste ultime anche quali fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi. Si tratta, in altri termini, dell’aspetto più preci-samente di promozione della concorrenza, che è una delle leve della politica economica del Paese. Per siffatti caratteri, la «tutela della concorrenza», proprio in quanto ha ad oggetto la disciplina dei mer-cati di riferimento di attività economiche molteplici e diverse, non è una «materia di estensione certa», ma presenta i tratti «di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti» ed è configurabile come «trasversale», caratterizzata da una portata ampia. Queste peculiarità, da un canto, comportano che la «tutela della concor-renza», appunto perché ha ad oggetto la disciplina del mercato di riferimento delle attività economiche, in-fluisce necessariamente anche su materie attribuite alla competenza legislativa, concorrente o residuale, delle Regioni, dall’altro, impongono di garantire che la ri-serva allo Stato della predetta competenza trasversale non vada oltre la «tutela della concorrenza» e sia in sintonia con l’ampliamento delle attribuzioni regionali disposto dalla revisione del titolo V della parte seconda della Costituzione. Ne consegue che non possono ri-condursi alla «tutela della concorrenza» quelle misure statali che non intendono incidere sull’assetto concor-renziale dei mercati o che addirittura lo riducono o lo eliminano”. 12 Parla di “materia – funzione” anche L. CASSETTI, in “La programmazione negoziata come strumento di po-litica economica e la tutela della concorrenza”, in Giur. Cost., 2005, p. 1127 ed in “La ragionevolezza della legislazione regionale in materia di grande di-stribuzione commerciale tra tutela della concorrenza e libertà di iniziativa economica privata”, in Giur. Cost., 2004, p. 1814.

Paese13). Per delimitare questa competenza, la Corte

ha annunciato il ricorso al criterio sistemati-co, che l’ha condotta ad elaborare la seguente regola: l’inclusione della “tutela della con-correnza” nella lett. e) dell’art. 117, co. 2, cost., indica la volontà del legislatore costitu-zionale di “unificare in capo allo Stato stru-menti di politica economica che attengono al-lo sviluppo economico dell’intero Paese; strumenti che, in definitiva, esprimono un ca-rattere unitario (…). L’intervento statale si giustifica, dunque, per la sua rilevanza ma-croeconomica”14. Gli interventi che hanno rilevanza macroeconomica appartengono, quindi, allo Stato, mentre quelli che incidono sulla “realtà produttiva regionale” sono la-sciati alle regioni15.

Tale modo di operare della funzione stata-le a difesa della concorrenza ha indotto la Corte a “costruire” un meccanismo per la va-lutazione, caso per caso, della effettiva legit-timità dell’intervento statale, che deriva dalla previa valutazione in ordine alla proporziona-lità, congruità e ragionevolezza della misura statale valutata, come detto, in relazione alla sua “rilevanza macroeconomica” ovvero all’effettiva capacità di incidere sugli equili-bri economici nazionali16.

Circa il carattere “trasversale” della mate-ria della “tutela della concorrenza”, la dot-trina si è divisa nell’individuazione della “portata” della clausola che si riferisce a tale materia.

Secondo qualche autore, detta materia ri-guarda propriamente la disciplina antitrust, come disegnata nel nostro ordinamento giuri- 13 L. CERASO, “La recente giurisprudenza della Corte Costituzionale sulla tutela della concorrenza (art. 117, comma 2, lett. e): linee di tendenza e problemi aperti” , in Giur. Cost., 2005, p. 3450. 14 R. BIFULCO, “La tutela della concorrenza tra parte I e II della Costituzione (in margine alla sent. 14/2004 della Corte Costituzionale)”, in “Le Regioni” n. 4-8/2008, p. 797. 15 R. BIFULCO, “La tutela della concorrenza tra parte I e II della Costituzione (in margine alla sent. 14/2004 della Corte Costituzionale)”, cit., p. 797. 16 L. CASSETTI, “La Corte Costituzionale “salva” le liberalizzazioni del 2006: Dalla trasversalità alla “prevalenza” della competenza statale in materia di tutela della concorrenza”, in Federalismi.it n. 9/2008, http://www.federalismi.it.



dico dalla l. 10.10.1990, n. 287. Si tratta di una disciplina che può benissi-

mo interferire con molte altre, quali il com-mercio, l’industria, la produzione e la presta-zione di servizi e via dicendo.

Per altro verso, non ricadrebbero in tale materia le discipline della regolazione pubbli-ca di settori “sensibili” del mercato, come, ad esempio, quelle in materia di trasporto e tele-comunicazioni17.

Qualche altro autore ritiene, inoltre, che la materia della tutela della concorrenza sia stata opportunamente inserita all’interno di una ca-tegoria omogenea rappresentata dalle cd. “materie-obiettivo”, caratterizzate dal loro agire trasversale.

Tale funzione si colloca, dunque, in posi-zione “speciale” nella misura in cui può le-gittimare interventi statali che sono in grado di “superare” un vero e proprio scrutinio di proporzionalità e che non hanno bisogno di rispettare la condizione della leale collabora-zione, condizione che in passato la stessa Corte aveva imposto all’agire trasversale di altre competenze statali18.

Secondo altri autori, infine, la materia del-la “tutela della concorrenza” è definita “par-ticolare” piuttosto che “trasversale”19.

Il ruolo dinamico della tutela della concor-renza.

Secondo dottrina, la collocazione della tu-tela della concorrenza accanto alle altre com-petenze in materia di politica economica (moneta, tutela del risparmio e mercati finan-ziari, sistema valutario e contabile, perequa-zione delle risorse finanziarie) elencate nell’art. 117, co. 2, lett. e), cost. conferme-rebbe, secondo un’interpretazione sistematica fornita dalla Corte in occasione della sent. n. 14/2004, il ruolo “dinamico” della tutela del- 17 R. CARANTA, “La tutela della concorrenza, le com-petenze legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione (nota a Corte Cost., n. 14/2004)”, in “Le Regioni” n. 4/2004. 18 L. CASSETTI, “La Corte Costituzionale “salva” le liberalizzazioni del 2006: Dalla trasversalità alla “prevalenza” della competenza statale in materia di tutela della concorrenza”, cit.. 19 R. CARANTA, “La tutela della concorrenza, le com-petenze legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione”, cit..

la concorrenza. In altri termini, la contestuale collocazione

nel medesimo precetto costituzionale di alcu-ne materie chiave nel panorama economico (moneta, tutela della concorrenza, tutela del risparmio) hanno suggerito alla Corte di qua-lificare la materia della tutela della concor-renza “una delle leve di politica economica” ed, in quanto tale, essa non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di in-terventi di regolazione e ripristino dei un e-quilibrio perduto, ma, come accennato in pre-cedenza, anche in senso “dinamico” , giustifi-cativo di misure pubbliche volte a ridurre squilibri, favorire le condizioni di un suffi-ciente sviluppo del mercato o ad instaurare assetto concorrenziali20.

Considerazioni conclusive - l’inter-pretazione estensiva della tutela della con-correnza.

Le osservazioni a commento della senten-za in argomento permettono di rilevare un comportamento lineare intrapreso dalla Su-prema Corte sin dall’anno 2004.

La tematica della tutela della concorrenza si conferma di sempre maggiore attualità.

Ciò, anzitutto, perché trattasi di una mate-ria collocata in un quadro normativo nel quale incidono vari soggetti e vari livelli, da quello comunitario a quello regionale, a cui va ag-giunto il ruolo fondamentale degli enti loca-li 21.

A partire dalle sentenze del 2004 (sent n. 14/2004 e sent. n. 272/2004) per giungere alla pronuncia in commento, la Corte ha mantenu-to prioritario il fine della tutela della concor-renza rispetto a qualsiasi diverso interesse.

Mentre fino al 200322, infatti, la Corte a-veva adottato una linea di interpretazione 20 L. CASSETTI, “La Corte e le scelte di politica eco-nomica: la discutibile dilatazione dell’intervento stata-le a tutela della concorrenza”, in Federalismi.it n. 5/2004, http://www.federalismi.it; vedasi anche F.

PIZZETTI, “Guardare a Bruxelles per ritrovarsi a Ro-ma? Osservazione a Corte Cost. sent. n. 14 del 2004” , in “Le Regioni”, 2004, p. 1014 ss.. 21 Cfr. anche C. BUZZACCHI, “Il concorso del legisla-tore statale e di quelli regionali alla liberalizzazione dei servizi pubblici locali nella recente giurisprudenza costituzionale”, in “Le Regioni” n. 3/2006. 22 C. cost., sent. n. 27/2003 e n. 275/2003.



piuttosto “riduttiva” della “tutela della con-correnza”, a partire dall’anno 2004, con la citate sentenze, la Corte ha interpretato in senso “estensivo” la portata della competenza legislativa esclusiva dello Stato, e ciò è stato oggetto di critiche dottrinali.

A parere di chi scrive, invece, nella sen-tenza in commento, la C. cost. non ha fatto uso di un’interpretazione estensiva, bensì ha voluto salvaguardare il libero mercato con-correnziale ed evitare che l’attività d’impresa, con conseguente assunzione del relativo ri-schio, possa essere svolta beneficiando dei privilegi che può godere soltanto una PA.

La Corte, infatti, nel caso specifico, con-centra la sua attenzione sull’oggetto sociale delle società costituite o partecipate dagli enti territoriali, affermando che solo le società cd. di public utilities possono essere costituite o partecipate dai citati enti e non quelle che perseguono scopi non strettamente necessari per il perseguimento delle finalità istituzionali degli enti territoriali.

Queste ultime devono essere dismesse proprio al fine di non alterare il “gioco” della libera concorrenza fra operatori.

A tal proposito, si ritiene di fondamentale importanza ricordare che una delle caratteri-stiche della libera concorrenza è proprio la “parità” dei concorrenti.

Infine, si ritiene che è la stessa Costituzio-ne che riserva allo Stato la parte maggiore dell’ordinamento giuridico, sicché il potere residuale regionale opera, in definitiva, so-prattutto nella disciplina “amministrativa”.

In buona sostanza, come affermato in dot-trina, molte materie di competenza esclusiva

statale hanno una portata “trasversale” (o “orizzontale” o “speciale” o “particolare” ) e, come tali, si intersecano con materie intese in senso tradizionale, creando la possibilità di un intervento statale e, quindi, di interferire tra i diversi livelli di governo23.

In poche parole, si può ben ritenere che molte materie di competenza legislativa e-sclusiva statale , essendo state qualificate “trasversali” , garantiscono allo Stato un’am-pia sfera di intervento dello stesso.

Ciò, ovviamente, non dovrebbe tradursi in un’integrale espropriazione delle competenze legislative regionali.

Si può, infine, affermare che il fatto che lo Stato abbia strumenti di intervento sul merca-to, derivanti da una sua competenza esclusiva in materia attribuitagli dall’art. 117 cost., di-scende, in buona sostanza, da una sua compe-tenza esclusiva nella determinazione dei livel-li essenziali delle prestazioni concernenti i di-ritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.

Se il mercato, cioè, non assicura queste prestazioni nella misura essenziale, devono intervenire i pubblici poteri24. 23 Cfr. R. CARANTA, “La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione”, cit.. 24 A. PACE, “Gli aiuti di Stato sono forme di tutela del-la concorrenza?”, in Giurisprudenza Costituzionale, 2004, p. 260; Cfr. V.G. CORSO, “La tutela della con-correnza come limite alla potestà legislativa (delle re-gioni e dello Stato)”, in Dir. Pubbl., 2002, p. 990.

«::::::::: GA:::::::::»



LA GESTIONE DEI MERCATI DI QUARTIERE E' UN SERVIZIO PUBBLICO LOCALE? del Dott. Andrea Di Leo

Con la recente sentenza Sez. II ter, 3.6.2009, n. 5367, il TAR per il Lazio si è pronunciato, tra l'altro, sulla questione se la gestione di un mercato di quartiere possa o meno configurare un ser-vizio pubblico locale a rilevanza economica. Le conclusioni cui perviene il Giudice Amministrati-vo nella sentenza in esame si prestano ad osservazioni e rilievi critici.

1 . Il fatto e la sentenza. Occorre preliminarmente dare conto, mol-

to sinteticamente, della vicenda processuale. La società ricorrente, gestrice in conces-

sione di alcuni mercati rionali di Roma, ha impugnato, con un primo ricorso e successivi motivi aggiunti, i provvedimenti con i quali l'amministrazione comunale, dopo aver stabi-lito di prorogare tale concessione fino alla in-dizione della gara per l'affidamento a terzi della gestione dei mercati medesimi, ha suc-cessivamente determinato di rientrare nel possesso degli immobili e, infine, di gestire gli stessi direttamente.

Ciò premesso in ordine alla vicenda pro-cessuale, il profilo che interessa, ai fini del presente contributo, è quello da ultimo consi-derato, ossia la legittimità della gestione di-retta dei mercati comunali da parte dell'Ente locale.

Secondo la ricorrente, infatti, la immissio-ne in possesso, ricollegata all'intendimento della PA di gestire direttamente i mercati, sa-rebbe risultata violativa degli artt. 112 e ss. del d.lgs. n. 267/2000.

Su tale profilo di diritto la statuizione del TAR è tranciante. Ad avviso del Collegio in-fatti: “Un mercato comunale, tanto più se di quartiere e non a rilevanza cittadina (...) non ha, evidentemente, natura di servizio pubbli-co non essendo diretto alla produzione di be-ni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, ma può identificarsi in primo luogo come bene immobile di proprietà comunale, assoggettato al regime demaniale ed è amministrato come qualunque altro bene con provvedimenti concessori in base ai quali si riscuotono i canoni”.

Al di là del merito della affermazione del TAR, appare criticabile la scelta di risolvere

la questione in poche righe. Infatti, come è noto, la definizione e qualificazione di “cosa sia” il servizio pubblico è uno di qui proble-mi che ha maggiormente impegnano dottrina e giurisprudenza sin dagli albori della scienza del diritto amministrativo.

Stupisce, allora, che il TAR si limiti a mo-tivare sul punto osservando che un mercato comunale non è “diretto alla produzione di beni e servizi”, portando a supporto il rilievo che la natura di servizio pubblico sarebbe e-sclusa tanto più in ragione della “rilevanza di quartiere e non cittadina”.

In questa breve nota, ovviamente, non vi è la pretesa di ripercorrere l'intensissima elabo-razione dottrinaria sulla nozione di servizio pubblico.

2. Cenni sui servizi pubblici locali: profili non esaminati dalla sentenza.

Qualche cenno, invece, risulta necessario in ordine alla nozione di servizio pubblico “locale” , rispetto alla quale il dato normativo offre un supporto maggiore.

L'art. 112 del tuel fa riferimento a “servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini so-ciali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.

La dottrina1 ha osservato che “l'assunzione dei servizi pubblici locali è rimessa ad auto-nome valutazioni degli enti locali (…). Ov-viamente, affinché possa essere assunta come servizio pubblico, una attività dovrà incidere in via diretta sulla comunità, perché rispon-dente ad esigenze essenziali o diffuse di una determinata collettività locale”. 1 Tra i vari autori che hanno affrontato il tema dei ser-vizi pubblici locali si rinvia a: A.POLICE, Spigolature sulla nozione di servizio pubblico locale, in Dir. Amm., n. 1/07, p.96.



Il profilo della assunzione riveste un ruolo centrale nella nozione di servizio pubblico lo-cale: “la nozione di servizio pubblico locale costituisce una specificazione della nozione generale e si differenzia da quest'ultima pro-prio per il fatto che l'istituzione del servizio viene decisa dall'ente locale che ne assume la titolarità” 2.

Anche la giurisprudenza amministrativa valorizza l'elemento dell'assunzione rilevando infatti “la sostanziale ampiezza del concetto di servizio pubblico locale, che non preesiste alla decisione di assunzione dell'ente locale, ma viene definito dall'amministrazione terri-toriale, nel quadro della propria autonomia, in relazione agli obiettivi, di valenza politica, preordinati allo sviluppo sociale ed economi-co della collettività” (CdS, V, 22.7.2002, n. 4012).

In relazione al profilo appena considerato, invece, la sentenza in commento, a prescinde-re dalla soluzione in concreto offerta, non sembra porsi il problema, adottando piuttosto un approccio “aprioristico” nel valutare cosa sia e cosa non sia servizio pubblico.

Una ricognizione dei fatti di causa avrebbe dovuto invece condurre il giudice ammini-strativo a prendere in esame alcune circostan-ze e valutarle alla stregua dei principi sin qui esaminati. Ad esempio sarebbe stato opportu-no prendere in esame le ragioni per le quali l'amministrazione comunale ha ritenuto, pri-ma di affidare in concessione la gestione dei mercati e, poi, di riassumere la gestione di-retta del mercato. Infatti, anche dalla disami-na di tali atti dell'amministrazione sarebbe potuta emergere la avvenuta “assunzione” del servizio in termini di accertamento della utilità collettiva della prestazione in questio-ne, in altri termini, la “doverosità” del porre tale servizio a disposizione della collettività locale.

Così, ad esempio, il TAR avrebbe potuto prendere in considerazione la delibera di giunta 12.7.1989, n, 3979 del Comune di Roma (peraltro citata nella sentenza) nella quale l'amministrazione parla di “pubblico 2 A.POLICE, cit., p. 98, il quale richiama, a sua volta, F.G.SCOCA, La concessione come strumento di ge-stione dei servizi pubblici, in Le concessioni di servizi pubblici, p. 35.

servizio di gestione” dei mercati.

3. La natura di servizio pubblico della ge-stione dei mercati nella giurisprudenza amministrativa: orientamenti divergenti con la sentenza in commento.

Tanto osservato in linea generale, occorre prendere ora in considerazione alcune pro-nunce del giudice amministrativo le quali hanno ad oggetto proprio la natura di servizio pubblico della gestione dei mercati in ambito comunale.

Il TAR Lombardia, Mi, IV, 27.7.2004, n. 3189, ha avuto modo di statuire che una so-cietà gestrice dei mercati annonari “riveste la posizione di soggetto concessionario dei beni e dei servizi afferenti ai mercati medesimi (..) In tale veste, quindi, tale soggetto è abilitato ad emettere provvedimenti autoritativi con riguardo all’affidamento od assegnazione dei posti nei mercati comunali, come la revoca degli stessi. Consegue da ciò che l’attività svolta dalla medesima società attiene all’esercizio di un servizio pubblico al quale è collegata la gestione dei rapporti connessi all’assegnazione dei punti vendita agli opera-tori all’interno dei mercati annonari che hanno natura demaniale (art. 824, co.2, c.c.). La natura di servizio pubblico è desumibile dagli artt. 2 e 4 della l. r. 22.1.1975 n. 12 nei quali sono indicate le finalità di interesse pubblico connesse alla programmazione, rea-lizzazione e gestione dei mercati all’in-grosso”.

Il TAR Lazio, II ter, nella sentenza 4.1.2005, n. 63 afferma che il rapporto tra chi “affitta il banco” in un mercato pubblico, nel caso di specie rionale, e l'amministrazione concedente è configurabile non come obbli-gazione tributaria, ma come "affitto" di banco pubblico (...) il cui oggetto è la concessione del servizio di posteggio attrezzato all'interno di un mercato, dove tanto l'area di posteggio che le attrezzature di esposizione e vendita di proprietà comunale che su di essa insistono costituiscono lo strumento per l'espletamento da parte del comune del servizio che questo ha assunto in privativa (Cass., Sez. trib., 25.3.2004, n. 6020).

Il Consiglio di Stato, V, 1.7.2006, n. 4700, ha apertamente statuito che “pubblico servi-



zio è la gestione dell’intero mercato pubblico (arg. ex art. 1, co. 1 n. 11, r.d. 15.10.1925 n. 2578)” (v. anche CdS, V, 19.9.2006, n. 5485).

In tutte le pronunce citate, al di là della circostanza che la soluzione è evidentemente diversa da quella cui il TAR Lazio perviene nella sentenza in commento, l'aspetto da se-gnalare è il percorso argomentativo che pren-de in considerazione quale indice della natura di servizio pubblico (locale) della gestione dei mercati, le indicazioni provenienti dalla legislazione. Il percorso argomentativo segui-to dalle sentenze in questione appare ancora più semplice rispetto alle prospettive teoriche prospettate in precedenza (relativamente alla avvenuta “assunzione” e doverosità del ser-vizio): in presenza di indicazioni normative che qualificano o consentono di inquadrare l'attività come servizio pubblico, infatti, non sembra discutibile la sussistenza di tale natu-ra.

Anche sotto questo punto di vista, pertan-to, il ragionamento del TAR appare criticabi-le: il giudice, infatti, avrebbe dovuto prendere in considerazione l'esistenza di norme che, come sancito da CdS, n. 4700/2006 cit., qua-lificano la gestione dei mercati come servizio pubblico.

La sentenza, nel passaggio oggetto di que-sto commento, infine, presenta un obiter dic-tum sul quale vale la pena soffermare l'atten-zione. Si afferma che un mercato comunale non configura un servizio pubblico “tanto più se di quartiere e non a rilevanza cittadina”. Vertendosi, come già detto, in tema di servizi pubblici locali, non risulta chiaro come mai la circostanza che il mercato abbia rilievo solo di quartiere “rafforzerebbe” il convincimento del TAR in ordine alla non configurabilità della natura di servizio pubblico. Tale affer-mazione, anche perché non ulteriormente precisata, lascerebbe intendere che, al contra-

rio, nell'ipotesi di un mercato comunale a ri-levanza “non di quartiere” sarebbe invece possibile configurare la natura di servizio pubblico. Ciò che va evidenziato è che evi-dentemente non può essere la dimensione del-la collettività di riferimento (di quartiere ov-vero cittadina) ad incidere sulla natura di ser-vizio pubblico.

Tant’è che, sempre con riferimento ad una vicenda ricollegata ai medesimi mercati di quartiere, il Consiglio di Stato, aveva avuto modo di statuire che: “L’amministrazione stessa peraltro non potrà non tener conto de-gli interessi diffusi facenti capo ai residenti nei vari quartieri di Roma in cui sorgono le strutture in contestazione, nel senso che non potrà privarli di servizi essenziali attualmente esistenti per tutto il tempo che sarà necessa-rio per reperire un nuovo gestore dei servizi stessi”.

4. Le conseguenze della scelta definitoria operata dal TAR.

Dopo aver negato così la natura di servizio pubblico locale alla gestione dei mercati co-munali di quartiere, il TAR ha conseguente-mente statuito in ordine alla piena legittimità della gestione diretta di tali immobili da parte dell'amministrazione comunale.

Esclusa infatti la natura di servizio pubbli-co, ne consegue la non applicabilità dell'art. 113 del tuel nonché dell'art. 23 bis del d.l. 23.6.2008, norme le quali pongono limiti e divieti alla possibilità per gli Enti locali di as-sumere la gestione diretta, o tramite proprie società, di servizi pubblici locali a rilevanza economica.

Nella fattispecie oggetto della sentenza commentata, quindi, il TAR, ritenendo che la gestione dei mercati di quartiere non configu-ri un servizio pubblico locale, ha ritenuto del tutto legittimo lo svolgimento diretto di tale attività da parte del comune di Roma.

«::::::::: GA:::::::::»



GLI AFFIDAMENTI “IN HOUSE” DELLA GESTIONE SERVIZIO IDRICO INTEGRATO: L’AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI “ANNACQUA” IL REQUISITO DEL CD. CONTROLLO ANALOGO dell’avv. Federico Mazzella

Nella delibera del 1.4.2009, n. 24, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, sulla scorta della sentenza della C.G.C.E. C-324/07 (“Coditel”), ha ritenuto sussistere il requisito del “controllo analogo” da parte dei comuni ricompresi in un ambito terri-toriale ottimale sulla società cui l’autorità d’ambito ha affidato la gestione del relativo servizio idrico integrato, anche qualora non tutti i comuni siano soci di tale società di gestione in house.

1. La procedura istruttoria avviata dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

Nel maggio del 2008, l’Autorità per la vi-gilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture (anche A.V.C.P. o Autorità) ha di-sposto l’apertura di un procedimento istrutto-rio finalizzato ad accertare l’eventuale inos-servanza della normativa per l’affidamento del servizio idrico integrato (s.i.i.) nei casi – 64 su un totale di 106 affidamenti sino ad al-lora effettuati – in cui questo è avvenuto in favore di società interamente pubbliche.

La necessità di tale istruttoria, invero, era stata originata da un’indagine conoscitiva preliminare relativa alle modalità di affida-mento del s.i.i. da parte delle diverse Autorità d’Ambito, all’esito della quale era emerso un predominante ricorso ad affidamenti a società pubbliche, attraverso l’istituto dell’in house providing. Ad avviso dell’Autorità, in parti-colare, tale modalità, nel quadro normativo delineato sin dalla l. 5.1.1994, n. 36 – cd. “l. Galli” –, improntato alla “netta separazione di ruoli tra l’attività di indirizzo e controllo e quella gestionale, dovrebbe essere una pro-cedura di carattere derogatorio, eccezionale e transitorio rispetto all’affidamento a sog-getto esterno all’ATO con procedura di evi-denza pubblica”1.

In altre parole, l’A.V.C.P. si è posta il pro-blema di stabilire la compatibilità dell’istituto di derivazione comunitaria dell’in house pro-viding con i principi ispiratori della l. Galli; i quali, attualmente, sono trasfusi nel codice 1 Così, delibera A.V.C.P. 7.5.2008, n. 16;

dell’ambiente di cui al d.lgs. 3.4.2006, n. 152. Nel corso dell’istruttoria – che si è rivelata

particolarmente complessa, protraendosi per quasi un anno – l’Autorità ha, quindi, riper-corso i tratti dell’in house, così come tracciati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia della Comunità Europea (C. giust. CE), ne ha precisato i confini, con riferimento al servizio idrico integrato, e ne ha evidenziato le critici-tà.

Così, l’A.V.C.P., dopo aver richiamato la sentenza della C.giust.CE 18.11.1999, C-107/98 – meglio nota come “Teckal” – che per prima affermò la non necessità di rispetta-re le regole dell’evidenza pubblica2 qualora: a) l’ente aggiudicatore eserciti sulla società affidataria un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi e b) la società af-fidataria realizzi “la parte più importante” della propria attività – la cd. “attività preva-lente” – in favore dell’ente pubblico che la controlla, si è soffermata sulla successiva e-voluzione giurisprudenziale dell’istituto che ne ha fissato requisiti restrittivi e rigorosi3.

In particolare, l’Autorità ha rilevato come “il controllo analogo non è escluso dalla cir-costanza che il pacchetto azionario della so- 2 Ovvero, la legittimità di operare affidamenti diretti, a seconda che si propenda, come l’Autorità di Vigilanza, per attribuire all’in house un carattere residuale, rite-nendo l’istituto una deroga alle regole dell’evidenza pubblica, oppure per considerarlo un modello alterna-tivo che l’ente locale può liberamente scegliere, come da più parti sostenuto in dottrina (in proposito, v. E. SCOTTI, Organizzazione Pubblica e Mercato: Società Miste, In House Providing e Partenariato Pubblico Privato, in Dir. amm. 2005, 4, 915); 3 V., delibera A.V.C.P. 26.11.2008, n. 52;



cietà sia posseduto da una pluralità di enti pubblici, anche in misura esigua per ciascuno di essi”, convenendo con i giudici del TAR Lazio che “in tal caso, la verifica sul control-lo analogo si sposta necessariamente nel rin-venimento di clausole o prerogative che con-feriscono agli enti locali partecipanti con quote societarie esigue, effettive possibilità di controllo nell’ambito in cui si esplica l’attività decisionale dell’organismo societa-rio attraverso i propri organi (assembleari o di amministrazione), non soltanto in chiave propulsiva o propositiva di argomenti da por-tare all’ordine del giorno del consesso as-sembleare, ma anche di poteri inibitivi di ini-ziative o decisioni che si pongano in contra-sto con gli interessi dell’ente locale nel cui ambito territoriale si esplica il servizio”4.

In questa prospettiva, quindi, l’A.V.C.P. ha ritenuto, da un lato, che i comuni di un ATO possano esercitare, per tramite dell’Autorità d’Ambito, un controllo analogo sul soggetto affidatario del servizio idrico in-tegrato “ove siano rimesse all’ATO le deci-sioni finali circa gli aspetti rilevanti dell’attività del gestore, quale l’approvazione dei programmi annuali e triennali di investi-mento nonché dei singoli investimenti ecce-denti un determinata cifra, esistendo, in tal caso, un rapporto organico o di delegazione interorganica tra ATO e gestore, con conse-guente rapporto di strumentalità dell’ente af-fidatario rispetto all’amministrazione aggiu-dicatrice”; e, dall’altro, che l’attività di tale soggetto affidatario “che deve assumere il carattere prevalente, sia la sola attività og-getto della convenzione con l’ATO, ovvero la gestione del s.i.i. ed eventuali attività connes-se ad essa”5.

In chiave problematica, invece, nel corso dell’istruttoria sono state evidenziate alcune criticità, più specificamente legate alla pecu- 4 v., TAR Lazio, 16.10. 2007, n. 9988; 5 v., delibera A.V.C.P. 26.11.2008, n. 52, per la quale, “lo svolgimento di ulteriori attività, sia pure svolte a favore di comuni interni all’ATO, sarebbe indice di per sé di una vocazione commerciale della società af-fidataria, che verrebbe, pertanto, ad assumere una na-tura imprenditoriale, pur continuando ad operare in condizioni di privilegio, evidenziando così una incoe-renza con l’affidamento in relazione alle caratteristi-che della società”.

liarità del servizio idrico integrato. In partico-lare, con precipuo riferimento al requisito del controllo analogo, che, come visto, secondo la giurisprudenza comunitaria ed interna, sus-sisterebbe e non verrebbe pregiudicato nel ca-so in cui il pacchetto azionario della società sia posseduto da una pluralità di enti pubblici, è emerso come vi fossero enti locali che diffi-cilmente avrebbero potuto dimostrare di poter contrastare un’eventuale azione del soggetto gestore che produca effetti negativi sui suoi interessi.

2. Le conclusioni dell’Autorità: la delibera 1.4.2009, n. 24.

Alle suddette questioni critiche, l’Autorità ha dato risposta con la delibera 1.4.2009, n. 24, che ne ha concluso l’attività di indagine in esame.

Tale delibera, invero, trova essenzialmente la sua motivazione nella sentenza della terza sezione della C. giust. C.E. 13.11.2008, causa C-324/07 – altrimenti nota come “Coditel” 6 – con la quale la Corte comunitaria affronta “la questione del controllo analogo nel caso in cui questo debba essere esercitato da asso-ciazioni intercomunali, cioè da più comuni associati per perseguire determinate finalità di interesse comune”: proprio a questa situa-zione, l’A.V.C.P. riconduce il settore oggetto di indagine, “ove più enti locali, attraverso l’Autorità d’Ambito, provvedono all’affidamento in modo unitario della ge-stione del s.i.i.”7.

Conseguentemente, con riferimento ai due requisiti del controllo analogo e dell’attività prevalente, l’Autorità, sulla scorta della pre-detta sentenza, conclude che “se da un lato si stabilisce che il soggetto concessionario deve svolgere la sua attività prevalente con l’insieme delle amministrazioni concedenti, dall’altro si può corrispondentemente ammet-tere che il controllo analogo sia esercitato congiuntamente dalle amministrazioni conce-denti e non dalle singole amministrazioni” 8.

Ed è con specifico riferimento al controllo analogo che l’A.V.C.P. ritiene particolarmen-te decisiva la pronuncia dei giudici comunita- 6 Massimata nel n. 1/2009 di questa Rivista; 7 Così, delibera A.V.C.P. 1.4.2009, n. 24; 8 Così, delibera A.V.C.P. 1.4.2009, n. 24;



ri, la quale “consente, pertanto, di superare alcune perplessità manifestate circa la possi-bilità di un effettivo controllo analogo eserci-tato dai comuni all’interno dell’ATO: […] nel caso in cui l’amministrazione concedente sia composta da una molteplicità di ammini-strazioni, quale è il caso delle Autorità d’Ambito, il controllo analogo può ritenersi esercitato congiuntamente, attraverso le deli-berazioni prese dagli organi collegiali”9.

Ciò posto, la delibera in commento affron-ta, da ultimo, anche quei “casi [evidentemen-te emersi durante le audizioni con i rappre-sentanti dei diversi ATO svoltesi nel corso dell’istruttoria] nei quali non tutti i comuni dell’ATO sono soci della società di gestione in house e ciò per una propria autonoma scelta”; e vi ritiene ragionevole “un’applica-zione per analogia della giurisprudenza ri-chiamata ed, in particolare, di quanto stabili-to dalla recente sentenza Coditel”. In tal mo-do, l’Autorità ha potuto concludere di ritenere “non significativa, ai fini di valutare la con-formità delle gestioni alle disposizioni di leg-ge e alla giurisprudenza prevalente, la man-cata partecipazione alla società della totalità dei comuni nei casi in cui: i) detti comuni rappresentino una percentuale esigua del quorum deliberativo nell’assemblea dell’Au-torità d’Ambito, così che, nel caso delle deli-berazioni assunte a maggioranza, il voto de-gli stessi possa essere considerato non in-fluente; ii) il gestore unico svolga per i co-muni non soci il servizio in misura quantitati-vamente irrisoria e qualitativamente irrile-vante sulle strategie aziendali, così che possa confermarsi il carattere prevalente dell’at-tività svolta per i comuni soci; iii) l’attività svolta dal soggetto gestore per comuni non soci non possa classificarsi come attività commerciale; in particolare, il servizio sia svolto con condizioni omogenee per tutti i comuni interni all’ambito territoriale”10.

3. La sentenza della C. giust. CE, III, 13.11.2008, in C-324/07 (“Coditel”) .

Per comprendere appieno la portata delle affermazioni contenute nella delibera n. 24/09 9 Così, delibera A.V.C.P. 1.4.2009, n. 24; 10 Così, delibera A.V.C.P. 1.4.2009, n. 24;

in commento – e, in particolare, di quelle da ultimo viste – occorre ripercorre brevemente la sentenza della C.giust. CE. C-324/07 che, si è visto, ne costituisce la base motivaziona-le.

La terza delle questioni sottoposte ai giu-dici comunitari è quella che, qui, maggior-mente rileva: il giudice del rinvio, infatti, a-veva chiesto “se, allorché un’autorità pub-blica si associa a una società cooperativa in-tercomunale i cui soci sono tutti autorità pubbliche, al fine di trasferirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le auto-rità associate a detta società esercitano su quest’ultima debba, per poter essere qualifi-cato come analogo a quello che esse eserci-tano sui propri servizi, venire esercitato indi-vidualmente da ognuna delle autorità in pa-rola o se possa essere esercitato congiunta-mente dalle stesse, deliberando, eventualmen-te, a maggioranza” (punto 43).

La Corte comunitaria ha dato risposta af-fermativa al quesito, ritenendo esercitabile il controllo analogo anche in modo congiunto, da parte di una pluralità di autorità pubbliche associate, ed attraverso delibere assunte a maggioranza.

Nello specifico del ragionamento svolto nella sentenza, è stato considerato come la stessa giurisprudenza della Corte ammetta che “quando un ente concessionario è dete-nuto da varie autorità pubbliche, la condizio-ne relativa alla parte più importante della sua attività può ricorrere considerando l’attività che tale ente svolge con l’insieme di dette autorità”11 (punto 44). Pertanto, viene giudicato “coerente” con tale ragionamento “considerare che la condizione relativa al controllo esercitato dalle autorità pubbliche possa essere parimenti soddisfatta tenendo conto del controllo esercitato congiuntamente sull’ente concessionario dalle autorità pub-bliche che lo detengono” (punto 45)12. 11 Il passo della sentenza che si riporta, richiama le pre-cedenti pronunce della C.giust. CE, I, 11.5.2006, in C-340/04 (“Carbotermo e Consorzio Alisei”) e Sez. II, 27.4. 2005, in C- 295-05 (“Asemfo”); 12 Interessante è anche il successivo passo della sen-tenza “Coditel” nel quale i giudici comunitari osser-vano come “allorché varie autorità pubbliche scelgo-no di svolgere le loro missioni di servizio pubblico fa-cendo ricorso ad un ente concessionario comune, è di



Da quanto sopra, viene conclusivamente fatto derivare che “nel caso in cui varie auto-rità pubbliche detengano un ente concessio-nario cui affidano l’adempimento di una delle loro missioni di servizio pubblico, il controllo che dette autorità pubbliche esercitano sull’ente in parola può venire da loro eserci-tato congiuntamente” (punto 50) e che, quin-di, “trattandosi di un organo collegiale, la procedura utilizzata per adottare la decisio-ne, segnatamente il ricorso alla maggioranza, non incide” (punto 51).

4. Considerazioni conclusive.

Dall’analisi della delibera dell’Autorità n. 24/09, in relazione con la sentenza della CGCE “Coditel” , non ci si può non soffer-mare su quello che appare come una sorta di annacquamento del requisito del “controllo analogo”, operato dalla prima, dopo che la seconda lo aveva, sotto un certo profilo, già diluito.

Deve osservarsi, infatti, come il ritenere la decisione collegiale a maggioranza un valido strumento per assicurare il cd. controllo ana-logo tradisca il superamento dell’originaria previsione di tale requisito, che non sembra più essere un controllo analogo a quello che l’ente potrebbe esercitare sui propri servizi, ma sfuma in quello, potenziale, che spetta al singolo componente di un organismo colle-giale che delibera a maggioranza. In questa prospettiva, quindi, può ben accadere che il singolo (detentore di una quota di partecipa- norma escluso che una di tali autorità, salvo che de-tenga una partecipazione maggioritaria nell’ente in questione, eserciti da sola un controllo determinante sulle decisioni di tale ente. Richiedere che il controllo esercitato da un’autorità pubblica in un caso del gene-re sia individuale avrebbe la conseguenza d’imporre una gara di appalto nella maggior parte dei casi in cui un’autorità pubblica intendesse associarsi ad un grup-po formato da altre autorità pubbliche” (punto 47), per concludere che “un risultato del genere non sareb-be conforme al sistema di norme comunitarie in mate-ria di appalti pubblici e concessioni. Si riconosce, in-fatti, che un’autorità pubblica ha la possibilità di a-dempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa in-combenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ri-corso ad entità esterne non appartenenti ai propri ser-vizi (sentenza C.giust.CE, 11.1.2005, in C-26/03, cd. Stadt Halle)” (punto 48);

zione della società in house) venga messo in minoranza e che la maggioranza decida in contrasto con i suoi interessi; i quali, tuttavia, al singolo viene comunque consentito di rap-presentare in seno al collegio13.

Le conclusioni alle quali giunge l’A.V.C.P. nella delibera in esame sembrano avere, almeno in potenza, un portata anche maggiore, se si prova a scinderne l’interpretazione tra il punto di vista dei co-muni dell’ATO che partecipano anche alla società affidataria del s.i.i. (detenendone le quote del capitale) ed i comuni che, invece, non ne fanno parte. Per i primi, infatti, il “controllo analogo”, già diluito dal meccani-smo delle decisioni assunte a maggioranza, risulterebbe ulteriormente annacquato dalla presenza nel collegio di soggetti che, in ulti-ma analisi, non partecipano alla (società di) gestione. Per questi ultimi, al contrario, il controllo analogo (su una società di cui non detengono alcuna quota) avverrebbe, necessa-riamente, per interposizione: ossia, per il tra-mite di un soggetto terzo (comunque pubbli-co) alla composizione del quale sono chiama-ti a fare parte di diritto, ma in modo, di fatto, non rilevante.

E, allora, il carattere del controllo sulle so-cietà in house sembra essersi definitivamente avviato verso uno spostamento dalla “analo-gia” alla “pubblicità” . In altri termini, perché via sia un legittimo affidamento in house, po- 13 sul punto, v. F. LEGGIADRO, Affidamento in house della concessione per la gestione di una rete di teledi-stribuzione: controllo analogo e controllo pubblico, in Urb. app. 2009, 3, 285 (nota a C.G.C.E. C-324/07), per il quale “la Corte nel caso di specie, con riferimento ad un’ipotesi di affidamento in house ad un soggetto (un’associazione intercomunale senza fini commercia-li) la cui natura e finalità pubblica non appare in di-scussione, dimostra di voler offrire qualche apertura all’interprete sul significato del controllo analogo. Ciò avviene, però, in una fattispecie ove, appunto, risulta non esservi, de facto e de iure, alcun rischio di intro-missione di componenti esterne di tipo privatistico nell’operazione organizzativa del servizio pubblico. In particolare, ai fini della configurabilità del «controllo analogo» diviene sufficiente che il soggetto concedente e conferente il servizio da gestire possa esercitare il proprio ruolo di controllore anche in seno ad un orga-nismo che deliberi a maggioranza e nel quale non pos-segga, o in ipotesi possa di fatto non possedere, alcun potere specifico in termini di governance o in virtù di importanti quote di partecipazione”;



trebbe non essere più necessario che la socie-tà affidataria sia controllata dai soggetti pub-blici che la partecipano (nel modo in cui que-sti esercitano tale controllo sui propri servizi), ma sarebbe sufficiente che un controllo vi fosse e che fosse svolto da soggetti pubblici (individualmente o in forma associata)14. In 14 Sul punto, v. F. LEGGIADRO, Affidamento in house della concessione per la gestione di una rete di teledi-

questa prospettiva, quindi, potrebbe risultare decisiva quale interpretazione verrà fornita, in futuro, di una affermazione contenuta nella sentenza “Coditel” , per cui: “l’importante è che il controllo esercitato sull’ente conces-sionario sia effettivo, pur non risultando indi-spensabile che sia individuale” (punto 46). stribuzione…, cit..

«::::::::: GA:::::::::»



LE LINEE GUIDA SULLA FINANZA DI PROGETTO: INDICAZIONI DELL’AUTORITA’ DI VIGILANZA IN RIFERIMENTO ALLA POSIZIONE DEL PRIVATO (DETERMINAZIONE N. 1 DEL 14 GENNAIO 2009) dell’Avv. Maurizio Dell’Unto

1. Introduzione.

Il d.lgs. n. 152/2008 ha introdotto impor-tanti e significative innovazioni in materia di finanza di progetto, prevedendo nuove proce-dure per l’affidamento in concessione di lavo-ri pubblici da realizzarsi mediante l’utilizzo, totale o parziale, di risorse private, così inno-vando alla predente disciplina prevista dall’art. 153 del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti, di seguito per brevità solo codice). A seguito di tali novità legislative, l’Autorità di vigilanza ha avvertito la necessità di detta-re delle linee guida, pubblicate nella determi-nazione n. 1 del 14.1.2009, al fine di fornire alle amministrazioni aggiudicatrici ed alle imprese alcune indicazioni operative.

Scopo del presente lavoro è quello di esa-minare le indicazioni riguardanti le imprese allorché intendano cimentarsi nella finanza di progetto, sia come promotori che come possi-bili concessionari.

In linea generale, è opportuno delineare anzitutto gli spazi di intervento del privato.

A. La prima ipotesi ricorre quando le am-ministrazioni abbiano inserito sia nella loro programmazione triennale che nell’elenco annuale (che, come noto, indica i lavori che effettivamente vogliano eseguire nel corso dell’anno) i lavori pubblici o quelli di pubbli-ca utilità che intendano realizzare. In tal caso, il coinvolgimento delle imprese è duplice. Nel cd. sistema a gara unica le amministra-zioni pongono a base di gara uno studio di fattibilità su cui i privati modulano la loro of-ferta ed all’esito della stessa viene nominato il promotore il quale, poi, sarà anche il con-cessionario dell’opera (ove il suo progetto non necessiti di modifiche oppure egli abbia apportato le modifiche richieste). Invece, nel sistema a doppia gara l’amministrazione ban-disce una prima gara con a base lo studio di

fattibilità, al fine di nominare promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; bandisce, poi, una seconda gara in cui i con-correnti presentano un’offerta consistente in proposte migliorative rispetto al progetto pre-liminare ed al piano economico – finanziario predisposti dal promotore.

B. La seconda ipotesi si realizza allorché le amministrazioni, pur avendo inserito un la-voro nell’elenco annuale, non provvedano al-la pubblicazione dei bandi entro sei mesi dall’approvazione del citato elenco.

Entro e non oltre 4 mesi dall’approvazione dell’elenco, le imprese possono presentare una proposta e le amministrazioni, nei suc-cessivi sessanta giorni, provvedono a pubbli-care un avviso contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle propo-ste di intervento, le quali dovranno pervenire nei successivi novanta giorni. Una volta indi-viduata la proposta ritenuta di pubblico inte-resse essa viene posta in gara.

C. L’ultima fattispecie riguarda il caso in cui i privati presentino degli studi di fattibilità per la realizzazione di lavori non inseriti nella programmazione triennale. Tali proposte do-vranno essere valutate dalle amministrazioni entro sei mesi dal loro ricevimento adottando lo studio di fattibilità ritenuto di pubblico in-teresse procedendo, poi, secondo l’iter sopra descritto.

Declinate, in via generale, le possibilità di coinvolgimento del privato nella realizzazio-ne e gestione di opere pubbliche, veniamo ad esaminare le indicazioni dell’Autorità che ri-guardano direttamente l’impresa seguendo di-rettamente gli spunti da questa offerti. 2. Lo studio di fattibilità e le proposte dei privati.

Si è visto come lo studio di fattibilità rap-



presenti il punto cardine di partenza per la concreta attuazione della finanza di progetto. Si è anche detto che il privato può presentare lo studio di fattibilità per lavori che non sono inseriti nella programmazione triennale o ne-gli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione (art. 153, co. 19, del codice).

La raccomandazione dell’Autorità è che tale studio deve anzitutto bilanciare due op-posti interessi: deve permettere l’acquisizione delle necessarie autorizzazioni preliminari; deve consentire che i concorrenti possano e-sprimere la loro creatività in sede di gara.

Esso deve contenere, altresì, tutte le in-formazioni essenziali per consentire l’individuazione dei requisiti dei concorrenti - posto che l’art. 153, co. 8, del codice ammette alla procedura solo i soggetti in possesso di determinati requisiti -, i criteri di valutazione delle proposte e la loro ponderazione. Lo stu-dio di fattibilità dovrà inoltre contenere: (i) l’importo presunto dell’intervento ricavato da un computo metrico estimativo di massima o da un calcolo sommario, applicando alle quantità di lavori i costi unitari o sulla base di parametri desumibili da interventi similari; (ii) il valore complessivo dell’investimento su cui calcolare la percentuale del 2,5% quale limite massimo del costo di predisposizione delle offerte; (iii) le categorie generali e spe-cializzate dei lavori e delle classifiche delle opere.

I privati che possono presentare le propo-ste sono i soggetti in possesso dei requisiti di cui al co. 8 dell’art. 153 del codice nonché i soggetti di cui al co. 20 del medesimo artico-lo, ovverosia:

- soggetti in possesso dei requisiti di con-cessionario, ai sensi dell’art. 98 del d.P.R. n. 554/99;

- imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative (cfr. art. 99 del d.P.R. n. 554/99);

- consorzi tra società cooperative e consor-zi tra imprese artigiane;

- consorzi stabili; - consorzi ordinari e raggruppamenti; - GEIE; - società di ingegneria; - camere di commercio;

- fondazioni. Tali soggetti possono associarsi o consor-

ziarsi con enti finanziatori o gestori di servizi. Il termine di sei mesi assegnato alle am-

ministrazioni per la valutazione delle propo-ste è stato definito dall’Autorità come solleci-tatorio, ma la stessa ha ritenuto applicabile l’art. 2 della l. n. 241 del 1990 secondo cui la pubblica amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento che consegua ob-bligatoriamente ad un istanza del privato. Ciò a tutela del soggetto imprenditoriale che inve-ste nella redazione dello studio di fattibilità.

E’ opportuno a questo punto segnalare che la doverosità di provvedere nel senso ora chiarito, ove venga disattesa, si risolve nella necessità del privato di impugnare dinanzi al TAR il silenzio inadempimento della pubbli-ca amministrazione.

L’adozione della proposta non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione dei lavori né, infine, alla gestione dei relativi servizi. L’Autorità ha anche chiarito che, nell’ipotesi della presentazione di più studi di fattibilità per la stessa esigenza o bisogno, l’amministrazione deve scegliere quello più consono mediante l'impiego di una metodolo-gia di valutazione qualitativa e quantitativa, multicriteri o multiobiettivi, tale da permette-re di dedurre una graduatoria di priorità tra le soluzioni progettuali possibili (cfr. art. 15, co. 12, d.P.R. 554/99). 3. La gara unica.

Si è anticipato che nel cd. sistema a gara unica le amministrazioni pongono a base di gara uno studio di fattibilità su cui i privati modulano la loro offerta ed all’esito della stessa viene nominato il promotore ovverosia il soggetto che sarà anche il concessionario dell’opera, sempre che il suo progetto non necessiti di modifiche oppure egli abbia ap-portato le modifiche richieste.

L’Autorità, per tale sistema di gara, ha ri-tenuto necessario che, in attesa del regola-mento, l’amministrazione aggiudicatrice pre-scriva, in sede di disciplinare di gara, che il progetto preliminare dei concorrenti sia com-posto dagli elaborati indicati nella sezione 1 dell’allegato tecnico XXI al codice nonché



corredato dal computo metrico, dall’elenco prezzi e da un capitolato prestazionale e che indichi come l’adeguamento del piano eco-nomico – finanziario sarà effettuato in base ai maggiori costi derivanti dalle eventuali modi-fiche o integrazioni progettuali. 3.1. I requisiti di partecipazione.

Posto che il co. 8 dell’art. 153 del codice prevede che i soggetti che intendono presen-tare l’offerta nella procedura a gara unica debbano possedere i requisiti previsti dal re-golamento per il concessionario, l’Autorità ha evidenziato che, in attesa della relativa ema-nazione, occorre far riferimento all’art. 98 del d.P.R. n. 544/99 nonché definire, da parte delle amministrazioni, la misura dei requisiti in caso di associazione o consorzio. 3.2 Le garanzie.

La cauzione provvisoria è volta a garantire l’ipotesi di mancata sottoscrizione del con-tratto per fatto imputabile all’aggiudicatario. L’Autorità ha chiarito che l’incameramento della cauzione è possibile solo nell’ipotesi in cui la proposta del promotore non sia soggetta a modifiche progettuali ed egli nondimeno si rifiuti di stipulare il contratto. Nell’ipotesi, invece, che l’amministrazione richieda modi-fiche, l’amministrazione non può procedere all’escussione della cauzione posto che la procedura prevede la facoltà per il promotore di non accettare l’aggiudicazione del contrat-to in caso di modifiche contrattuali. 3.3 I contenuti delle offerte: il piano eco-nomico – finanziario.

Particolare attenzione è stata dedicata dall’Autorità al piano economico – finanzia-rio che i concorrenti devono allegare all’offerta.

Il piano deve prevedere la specificazione del valore residuo dell’investimento, al netto dei previsti ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo non ammortizzato al termine della concessione, qualora il piano non abbia previsto l’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connes-sa gestione dei servizi. Inoltre, in materia di asseverazione del piano da parte della banca, è stato specificato che l’amministrazione non

può rivalutare il contenuto dell’asseverazione mentre l’istituto di credito deve limitarsi alla verifica della congruità della struttura finan-ziaria dell’opera mentre i costi ed i ricavi de-vono valutarsi con riferimento agli accerta-menti di fatto posti in essere dall’impresa che devono ritenersi veri e congrui, non oggetto di possibile riesame, costituendo profili di scelta industriale propri dell’impresa stessa.

L’asseverazione della banca, continua l’Autorità, ha dunque lo scopo di accertare la coerenza e l’equilibrio del piano, la capacità del progetto di generare adeguati flussi di cassa, tali da garantire il rimborso del debito e la remunerazione del capitale di rischio, in definitiva, la possibilità di realizzare l’opera con il ricorso al capitale privato.

Ciò che la banca non può valutare è la cor-rettezza dei dati utilizzati nel piano quali l’entità della domanda, la dimensione del ba-cino di utenza ed il costo di realizzazione dell’opera. 3.4 Le modifiche al progetto preliminare.

Anche in riferimento alla nuova disciplina l’Autorità ha ritenuto mutuabili i risultati a cui era giunta la giurisprudenza durante il previgente sistema: le modifiche che l’amministrazione può chiedere riguardano lievi correttivi, migliorativi sotto un profilo quantitativo, che non possono essere in grado di alterare l’originario quadro finanziario. In diversa ipotesi, quindi, il privato potrà legit-timamente rifiutare di acconsentire alla ri-chiesta delle amministrazioni, ma l’Autorità ha raccomandato a queste di inserire negli atti di gara una clausola secondo la quale, in caso di rifiuto di apportare le chieste modifiche, verrà indetta una nuova procedura di gara previa acquisizione del progetto preliminare. 4. La procedura a doppia gara. 4.1 La prima gara.

Nell’ambito del sistema a doppia gara, l’Autorità ha specificato, relativamente alla prima gara, i contenuti delle modifiche al progetto preliminare che le amministrazioni possono chiedere al promotore.

Tali modifiche attengono: a quelle pre-scritte dalla conferenza di servizi, all’ade-guamento del piano economico – finanziario,



allo svolgimento di tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impat-to ambientale.

L’Autorità ha poi puntalizzato che al pro-motore non spetta alcun compenso aggiuntivo per tali modifiche. 4.2 La seconda gara.

In questa fase i partecipanti, tra cui non può essere annoverato il promotore, devono presentare un’offerta consistente in proposte di miglioramento di tipo tecnico – economico del progetto preliminare e della convenzione nonché un piano economico-finanziario che tenga conto delle modifiche richieste in sede di offerta.

E’ stato poi chiarito che il soggetto quali-ficatosi come promotore nella prima gara, de-ve fin dall’inizio possedere i requisiti del concessionario, atteso che egli ha diritto di prelazione per la stipula del contratto; sicché, qualora il progetto preliminare da egli presen-tato necessiti di modifiche, il promotore do-vrà anche possedere, prima dell’indizione della seconda gara, i requisiti per la realizza-zione delle opere così come progettualmente modificate. 5. Lo svolgimento della procedura ad ini-ziativa dei privati.

E’ un ambito in cui il privato è protagoni-sta ed in cui può esprimere la sua vocazione imprenditoriale.

L’ipotesi, prevista dal co. 16 dell’art. 153 del Codice, ricorre allorché le amministrazio-ni abbiano predisposto ed approvato l’elenco annuale dei lavori ma non procedono alla pubblicazione dei relativi bandi; in questo ca-so, l’imprenditore può farsi parte attiva indi-viduando il lavoro più interessante secondo la propria valutazione economica e presentare un propria proposta tenendo conto dello stu-dio di fattibilità predisposto dall’am-ministrazione. La proposta deve contenere un progetto preliminare, una bozza di conven-zione, un piano economico – finanziario as-severato dalla banca, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; deve essere corredata dalla cauzione pari al 2% del costo delle opere, dalla documenta-zione comprovante il possesso dei requisiti e

dall’impegno a prestare la cauzione del 2,5% del valore dell’investimento in caso di indi-zione della gara.

Questa la tempistica: la proposta deve per-venire nei 4 mesi successivi all’inutile decor-so del termine di sei mesi, assegnato alle amministrazioni per bandire la gara, decor-rente dall’approvazione dell’elenco annuale; entro i successivi sessanta giorni le ammini-strazioni provvedono a pubblicare l’avviso di gara mentre, entro i successivi novanta giorni, possono essere presentate nuove proposte; nei successivi sei mesi le proposte devono essere esaminate al fine di individuare quella ritenu-ta di interesse pubblico.

Di talché l’amministrazione procede al dialogo competitivo, ove il progetto necessiti di modifiche; mentre, in assenza di modifi-che, essa può bandire una concessione ai sen-si dell’art. 143 del codice invitando il promo-tore o bandire la gara seguendo la procedura della seconda fase del sistema a doppia gara.

L’Autorità ha precisato, però, che l’iniziativa del privato deve essere canalizzata su quei lavori per i quali l’amministrazione ha già previsto il ricorso alla finanza di progetto escludendo, quindi, quelli che si intendono realizzare mediante gli appalti tradizionali. 6. Lo studio di fattibilità.

Lo studio di fattibilità rappresenta lo stru-mento che deve dimostrare la possibilità am-ministrativa, tecnica ed economica di realiz-zare un’opera. Abbiamo visto che la sua re-dazione è a carico del privato ove egli intenda prospettare all’amministrazione la realizza-zione di un’opera non inserita nella pro-grammazione triennale.

Tra le indicazioni fornite dall’Autorità nel documento denominato “Linee guida per la compilazione dello studio di fattibilità” alle-gato alla determinazione in commento, si se-gnala il profilo attinente all’impatto ambien-tale che l’Autorità definisce “delicato” .

Pur ritenendo impensabile che uno studio di fattibilità possa essere idoneo ad ottenere la Valutazione di Impatto Ambientale, posto che il codice dell’ambiente la prevede solo per il progetto definitivo, l’Autorità ha precisato che lo studio di fattibilità deve assicurare la sostenibilità ambientale dell’intervento me-



diante l’indicazione dei maggiori potenziali impatti sull’ambiente e con l’indicazione del-

la soluzione prescelta e delle possibili alterna-tive.

«::::::::: GA:::::::::»



GIURISPRUDENZA

- APPALTI PUBBLICI - Consiglio di Stato, Sez. VI, 19.6.2009, n. 4065 Contratti della PA - appalti lavori pubblici - sistema del prezzo chiuso - ex art. l’art. 133, co. 3, del d.lgs. n. 163 del 2006. La finalità del meccanismo di adeguamento del prezzo previsto per l’appalto a prezzo chiuso è quella di consentire, entro certi limiti, di con-servare nel tempo il valore del compenso da percepire da parte dell’appaltatore. Nell'istituto dell'appalto a prezzo chiuso, la fi-nalità del meccanismo di revisione dei prezzi, prevista dall'art. 133, co. 3 del d.lgs. n. 163/2006, è quella di consentire entro certi li-miti di conservare nel tempo il valore del com-penso da percepire da parte dell'appaltatore, nel caso che, a fronte di un significativo aumento dell'inflazione reale (e di una conseguente di-minuzione del potere di acquisto della moneta), il prezzo contrattuale sia divenuto meno remu-nerativo di quanto non lo fosse originariamente. Per tale motivo lo scostamento tra inflazione reale e inflazione programmata viene effettuato sulla base dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati (FOI) al netto dei tabacchi, che si riferisce ai consumi dell'in-sieme delle famiglie che fanno capo a un lavo-ratore dipendente operaio o impiegato (CdS, VI, 15.5.2009, n. 3003). Lo ha affermato il Consiglio di Stato con la sentenza in rassegna soffermandosi sulla legit-timità del d.m. adottato per gli appalti con il sistema del prezzo chiuso ai sensi e per gli ef-fetti dell’art. 133, co.3, del d.lgs. n. 163/2006 che, per la rilevazione dell’aumento dei prezzi, fa riferimento all’indice FOI redatto annual-mente dall’ISTAT, piuttosto che ad un dato specifico relativo al settore delle costruzioni, desumibile dal d.m. 11.12.1978. Consiglio di Stato, Sez. V, 19.6.2009, n. 4032 Atto amministrativo - comunicazione - via fax - possibilità – Sussiste. Il fax costituisce mezzo idoneo per le comuni-

cazioni tra stazione appaltante e concorrenti ed è idoneo a far decorrere i termini per promuo-vere ricorso. Confermando l’orientamento di diversa sezione (CdS, VI, 4.6.2007, n. 2951), il Supremo Con-sesso Amministrativo ha osservato che: “Il fax rappresenta uno dei modi in cui può concreta-mente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di po-ter documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente che, attraverso il co-siddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali modali-tà, garantite da protocolli universalmente ac-cettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l'effettività della comunica-zione. In tal senso, infatti, si muove la normati-va più recente (d.P.R. 28.12.2000, n. 445) che consente un uso generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria, sia per la presentazione di i-stanze e dichiarazioni da parte dei privati (art. 38, co.1) che per l'acquisizione d'ufficio da par-te dell'amministrazione di certezze giuridiche (art.43, co. 3)”. Tanto è vero che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica ammi-nistrazione tramite fax, o un altro mezzo tele-matico o informatico, idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale" (art. 43, co. 6). Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il siste-ma garantiscono, in via generale, una sufficien-te certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcu-na ulteriore prova. Semmai la prova contraria



può solo concernere la funzionalità dell'appa-recchio ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (in tal senso CdS, V, 24.4.2002, n. 2202). Consiglio di Stato, Sez. V, 19.6.2009, n. 4031 Contratti della PA – requisito moralità pro-fessionale dell’impresa – anullamento del provvedimento di aggiudicazione in via di autotutela – valutazione discrezionale – legit-timità. Il provvedimento di annullamento in sede di au-totutela dell’aggiudicazione di una gara d’appalto è legittimo se la PA, in mancanza di una specifica individuazione in seno all’art. 75 d.P.R. n.554/99, nel corretto esercizio del pro-prio potere discrezionale, valuti come rilevante, ai fini della compromissione del rapporto di fi-ducia da instaurare con la P.A. stessa, il delitto per il quale il privato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato. Consiglio di Stato, Sez. V, 12.6.2009, n. 3716 Contratti della PA - commissione di gara - cause di incompatibilità. Non sussiste incompatibilità tra le funzioni di Presidente della Commissione di gara e quella di responsabile del procedimento. Il sentenza in rassegna si inserisce nell’orientamento interpretativo secondo cui non sussiste incompatibilità tra le funzioni di Presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento. A diverse conclusioni non può neanche condurre l’attribuzione in capo al drigente del compito di approvare gli atti della cmmissione, atteso che detta approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento strettamente connessa alla re-sponsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale. Merita in particolare menzione il principio enunciato dalla stessa Sezione con la decisione 18.9.2003, n. 5322, secondo cui “l'assegnazione allo stesso dirigen-te della responsabilità unitaria del complesso procedimento di gara, che si articola nelle di-verse fasi della sua indizione, della ricezione delle offerte, della loro valutazione da parte dell'apposita commissione, dell'approvazione

dei relativi lavori e dell'affidamento dell'appal-to, lungi dal configgere con i richiamati princi-pi costituzionali, si rivela, infatti, coerente con il libero (ed insindacabile da questo giudice) disegno politico del legislatore (agevolmente ravvisabile nella produzione normativa degli ultimi dieci anni in materia) di riservare ai di-rigenti compiti manageriali caratterizzati dalla diretta responsabilità in merito al raggiungi-mento degli obiettivi dell'Ente, alla correttezza ed efficienza dell'azione amministrativa e al conseguimento dei risultati di gestione e di e-scludere l'organo di indirizzo politico da ogni ipotesi di responsabilità in ordine alla legittimi-tà dell'esercizio di compiti di amministrazione attiva (come già rilevato da CdS, V, 6.5.2002, n.2408, nel giudicare manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art. 51 co.3 della l. n. 42/90 per presunto contrasto con l'art. 97 cost.). Per il Giudicante non vi sarebbe so-vrapposizione tra controllato e controllore. L'approvazione degli atti di gara e, in partico-lare, dell'operato della Commissione non può essere, infatti, tecnicamente ascritta alla nozio-ne di controllo, che esige l'espressa attribuzio-ne normativa, nella specie inconfigurabile, ad un organo terzo di compiti di verifica della le-gittimità di provvedimenti o attività, ma si ri-solve nella diversa funzione di (ultima) revisio-ne, interna al procedimento, della correttezza del suo svolgimento ed implica l'esercizio di una potestà funzionalmente connessa alla re-sponsabilità unitaria del procedimento di gara, sicché la sua attribuzione allo stesso dirigente che ne ha assunto la gestione fin dal principio non pregiudica in alcun modo la regolarità del-la procedura e l'utilità dell'approvazione dei suoi esiti (garantita, anzi, proprio dalle nuove forme di responsabilità dirigenziale). Consiglio di Stato, Sez VI, 15.5.2009, n. 3003 Contratti PA – appalti di lavori – prezzo chiuso - art. 133 co. 3 d.lgs.163/06 – parame-tro – indice FOI – legittimità. Ai fini della determinazione del c.d. prezzo chiuso, di cui all’art. 26, co. 4, l. 109/94 - ora art. 133, co. 3, d.lgs. 163/06-, è legittima la scelta della PA di calcolare lo scostamento tra inflazione reale e programmata, sulla base di un indice generale quale l’indice FOI. In tal senso depone il tenore letterale della citata



norma nonchè la sua ratio, da individuarsi, nell’esigenza di stabilizzazione della spesa pubblica e nel prevedere un meccanismo di normale rivalutazione del prezzo contrattuale, al fine di conservare nel tempo il valore del compenso da percepire da parte dell’appaltatore. Alle medesime conclusioni conduce altresì il rilievo secondo cui l’utilizzo di indici settoriali, è già alla base dell’opzione legislativa in tema di eccezionale applicazione dell’istituto revisionale. Di tal che una duplica-zione del meccanismo di adeguamento automa-tico del prezzo chiuso sulla base dei medesimi indici di riferimento utilizzabili per la revisio-ne, si risolverebbe in una inammissibile espan-sione di tale istituto. Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 15.4.2009, n. 241 Contratti PA – offerta anomala – utile esiguo – insussistenza. Non può ex se essere considerata anomala una offerta che prevede un utile di impresa esiguo, ove il bando di gara non preveda alcuna per-centuale minima di utile di impresa (nella spe-cie l’utile d’impresa era pari allo 0,27% dell’importo dei lavori). La voce "utile di im-presa", infatti, può essere compressa o ridotta, nel quadro delle scelte imprenditoriali del con-corrente, con i soli limiti correlati alla anoma-lia dell’offerta proposta, verificabile nel com-plesso procedimento di verifica. D'altra parte, un margine di guadagno irrisorio può costituire serio indice presuntivo di inaffidabilità dell’offerta solo qualora sia dimostrato che l’offerta corrisponda ad un prezzo inidoneo a remunerare le diverse componenti dell’or-ganizzazione imprenditoriale e non consenta di ipotizzare, nemmeno, in proiezione, significati-ve prospettive di espansione dell’azienda nel settore. Consiglio di Stato, Sez VI, 9.4.2009, n. 2197 Contratti PA – gara – dichiarazione di deca-denza dall’aggiudicazione – per mancata co-stituzione cauzione definitiva – legittimità. E’ legittimo il provvedimento con il quale l'Amministrazione ha dichiarato l’ aggiudicata-ria di una gara decaduta dall’aggiudicazione stessa motivato con riferimento alla circostanza che l’impresa non ha tempestivamente costitui-

to la cauzione definitiva. In base al principio generale secondo cui "quod sine die debetur statim debetur", infatti, la impresa aggiudicata-ria è tenuta a costituire il deposito cauzionale senza ritardo, fin dal momento della ricezione della richiesta formulata con lettera raccoman-data, e ciò indipendentemente da ogni ulteriore atto di diffida dell’amministrazione. Consiglio di Stato, Sez V, 27.3.2009, n. 1840 Contratti PA – gara – carenza dichiarazione richiesta dal bando – esclusione – contenuto desumibile da altra dichiarazione di gara- illegittimità. Gara – integrazione documentale- prova possesso requisiti partecipazione – ammissi-bilità - precisare o comunque modificare e-lementi costitutivi dell'offerta – impossibili-tà. E’ illegittima l'esclusione da una procedura di gara per carenza, nella domanda di partecipa-zione, di una dichiarazione richiesta dal bando, nel caso in cui il contenuto della stessa si possa univocamente desumere da altra dichiarazione resa dal partecipante alla gara, dato che il pre-cetto del "buon andamento" (art. 97 Cost.) in-clude anche il principio di cooperazione fra amministrazione ed amministrati, con conse-guente affievolimento degli oneri meramente formali e riconoscimento della rilevanza delle dichiarazioni implicite desumibili univocamen-te da altre, con la possibilità per l’ente (in pre-senza di dubbi od incertezze) di richiedere ulte-riori precisazioni senza disporre immediata-mente l'esclusione della parte interessata. Il potere-dovere della Stazione appaltante di chiedere un’integrazione documentale trova ormai un solido riscontro nell’art. 46 del codi-ce degli appalti pubblici, il quale codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma (o sul formalismo), nel-l'esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esi-genza della più ampia partecipazione per ca-renze meramente formali nella documentazio-ne. La integrazione documentale prevista dall’art. 46 del codice contratti pubblici può riferirsi e-sclusivamente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione, per cui non è possibile rettificare, precisare o comun-



que modificare gli elementi costitutivi dell'of-ferta; la possibilità di chiedere la regolarizza-zione delle dichiarazioni lacunose e della do-cumentazione incompleta non è un dovere asso-luto ed incondizionato, ma incontra i seguenti precisi limiti applicativi: a) l'inderogabile ne-cessità del rispetto della par condicio con la conseguenza che l’art. 6 l. n. 241 del 1990, non può essere invocato per supplire all’inos-servanza di adempimenti procedimentali signi-ficativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; b) il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribui-scano a fornire ragionevoli indizi circa il pos-sesso del requisito di partecipazione non e-spressamente documentato; c) l’ammissibilità nei casi di equivoche clausole del bando relati-ve alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire. È illegittima l’esclusione da una gara d’appalto di una impresa che non abbia reso una dichia-razione, prescritta dal bando di gara, circa la mancata partecipazione alla gara medesima del Consorzio del quale fa parte, nel caso in cui comunque l’impresa stessa abbia dichiarato di partecipare alla gara come impresa singola, producendo altresì documentazione recante la compiuta identificazione del Consorzio stesso, in modo tale da consentire alla stazione appal-tante di rilevare che nessuna delle offerte per-venute fosse riferibile al predetto Consorzio. Consiglio di Stato, Sez.V, 23.3.2009, n. 1741 Contratti PA – finanza di progetto – attività altamente discrezionale – conseguenze - sin-dacato di legittimità – limiti. Finanza di progetto – piano economico – va-lenza di presupposto indefettibile. Procedura di scelta – assoggettamento – re-gole rigorose di gara – insussistenza – caret-teristica elasticità e libertà da formalimi. In materia di finanza di progetto, l’am-ministrazione esercita "un alto grado" di di-screzionalità nella valutazione sulla risponden-za a pubblico interesse della proposta degli a-spiranti promotori. La procedura di scelta è in-fatti caratterizzata da ampiezza di discreziona-lità e da incisive e sostanziali valutazioni di

merito, per cui le Amministrazioni aggiudicati-ci, dopo aver valutato le proposte presentate, provvedono ad individuare quelle che ritengo-no di pubblico interesse, sulla base di valuta-zioni di fattibilità strettamente connesse a scelte interne dell’Amministrazione, la quale soltanto può valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata. Ciò non esclude il sindacato di legittimità da parte del G.A., sia pure nei confini tipici che una siffatta qualifica-zione del potere esercitato, come noto, compor-ta (manifesta illogicità, irrazionalità, contrad-dittorietà, errori di fatto). In tema di finanza di progetto assume valenza peculiare il piano economico e finanziario. Ed infatti, da un lato, la validità economico-finanziaria del valutazione del piano economi-co e finanziario costituisce il presupposto dell’intera operazione di project financing, non essendo consentita la sottrazione del piano e-conomico finanziario a una seria valutazione di sostenibilità da parte della stazione committen-te. Dall’altro, è evidente come anche l’ap-prezzamento di tale specifico aspetto della pro-posta venga operata nel quadro della natura discrezionale del potere esercitato. La procedura di scelta del promotore, pur do-vendo articolarsi come confronto concorrenzia-le tra più proposte, non è soggetta, in linea ge-nerale, alle regole rigorose di una vera e pro-pria gara, essendo al contrario caratterizzata da maggiore elasticità e libertà da formalismi. In particolare deve ritenersi legittima una pro-cedura di scelta del promotore fondata su un avviso recante i criteri di valutazione senza ul-teriore specificazione degli stessi in pesi e pun-teggi. Sussiste un autolimite giuridicamente rilevante, posto dalla stessa PA procedente, solo laddove eventuali prescrizioni ulteriori rispetto a quelle di legge siano contenute in atti generali desti-nati a regolare la procedura di cui si tratta, quali i bandi di gara, tanto in procedure ad e-videnza pubblica, quanto per l’accesso ai pub-blici impieghi; non può pertanto inferirsi un autovincolo da un semplice riscontro ad una richiesta di chiarimenti. TAR Campania, Na, sez. I, 3.7.2009, n. 3726 Contratti della PA - commissione di gara -



Incompatibilità ex art. 84, co. 4 d.lgs. n. 163 del 2006. Non sussiste la causa di incompatibilità previ-sta dall’art. 84, co. 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel caso di componente della commissione di gara che abbia in precedenza svolto attività i-struttoria inerente alla preparazione degli atti di gara e dell’intera procedura. Secondo i Giudici del TAR, non può trovare applicazione l’art. 84 co. 4, ogni qual volta, come nel caso di specie, manchi il presupposto fondamentale richiesto dalla norma e cioè "l’aver svolto altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta". La situazione di incompatibilità cui si riferisce la norma in questione riguarda i soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla pro-gettazione dell’opera e intende impedire che i Commissari assumano compiti tecnici di esecu-zione e di direzione dei lavori, allo scopo di evitare che dall’interesse del privato connesso alla redazione del progetto od alla direzione dei lavori derivi un possibile pregiudizio all’imparzialità ed alla correttezza delle valuta-zioni rimesse dalla legge alla commissione. Se-condo il Tribunale Amministrativo campano dunque, l’esercizio, da parte del dirigente di funzioni amministrative svolte per conto e nell’interesse del comune e relative alla proce-dura di gara de qua ,non integra di per sé causa di incompatibilità di cui all’art. 84, co. 4 del d.lgs. numero 163/2006 che mira invece ad im-pedire la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, ab-biano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione rela-tivamente ai lavori oggetto della procedura di gara. TAR Sicilia, Pa, Sez. II, 25.6.2009, n. 1150 Contratti della PA – atti di proroga rapporto contrattuale – giurisdizione amministrativa - sussiste. Sussiste la Giurisdizione Amministrativa per la controversia relativa ad un provvedimento con il quale la PA ha disposto la proroga di un pre-cedente rapporto contrattuale, quando il potere di proroga sia disciplinato direttamente da una norma di relazione, e sia dalla stessa configu-

rato come funzionale alla tutela di interessi pubblici valutati come tali dalla P.A.. Con la seguente pronuncia, il Tribunale Sicilia-no si sofferma sulla legittimità dei provvedi-menti di proroga della scadenza di un preceden-te rapporto contrattuale. Nel caso di specie, il potere di proroga è stato esercitato in virtù dell’art. 1 co. 4, l. r. Sicilia n. 12 del 2002, e dalla stessa configurato come funzionale alla tutela di interessi pubblici valutati come tali dalla pubblica amministrazione nell’esercizio della sua funzione. In questo modo la PA ha e-sercitato autoritativamente una pubblica fun-zione, che incide sulla posizione giuridica sog-gettiva del contraente privato attinto dalla pro-roga, con conseguente radicamento della Giuri-sdizione in capo al G.A. Sussiste dunque la giu-risdizione amministrativa per la controversia relativa ad un provvedimento con il quale la PA ha disposto la proroga di un precedente rappor-to contrattuale, quando il potere di proroga sia disciplinato direttamente da una norma di rela-zione (nella specie si trattava dell’art. 1, co. 4, della l. reg. Sicilia 9.8.2002, n. 12), e sia dalla stessa configurato come funzionale alla tutela di interessi pubblici valutati come tali dalla PA. TAR Lazio, Sez. III ter, 22.6.2009, n. 5979 Contratti della P.A. - gara - dichiarazione di rispetto delle norme sul diritto al lavoro dei disabili - Ex art. 17 della l. n. 68 del 1999. Anche i consorzi di cooperative devono dimo-strare di essere in regola con la normativa sul-la tutela dei disabili ex art. 17 della l. n. 68/1999. Deve essere escluso da una gara per l'affida-mento del servizio di autonoleggio con condu-cente per le esigenze aziendali di una S.p.a., per carenza di requisiti di carattere generale, un consorzio in quanto né il medesimo consorzio né i consorzi designati quali esecutori del servi-zio hanno reso la dichiarazione in forma espres-sa di essere in regola con la normativa in mate-ria di diritto al lavoro dei disabili di cui all'art. 17 della l. n. 68 del 1999. Anche i consorzi di cooperative, infatti, devono dimostrare il pos-sesso dei requisiti di carattere generale, morale e di ordine pubblico in capo alle società desi-gnate quali esecutrici dei lavori o dei servizi e tra detti requisiti rientra quello di cui all'art. 17 della l. n. 68/1999, relativo alla tutela dei disa-



bili, poiché detto requisito qualifica la moralità dell'impresa assuntrice dell'appalto sotto il pro-filo della puntuale osservanza degli obblighi di solidarietà sociale posti dal legislatore e ineren-te a profili di organizzazione imprenditoriale direttamente incidenti sulla rituale esecuzione dell'appalto. Trattasi, dunque, di requisito che deve essere verificato nei confronti dell'im-prenditore chiamato ad eseguire effettivamente il contratto e non soltanto nei confronti del con-sorzio, poiché il ruolo di questo si esaurisce per legge nella fase prodromica di partecipazione alla gara. Nel caso di specie, risulta dalla do-cumentazione che le dichiarazioni rese dal con-sorzio e dalle sue consorziate risultano insana-bilmente incomplete in ordine al requisito di cui alla lett. l) dell'art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 e tale incompletezza avrebbe dovuto comporta-re l'esclusione del predetto consorzio dalla gara. Secondo il Tribunale Amministrativo romano, il rispetto della normativa sulla tutela dei disa-bili (art. 17 della l. n. 68/1999) deve essere di-chiarato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e le impre-se concorrenti non tenute all'osservanza della normativa in questione sono comunque tenute a dichiarare la inapplicabilità all'impresa della normativa a tutela dei disabili, senza essere e-sonerati dal comunicare all'amministrazione la propria posizione nei riguardi di detta discipli-na. La ratio della disposizione non è solo quella di garantire l'Amministrazione nella conclusio-ne del contratto stipulato con una impresa che osserva la normativa sul diritto del lavoro dei disabili, ma anche quella di imporre il rispetto di essa, finalità che si perseguono imponendo l'obbligo di dichiarazione "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavo-ro dei disabili" anche se l'impresa non rientra nei casi previsti dall'art. 3 della l. n. 68 del 1999. TAR Veneto, Sez. I, 19.6.2009, n. 1854 Contratti della PA. – dispositivi di protezio-ne individuale - richiesta certificazione ISO 13485/2004 e ISO 9001:2000 – esclusione - legittimità. In presenza di una espressa previsione della lex specialis ed in considerazione della presenza, nella ISO 13485, di taluni requisiti non presenti nella ISO 9001:2000, è legittima l’esclusione

dalla gara dell’impresa in possesso della sola certificazione ISO 13485/2004. TAR Lombardia, Br, Sez.II, 12.6.2009, n. 1220 Contratti della P.A. – gara - offerte – discor-danza tra l’importo in cifre e l’importo in lettere. In caso di discordanza tra l’importo in cifre e l’importo in lettere, prevale l’importo in lettere. Il criterio legale di interpretazione delle offerte, da utilizzare in caso di discrasia tra l’importo scritto in lettere e l’importo riportato in cifre, deve essere desunto tramite un collegamento con la norma successiva dello stesso articolo. Secondo i Giudici lombardi, la prevalenza dell’importo scritto in lettere a corredo dell’offerta, non può essere ricollegata ad una maggiore applicazione nell’indicare tale impor-to rispetto a quello in cifre, ma và ricollegata alla successiva disposizione dell’art. 90 d.P.R. n. 554/1999, in base al quale: ”dopo l’aggiudicazione, la Commissione procede al controllo dei prezzi offerti e corregge eventuali errori di calcolo proprio in base alla percen-tuale di ribasso indicata in lettere” (V. anche TAR Veneto, I 20.10. 2004, n.3740). Nel caso di specie, il TAR ha censurato l’operato della Commissione di gara che, anzi-ché utilizzare il criterio di cui sopra, ha ritenuto di valorizzare il prezzo espresso in cifre, so-vrapponendo così una propria valutazione a quella legale. TAR Lazio, Sez. I-quater, 2.6.2009, n.6277 Contratti della PA - bando di gara - deroga alle disposizioni del d.lgs. n. 231/2002 - As-senza di trattativa con il privato - Illegittimi-tà. Le previsioni del bando di gara relative alla decorrenza degli interessi di mora adottate in deroga alle disposizioni di cui al d.lgs. n. 231/2002, sono illegittime se, stabilendo un re-gime deteriore per il privato contraente rispetto alle previsioni del decreto, siano state adottate unilateralmente dalla P.A. debitrice.

ESECUZIONE CONTRATTI PUBBLICI Corte di Cassazione civ., Sez. III, 22.6.2009, n. 14545 Contratti della PA – asta pubblica e licita-



zione privata – trasferimento della proprietà al momento del verbale di aggiudicazione - esatta individuazione dell’oggetto della ven-dita – necessità. Anche per il trasferimento della proprietà di beni appartenenti ad Enti pubblici la regola ci-vilistica della esatta individuazione del bene oggetto del trasferimento non soffre eccezioni. Con la sentenza in oggetto, la Corte di Cassa-zione ribadisce il principio di matrice civilisti-ca secondo cui per il trasferimento del diritto di proprietà è necessario che il bene oggetto del trasferimento sia esattamente individuato. Per-tanto, anche in caso di trasferimento di un bene appartenente ad un Ente pubblico tramite pro-cedura d’asta, qualora si tratti di una cosa com-plessa ed il bando la indichi solo in via appros-simativa, non v’è aggiudicazione che possa im-porre la produzione dell’effetto traslativo im-mediato. L’indagine sugli effetti giuridici conseguenti all’espletamento di una gara deve avvenire in concreto: sarà l’interprete, di volta in volta, a stabilire quando la titolarità del diritto di pro-prietà si sia validamente trasferita da un contra-ente all’altro. Corte di Cassazione civ., Sez. I, 5.6.2009, n.

12980 Contratti della PA – esecuzione - appalto – Sospensione dei lavori per causa di forza maggiore, ex art. 30, co. 1, del dpr n. 1063 del 1962 – protrazione illimitata nel tempo – illegittimità. La sospensione dei lavori, prevista dall’art. 30, co. 1, del d. PR n. 1063 del 1962, causata dalla sopravvenienza di una causa di forza maggiore temporanea, non può protrarsi illimitatamente nel tempo. La sentenza in commento si occupa del feno-meno della sospensione temporanea dei lavori dovuta alla sopravvenienza di una forza mag-giore. In questa ipotesi, secondo la Corte di Cassazio-ne, la sospensione non può essere illimitata nel tempo, pena lo snaturamento della funzione stessa di questo istituto. La sospensione dei lavori ex art. 30, co. 1, del d.P.R. n. 1063 del 1962, infatti, possa giustifi-care la mancata risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta ed il sacrificio im-posto al privato, l’impedimento da cui essa trae origine deve avere natura temporanea ed i lavo-ri previsti in contratto devono poter essere ri-presi entro un termine ragionevole di tempo.

«::::::::: GA:::::::::»

- SERVIZI PUBBLICI LOCALI -

dell’Avv. Federico Mazzella

Corte di Giustizia CE, Grande Sez., 9.6.2009, C–480/06 Dir. 92/50/CEE – appalti pubblici di servizi – cooperazione tra enti locali. Il diritto comunitario non impone in alcun mo-do alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzione di servizio pubblico. Una cooperazione tra autorità pubbliche non può mettere in discussione l’obiettivo principa-le delle norme comunitarie in materia di appal-ti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsa-ta in tutti gli Stati membri, poiché l’attuazione

di tale cooperazione è retta unicamente da con-siderazioni e prescrizioni connesse al perse-guimento di obiettivi di interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui al-la dir. 92/50/CEE, cosicché nessuna impresa privata viene posta in una situazione privilegia-ta rispetto ai suoi concorrenti. E' legittimo il contratto stipulato dai Landkrei-se (circoscrizioni amministrative) relativo allo smaltimento dei rifiuti direttamente con i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo, senza che tale contratto di prestazione di servi-zi sia stato oggetto di una gara d'appalto nel-



l'ambito di una procedura aperta o ristretta a livello comunitario, in quanto un'autorità pub-blica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e che può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche. Il contratto controverso costituisce tanto il fon-damento quanto il quadro giuridico per la co-struzione e la gestione future di un impianto de-stinato all'espletamento di un servizio pubblico, ossia la termovalorizzazione dei rifiuti. Detto contratto è stato stipulato soltanto da autorità pubbliche senza la partecipazione di una parte privata e non prevede né pregiudica l'aggiudi-cazione degli appalti eventualmente necessari per la costruzione e la gestione dell'impianto di trattamento dei rifiuti. Corte di Giustizia CE, Sez. II, 5.5.2009, C–504/07 Nozione di servizio pubblico – obblighi ine-renti nel settore dei trasporti ferroviari. Il regolamento (CEE) del Consiglio 26.6.1969, n. 1191, relativo all'azione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile, come modificato dal regolamento (CEE) del Consi-glio 20.6.1991, n. 1893, deve essere interpreta-to nel senso che autorizza gli Stati membri ad imporre obblighi di servizio pubblico ad un'im-presa pubblica incaricata di assicurare il tra-sporto pubblico di passeggeri in un comune e che prevede, per gli oneri che derivano da tali obblighi, la concessione di una compensazione determinata conformemente alle disposizioni di detto regolamento. Tribunale di Primo Grado CE, Sez. VIII am-pliata, 11.6.2009, T–222/04 Art. 87 Tr. CE – aiuti di Stato. Perché possa essere invocata la deroga previ-sta all’art. 86, n. 2, CE occorre da un lato, che l’impresa beneficiaria sia effettivamente incari-cata dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico, dall’altro lato, che siano soddisfatti i principi di definizione ed attribuzione di pub-blico servizio ed il principio di proporzionalità. Nel caso di specie l’unico argomento addotto

dalla Repubblica italiana è che le imprese co-stituite in osservanza della legge 142/90 eserci-tano un’attività di interesse economico pubbli-co senza che siano soddisfatti i presupposti concernenti i principi di definizione ed attribu-zione di funzioni di pubblico servizio. Corte Costituzionale, 8.5.2009, n. 148 Art. 3, co. 27-29, l. n. 244/07 – divieto per le amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, co. 2, d.lgs. n. 165/01 di costituire società per produzione di beni e servizi e di assumere e mantenere partecipazioni in tali società – in-fondatezza questioni di legittimità costitu-zionale. Non sono fondate le questioni di legittimità co-stituzionale – promosse in riferimento agli artt. 117 e 118 cost. ed al principio di leale collabo-razione, di cui agli artt. 5 e 120, co. 2, cost. ed 11 della l. cost. n. 3 del 2001 – dell’art. 3, commi da 27 a 29, della l. 24.12. 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – l. finanzia-ria 2008), i quali, tra l’altro, prevedono che le amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2, del d.lgs. 30.3.2001, n. 165 «non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità isti-tuzionali, né assumere o mantenere direttamen-te o indirettamente partecipazioni, anche di mi-noranza, in tali società» e stabiliscono una de-roga al divieto in relazione alle società che producono servizi di interesse generale ed all’assunzione di partecipazioni in tali società da parte di dette amministrazioni, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza, disciplinan-do la modalità di assunzione e di mantenimento delle partecipazioni consentite, nonché la di-smissione di quelle vietate; tali disposizioni, in-fatti, rientrano nella materia «tutela della con-correnza», attribuita alla competenza legislati-va esclusiva dello Stato (art. 117, co. 2, lett. e, cost.), e non già nella materia dell’orga-nizzazione e del funzionamento della regione, ai sensi dell’art. 117,co. 4, cost.. Corte di Cassazione, Sez. Un., ord. 27.5.2009, n. 12252 Servizi aggiuntivi – servizio biglietteria – ap-palto pubblico di servizio e non concessione



di servizio. Ai fini dell'ordinamento comunitario la linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi è netta, poiché l'appalto pubblico di servizi, a differenza della conces-sione di servizi riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubbli-co degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle moda-lità di remunerazione, l'assunzione del rischio di gestione da parte dell'affidatario. Nel caso di "servizi aggiuntivi" da svolgersi presso luoghi di interesse culturale ed artistico, ex artt. 112 e 113 d.lgs. n. 490/1999, l'ammini-strazione concedente non corrisponde alcun prezzo all'affidatario per l'erogazione ed anzi è l'affidatario che deve pagare all'amministra-zione per il solo fatto di aver ottenuto la gestio-ne dell'erogazione dei servizi in favore dei visi-tatori/utenti dell'istituto o del luogo di cultura, "un canone di concessione" (così definito anche dal co. 5 art. 117 d.lgs n. 42/2004). Inoltre il concessionario generalmente eroga a pagamento i servizi nei confronti dei visitatori. I costi, quindi, sono accollati dal concessiona-rio e riversati sugli utenti. La unica contropre-stazione dell'amministrazione è il trasferimento al privato del diritto di gestire il servizio. Seguendo i criteri fissati dalla più recente dot-trina in tema di requisiti del "servizio pubblico" deve ritenersi che gli stessi sussistano nella fat-tispecie dei "servizi aggiuntivi". Infatti sussiste: a) l'imputabilità e la titolarità del servizio in capo alla p.a., imposta all'Ente pubblico ex lege; b) la destinazione del servizio alla soddisfazione di esigenze della collettività; c) la predisposizione da parte della p.a. di un programma di gestione, vincolante anche per il privato incaricato di erogare il servizio, con obblighi di condotta e livelli di qualità, d) il mantenimento in capo alla p.a. di poteri di in-dirizzo, vigilanza ed intervento, perché il servi-zio venga assicurato dal gestore all'utenza nel rispetto del programma. Inoltre l'istituzione da parte della p.a. dei servizi aggiuntivi negli isti-tuti e nei luoghi di cultura sono espressione dell'attività di "valorizzazione" dei beni cultu-rali, ex artt. 111 e 112, d.lgs n. 42/2004. Il servizio di biglietteria, non può ritenersi a rigore ascrivibile ai "servizi aggiuntivi". E' ve-

ro che tale servizio, a differenza dei servizi di pulizia e sorveglianza, sembra gravare sotto il profilo della remunerazione del gestore diret-tamente sui visitatori utenti, che accedono all'i-stituto o al luogo di cultura. Infatti il d.m. 11.12.1997, n. 507 stabilisce che il gestore del servizio di biglietteria trattenga per sé una parte, non superiore al 30% dell'in-casso. Tuttavia anche se apparentemente finan-ziato direttamente dagli utenti, il costo di tale servizio è a carico delle risorse della p.a., poi-ché il prezzo del biglietto, che dovrebbe essere riversato direttamente e per intero alla p.a., viene in parte trattenuto dal gestore del servi-zio. Inoltre il gestore rende il servizio di biglietteria non in favore dell'utente privato, ma in favore della p.a., per la quale riscuote tale prezzo. Ne consegue che il servizio di biglietteria affidato ad un privato non può costituire, per le ragioni sopra esposte, una concessione di servizio pub-blico, ma un appalto di servizio pubblico. Consiglio di Stato, Sez. V, 16.6.2009, n. 3920 Servizi pubblici – art. 113, co. 6, tuel. In applicazione dell'art. 113, co. 6, del d.lgs. n.267 del 1990, non deve essere ammessa ad una gara per l'affidamento di un servizio pub-blico locale una società già affidataria diretta di un servizio in un altro comune. In base a quanto previsto dall'art. 113, co. 6, del d.lgs n. 267 del 2000, non sono ammesse a partecipare alle gare per l'affidamento dei ser-vizi pubblici locali di rilevanza economica "le società che in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società con-trollate o collegate, alle loro controllanti, non-ché alle società controllate o collegate con queste ultimi; sono parimenti esclusi i soggetti di cui al co. 4"(gestori delle reti). Pertanto, nel caso di specie, la società aggiudi-cataria essendo affidataria diretta da parte di un altro comune della gestione dell'impianto di discarica sita nel territorio comunale non do-veva essere ammessa alla gara indetta dall'A-zienda Servizi Ambientali per l'affidamento del servizio di stesura, compattazione, copertura dei rifiuti, esecuzione di sbancamenti e di tra-



sporto del percolato relativo alla discarica di un comune. Consiglio di Stato, Sez. V, 16.6.2009, n. 3845 Affidamento gestione farmacie comunali. E' illegittima la partecipazione ad una proce-dura per l'assegnazione della farmacia comu-nale di una società che è stata istituita esclusi-vamente per la gestione della farmacia comu-nale di un altro comune. Deve essere esclusa da una gara per l'affida-mento, con il criterio dell'offerta economica-mente più vantaggiosa, del servizio di gestione della farmacia comunale una società che è sta-ta istituita esclusivamente per la gestione della farmacia comunale di un altro comune con conseguente vincolo territoriale ostativo alla partecipazione a procedure relative ad altri ambiti territoriali. La disciplina costitutiva della società, nel caso di specie, infatti, non si limita ad una mera e-nunciazione esemplificativa delle attività istitu-zionali ma stabilisce un puntuale vincolo di scopo che conduce ad un conseguenziale limite territoriale di azione. La perentorietà di tale vincolo funzionale ed operativo, sancita dalla delibera costituiva e dalla normativa statutaria, rende irrilevante l'insussistenza di un superfluo divieto esplicito di partecipazione alle gare indette da altro co-mune per assumere l'esercizio e la gestione di altra farmacia comunale. Consiglio di Stato, Sez. VI, 4.6.2009, n. 3405 D.lgs. n. 79/99 – concessione esercizio attività distribuzione energia elettrica unica per sin-golo ambito comunale. Il d.lgs. n. 79/1999, nell'introdurre una nuova disciplina delle concessioni per l'esercizio del-l'attività di distribuzione dell'energia elettrica, ha previsto che le imprese operanti nel mercato locale dell'energia elettrica devono essere do-tate di una concessione rilasciata dal Ministero delle attività produttive. In particolare, l'art. 9, co. 3, d.lgs. n. 79/1999 con l'intento di raziona-lizzare il servizio di distribuzione dell'energia elettrica, ha disposto la concessione unica per singolo ambito comunale, destinata così a so-stituire le situazioni di distribuzione promiscua, nei comuni dove, alla data di entrata in vigore del presente decreto, sono operanti più distri-

butori. Il citato art. 9, co. 3, ha stabilito, anche, che nella prospettiva del rilascio della conces-sione unica, destinata ad introdurre un regime di gestione del servizio sostitutivo di quello promiscuo in atto, i soggetti imprenditoriali operanti nel medesimo ambito devono elabora-re e proporre al Ministro proposta di aggrega-zione, da elaborare applicando le normali re-gole di mercato; disponendo, inoltre, che, in mancanza, lo stesso Ministro deve promuovere la indicata aggregazione, anche attraverso spe-cifici accordi di programma. Consiglio di Stato, Sez. V, 19.5.2009, n. 3080 Risoluzione per inadempimento contratto di gestione – affidamento provvisorio – tratta-tiva privata – mancato invito della preceden-te affidataria – legittimità. E' legittima la scelta di una amministrazione di non invitare alla trattativa privata per l'affida-mento provvisorio del servizio nettezza urbana, la società che era in precedenza affidataria del-l'appalto, in quanto tale trattativa si è svolta immediatamente dopo e per effetto dell'avvenu-ta risoluzione per inadempimento nei confronti della medesima società. Né, la procedura posta in essere era tale da obbligare l'amministrazione a trattare con chi-unque avesse fatto domanda di partecipazione, trattandosi di una trattativa privata negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara avviata ai sensi dell'art. 7, co. 2 lett. d) d.lgs 17.3.1995 n. 157 (all'epoca vigente), il quale appunto consente all'amministrazione di invita-re un numero ristretto di ditte (almeno in nume-ro di tre) "nella misura strettamente necessaria, qualora, per impellente urgenza determinata da avvenimenti imprevedibili per l'amministrazio-ne aggiudicatrice, non possano essere osservati i termini, di cui agli artt. 8, 9 e 10, per il pub-blico incanto, la licitazione privata, l'appalto concorso o la trattativa privata con pubblica-zione di un bando; le circostanze addotte per giustificare tale impellente urgenza non devono essere imputabili alla stazione appaltante. Consiglio di Stato, Sez. V, 15.5.2009, n. 3001 Società miste – art. 13 d.l. n. 223/06 (c.d. de-creto Bersani). Il divieto di partecipazione delle società miste alle gare d’appalto, sancito dall’art. 13, d.l.



223/2006, conv. in l. 248/06, è applicabile in quanto tale disposizione sia entrata in vigore al momento della indizione della gara o comun-que durante il suo svolgimento, con conseguen-te inapplicabilità qualora viceversa si sia com-pletato il procedimento finalizzato alla selezio-ne del contraente, ancorché, come nella specie, non sia stata ancora formalizzata la convenzio-ne con l’aggiudicataria. Parimenti la sanzione della nullità colpisce, in base all’ultimo comma di tale art., i contratti che seguono ad una pro-cedura ad evidenza pubblica svoltasi in epoca in cui era già cogente il divieto normativo men-zionato. In tal senso depone anche la modifica apportata al co. 4 del citato art., dal co. 720, art. 1, l. 296/06 (l. finanziaria 2007), che, nel sancire la validità dei contratti conclusi dopo l’entrata in vigore del predetto decreto ma in esito a procedure bandite prima della predetta data, assume valenza interpretativa del prece-dente precetto e dunque efficacia retroattiva. L'art. 13 del d.l. 223/2006, nel rendere definiti-vamente cogente per le società miste il princi-pio di esclusività nel rapporto di committenza con gli enti costituenti o affidanti, ha implici-tamente suggellato, con carattere generale, il suo corollario, e cioè che le stesse devono ne-cessariamente operare intra moenia. Consiglio di Stato, Sez. V, 5.5.2009, n. 2802 Servizio trasporto disabili – istituzione – competenza. In tema di legittimità dell'affidamento del servi-zio trasporto disabili, ove la legge regionale (nella fattispecie la l. r. n. 9/2000, art. 47, Pu-glia, e la l. r. n. 4/2003, art. 7, Puglia) conten-ga una specifica previsione circa le attribuzioni in materia di trasporto dei disabili per fini sco-lastici, esprimendo la chiara intenzione di affi-darle alle ASL e assegnando agli enti autarchi-ci territoriali, ossia ai comuni e alle province, il compito di concorrere al finanziamento del ser-vizio organizzato dalle ASL, con risorse proprie in rapporto al numero degli utenti che si avval-gono del servizio medesimo, la provincia, non avendo l'attribuzione formale del servizio, non solo non poteva affidarlo ad alcuna società, ma non poteva nemmeno istituirlo. L'istituzione del servizio, avvenuta proprio uti-lizzando le due norme autenticamente interpre-tate dal legislatore, è pertanto viziata da in-

competenza, avendo la Provincia invaso la sfe-ra di competenza di un altro soggetto, espres-samente individuato dal legislatore quale tito-lare del potere. Consiglio di Stato, Sez. V, 30.4.2009, n. 2765 Affidamento in house – subappalto. Non esiste nell'ordinamento e tanto meno è de-sumibile dall'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 in materia di subappalto, una regola che impone al concessionario in house di un servizio pub-blico di svolgerlo interamente in proprio, con il corrispondente divieto di affidarne, anche in parte, lo svolgimento a terzi (selezionati tramite gara). Anzi, risulta vigente una regola che obbliga gli organismi di diritto pubblico (categoria nella quale rientra una società che svolge in house providing) ad osservare, per i propri affida-menti "a valle", i principi e le norme dell'evi-denza pubblica (art. 3, coo. 25 e 26, e 32 del d.lgs. n. 163/2006). Consiglio di Stato, Sez. V, 29.4.2009, n. 2735 Servizi pubblici locali – internalizzazione – competenza – comune dissestato – sussiste. In materia di servizi pubblici locali, l’internalizzazione di un servizio rientra fra le scelte che può compiere un’amministrazione in stato di dissesto ed appare consona al risana-mento della situazione economica dell’ente, in-quadrandosi in quei comportamenti virtuosi che sono necessaria ai fini di una corretta ge-stione, consentendo risparmi di spesa non certo compatibili con il canone dovuto al concessio-nario del servizio stesso. Di conseguenza, è legittima la delibera con cui un comune in stato di dissesto finanziario deci-de di gestire direttamente un servizio – nella specie di gestione delle violazioni del codice della strada – alla scadenza della relativa con-cessione Consiglio di Stato, Sez. V, 16.6.2009, n. 3844 Concessione di servizi – inapplicabilità art. 64, co. 4, d.lgs. n. 163/06. In tema di concessione di servizi, non si applica il disposto letterale dell'art. 64, co. 4, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 - codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tuttavia, anche per dette procedure, si ricorre, al princi-



pio generale, sotteso a tale norma, che impone un'adeguata comunicazione delle notizie relati-ve a data, luogo ed ora delle operazioni, sì da consentire l'effettiva pubblicità e la concreta possibilità di partecipazione da parte dei sog-getti interessati. Nel caso di specie detti para-metri di adeguatezza e proporzionalità delle misure informative non risultano rispettate per effetto della mera affissione all'albo pretorio, deve, infatti, ritenersi che tale misura generale di pubblicità, non presenti la stesso grado di conoscibilità della lex specialis. In assenza di un rinvio a detta formalità da parte degli atti di gara ed in mancanza di indi-cazioni puntuali in seno a detti ultimi, si deve ritenere che solo un atto avente la medesima pubblicità del bando ovvero una comunicazione personalizzata avrebbe potuto rispettare il principio generale di trasparenza sotteso alla normativa primaria. Corte dei Conti, Sez. Lombardia, deliberazione 11.5.2009, n. 195 Art. 23 bis d.l. n. 112/08 – Ambito di applica-zione. L'ambito di disciplina previsto dall'art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 riguarda i servizi pubblici a rilevanza economica. Tuttavia, non è possibile individuare a priori, in maniera definita e stati-ca, una categoria di servizi pubblici a rilevanza economica, che va, invece, effettuata di volta in volta, con riferimento al singolo servizio da e-spletare, da parte dell'ente stesso, avendo ri-guardo all'impatto che il servizio stesso può avere sul contesto dello specifico mercato con-correnziale di riferimento ed ai suoi caratteri di redditività/autosufficienza economica (ossia di capacità di produrre profitti o per lo meno di coprire i costi con i ricavi). L'art. 23 bis opera una scelta di fondo a favore del ricorso al mer-cato nell'esternalizzazione dei servizi pubblici a rilevanza economica. Solo in via di deroga e per casi adeguatamente motivati ai sensi e nei limiti del co. 3 dell'art. 23bis è possibile l'affidamento in house ovvero a società partecipate dall'ente secondo i princi-pi del diritto comunitario. L'affidamento, peral-tro, deve avvenire secondo le procedure di cui al successivo co. 4 dell'art. 23bis. Spetta all'en-te valutare le modalità ottimali di espletamento del servizio con riguardo ai costi, ai margini di

copertura degli stessi, alle migliori modalità di organizzazione del servizio in termini di effi-cienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza da un lato e della universalità e dei livelli essenziali delle prestazioni dall'altro. TAR Sicilia, Ct, Sez. III, 18.6.2009, n. 1161 Società miste – Art. 13 d.l. n. 223/06 (c.d. de-creto Bersani). E' illegittima l'ammissione in una gara per l'af-fidamento dei servizi di assistenza tecnica inte-grata per la redazione del programma strategi-co per la valorizzazione urbanistica, economi-ca, sociale e direzionale, di una ATI per viola-zione dell'art. 13 del d.l. 4.7.2006 n. 223 (c.d. decreto Bersani), poi convertito in legge con modificazioni con la l. 296/06, in quanto tra i componenti dell'ATI, figura in qualità di man-dante una società che fra l'altro è partecipata dalla Provincia Regionale, da un Consorzio provinciale e da un altro Comune, oltre che dal Comune che ha indetto la gara e svolge, in base al suo stesso oggetto sociale, molteplici "attivi-tà strumentali" in favore degli stessi enti pub-blici che ne detengono il capitale sociale. TAR Puglia, Ba, Sez. I, 17.6.2009, n. 1525 Società miste – art. 113, co. 15 bis, tuel. La ratio dell’istituto della società mista consi-ste, in genere, nel ricorso a capitali privati per garantire un’azione amministrativa efficiente ed efficace, fortemente improntata a criteri di economicità, che comporta l’arricchimento del know how pubblico oltre che un possibile al-leggerimento degli oneri economico finanziari da cui un giudizio positivo da parte degli orga-ni comunitari. Il ricorso alla figura della società mista affida-taria diretta del servizio deve avvenire a condi-zioni tali da fugare dubbi e ragioni di perplessi-tà in ordine alla restrizione della concorrenza; in particolare, tali condizioni ricorrono allor-ché la gara per la scelta del socio sia preordi-nata alla individuazione del socio industriale od operativo che concorra materialmente allo svolgimento del servizio pubblico e che si pre-veda un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento”, e-vitando che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prescrivendo



e chiarendo sin dagli atti di gara modalità per l’uscita del socio stesso per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario. In tema di servizi pubblici locali, l’art. 113 co. 15-bis, d.lgs n.267 del 2000, là dove stabilisce che “nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31.12.2006…” va inter-pretato nel senso che detti affidamenti cessano alle scadenze previste da eventuali disposizioni transitorie che disciplinano i singoli settori, fermo restando che la scadenza non può supe-rare il termine massimo del 31.12.2006. In tema di servizio di gestione integrata dei ri-fiuti, l’art. 204 co. 1, d.lgs. 3.4. 2006, n. 152, è norma di portata generale e nemmeno precetti-va che non implica una proroga generalizzata sine die dei contratti in corso, bensì la previ-sione di scadenza ex lege all’attivazione del servizio integrato In tema di servizi pubblici locali, l’art. 113 co. 15-bis, d.lgs. n. 267 del 2000, è disposizione tassativa che non consente slittamenti o proro-ghe dei rapporti ivi considerati oltre il termine massimo del 31.12.2006 e le disposizioni sulla gestione integrata dei rifiuti di cui al d.lg. 3.4.2006 n. 152 non interagiscono con tale di-sposizione, non assumendo rilievo in contrario nemmeno la previsione del co.2 dell’art. 204 del codice dell’ambiente che testualmente di-spone “in relazione alla scadenza del termine di cui al co. 15- bis dell’art. 113…, l’Autorità d’ambito dispone i nuovi affidamenti…entro nove mesi dall’entrata in vigore della… parte quarta” che ha riguardo all’attività successiva alla suddetta risoluzione automatica. TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 12.6.2009, n. 1221 Servizio distribuzione gas naturale – apertu-ra concorrenza. E' nullo l'atto aggiuntivo con il quale un Co-mune ha pattuito con il concessionario del ser-vizio di distribuzione del gas naturale una sca-denza della concessione già in essere determi-nata in accordo dalle parti in ragione di una

serie di circostanze particolari, ovvero di una serie di investimenti che nel caso di specie, la concessionaria si impegnava ad effettuare, e così determinando una scadenza del periodo transitorio al 31.12.2012. L'accordo in questione, infatti, prescinde in modo completo dalla complessa normativa in tema di apertura alla concorrenza del settore della distribuzione del gas naturale ai clienti finali, pretendendo di pattuire per l'apertura alla concorrenza della distribuzione del gas nel comune, una scansione temporale diversa da quella fissata in via autoritativa dalla legge, che nel suo prevedere scadenze rigide e ipotesi tassative di proroga non avrebbe senso alcuno ove si ritenesse liberamente derogabile fra le parti. Peraltro, l'accordo in esame contrasta con le norme imperative anche sotto un profilo ulteriore, ovvero nella parte in cui pretende di paralizzare sino alla sua scadenza la possibilità del comune di indire una pubblica gara per af-fidare il servizio. Nessuna norma, né nel d.lgs. n.164 del 2000, cd decreto Letta né altrove, preclude che dell'in-dennizzo da corrispondere al concessionario uscente si faccia carico il Comune, per rendere l'offerta più appetibile agli occhi degli aspiranti nuovi concessionari. In secondo luogo, il su-bentro del nuovo affidatario nei rapporti in corso è limitato a quelli previsti dall'art. 14 co. 8 del decreto Letta, né appare ragionevole e-stenderlo in via interpretativa ad altri, quali quelli facenti capo al personale del concessio-nario uscente, poiché ciò si risolverebbe in un cospicuo disincentivo a partecipare alla gara per soggetti diversi dal concessionario uscente medesimo, unico che da tale onere non sarebbe pregiudicato, avendo già i lavoratori in parola alle proprie dipendenze. TAR Sardegna, Sez. I, 11.6.2009, n. 966 Servizio di illuminazione pubblica – art. 113, co. 6, tuel. L'attività di illuminazione pubblica di un comu-ne è un servizio pubblico locale, infatti, "la qualificazione di servizio pubblico locale spetta a quelle attività caratterizzate sul piano ogget-tivo dal perseguimento di scopi sociali e di svi-luppo della società civile, selezionate in base a scelte di carattere eminentemente politico quanto alla destinazione delle risorse economi-



camente disponibili ed all'ambito di intervento e su quello soggettivo dalla riconduzione diret-ta o indiretta ad una figura soggettiva di rilievo pubblico". Nel caso di specie, il comune ha as-sunto come servizi pubblici locali quelli di ma-nutenzione delle strade, degli impianti di illu-minazione pubblica e del verde pubblico ... Tanto è sufficiente per concludere che si tratta senz'altro di servizi pubblici locali ricadenti nel campo di applicazione del titolo V del d.lgs. 18.8.2000, n. 267. Ne consegue che, è illegittima la partecipazione di una società alla gara indetta dal comune per l'affidamento dell'appalto della gestione inte-grata del servizio di illuminazione pubblica e realizzazione di interventi di efficienza energe-tica e di adeguamento normativo sugli impianti comunali, e conseguentemente l'aggiudicazione del servizio di pubblica illuminazione a favore dell'ATI tra la stessa società e un'altra ditta, per violazione dell'art. 113, co. 6, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267, in quanto la società è già af-fidataria diretta di servizi pubblici locali in di-versi comuni. L'art. 113, co. 6, cit., nel testo applicabile ra-tione temporis al caso di specie, prevede infatti il divieto di partecipazione delle società affida-tarie dirette dei servizi pubblici locali, che ab-braccia, anche sul piano strettamente semanti-co, l'ipotesi di cui all'art. 113, co. 14, in base alla quale l'ente locale autorizza i soggetti pro-prietari "a gestire i servizi o loro segmenti". Il divieto di partecipazione posto dall'art. 113, co. 6, trova, tuttavia, un limite nella norma di cui al co. 15-quater del medesimo articolo, ai sensi del quale esso non si applica alle "prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa", ma riguarda le società già affidatarie dirette del servizio posto in gara. Con la conseguenza che se la società, come accade nel caso di specie, non è stata af-fidataria diretta del servizio e, nel momento della presentazione delle offerte, risulta (anco-ra) affidataria diretta di servizi pubblici locali presso altri enti, deve essere esclusa per effetto della norma più volte citata. TAR Puglia, Le, sez. I, 6.5.2009, n. 908 Società miste – art. 13 d.l. n. 223/06 (c.d. de-creto Bersani). Alla luce della ratio sottesa all’ art. 13, d.l.

4.7.2006 n. 223, convertito nella l. 4.8.2006 n. 248, volto a tutelare i principi di concorrenza e di trasparenza nonché quello di libertà di ini-ziativa economica, che risulterebbero turbati dalla presenza di soggetti che proprio per la presenza - diretta o indiretta - della mano pub-blica finiscono in sostanza per eludere il ri-schio d’impresa, devono considerarsi società partecipate da amministrazioni pubbliche re-gionali o locali anche quelle società che sono partecipate da società intermedie controllate da dette amministrazioni; pertanto, il divieto previsto dall’art. 13 deve ritenersi applicabile ad un’impresa partecipata da un’altra impresa, controllata da altra impresa ancora che a sua volta è controllata da un’amministrazione pub-blica regionale. E' illegittima l'aggiudicazione di una gara a in-viti bandita da una Autorità portuale per la re-dazione di uno studio sulle potenzialità del re-lativo porto in materia di traffico container, ad una ATI in quanto una delle società che fanno parte dell'associazione temporanea è parteci-pata indirettamente dalla regione e produce servizi strumentali all'attività della regione e di soggetti pubblici alla medesima riconducibili, per violazione dell'art. 13 del d.l. 4.7.2006 n. 223, convertito nella l. 4.8.2006 n. 248. Alla lu-ce della ratio sottesa all'art. 13 d.l. n. 223 del 2006, infatti, volto a tutelare i principi di con-correnza e di trasparenza nonché quello di li-bertà di iniziativa economica, che risulterebbe-ro turbati dalla presenza di soggetti che pro-prio per la presenza -diretta o indiretta- della mano pubblica finiscono in sostanza per elude-re il rischio d'impresa, devono considerarsi so-cietà partecipate da amministrazioni pubbliche regionali o locali anche quelle società che sono partecipate da società intermedie controllate da dette amministrazioni: il divieto previsto dall'art. 13, dunque, deve ritenersi applicabile ad un'impresa partecipata da un'altra impresa, controllata da altra impresa ancora che a sua volta è controllata da un'amministrazione pub-blica regionale. Inoltre, la ratio della prescrizione conserva in-tegra la sua validità anche nei casi in cui la strumentalità non sia ristretta all'attività inter-na della PA. TAR Puglia, Ba, sez. I, 6.5.2009, n. 1038



Appalto del servizio di gestione in global ser-vice della pubblica illuminazione di un Co-mune – competenza. E’ illegittima la determina con la quale il Diri-gente competente ha deciso di accedere agli e-lenchi ed alla convenzione attivata dalla CONSIP s.p.a., assegnando ad un’impresa l’appalto del servizio di gestione in global ser-vice della pubblica illuminazione di un comune, qualora la giunta e il consiglio abbiano espres-so chiaramente l’indirizzo di indire gare diret-tamente gestite dalla stessa Amministrazione comunale e presumibilmente interessanti il mercato locale di servizi, composto di imprese di medie o piccole dimensioni, con possibile ri-percussioni sull’occupazione della manodopera nel territorio. TAR E.R., Bo, Sez. I, 24.4.2009, n. 543 Servizio idrico integrato e di gestione RSU – gestione diretta in economia. L’inequivocità del quadro normativo statale e regionale di riferimento (artt. 8 e 9 l. “Galli” del 1994, art. 23 decreto “Ronchi” del 1997, art. 113 co. 5 tuel, art. 148 d.lgs. n. 152/2006, artt. 10 e 16 l. r. E. Romagna n. 25/1999), e-sclude qualsiasi attuale possibilità di gestione diretta in economia del servizio idrico integrato e del servizio di gestione RSU. TAR Puglia, Le, Sez. III, 15.4.2009, n. 724 Servizi pubblici – competenza consiglio co-munale – organizzazione. Il consiglio comunale è competente in materia di servizi pubblici esclusivamente in ordine al-l'organizzazione dei servizi stessi ed agli atti espressione della funzione di governo con e-sclusione di quelli gestionali. Nel caso di specie, con delibera il consiglio comunale ha espresso la volontà di affidare al-l'esterno, fra gli altri, il servizio di trasporto scolastico e pertanto legittimamente la giunta comunale, con la delibera, ha dato attuazione agli indirizzi espressi dal consiglio comunale, autorizzando poi il dirigente ad adottare gli atti di gestione ad essa consequenziali. TAR Piemonte, Sez. I, 10.4.2009, n. 1019 Servizio idrico integrato – affidamento – competenza. Art. 148 d.lgs. n. 152/06 – gestione unica

d’ambito – adesione. Il Comune non è più competente e legittimato a costituire alcuna società a cui affidare, con ga-ra o meno, la gestione del servizio idrico, il quale è totalmente di competenza dell'Autorità di Ambito. Pertanto, nel caso di specie, la costituzione, in concorrenza con l'Autorità, di una società ad hoc da parte dei comuni, quantunque a totale partecipazione pubblica locale, integra un vulnus del dettato legislativo di riferimento (l. n. 36/94 c.d. l. Galli). L'art. 148 del d.lgs. n. 152/2006 (c.d. codice ambiente) autorizza i Comuni a non aderire al-la gestione unica d'ambito, se possiedono i pre-detti presupposti: siano inseriti in una comunità montana e abbiano una popolazione residente non superiore alle 1.000 unità, a condizione che il comune gestisca direttamente il servizio idrico o in affidamento a società a capitale in-teramente pubblico soggetta al suo controllo. Non prevede la norma de qua che la decisione se gestire il servizio in via diretta o affidarlo invece alla predetta società pubblica sia di competenza dell'autorità d'Ambito. In altri termini, l'Autorità d'Ambito è competen-te ad individuare le formule gestorie del servi-zio, conformemente all'at. 113 del tuel, solo qualora un comune aderisca alla gestione uni-ca d'ambito. Ove invece non intenda aderirvi, non v'è ragione fattuale e giuridica per incar-dinare in capo all'Autorità d'ambito la compe-tenza a decidere circa le modalità di gestione del servizio, il quale rimane nella titolarità del Comune, che può provvedervi in amministra-zione diretta o in affidamento a società in house. Ma tale decisione in tal caso compete unica-mente al Comune TAR Lazio, Sez. II ter, 1.4.2009, n. 3846 Affidamento diretto in house – giurisdizione giudice amministrativo. Sussiste la giurisdizione del giudice ammini-strativo per la controversia riguardante la scel-ta di un comune che, al fine di continuare a ga-rantire un servizio pubblico locale (nella spe-cie, servizio idrico integrato), ha disposto il su-bentro provvisorio della società già affidataria in house del servizio, in quanto la società di scopo affidataria del servizio è stata messa in



liquidazione dall’assemblea dei soci a causa dell’impossibilità di raggiungere l’oggetto so-ciale. Tale scelta va assimilata alle ipotesi di affida-

mento diretto (in house) e costituisce, pertanto, esercizio di un potere discrezionale la cui legit-timità è sindacabile dinanzi al giudice ammini-strativo.

«::::::::: GA:::::::::»



PARERI

Questa sezione della Gazzetta Amministrativa è realizzata in collaborazione con il Servizio ANCI Risponde http://www.ancirisponde.ancitel.it

1. L’OFFERTA E I REQUISITI DOMANDA Il comune ha posto in essere una procedura negoziata di cottimo fiduciario per il servizio di pulizia immobili comunali, importo sotto soglia (criterio del prezzo più basso). Sono stati invitati 5 operatori del settore ed hanno presentato regolare offerta n. 4 soggetti. L'aggiudicatario provvisorio ha formulato un' offerta anormalmente bassa rispetto agli altri. La stazione appaltante si è riservata di richiedere giustificazioni, essendo contempla-ta tale possibilità nel bando di gara. Nel ban-do stesso era richiesto, ma non ai fini dell'e-sclusione, di dimostrare i requisiti oggettivi (collaborazione con altri enti nell'ultimo tri-ennio, numero di dipendenti della società nel-l'ultimo triennio). L'impresa provvisoriamen-te aggiudicataria si è costituita nel 2009 e pertanto non ha dimostrato alcunché. Si chiede, alla luce di quanto sopra: - è possibile escludere l'impresa in quanto neo costituita la quale, evidentemente, non ha dimostrato di possedere i requisiti oggettivi per il triennio precedente? - le giustificazioni possono riguardare i se-guenti elementi: n. dipendenti da destinare al servizio, tipologia materiali ed attrezzature da utilizzare ? RISPOSTA Il co. 2 dell’art. 41 del codice dei contratti pubblici prevede, per gli appalti di servizi, che “le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al

co. 1, lett. b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblica-zione del bilancio. Il successivo co. 3 dispone tuttavia che “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro docu-mento considerato idoneo dalla stazione ap-paltante”. Tale ultima disposizione sembra in realtà rife-rita essenzialmente ai requisiti di capacità “e-conomica e finanziaria”, non essendo conte-nuta previsione analoga al successivo art. 42 che concerne invece i requisiti di “capacità tecnica e professionale” tra i quali possono annoverarsi anche quelli descritti nel quesito che attengono infatti alla dimostrazione di collaborazioni con altri enti nell’ultimo trien-nio ovvero al numero di dipendenti posseduto dalle ditte concorrenti). Tuttavia per una estensione del citato princi-pio fissato all’art. 41 cit. anche per i requisiti di capacità tecnica si è espresso il TAR Lazio con la sentenza della sezione II ter n. 6231 del 11.7.2007 affermando che “nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di una impresa di nuova costituzione, non può di-sporsi l'esclusione della stessa per il fatto di non aver comprovato i requisiti di capacità tecnica e finanziaria con riferimento all'inte-ro triennio precedente la gara, atteso che l’art. 41, co. 3, del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) consente in tal caso di provare la capacità tecnica e finanziaria me-



diante qualsiasi altro documento ritenuto i-doneo dalla stazione appaltante”. In base a tale recente orientamento anche co-desta amministrazione potrebbe quindi am-mettere comunque alla gara la ditta di nuova costituzione che non ha potuto dimostrare i predetti requisiti nel modo previsto nel bando, sempre che la stessa possa comunque fornire adeguata documentazione e comprova di pos-sedere oggettivamente una capacità tecnica adeguata ad eseguire le prestazioni richieste. Quanto all’altra problematica posta relativa-mente alla possibilità di chiedere alla ditta aggiudicataria con offerta anomala giustifica-zioni concernenti il numero dei dipendenti da destinare al servizio e la tipologia dei mate-riali ed attrezzature da utilizzare, si ricorda che, secondo i principi generali in materia, il giudizio di anomalia non deve essere incen-trato sulla ricerca di inesattezze o incon-gruenze formali (che rilevano semmai in fase di ammissione alla gara), ma deve essere fi-nalizzato a valutare l’attendibilità dell’offerta nel suo complesso, avuto riguardo al mercato di riferimento ed alle caratteristiche dell’impresa che l’ha presentata (v. al riguar-do TAR Lazio Sez. III, 31.5.2007, n. 5947). In base all’art. 87, co. 2, del codice dei con-tratti pubblici, “quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni, even-tualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima”. Tali giustificazioni possono riguardare, a tito-lo esemplificativo “a) l’economia del procedimento di costru-zione, del processo di fabbricazione, del me-todo di prestazione del servizio; b) le soluzioni tecniche adottate; c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi; d) l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti; f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiu-to di Stato; g) il costo del lavoro come determinato pe-riodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contratta-

zione collettiva stipulata dai sindacati com-parativamente più rappresentativi, delle nor-me in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle diffe-renti aree territoriali; in mancanza di con-tratto collettivo applicabile, il costo del lavo-ro è determinato in relazione al contratto col-lettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”(co. 2 art. 87 cit.). Il successivo co. 3 precisa quindi che “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili sta-biliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”. Si è pertanto dell’avviso che anche la legittimità delle giustificazioni che si intende chiedere, come prospettate nel quesito, possa essere ammessa nei limiti indicati dal citato quadro normativo e giurisprudenziale.

«::::::::: GA:::::::::»

2. LA REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA DOMANDA Con riferimento alle normative vigenti in te-ma di contributi previdenziali e assistenziali nel campo degli appalti pubblici, le Stazioni appaltanti sono tenute sistematicamente, a chiedere allo Sportello Unico Previdenziale il DURC aggiornato. Nell’ambito delle predette verifiche alle Sta-zioni Appaltanti competono altresì (obbliga-toriamente, per legge), ulteriori verifiche quali ad esempio: richiesta di F24 e i flussi e - mens da confrontare con l’elenco lavoratori presenti in cantiere? In caso la risposta fosse positiva, si chiede di conoscere la normativa di riferimento. RISPOSTA Per quanto attiene ai flussi e–mens riguardan-ti cioè la trasmissione telematica delle denun-zie delle retribuzioni mensili da inviare all’INPS da parte dei datori di lavoro (che vi sono tenuti in attuazione di quanto disposto dall’art. 44, l. 24.11.2003, n. 326), si ritiene di dover rispondere negativamente al quesito posto in quanto la regolarità contributiva ri-sulta già attestata dal DURC che deve essere ora chiesto d’ufficio dalle stazioni appaltanti



agli Istituti abilitati a rilasciarlo (v. art. 16 bis, co. 10, l. n. 2/09); - Analogamente si può opinare in merito alle richieste dei moduli F24 relativi all’IRPEF, poiché ogni accertamento in merito alla rego-larità contributiva ed assistenziale è demanda-ta agli Istituti competenti mediante il rilascio del DURC, che costituisce la certificazione ufficiale di tale regolarità ai sensi dell’art. 3, co. 8 lett. b – bis del d.lgs. n. 494/96 come modif. dall’art. 98, co. 10, del d.lgs. n. 276/03, non concorrendo quindi richiedere apposita autocertificazione alle ditte interes-sate ai fini della regolarità fiscale (v. al ri-guardo anche CdS Sez. V, 25.8.2008 n. 4035). Va peraltro ricordato che il DURC risponde oltreché a tale funzione di certificazione uffi-ciale, anche ad un’esigenza di semplificazio-ne procedimentale consentendo, in virtù della sua unitarietà (realizzata sulla base di con-venzioni tra i soggetti previdenziali), l’agevolazione delle esigenze di speditezza documentativa sia dell’appaltatore sia, per ri-flesso, della stazione appaltante, riducendone le incombenze (in termini CdS n. 4035/08 cit.). Inoltre si ricorda, per quanto possa occorrere, che il co. 6 bis dell’art. 118 del codice dei contratti pubblici (comma aggiunto dalla lett. h) del co. 1 dell’art. 3, d.lgs. 31.7.2007, n. 113 e poi così sostituito dal n. 4) della lett. a) del co. 1, art. 2, d.lgs. 11.9.2008, n. 152 ) ri-comprende ora nel DURC anche la cd. verifi-ca di congruità della manodopera. Tale disposizione prevede infatti che “al fine di contrastare il fenomeno del lavoro som-merso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori è verifi-cata dalla Cassa Edile in base all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali”.

«::::::::: GA:::::::::»

3. IL SUBAPPALTO

DOMANDA Questa amministrazione ha previsto in un bando di gara il divieto di subappaltare lavo-ri relativi alla categoria (non prevalente) OS 18. Testualmente, il bando recita: "Delle sopraelencate categorie la OG3 è da considerarsi prevalente, mentre a) la categoria OS18, a qualificazione obbli-gatoria, non subappaltabile può essere ese-guita solo se in possesso della relativa quali-ficazione; b) le categorie OG6, OG10, ecc. ... scorpora-bili e a qualificazione obbligatoria, a scelta del concorrente, possono essere eseguite di-rettamente dall'aggiudicatario (se qualifica-to) ovvero subappaltate o affidate in cottimo a imprese in possesso delle relative qualifica-zioni". Un ditta, in possesso dei requisiti (in partico-lare di categoria OS 18 classifica quarta), chiede se in caso di aggiudicazione le sia consentito subappaltare nell'ambito della suddetta e nel limite del 30% previsto dalla legge. RISPOSTA Per una corretta valutazione della problemati-ca posta va ricordato che il co. 2 dell’art. 2 del d.lgs. n. 152/08 ha eliminato l’inciso con-tenuto al secondo periodo del co. 2 dell’art. 118 del codice dei contratti pubblici laddove, dopo aver previsto la possibilità del subappal-to per tutte le prestazioni o lavorazioni com-prese in qualsiasi categoria d’appalto, lascia-va poi “ferme…….le vigenti disposizioni che prevedono per particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto”. Tale soppressione si coordina peraltro con la modifica operata dall’art. 1, co. 1, lett. h) del-lo stesso decreto all’art. 27, co. 11 del codice in materia di subappalto di opere specializza-te, in base al quale ora il subappalto di opere speciali risulta ammissibile fino al 30% dell’importo complessivo del contratto. Si è quindi del parere che anche una categoria di natura specialistica, come la OS 18, sia su-bappaltabile nei limiti del 30% sulla base del-la normativa vigente: una tale eventualità pre-suppone tuttavia una disapplicazione del ban-do di gara che prevede un espresso divieto al



riguardo e che potrà quindi essere anche con-testato, in caso di mancata accettazione del subappalto, dalla ditta interessata.

«::::::::: GA:::::::::»

4. LA PROCEDURA NEGOZIATA RISTRETTA DOMANDA Si chiede se il regolamento comunale per l'acquisizione di beni e servizi in economia da predisporre ai sensi di quanto previsto dal-l'art. 125 del d.lgs. n.163/06, al fine di assi-curare massimi livelli di trasparenza e com-petitività delle gare, possa prevedere che alle gare indette dall'Ente possano partecipare non solo le ditte, di volta in volta, invitate, ma anche quelle che siano venute a conoscenza dell'indizione della procedura di acquisizione in economia. Si chiede di sapere se sia compatibile con la procedura negoziata “ristretta” la pubblica-zione di apposito avviso pubblico sul sito Internet ed all'Albo Pretorio, onde assicura-re, come detto, la massima partecipazione al-le selezioni indette. RISPOSTA Il co. 11 dell’art. 125 del codice dei contratti pubblici prevede che “per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al co. 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel ri-spetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussi-stono in tale numero soggetti idonei, indivi-duati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predi-sposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consen-tito l’affidamento diretto da parte del respon-sabile del procedimento”; - La norma non impone dunque l’applicazione di una determinata procedura ma si limita a stabilire l’obbligatorio rispetto di taluni principi generali come quello di tra-sparenza che presuppone, come tale, la effet-tuazione almeno di una qualche forma di pubblicità al fine di assicurare una sufficiente concorrenzialità tra gli operatori;

- Pertanto, essendo nella sostanza rimessa alla discrezionalità della stessa amministrazione l’individuazione delle forme di pubblicità a-deguata per consentire il rispetto dei citati principi, si è dell’avviso che questa ben possa prevedere nell’apposito regolamento per l’acquisizione di beni e servizi in economia, la pubblicazione di un preventivo avviso pubblico sul sito internet ed all’albo pretorio del comune che indichi le notizie essenziali dell’affidamento e consenta agli interessati di poter partecipare alla procedura presentando specifica domanda.

«::::::::: GA:::::::::»

5. L’ESCLUSIONE DALLA GARA DOMANDA Questo Ente ha indetto una gara d’appalto a procedura aperta alla quale ha partecipato una ditta la cui busta di gara è pervenuta all’Ufficio protocollo nei termini previsti dal bando (precisamente il giorno prima della scadenza prevista per la presentazione delle offerte) ma con evidenti tagli di dimensioni tali da permettere di vedere il contenuto. L’ufficio protocollo ha accettato il plico così come recapitato dal Corriere e lo ha conse-gnato all’ufficio tecnico unitamente ad una dichiarazione che attestava il fatto che pre-sentava ampi tagli. La commissione di gara, accertata la effettiva non integrità del plico, ha escluso la ditta dalla gara. L’impresa esclusa ha contestato l’operato dell’ufficio protocollo ritenendo che quest’ultimo aveva l’obbligo della preventiva verifica dell’integrità delle buste di gara ed in conseguenza di ciò ha richiesto il risarci-mento del danno pari al 10% dell’importo di aggiudicazione. Si chiede un parere in merito al comporta-mento dell’Ufficio protocollo e della Com-missione di gara. RISPOSTA Costituisce principio generale in materia quello della integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, e ciò – si ritiene – anche in mancanza di apposita previ-sione da parte del legislatore.



Discende infatti necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contra-ente nei contratti della PA, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle of-ferte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi - consacra-ti dall’art. 97 cost. - di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa (cfr., in termini, CdS, sez. V, 6.3.2006, n. 1068). Se, nella specie, si tratta, in particolare, di un plico che risulta manomesso e cioè non inte-gro perché lascia tal modo trasparire il relati-vo contenuto (a seguito del riscontro “nume-rosi tagli” all’involucro), non pare che possa dubitarsi che tale plico non risponda a quei necessari requisiti di certezza ed integrità che sono posti anche a garanzia della segretezza dell’offerta evitando alterazioni o eventuali manomissioni della medesima. Si ricorda altresì che “è stato altresì affermato che “la manomissione, soppressione o altera-zione di un documento può provocare l’esclusione della concorrente, mentre la so-stituzione o l’integrazione delle certificazioni può conferire la validità ad una offerta che sarebbe altrimenti da escludere".(CdS, sez. V, 30.4.2002, n. 2299).

«::::::::: GA:::::::::»

6. L’APPALTO DEL SERVIZIO “NIDO D’INFANZIA” DOMANDA Questo Comune deve procedere all'appalto del servizio di nido d'infanzia disciplinato dalla l. regionale n. 30/2005 "Sistema inte-

grato dei servizi socio educativi per la prima infanzia". Si chiede se si tratti di un servizio di cui all'all. II B di cui all'art. 20 del d.lgs. n. 163/2006 ed eventualmente il CPV di riferi-mento. E' stato verificato che molti Enti inse-riscono il servizio di nido d'infanzia tra i ser-vizi sociali, tuttavia non è stato individuato il CPV di riferimento. RISPOSTA Per una corretta valutazione della problemati-ca posta si ritiene opportuno ricordare che in genere i “nidi d'infanzia” costituiscono strut-ture che forniscono servizi educativi e sociali di interesse pubblico, aperto a tutti i bambini e le bambine in età prescolare (generalmente compresa tra i tre mesi e i tre anni) concor-rendo in tal modo con le famiglie alla loro crescita e formazione. In particolare il nido d'infanzia svolge con continuità funzioni di formazione, socializza-zione dei bambini nella prospettiva del loro benessere psicofisico e dello sviluppo delle loro potenzialità cognitive, affettive, relazio-nali e sociali in un contesto esterno a quello familiare, dove sono elaborati progetti peda-gogici specifici. Ciò premesso, considerata la natura ed ogget-to di tali servizi, si ritiene che essi possano essere ricondotti nell’ambito della categoria n. 24 (cpc n. 93) della nomenclatura utilizzata per definire l’ambito di applicabilità della dir. CE n. 93/38 CEE in materia di appalti pubbli-ci (Reg. CE n. 2195/92), di cui all’all. II B del codice dei contratti pubblici. In particolare può farsi riferimento al n. di CPC 80110000 - (servizi di istruzione prescolastica) o anche al n. 85311300 – 5, a seconda del concreto og-getto dell’affidamento – che concerne i “ser-vizi di assistenza per bambini e giovani”.

«::::::::: GA:::::::::»

pubblico impiego


PUBBLICO IMPIEGO

NOTIZIE E AGGIORNAMENTI DIRITTO DEL DIRIGENTE ALLA REINTEGRAZIONE NELL'INCARICO DIRIGENZIALE ILLEGITTIMAMENTE REVOCATO. L'illegittimità del recesso dal rapporto di la-voro di una PA con un dirigente comporta l'applicazione, al rapporto fondamentale sot-tostante della disciplina dell'art. 18 l. n. 300/70, con conseguenze reintegratorie a norma dell'art. 51, co. 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, mentre all'incarico dirigenziale si ap-plica la disciplina del rapporto a termine sua propria. Con la sentenza n. 3677 del 16.2.2009 le Se-zioni Unite della Corte di Cassazione con-fermano, quanto già precedentemente statuito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 2233 del 1.2.2007, in merito all'applicazione degli effetti reintegratori stabiliti dall'art. 18 dello statuto dei lavoratori a seguito del re-cesso illegittimo dal rapporto di lavoro di una PA con un dirigente. Nel rapporto dirigenziale privato vale il prin-cipio della recedibilità ad nutum, a norma dell'art. 2118 c.c., mentre nel pubblico impie-go il mancato raggiungimento degli obiettivi o l'inosservanza delle direttive impartite dal-l'organo politico non comporta la possibilità di risoluzione ad nutum del rapporto. L'art. 21 del Tupi, in tali casi, prevede esclusivamente l'impossibilità di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale e mai la risoluzione del rapporto di lavoro. Il rapporto fondamentale in tali casi permane stabile; il recesso è previsto solo per le mancanze più gravi, che possono essere at-tinenti anche ad aspetti extralavorativi. In par-ticolare, nella dirigenza pubblica, la scissione tra l'aspetto formale della qualifica dirigenzia-le, rappresentato dal rapporto fondamentale di lavoro a tempo indeterminato, e il successivo conferimento dell'incarico dirigenziale a tem-

po, è indicativo di un fenomeno del tutto i-gnoto alla dirigenza privata. Tutte queste pe-culiarità della dirigenza pubblica hanno indot-to la giurisprudenza di legittimità a sostenere che la disciplina del rapporto di lavoro dei di-rigenti pubblici non è uguale a quella dei di-rigenti privati, la quale prevede ai sensi del-l'art. 2118 c.c. il recesso ad nutum, ma segue i canoni del rapporto di lavoro dei dipendenti privati con qualifica impiegatizia; ciò in coe-renza con la tradizionale stabilità del rapporto di pubblico impiego. Pertanto, la speciale di-sciplina di cui all'art. 18 dello statuto dei La-voratori trova applicazione in caso di illegit-timo recesso da parte di una PA con un pro-prio dirigente ed è invocabile ai sensi dell'art. 51 co. 2 del Tupi, a prescindere dal numero dei dipendenti. Considerando che il conferi-mento dell'incarico dirigenziale determina l'instaurazione di contratto a tempo determi-nato che, ai sensi dell'art. 2119 c.c., è passibi-le di recesso prima della scadenza solo per giusta causa, la mancanza del legittimo moti-vo di recesso comporta l'applicazione della speciale disciplina da cui consegue, dunque, il diritto del dirigente alla riassegnazione del-l'incarico precedentemente revocato, sebbene per il tempo residuo di durata, detratto il pe-riodo di illegittima revoca. PUBBLICAZIONE DEI DATI SULLA DIRIGENZA E SULLE ASSENZE E PRESENZE DEL PERSONALE Tutte le pubbliche amministrazioni devono rendere note, attraverso i propri siti internet, alcune informazioni relative ai dirigenti (cur-ricula vitae, retribuzione, recapiti istituziona-li) e i tassi di assenza e di presenza del per-sonale, aggregati per ciascun ufficio dirigen-ziale. Con l’art. 21 co. 1 della l. n. 69 del 18 giugno

pubblico impiego


2009 recante "Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivi-tà nonché in materia di processo civile", il legislatore ha imposto a tutte le pubbliche amministrazioni di pubblicare, attraverso i propri siti internet, i curricula vitae, la retri-buzione, i recapiti istituzionali nonché i tassi di assenza e di presenza dei dirigenti (Red. Emanuele Riccardi).

«::::::::: GA :::::::::»

LA PA DEVE PREDISPORRE OPPOR-TUNE MISURE PER IL CORRETTO UTILIZZO DEGLI STRUMENTI IN-FORMATICI DEI SUOI DIPENDENTI L’amministrazione ha l’onere di predisporre tutte le misure idonee per ridurre il rischio di usi impropri di internet, consistenti in attività non correlate alla prestazione lavorativa, quali la visione di siti non pertinenti, l’upload e il download di files, l’uso di servizi di rete con finalità ludiche o comunque estranee all’attività lavorativa. (Red. Emanuele Ric-cardi).

«::::::::: GA :::::::::»

DIPENDENTI PUBBLICI: RIDUZIONE DELLE ASSENZE PER MALATTIA I dati giunti al ministero per la pubblica am-ministrazione e l’innovazione confermano una riduzione pari al 36% delle assenze per malattia dei dipendenti pubblici.

«::::::::: GA :::::::::»

DIPENDENTI PUBBLICI: LE DIRET-TIVE CHE LA PA DEVE ADOTTARE PER LIMITARE L’USO “IMPROPRIO” DI INTERNET Il ministero di competenza ha impartito le di-rettive alle pubbliche amministrazioni per il corretto utilizzo degli strumenti informatici obbligandolo altresì a dotarsi di software i-donei ad impedire l’accesso ai siti internet aventi contenuti e/o finalità vietati dalla leg-ge

Con la direttiva n. 2/09, il ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione, tenendo conto delle peculiarità proprie di cia-scuna organizzazione produttiva ed, even-tualmente, anche dei diversi profili professio-nali autorizzati all’uso della rete, ha indivi-duato le misure che la pubblica amministra-zione deve adottare, tenendo conto anche la deliberazione del 1° marzo 2007 n. 13 del Ga-rante della protezione dei dati personali, e più precisamente:“ - individuazione di categorie di siti considerati correlati o meno con la prestazione lavorativa; - configurazione di sistemi o utilizzo di filtri che prevengano de-terminate operazioni —reputate inconferenti con l’attività lavorativa— quali l’upload o l’accesso a determinati siti (inseriti in una sorta di black list-) e/o il download di file o software aventi particolari caratteristiche (dimensionali o di tipologia di dato);- tratta-mento di dati in forma anonima o tale da pre-cludere l’immediata identificazione di utenti mediante loro opportune aggregazioni (ad es., con riguardo ai file di bg riferiti al traffi-co web, su base collettiva o per gruppi suffi-cientemente ampi di lavoratori); - eventuale conservazione nel tempo dei dati strettamente limitata al perseguimento di finalità organiz-zative, produttive e di sicurezza. Tuttavia, l’utilizzo di internet per svolgere at-tività che non rientrano tra i compiti istitu-zionali potrebbe essere regolamentato e, quindi, consentito ai dipendenti per assolvere incombenze amministrative e burocratiche senza allontanarsi dal luogo di lavoro (ad e-sempio, per effettuare adempimenti on line nei confronti di pubbliche amministrazioni e di concessionari di servizi pubblici, ovvero per tenere rapporti con istituti bancari e assi-curativi). Tale modalità, purché contenuta nei tempi strettamente necessari allo svolgimento delle transazioni, avrebbe, inoltre, il vantag-gio di contribuire a ridurre gli spostamenti delle persone e gli oneri logistici e di perso-nale per l’amministrazione che eroga il ser-vizio. favorendo, altresì, la dematerializza-zione dei processi produttivi.”

«::::::::: GA :::::::::»

RESPONSABILITA’ DEI DIPENDENTI PUBBLICI: QUANTIFICAZIONE DEL

pubblico impiego


DANNO ANCHE SECONDO EQUITA’ Qualora vi sia una impossibilità oggettiva di quantificare il danno cagionato dal dipenden-

te pubblico per la ritardata adozione di un provvedimento amministrativo, il giudice può applicare la norma di cui all’art. 1226 c.c. li-quidandolo secondo equità.

«::::::::: GA :::::::::»

pubblico impiego


REDAZIONALI

INSINDACABILITA’ DELLE OPINIONI ESPRESSE E DEI VOTI DATI DAI CONSIGLIERI REGIONALI NELL’ESER-CIZIO DELLE LORO FUNZIONI

dell’Avv. Giuseppe Dall’Ozzo

Le opinioni dei consiglieri regionali non possono essere ritenute insindacabili quando sono com-pletamente avulse dalle funzioni consiliari e da qualsiasi atto tipico svolto dal consigliere nell’esercizio delle proprie funzioni istituzionali.

Nonostante la previsione dell’art. 68, co. 1 cost. e art. 122, co. 4 cost., non sussiste una completa assimilazione tra le Assemblee parlamentari ed i Consigli regionali in quanto, diversamente dalle funzioni assegnate alle Camere, le attribuzioni dei Consigli non si esprimono a livello di sovrani-tà, pur inquadrandosi nella esplicazione di autonomie costituzionalmente garantite.

La insindacabilità non può essere estesa alle attività dei consiglieri regionali che, al contempo, svolgano le funzioni di membro della Giunta regionale.

La recente sentenza della C. cost., 16.7.2008, n. 279, ribadisce il principio se-condo cui la delibera regionale di insindaca-bilità delle opinioni e delle attività dei com-ponenti del Consiglio regionale, allorchè esse siano completamente avulse dalle funzioni dai medesimi svolte, non possa avere effica-cia inibitoria nei confronti degli atti della au-torità giudiziaria, né possa essere applicata a favore dei consiglieri regionali la disciplina dettata dalla l. 20.6.03, n. 140 (disposizioni per l’attuazione dell’art. 68 cost. nonché in materia di processi penali nei confronti delle alte cariche dello Stato)

Il fatto che ha dato origine al giudizio (di cui alla sentenza in commento) proposto dal-la regione Piemonte, per conflitto di attribu-zione nei confronti dello Stato, è il rinvio a giudizio disposto dalla procura della Repub-blica presso il Tribunale di Torino nei con-fronti di un consigliere della medesima regio-ne con la carica di assessore degli affari legali e contenzioso, imputato di diffamazione per aver dichiarato, in una propria relazione mes-sa a disposizione della assemblea regionale,

la parziale falsità di fatti e dati forniti da un dirigente regionale su questioni di natura tec-nica. E per aver altresì reiterato i medesimi addebiti in una intervista rilasciata ad una te-stata giornalistica e televisiva.

Nonostante il Consiglio regionale avesse deliberato la insindacabilità delle opinioni e-spresse dal proprio consigliere ai sensi dell’art. 122, co. 4 cost. - stante la ritenuta i-nerenza della (contestata) divulgazione del consigliere con l’attività politica da esso svol-ta, anche se esternalizzata fuori dal Consiglio regionale - il Tribunale ha disatteso tale deli-bera, con il conseguente rinvio a giudizio del consigliere regionale.

Avverso il disposto rinvio a giudizio la re-gione Piemonte ha proposto, come detto, con-flitto di attribuzione nei confronti dello Stato in quanto, avendo il consiglio deliberato l’insindacabilità delle opinioni espresse dal proprio consigliere (così come previsto dalla l. r. Piemonte 19.11.01, n. 32, in collegamen-to con l’art. 122, co. 4, cost.), il giudice pena-le avrebbe dovuto dichiarare la improcedibili-tà del processo attivato con la querela del di-

pubblico impiego


rigente regionale. La C. cost. investita della questione, in aderenza al proprio orientamen-to (per tutti, C. cost. n. 221/2006 e 301/2007), ha disatteso le argomentazioni della regione Piemonte deducendo, in sostanza, come la prerogativa della irresponsabilità per le opi-nioni espresse e della guarentigia prevista per le assemblee parlamentari non fosse applica-bile ai consiglieri regionali né, a maggior ra-gione come nel caso di specie, agli atti forma-ti dai consiglieri regionali nella qualità di as-sessori. Infatti l’immunità non può essere e-stesa alle attività dei consiglieri regionali che al contempo rivestano la carica di membro della giunta regionale, non rilevando la circo-stanza addotta dalla regione Piemonte secon-do cui la qualità di assessore degli affari lega-li del consiglio regionale fu solo l’occasione che permise allo stesso consigliere, poi rin-viato a giudizio, di conoscere più approfondi-tamente la vicenda.

La Consulta ha rilevato come la relazione non fosse espressione né di attività ispettiva né atto di denuncia politica compiuta dal Consigliere regionale risultando essere, inve-

ce, atto riconducibile al solo imputato il qua-le, peraltro, si rivolse alla giunta regionale in prima persona, talvolta facendo uso dell’appellativo “questo assessore”.

Per le suesposte ragioni la C. cost. - rite-nendo superfluo ed ultroneo verificare l’esistenza del nesso funzionale tra la relazio-ne e le interviste giornalistico-televisive rila-sciate dallo stesso consigliere regionale - non ha pertanto ritenuto assimilabili le Assemblee parlamentari, quali espressione di sovranità, ai consigli regionali che, pur se dotati di au-tonomia politica garantita dalla costituzione per effetto del nuovo assetto del sistema delle autonomie locali, frutto della modifica del ti-tolo V della cost. di cui alla l. cost. 3/2001 18.10.01, n. 3, non possono mai esprimersi “a livello di sovranità”.

Anche se non è incostituzionale che le re-gioni prevedano, con proprie normative, la procedura per la adozione di una delibera di insindacabilità da comunicare all’autorità giudiziaria procedente, tale normativa regio-nale è comunque priva di efficacia inibitoria e ininfluente per l’azione giudiziaria.

«::::::::: GA:::::::::»

pubblico impiego


GLI INCENTIVI ALLA PROGETTAZIONE dell'Avv. Guglielmina Olivieri Pennesi

Criticità relative alla riduzione della percentuale prevista per gli incarichi di progettazione - art. 92 co. 5 del codice dei contratti pubblici

Numerose stazioni appaltanti hanno sotto-posto all’attenzione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici una serie di quesiti in materia di incentivi alla progettazione. Nel documento base redatto dall’Autorità sono state riportate alcune richieste di chiarimenti da parte delle stazioni appaltanti, suddivise per gruppi di quesiti e tale documento rappre-senta la base per l’emanazione di un apposito provvedimento dell’Autorità medesima.

La ragione che ha spinto l’Autorità ad ap-profondire tale tematica, dagli importanti ri-svolti tecnico/politici, può essere rinvenuta dall’iter normativo che si è succeduto negli ultimi mesi dal quale si evince una frenetica produzione legislativa che ha creato numero-se difficoltà interpretative da parte delle Amministrazioni locali e di tutti gli altri ope-ratori di settore, tenuti all’applicazione della norma.

Un primo gruppo di domande (Riduzione percentuale di cui all’art. 92 co. 5 del d.lgs 163/06 – estensione agli enti locali) trae ori-gine dall’art. 61 co. 8 del d.l. 25.6.2008, n. 112, convertito in legge con modificazioni dall’art. 1 co. 1 l. 6.8.2008, n. 133 e successi-vamente abrogato dalla l. n. 201 del 22.12.2008, di conversione del d.l. 23.10.2008, n. 162 – attraverso l’inserimento, nell’art. 61 citato, del co. 7-bis secondo cui “A decorrere dal 1° gennaio 2009, la percen-tuale prevista dall’art. 92, co. 5, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs 163/06 e successive modificazioni è destinata nella misura dello 0,5% alle finalità di cui alla medesima dispo-sizione e, nella misura dell’1,5% è versata ad apposito capitolo dell’entrata del bilancio dello Stato per essere destinata al fondo di cui al co. 17 del presente articolo”.

In primo luogo è stato chiesto, da molti enti locali, se la riduzione della percentuale prevista dall’art. 92 co. 5 del codice dei con-

tratti pubblici, che va ripartita fra gli incarica-ti alla progettazione e il RUP (Responsabile unico del procedimento) vada applicata anche agli enti medesimi.

La relazione illustrativa del decreto di conversione della L. 133/08 individua la fina-lità della norma in esame nell’indubbio ri-sparmio di spesa per le Amministrazioni inte-ressate.

In effetti, per gli enti locali, la riduzione della percentuale rappresenta senz’altro un’economia di spesa in quanto per detti enti non trova applicazione l’art. 61, co. 17 della l. n. 133/2008 che destina tale riduzione al bi-lancio dello Stato.

Costituisce senza ombra di dubbio un vali-do e positivo obiettivo l’intento della norma di ottenere, in tal modo, un risparmio di spe-sa, tuttavia non si può trascurare la criticità che l’applicazione di tale norma può provoca-re nei comuni, soprattutto quelli di piccole dimensioni demografiche. Ciò in quanto po-trebbe verificarsi una diminuzione della pro-duttività ed efficienza degli uffici tecnici.

Occorre, infatti, rammentare che l’incen-tivo previsto dall’art. 18 co. 1 della l. 11.2.1994, n. 109 è stata la prima forma di compenso per i tecnici delle pubbliche ammi-nistrazioni per l’espletamento delle proprie prestazioni professionali.

Il riconoscimento economico corrisposto ai tecnici delle pubbliche amministrazioni, in-trodotto dal citato art. 18 ed ora confluito all’art. 92 co. 5 del d.lgs. n.163/06 ha rappre-sentato un elemento positivo per la maggiore qualificazione del personale tecnico nell’am-bito del pubblico impiego, nonché per un au-mento della produttività e dell’efficienza nel settore delle opere pubbliche.

Qual è il rischio a cui si può andare incon-tro? Potrà essere rinvenuto un sensibile de-cremento delle attività tecniche svolte all’interno delle amministrazioni con un in-

pubblico impiego


cremento delle spese per l’acquisizione dei servizi di ingegneria, attraverso l’esple-tamento di apposite gare d’appalto che, noto-riamente, comportano un prolungamento dell’iter procedurale per l’affidamento e poi per la realizzazione di opere pubbliche.

Nel documento redatto dall’Autorità di vi-gilanza, inoltre, viene affrontata la questione relativa all’ambito soggettivo di applicazione della riduzione dell’incentivo, ovvero se deve essere applicato solo ai progettisti, oppure deve essere incluso anche il RUP.

L’Autorità, a tal proposito, ritiene che la riduzione allo 0,5% dovrebbe essere estesa a tutte le categorie professionali e pertanto: RUP, incaricati di progettazione, del piano di sicurezza, della direzione dei lavori, del col-laudo e relativi collaboratori.

Certo è che, da un punto di vista pratico, in considerazione delle numerose attività che ordinariamente svolge un RUP in base alla normativa vigente, l’applicazione della ridu-zione di detto incentivo crea, o comunque po-trebbe creare, non poche difficoltà operative.

Tuttavia e a prescindere da valutazioni ri-guardanti l’opportunità di tale compenso si è tenuti a ritenere che la riduzione della percen-tuale dal 2% allo 0,5% debba essere applicata anche agli enti locali, in conformità con quan-to affermato in una circolare della ragioneria generale dello Stato – ministero dell’eco-nomia e delle finanze – (n. 36 del 23.12.2008) poiché ha “portata generalizzata” e si appli-ca a tutte le pubbliche amministrazioni di cui fa riferimento il d.lgs. 163/2006 e successive modifiche ed integrazioni.

Un secondo gruppo di domande sottoposte all’attenzione dell’Autorità di vigilanza (Ap-plicazione retroattiva della riduzione percen-tuale di cui all’art. 92 co. 5 del d.lgs. 163/06) attiene, pertanto, al fattore temporale connes-so all’applicazione della norma.

Su tale argomento relativo a quale percen-tuale applicare (ovvero se lo 0,5% oppure il 2%) per le attività svolte e concluse entro il 31.12.2008, ma liquidate nel corso del 2009, l’Autorità fornisce varie interpretazioni, tra le quali l’indicazione di applicazione del princi-pio retroattivo.

A tal riguardo si ritiene, conformemente con quanto espresso dalla Corte dei conti –

sezione regione Lombardia che “i compensi erogati a partire dal primo gennaio 2009, ma relativi ad attività realizzate prima di tale data, vadano assoggettate alla previdente di-sciplina”.

Medesima interpretazione è stata fornita di recente dall’avvocatura generale dello Stato, ovvero sulla non retroattività dell’incentivo.

Pertanto qualora si aderisse a quest’ultima tesi non si incorrerebbe nel rischio di dar luo-go ad una disparità di trattamento fra tecnici comunali di diverse amministrazioni poiché, in alcuni casi, si tratta soltanto di una que-stione temporale, ovvero di un ritardo nell’emissione del mandato di pagamento da parte dei servizi finanziari/ragionerie degli enti locali.

Effettivamente non risponderebbe ad una logica di equità l’applicazione di una norma retroattiva su attività e compiti precedente-mente svolti, creando una lesione del diritto del dipendente che ha “legittimamente pre-stato la propria opera facendo affidamento sulla disciplina esistente”.

Non vi è dubbio che una liquidazione, nel-la misura ridotta dello 0,5% del c.d. compen-so incentivante per attività di progettazione, interamente svoltesi in data anteriore al 1 gennaio 2009 lederebbe l’affidamento legit-timamente riposto dai dipendenti dell’ammi-nistrazione in una liquidazione del predetto compenso nella misura fissata nel bando di gara in applicazione della normativa all’epoca esistente.

Un ulteriore gruppo di quesiti sottoposti all’attenzione dell’Autorità di vigilanza ri-guarda l’applicazione della riduzione della percentuale alla figura del RUP e alle altre fi-gure tecniche che concorrono alla progetta-zione e realizzazione dell’opera.

Occorre premettere che la figura del RUP, nell’ambito della realizzazione di un’opera pubblica, è parte essenziale in tutte le fasi: di progettazione, realizzazione e collaudo.

Le funzioni di indirizzo, di controllo e di vigilanza affidategli nell’ambito della proget-tazione dell’opera pubblica hanno, infatti, in-dotto il legislatore a precisare che il respon-sabile del procedimento, per i lavori, deve es-sere un tecnico con professionalità commisu-rata alla tipologia e complessità delle opere

pubblico impiego


da eseguire. Ed è proprio per tale ragione che il suo compenso incentivante è stato inserito, esplicitamente, all’interno dell’art. 92 co. 5 del codice dei contratti pubblici.

Pertanto, seguendo tale logica, è da ritene-re non ammissibile la possibilità di esclusione dalla riduzione il compenso per il RUP come, analogamente, non si ravvisa la possibilità di escludere dalla medesima riduzione le attività tecniche specialistiche in quanto tutte concor-renti e strettamente connesse alla elaborazio-ne della singola progettazione.

Occorre, inoltre, rammentare che numerosi Regolamenti adottati dalle singole stazioni appaltanti, di ripartizione dell’incentivo di cui all’art. 92 co. 5, prevedono il compenso per tutti i soggetti che concorrono alla progetta-zione anche perché non sussisterebbe una modalità diversa di remunerazione delle pre-stazioni professionali ai propri dipendenti, sia in virtù dell’art. 90 del codice dei contratti pubblici, sia in base a quanto disciplinato dall’art. 53 del d.lgs. n.165/2001.

E’ stato, inoltre, posto il quesito circa il compenso per il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori. Anche tale ipotesi rientrerebbe nell’ambito dell’incentivo e della connessa riduzione trattandosi di fun-zione attribuita dall’art. 127 del d.P.R. 554/99 alla figura del Direttore dei lavori, esplicita-mente indicata all’art. più volte citato 92 co. 5. Tale funzione nell’ambito dell’ufficio della direzione dei lavori (art. 123 del d.P.R. 554/99) può essere affidata (art. 125 co. 2 del medesimo decreto) ad un direttore operativo in possesso di idonei requisiti di qualificazio-

ne. Un ulteriore gruppo di quesiti posti

all’Autorità di vigilanza riguarda “Determi-nazione incentivo – oneri riflessi – corre-sponsione in mancanza dell’adozione del Re-golamento di ripartizione”.

A tal proposito si ritiene che l’attuale for-mulazione dell’art. 92 co. 5 del codice non conceda spazi interpretativi.

La somma destinata all’incentivo è da rite-nersi al lordo degli oneri previdenziali e assi-stenziali a carico dell’Amministrazione che provvede direttamente alle dovute detrazioni corrispondendo al dipendente l’incentivo al netto di tali oneri.

L’IRAP, così come espresso nel parere dell’Agenzia delle Entrate nella risoluzione n. 123/E del 2.4.2008, dovrebbe essere esclusa dagli oneri a carico dei dipendenti pubblici.

Si rammenta, inoltre, che il regolamento di ripartizione dell’incentivo è un atto soggetto a contrattazione collettiva decentrata in quanto incide sui livelli di retribuzione del personale dipendente. In mancanza di tale contrattazio-ne e di regolamento le stazioni appaltanti non possono procedere alla corresponsione dell’incentivo. Permarrà, pertanto, il diritto dei dipendenti ad avere la quota spettante per le prestazioni rese non appena definito il Re-golamento medesimo.

Inoltre occorre rammentare che la quota per l’incentivo inserita nel quadro economico dell’opera non potrà essere oggetto di accer-tamento di economia in sede di approvazione degli atti di collaudo, qualora non sia stato corrisposto il citato incentivo ai dipendenti.

«::::::::: GA:::::::::»

pubblico impiego


GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO PER LE CONTROVERSIE SORTE TRA IL DIPENDENTE E LA PA DI APPARTENENZA, ANCHE SE SONO COINVOLTI ATTI AMMINISTRATIVI DI MACRORGANIZZAZIONE ILLEGIT-TIMAMENTE EMANATI dell'Avv. Sonia De Sanctis e dell'Avv. Pamela Rossi

Riconosciuto il potere al Giudice Ordinario di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi pre-giudizievoli dei diritti soggettivi dei dipendenti

La pubblica amministrazione, nello svol-gimento della propria attività istituzionale, può adottare atti di autorganizzazione, di por-tata generale e di natura strettamente ammi-nistrativa, ma anche atti di natura più stretta-mente privatistica, inerenti la gestione del rapporto di lavoro nei confronti dei propri di-pendenti. Dunque, l’amministrazione adotta atti di macro-organizzazione allorquando de-ve procedere all’individuazione e definizione degli uffici, delle modalità di conferimento delle relative titolarità, od anche alla determi-nazione delle dotazioni organiche. Tali atti, di natura amministrativa, pur non essendo diret-tamente lesivi dei diritti soggettivi dei dipen-denti, possono costituire il presupposto per l’adozione di atti paritetici, ossia di atti di ge-stione negoziale del rapporto di lavoro inter-corrente con i dipendenti, quest’ultimo di na-tura privatistica. Quale tutela giurisdizionale per il dipendente pubblico leso a fronte di atti organizzativi illegittimi adottati dall’ammi-nistrazione di appartenenza? Con la sentenza n. 3677 del 10.2.2009, la Cass. S.U., chiaren-do in modo propizio uno dei nodi cruciali e-reditati dalla riforma del pubblico impiego, afferma un fondamentale principio di diritto in tema di giurisdizione. La detta sentenza ri-leva come la formulazione dell’art. 63 del t.u. 30.3.2001 n. 165 sia molto ampia ed inequi-vocabile nell’attribuire al giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro, la giurisdi-zione in merito a tutte le controversie dei di-pendenti pubblici “ancorchè vengano in que-stione atti amministrativi presupposti”; anzi, la norma precisa che quando tali atti “siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li

disapplica se illegittimi”. La Suprema Corte stigmatizza come dal tenore del dettato nor-mativo anzi citato e dal sistema di riparto di giurisdizione ivi delineato, consegua che, in materia di lavoro pubblico privatizzato, non sia utilmente possibile per il titolare del dirit-to soggettivo leso dagli effetti di un atto am-ministrativo, la scelta di rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento dell’atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell’atto presupposto. Tale assioma nella con-siderazione che in tutti i casi in cui siano coinvolti atti amministrativi presupposti, per la tutela di diritti soggettivi in materia di rap-porto di lavoro pubblico, è consentita solo l’instaurazione del giudizio davanti al giudice ordinario, essendo in tale sede realizzabile la piena tutela in virtù degli ampi poteri ricono-sciuti a quest’ultimo dal co. 2 dell’art. 63 det-to e dalla possibilità ivi contemplata di disap-plicazione dell’atto.

In definitiva, in virtù dell’utile chiarimento offerto con la recente sentenza della Suprema Corte, il dipendente che intende agire in giu-dizio per tutelare il proprio diritto soggettivo leso, non deve impugnare l’atto amministrati-vo di autorganizzazione, bensì, non ponendo ostacoli l’esistenza di atti amministrativi pre-supposti, deve rivolgersi al giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro. Del pari quest’ultimo, una volta adito, non può e non deve sospendere il processo in attesa della decisione del giudice amministrativo sul ri-corso, eventualmente proposto, avverso gli atti autoritativi presupposti, non sussistendo nel caso di specie alcuna pregiudizialità am-

pubblico impiego


ministrativa; deve invece, accertata la illegit-timità degli atti amministrativi detti, sempli-cemente disapplicarli. Viene in tal modo ga-rantita a dipendente pubblico pregiudicato della propria posizione lavorativa una effetti-va tutela, piena e veloce.

Va precisato come sussista la competenza del giudice amministrativo in tutti i casi in cui si faccia valere l’interesse legittimo al corret-to esercizio dei pubblici poteri nell’adozione degli atti di autorganizzazione; in tale sede si

potrà chiedere l’annullamento e non la mera disapplicazione del provvedimento tacciato di illegittimità. A titolo esemplificativo, se l’atto amministrativo viene impugnato da un sog-getto in posizione di terzietà rispetto all’am-ministrazione pubblica che ha adottato l’atto medesimo, non può ravvisarsi una ipotetica lesione di diritto soggettivo, bensì una lesione di interesse legittimo per la cui tutela non può percorrersi che la via della giurisdizione am-ministrativa.

«::::::::: GA:::::::::»

pubblico impiego


GIURISPRUDENZA Corte di Cassazione, civ. Sez. Un., 16.2.2009, n. 3677 Diritto del dipendente reintegrazione incari-co dirigenziale illegittimamente revocato – riforma pianta organica comune – Giurisdi-zione del giudice ordinario. Le controversie sorte tra il dipendente e la PA cui egli appartiene, anche se vi siano coinvolti atti amministrativi di macrorganizzazione ille-gittimamente emanati dalla stessa amministra-zione, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario. Infatti, tali atti sono passibili di di-sapplicazione in tutti i casi in cui essi costitui-scano provvedimenti presupposti di atti di ge-stione negoziale del rapporto di lavoro del pubblico dipendente. Pertanto in caso di illegit-timità per contrarietà alla legge, del provvedi-

mento di riforma della pianta organica di un comune, con soppressione delle posizioni diri-genziali, questo deve essere disapplicato dal giudice ordinario. Conseguentemente, perdono effetto i successivi atti di gestione del rapporto, costituiti dalla revoca dell'inacrico dirigenzia-le, non sussistendo la giusta causa per il reces-so ante tempus dal contratto di lavoro a tempo determinato che sorge a seguito del relativo conferimento, con diritto del dirigente alla riassegnazione di tale incarico precedentemen-te revocato. Resta fermo che la pronuncia di ripristino è però limitata alla durata residua, producendo essa effetti circoscritti alla scaden-za dell'incarico prefissata all'atto del suo con-ferimento, detratto il periodo di illegittima re-voca.

«::::::::: GA:::::::::»

- RESPONSABILITA’ DELLA PA –

Corte di Cassazione civ., Sez. III, 20.5.2009, n. 11709 Responsabilità PA – insidia e trabocchetto - risarcimento danni – nesso di causalità tra condotta ed evento – accertamento – manca-ta segnalazione lavori e tombino – eccessiva velocità automobilista - non esclude la re-sponsabilità PA. L’omessa segnalazione dei lavori in corso e di un tombino sporgente dalla sede stradale impe-disce di escludere la responsabilità dell’ente tenuto alla manutenzione della strada e di af-fermare che la velocità eccessiva dell’automobilista abbia avuto rilevanza assor-bente nella causazione del sinistro; pertanto, al fine di evitare che sia ravvisato un concorso di colpa a carico dell’ente stesso, è necessaria la segnalazione del pericolo mediante apposito cartello che consenta all’automobilista di adot-tare le manovre di emergenza necessarie ad e-vitare sinistri. Fattispecie relativa alla richiesta di risarci-mento danni cagionati da un’automobile, il

cui conducente aveva perso il controllo a cau-sa di lavori in corso non segnalati ed in parti-colare, a causa di un tombino fortemente sporgente dal suolo stradale, in tal modo ur-tando contro il cancello ed il muro di confine di un’abitazione e danneggiando la vettura parcheggiata all’interno. La Suprema Corte, cassando la decisione del giudice di merito, ha chiarito che la velocità eccessiva da parte dell’automobilista non ha rilevanza assorben-te nella causazione del sinistro rispetto alla mancata segnalazione dei lavori in corso; che la presenza di lavori in corso ed anomalie del manto stradale devono essere segnalati poiché la presenza di segnalazione di pericolo avreb-be permesso di adottare manovre di emergen-za necessarie ad evitare l’incidente ovvero a limitarne le conseguenze dannose; tali circo-stanze non escludono, pertanto, che possa ravvisarsi un concorso di colpa a carico dell’ente tenuto alla manutenzione della stra-da, per non aver adeguatamente segnalato il pericolo mediante apposito cartello. (Red. I.

pubblico impiego


Cuppari) Corte di Cassazione civ., Sez. II, 30.4.2009, n. 10141 Sanzioni amministrative – Illecita installa-zione adesivi pubblicitari – Autore della vio-lazione e soggetto beneficiario – Solidarietà – Requisiti – Formale rapporto organico – Ne-cessità. Ai fini dell’irrogazione delle sanzioni ammini-strative da parte dell’Autorità comunale, l’affermazione della responsabilità solidale del-la società beneficiaria di messaggi pubblicitari illecitamente apposti su cassonetti per la spaz-zatura e del soggetto che abbia materialmente proceduto all’installazione degli adesivi non è automatica; pertanto, occorre in concreto ac-certare la sussistenza tra l’autore materiale della violazione e l’ente di un formale rapporto organico o di lavoro subordinato o in termini di affidamento ed avvalimento. La sentenza per cui è massima enuncia il prin-cipio secondo cui, per affermare la responsabi-lità solidale tra l’autore materiale dell’illecito ed il soggetto beneficiario, non è sufficiente ac-certare che un soggetto, il quale non sia stato l’autore materiale della violazione, abbia tratto beneficio dalla stessa. Ne consegue che rispon-de della sanzione amministrativa solo il tra-sgressore a meno che non venga provata la qua-lità di mandante del beneficiario. La Suprema Corte chiarisce, dunque, l’ambito applicativo del principio di cui all’art. 6 della l. n. 689 del 1981, evidenziando che l’affermazione della re-sponsabilità a titolo di solidarietà richiede l’accertamento di un legame tra l’autore mate-riale ed il beneficiario sulla base di un formale rapporto organico, ovvero di un rapporto di la-voro subordinato o di un rapporto caratterizzato in termini di affidamento ed avvalimento, sem-pre che l’attività sia sostanzialmente riconduci-bile al beneficiario e possa ritenersi svolta sotto il suo controllo e su sue indicazioni e direttive (Red. I. Cuppari). Corte di Cassazione civ., Sez. II, 27.4.2009, n. 9888 Sanzioni amministrative – verbale di accer-tamento – violazione art. 146 del Codice del-la Strada (C.d.S.) – omessa specificazione del tipo di infrazione commessa – nullità. E’ nullo il verbale di accertamento di violazio-ne al codice della strada che, constatando l’avvenuta violazione dell’art. 146 codice della

strada per prosecuzione della marcia in contra-sto con la segnalazione semaforica, non speci-fichi se l’attraversamento sia avvenuto in pre-senza di luce gialla o rossa, trattandosi di due fattispecie alternative e differenti, a nulla rile-vando il medesimo trattamento sanzionatorio a cui sono soggette. Nel caso in questione, il verbale conteneva una contestazione contraddittoria poiché veniva contestato il transito con luce gialla o rossa, con conseguente violazione dell’art. 146 del codice della strada. La Suprema Corte, respingendo il ricorso e confermando la decisione del giudice di merito, ha chiarito come il verbale in que-stione sia viziato da indeterminatezza, essendo evidente come lo stesso faccia riferimento a due fattispecie distinte ed alternative, potendo, ol-tretutto, il passaggio con la luce gialla risultare non sempre vietato, così come previsto dall’art 41, co. 10 del codice della strada. Pertanto, si precisa nella sentenza per cui è massima che, in tal caso, si è di fronte a due ipotesi di contesta-zione del tutto diverse, a nulla rilevando il fatto di essere accomunate dal medesimo trattamen-to sanzionatorio di cui all’art. 146, co. 3, codice della strada (Red. G. Cortese). Consiglio di Stato, V, 2.3.2009 n. 1162 Ritardata adozione di provvedimento ammi-nistrativo – risarcimento del danno – quanti-ficazione del danno – onere probatorio – va-lutazione secondo equità. In una fattispecie risarcitoria riguardante il danno da ritardata adozione di provvedimento amministrativo da parte della PA, nella quanti-ficazione del danno si deve tenere anche conto dell’utilità che dal provvedimento favorevole abbia immediatamente tratto l’interessata; per-tanto se la quantificazione del danno non può essere accertata nel suo preciso ammontare, il giudice amministrativo, può attingere allo strumento sussidiario della valutazione equita-tiva previsto dall’art. 1226 c.c.. Della sentenza di cui in massima si è dato noti-zia nel numero precedente di questa rivista. Qui, si vogliono richiamare alcuni profili espli-cativi. Nella fattispecie, il Giudice ha riconosciuto in favore di un privato il diritto al risarcimento del danno liquidandolo secondo equità ai sensi dell’art. 1226 del c.c.. La controversia, di cui si discute, vede come parti processuali un’amministrazione comunale e la titolare di un’attività di vendita di quotidia-

pubblico impiego


ni e periodici. La titolare dell’attività edicolante aveva vittoriosamente impugnato dinanzi al TAR il silenzio dell’amministrazione comunale su un istanza volta ad ottenere l’autorizzazione alla vendita di quotidiani e periodici in una de-terminata via del territorio comunale. L’amministrazione comunale, in ottemperanza a quanto indicato dalla sentenza del TAR, invi-tava la titolare dell’attività ad effettuare un'altra scelta localizzativa, in quanto quella preceden-temente prescelta dall’istante, era stata occupata da altro privato nelle more. Allo stesso tempo, il comune proponeva appello al Consiglio di Stato avverso la sentenza del TAR, il quale e-metteva la sentenza di cui si discute. Il comune, con la sentenza de qua, è stato con-dannato al risarcimento del danno per ritardato rilascio dell’autorizzazione alla rivendita dei giornali e periodici, ma l’appellato non ha for-nito idonea prova circa il “concreto danno sof-ferto per il mancato tempestivo rilascio in suo favore della rivendicata autorizzazione”. Più in particolare, l’avente diritto ha quantificato il proprio danno, con l’ausilio di un consulente tecnico di parte, in base a criteri ritenuti incon-grui a parere del Collegio ed, in modo partico-lare, tramite i dati di un fatturato potenziale

dell’attività. Il CdS ha censurato tale quantifi-cazione, in quanto la valutazione del danno de-ve considerare circostanze diverse, quali, ad e-sempio, la capacità imprenditoriale del titolare d’azienda, difficilmente provabili. Il Giudice ha ritenuto, dunque, che l’unico strumento dal qua-le attingere per la quantificazione del danno è quello della valutazione equitativa previsto dall’art. 1226 c.c., in quanto” si verte, in una tipica ipotesi di danno che non può essere ac-certato nel suo preciso ammontare”. Per completezza, si rappresenta che la questio-ne oggetto della pronuncia si innesta nel nuovo scenario normativo previsto dall’art. 2 bis della l. n. 241/1990 il quale prescrive espressamente che “le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, co. 1-ter, sono tenuti al risar-cimento del danno ingiusto cagionato in conse-guenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento” e che “le controversie relative all’applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdi-zione esclusiva del giudice amministrativo”. La normativa prevede, altresì, che il diritto al risar-cimento del danno si prescriva in cinque anni, così come previsto dalla normativa civilistica (Red. G. Antonacci).

«::::::::: GA:::::::::»

pubblico impiego


PARERI


1. IL LAVORO STRAORDINARIO DOMANDA Si chiede di conoscere se, ai sensi dell'art. 38 CCNL del 14/09/2000, siano da considerare o meno prestazioni di lavoro straordinario quelle richieste dal Comandante del corpo di polizia municipale agli operatori di polizia municipale in occasione della festa patrona-le, delle sagre e delle fiere, atteso che i mede-simi operatori ritengono che, trattandosi di eventi programmati, prevedibili e quindi or-dinari, i medesimi non possono rientrare nel lavoro straordinario. Si chiede di conoscere se in merito, ovvero sulla eccezionalità degli eventi in questione, via sia giurisprudenza di merito e circolari. RISPOSTA In materia di lavoro straordinario occorre, preliminarmente, tener conto di tre principi fondamentali: a) sono consentite per far fronte a "situazioni di lavoro eccezionali e ... non possono essere utilizzate come fattore ordinario di program-mazione del tempo di lavoro .." (art. 38, co. 1, del CCNL 2000); b) occorre sempre la preventiva autorizzazio-ne del "responsabile del servizio" che deve anche specificare le esigenze organizzative che devono essere tutelate, (art. 38, co. 2) c) gli oneri devono essere contenuti nell’ambito delle risorse disponibili ai sensi dell’art. 14 del CCNL 1.4.1999. Il CCNL, pertanto, non vieta l’effettuazione di prestazioni straordinarie per soddisfare "e-sigenze ordinarie e prevedibili" ma vieta piut-

tosto il ricorso al lavoro straordinario come strumento organizzativo costante e ripetuto; il CCNL, infatti, vieta l’utilizzazione "come fat-tore ordinario di programmazione" del lavo-ro, la cui nozione è ben diversa da quella del soddisfacimento delle esigenze ordinarie. E' importante, su questo punto, che non sussista un abuso ripetuto nel tempo, senza interventi stabili sull’organizzazione. Per quanto riguarda le modalità e le condizio-ni per il pagamento del lavoro straordinario, riteniamo che si debba tener conto della no-zione di questo istituto come definita dall'art. 1, co. 2, del d.lgs. n. 66/2003, secondo il qua-le deve intendersi lavoro straordinario quella parte delle prestazioni di un lavoratore che eccede quelle obbligatorie come orario ordi-nario settimanale (o mensile). Da questa nozione, pertanto, si deve ricavare il principio secondo il quale non è tanto im-portante il momento in cui si effettua una pre-stazione (l’ora o il giorno) ma occorre un confronto tra lavoro effettivamente prestato (settimanale e mensile) e lavoro obbligatorio secondo il CCNL. Facciamo un esempio: il lavoro ordinario di un mese è pari a 156 ore; un dipendente ha registrato 60 ore effettive; ne consegue che ha titolo a 4 ore di straordinario (se preventiva-mente autorizzato). Altro esempio: un lavoratore ha reso 152 ore, rispetto alle 156 d'obbligo; non ha titolo ad alcun compenso per lavoro straordinario, ma è tenuto ad un recupero di 4 ore. Il principio da tener presente è il seguente: il lavoratore deve prima soddisfare le sue pre-stazioni obbligatorie e dopo può vantare il ti-

pubblico impiego


tolo al compenso per straordinario. Sarebbe del tutto irragionevole che si eroghi un compenso per ore di straordinario, se il di-pendente non ha soddisfatto il suo orario d'obbligo. Riteniamo utile rammentare che i lavoratori turnisti che prestano servizio in giornate fe-stive infrasettimanali hanno titolo alla sola indennità di turno festivo e non a compensi per lavoro straordinario. Per completezza di informazione riteniamo utile riportare le parti salienti delle motiva-zioni di una recente decisione del CdS, V, n. 3460 del 2009 Il Collegio ha ricordato che i contratti collet-tivi degli enti locali condizionano lo svolgi-mento del lavoro straordinario da un lato ad una precisa programmazione sulla base della valutazione di esigenze eccezionali debita-mente motivate, dall’altro alla presenza di una preventiva formale autorizzazione allo svolgimento dello stesso, che consente di ve-rificare le ragioni di pubblico interesse che rendono opportuno il ricorso a prestazioni la-vorative eccezionali. In merito, l’Alto Consesso nella sentenza in esame ricorda come la pacifica giurispruden-za amministrativa (CdS, VI, 13.5.2008, n. 2217; CdS, V, 10.2.2004, n. 472; CdS, VI, 24.5.2007, n. 2648) ha frequentemente affer-mato che non è retribuibile il lavoro straordi-nario senza la preventiva autorizzazione nei modi dovuti, atteso che occorre verificare in concreto la sussistenza delle ragioni di pub-blico interesse che rendono necessario il ri-corso a dette prestazioni. In assenza di autorizzazione non si può pre-tendere il pagamento delle ore lavorate in ec-cesso a quelle ordinarie nemmeno esperendo una generica azione di indebito arricchimento nei confronti della PA, poiché – precisa il CdS – secondo l’indirizzo confermato anche dalla Cassazione, tale azione differisce da quella ordinaria, in quanto presuppone non solo il fatto materiale dell'esecuzione di un'o-pera o di una prestazione vantaggiosa per l'amministrazione stessa, ma anche il ricono-scimento, da parte di questa, dell'utilità del-l'opera o della prestazione. Le parti sottolineate dovrebbero aiutare a de-finire meglio la condizione di “eccezionalità”

che sembra circoscritta al preventivo ricono-scimento preventivo (in sede di autorizzazio-ne) della utilità della prestazione, come ido-nea a soddisfare un interesse pubblico.

«::::::::: GA:::::::::»

2. LA RETRIBUZIONE DI POSIZIONE E DI RISULTATO DOMANDA In merito al fondo per la retribuzione di posi-zione e di risultato dei dirigenti (regioni-enti locali), vorremmo sapere se corre l'obbligo della sua costituzione annuale anche in as-senza di variazioni ed integrazioni rispetto all'ultima, regolare, sua determinazione (co-stituzione) sempre attuata nel rispetto della normativa vigente in materia. Al riguardo si chiede anche cosa può com-portare se annualmente, in assenza di varia-zioni, non è stata adottata nessuna determi-nazione dirigenziale di conferma. RISPOSTA Si è orientati a ritenere che l'ente debba pro-cedere ogni anno alla formale determinazione della entità del fondo di posizione e di risulta-to della dirigenza. Questo adempimento, a parte il rispetto delle previsioni sul sistema di calcolo contenute nel CCNL, è importante per tenere sotto controllo la gestione delle risorse disponibili, per assi-curare il rispetto del vincolo di destinazione a risultato di una quota non inferiore al 15%, per poter dare corretta applicazione alla di-sciplina contrattuale in ordine alla riutilizza-zione delle somme non spese, di anno in an-no, sia per retribuzione di posizione che per retribuzione di risultato (art. 27, co. 9, del CCNL del 1999 e art. 28, co. 2 del medesimo CCNL). La mancanza di una formalizzazione nel sen-so sopra illustrato, comporta una gestione del-le risorse piuttosto casuale anche se non si dovesse provocare necessariamente uno sfon-damento della spesa; in ogni caso manca un momento di controllo tra la previsione forma-le e la gestione sostanziale. Il rischio che potrebbe derivare da un even-tuale inadempimento (oltre al caso di conte-

pubblico impiego


stazione per il mancato rispetto dei vincoli contrattuali), consiste nella ipotesi di respon-sabilità per eventuali danni arrecati ai dirigen-ti (nella ipotesi di una spesa inferiore) ovvero di un danno al bilancio (nella ipotesi di una spesa superiore); in entrambi i casi vi sarebbe un'aggravante derivante dalla colpevole tra-scuratezza di un impegno di calcolo derivante dal CCNL. Facciamo anche notare che in sede di appro-vazione del bilancio di previsione, dovrebbe essere definita la entità dell’importo annuale da destinare alla copertura degli oneri delle funzioni dirigenziali; per determinare detto importo riteniamo che, in ogni caso, debba essere preliminarmente prodotto un documen-to di accompagnamento che dimostra la cor-rettezza del finanziamento e la sua coerenza con le disposizioni vigenti.

«::::::::: GA:::::::::»

3. IL CONTRATTO DECENTRATO DOMANDA Esiste un obbligo di pubblicazione sul sito del Comune relativo al contratto decentrato ? RISPOSTA Il co. 11 dell’art. 67 del d.l. n. 112/2008, con-vertito in L. n. 133/2008 prevede l’obbligo per ciascuna amministrazione, di pubblicare in modo permanente sul proprio sito web la documentazione trasmessa all’organo di con-trollo in materia di contrattazione integrativa. Secondo la circ. 20.1.2009 n. 1 del ministero dell’economia e delle finanze, tale obbligo è da intendersi assolto con la pubblicazione del testo degli accordi sottoscritti e perfezionati dall’organo di controllo nonché le schede in-formative del conto annuale, in cui sono rias-sunte le caratteristiche essenziali del fondo.

«::::::::: GA:::::::::»

4. LE RISORSE DECENTRATE STABILI DOMANDA Si chiede se al momento della cessazione del rapporto di lavoro da parte di un dipendente le risorse decentrate stabili acquisiscano ol-

tre le altre voci contrattualmente previste an-che l’indennità specifica di € 64.56, già pre-vista dall’art. 4, co. 3 del CCNL 16.07.1996, conservata come assegno al solo personale appartenuto alle qualifiche 3^ e 4^, ai sensi dell’art. 32, co. 9, del CCNL 22.01.2004. RISPOSTA Riteniamo che anche l’indennità di € 64,56 derivante dalla disciplina dell'art. 4, co. 3, del CCNL 1996 (confermata dall'art. 32, co. 9 del CCNL 2004) debba essere considerata nel-l'ambito della previsione dell'art. 4, co. 1, del CCNL 2001 con la conseguente riacquisizio-ne del relativo importo nell'ambito del fondo delle risorse decentrate dell'ente, in occasione della cessazione del rapporto di lavoro del di-pendente interessato. La clausola contrattuale da ultimo citata, in-fatti, prevede che le risorse decentrate sono incrementate anche degli importi fruiti a tito-lo di assegno personale; sicuramente l’indennità sopra menzionata deve essere an-noverata tra gli assegni personali e, di conse-guenza, il relativo valore contribuisce ad ar-ricchire le risorse decentrate stabili al mo-mento della cessazione del rapporto di lavoro del soggetto interessato.

«::::::::: GA:::::::::»

5. IL MESSO COMUNALE DOMANDA Si chiede di conoscere quali siano le differen-ze tra messo comunale e messo notificatore e se il dipendente comunale nominato messo notificatore, previo superamento dell'apposi-to corso, possa svolgere anche le mansioni di messo comunale o se per lo svolgimento di quest'ultime occorre un provvedimento speci-fico. RISPOSTA Il messo comunale è il dipendente comunale a cui vengono attribuite le funzioni contrattuali sulla base del mansionario previsto dal rego-lamento comunale di cui all’art. 48, co. 3, del d.lgs. n. 267/2000. Nel caso in cui il suddetto regolamento co-munale non preveda alcuno specifico man-

pubblico impiego


sionario, si deve necessariamente fare riferi-mento alla normativa vigente in materia. In questo senso il messo comunale ha compe-tenza alla notifica degli atti della pubblica amministrazione, per i quali non siano pre-scritte speciali modalità. Egli è tenuto a do-tarsi di apposito registro, vidimato foglio per foglio dal sindaco, nel quale vengono annotati cronologicamente gli atti notificati. Nell’esercizio della funzione primaria e ob-bligatoria di notificare gli atti della pubblica amministrazione il messo comunale (la fun-zione di notificatore è strettamente implicita) è tenuto ad osservare altresì le disposizioni di cui all’art. 137 del c.p.c. e quelle della l. 20.11.1982, n. 890, per le notificazioni a mezzo posta con le modifiche disposte dall’art. 174 del d.lgs. n. 196/2003. Nei termini suddetti si è dato riscontro alla prima domanda. In esito alla seconda domanda si fa presente che la figura centrale di riferimento è il messo comunale, al quale compete la notifica degli atti dell’amministrazione. La previsione di corsi interni di formazione per la parte atti-nente alle funzioni di notifica (in quanto il re-golamento comunale può prevedere che com-peta al messo comunale anche l’affissione degli atti destinati alla pubblicità a mezzo dell’albo pretorio) non sembra possa incidere sulla funzione del messo comunale, nei ter-mini sopra indicati. È infine opportuno precisare che per gli atti tributari trovano applicazione anche i commi 158, 159 e 160 dell’art. 1 della l. n. 296/2006, i quali testualmente dispongono: «158. Per la notifica degli atti di accertamen-to dei tributi locali e di quelli afferenti le pro-cedure esecutive di cui al t.u. delle disposi-zioni di legge relative alla riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato, di cui al re-gio decreto 14.4.1910, n. 639, e successive modificazioni, nonché degli atti di invito al pagamento delle entrate extratributarie dei comuni e delle province, ferme restando le disposizioni vigenti, il dirigente dell’ufficio competente, con provvedimento formale, può nominare uno o più messi notificatori. 159. I messi notificatori possono essere no-minati tra i dipendenti dell’amministrazione comunale o provinciale, tra i dipendenti dei

soggetti ai quali l’ente locale ha affidato, an-che disgiuntamente, la liquidazione, l’accer-tamento e la riscossione dei tributi e delle al-tre entrate ai sensi dell’art. 52, co. 5, lett. b), del d.lgs. n. 446/1997, e successive modifica-zioni, nonché tra soggetti che, per qualifica professionale, esperienza, capacità ed affida-bilità, forniscono idonea garanzia del corret-to svolgimento delle funzioni assegnate, pre-via, in ogni caso, la partecipazione ad appo-sito corso di formazione e qualificazione, or-ganizzato a cura dell’ente locale, ed il supe-ramento di un esame di idoneità. 160. Il messo notificatore esercita le sue fun-zioni nel territorio dell’ente locale che lo ha nominato, sulla base della direzione e del co-ordinamento diretto dell’ente ovvero degli af-fidatari del servizio di liquidazione, accerta-mento e riscossione dei tributi e delle altre entrate ai sensi dell’art. 52, co. 5, lett. b), del d.lgs. 15.12.1997, n. 446, e successive modi-ficazioni. Il messo notificatore non può farsi sostituire né rappresentare da altri soggetti».

«::::::::: GA:::::::::»

6. LA SPESA DEL PERSONALE DOMANDA Si chiede se nel tetto di spesa introdotto dal co. 5 art. 76 D.L. n. 112/08, convertito in L. n. 133/08, vadano a confluire alcune voci del personale quali, ad esempio gli stipendi ero-gati: ai dipendenti delle categorie protette, ai vigili urbani retribuiti con i proventi con-travvenzionali ex art. 208 del codice della strada; al personale comandato presso altre amministrazioni Tali voci retributive sono escluse dal tetto di spesa di cui al co. 557 art. 1 l. n. 296/2006 (come ribadito sia dalla circolare ministero economia e finanze n. 9/2008 che dalla nota n. prot. 34748 in data 28/3/2008 dello stesso ministero). RISPOSTA In merito al quesito posto si ritiene che le spese relative alle categorie protette e le spese per il personale comandato presso altre Am-ministrazioni, solo ed esclusivamente per la quota parte ricevuta a rimborso dall'ammini-

pubblico impiego


strazione ricevente, vadano escluse dal com-puto delle spese di personale, così come chia-rito nella circ. MEF n. 9/2006. Per quanto riguarda, invece, le assunzioni di vigili con forme flessibili di lavoro finanziate dai proventi derivanti dall'art. 208 del codice della strada, come modificato dal co. 564 del-la finanziaria 2007, si sottolinea che con pare-re n. 18 del 14.9.2007 la Corte dei conti Ve-neto ha ritenuto che sono da escludere, per tutti gli enti locali, le spese per l’assunzione di vigili stagionali effettuate ai sensi dell’art. 1 co. 564 della L. 296/2006 e finanziati con i proventi del codice della strada. Per il mini-stero dell’interno (circ. FL n. 5/2007) e la se-zione regionale di controllo della Lombardia (parere 32/2007) l’esclusione riguarderebbe invece solo gli enti non soggetti al patto. In ogni caso si ritiene che il co. 5 dell'art. 76 non sia di immediata applicazione ma costi-tuisce una norma di principio, la cui attuazio-ne è demandata all'emanazione del d.P.C.M., di cui al co. 6 del medesimo art. 76. Diversamente, infatti, l'applicazione imme-diata del precetto di cui al co. 5 produrrebbe un evidente contrasto con la normativa già vigente, dettata dalla l. finanziaria 2007 e dal-la l. finanziaria 2008, non abrogata dall'art. 76.

«::::::::: GA:::::::::»

7. IL TITOLO DI STUDIO DOMANDA Questo Ente intende bandire un concorso per reclutare alcune unità da inserire come pue-ricultrici presso l’asilo nido comunale. Si chiede di sapere quale titolo di studio vada richiesto, in particolare, quale diploma e/o laurea debba essere posseduto per partecipa-re ad un concorso del genere, anche alla luce delle recenti nuove classificazioni che hanno modificato il precedente assetto e variato an-che la terminologia di riferimento.

RISPOSTA In relazione alla volontà di codesto ente di bandire un concorso per reclutare puericultri-ci da impiegare presso l’asilo nido comunale, si fa presente che i titoli di studio oggi am-messi da molti enti locali per l’accesso al pro-filo ridefinito in modo coerente con le attuali disposizioni, sono di seguito riportati, varian-do tuttavia da regione a regione alcune speci-ficità. Alla data attuale i titoli generalmente richie-sti, per svolgere la funzioni di Educatori di Nido d'infanzia sono i seguenti: Diploma di Maturità magistrale ovvero Diploma di ma-turità rilasciato da Liceo socio- psico pedago-gico, Diploma di abilitazione all'insegnamen-to nelle scuole del grado preparatorio, Diplo-ma di Dirigente di comunità’, Diploma di Tecnico dei servizi sociali o di Operatore ai servizi sociali, Laurea in Pedagogia, Laurea in Scienze dell'educazione, Laurea in scienze della formazione, o anche eventuali titoli ri-conosciuti equipollenti (a uno qualsiasi di quelli sopraindicati, per lo svolgimento del ruolo di educatore all'interno di un asilo nido) dal ministero della pubblica istruzione (con citazione del relativo decreto a cura del can-didato in sede di presentazione della domanda e di indicazione del titolo). Le "direttive sui requisiti strutturali ed orga-nizzativi dei servizi educativi per la prima in-fanzia e relative norme procedurali” appro-vate con deliberazioni di alcuni consigli re-gionali prevedono a precisazione e in aggiun-ta ai predetti titoli per l’ammissione, che “fat-to salvo quanto previsto dalla normativa sta-tale, a far tempo dal 1.1.2010, saranno ritenuti validi per l'accesso al profilo di educatore d’infanzia presso asili nido o nidi d’infanzia, i soli diplomi di Laurea sopraindicati, fermo restando che “i titoli validi a tale data conti-nueranno ad avere valore per il personale che ha prestato servizio presso asili nido con le predette funzioni, entro tale termine".

«::::::::: GA:::::::::»

bilancio, tributi, fiscalità degli enti locali,finanziamenti comunitari


BILANCIO, TRIBUTI, FISCALITÀ DEGLI ENTI LOCALI,

FINANZIAMENTI COMUNITARI

NOTIZIE E AGGIORNAMENTI PESANTI SANZIONI PER I COMUNI CHE NON RISPETTERANNO IL PATTO DI STABILITA’ Per gli enti locali che non rispettano il patto di stabilità sono state previste le seguenti sanzioni: a) i trasferimenti ordinari dovuti dal ministe-ro dell’Interno sono ridotti di un importo pari alla differenza, se positiva, tra il saldo pro-grammatico e il saldo reale e comunque in una misura non superiore al 5%; b) gli impegni di spese correnti identificate dal titolo 1° della spesa (secondo la classifi-cazione di cui al d.P.R. n. 194 del 1996) sen-za alcuna esclusione non possono superare il valore annuale più basso del corrispondente ammontare annuo degli impegni effettuati nell’ultimo triennio; c) il ricorso all’indebitamento non è consenti-to anche se finalizzato agli investimenti; na-turalmente, non rientrano nel divieto le ope-razioni che non configurano un nuovo debito, quali i mutui e le emissioni obbligazionarie, il cui ricavato è destinato all’estinzione antici-pata di precedenti operazioni di indebitamen-to, che consentono una riduzione del valore finanziario delle passività. Non sono da con-siderare indebitamento, inoltre, le sottoscri-zioni di mutui la cui rata di ammortamento è a carico di un’altra amministrazione pubbli-ca, ai sensi dell’art. 1, commi 75 e 76, della legge n. 311/2004. d) il divieto di assunzione del personale (co-me previsto dall’art. 76, co. 4 ). Il divieto o-pera per le assunzioni a qualsiasi titolo, con qualsivoglia tipologia di contratto, anche con riferimento ai processi di stabilizzazione. E’ fatto altresì divieto agli enti di stipulare con-

tratti di servizio con soggetti privati che si configurano elusivi della citata disposizione. e) riduzione del 30% delle indennità di fun-zione ed i gettoni di presenza.

«::::::::: GA :::::::::»

PATTO DI STABILITA’: LA MANCATA TRASMISSIONE DEI DATI AL MINI-STERO COMPORTA L’INADEMPIEN-ZA DELL’ENTE AL PATTO Le province e i comuni con popolazione supe-riore a 5.000 abitanti trasmettono al ministe-ro dell’economia e delle finanze – diparti-mento della ragioneria generale dello Stato – le informazioni concernenti gli obiettivi pro-grammatici del patto di stabilità interno per il triennio 2009/2011, di cui al co. 14 dell’art. 77–bis, del d.l. 25.6.2008, n. 112 convertito, con modificazioni, dalla l. 6.8.2008, n. 133, con le modalità ed i prospetti definiti dall’all. A al presente decreto… 3. Le province e i comuni di cui al co. 1 che non provvedono ad inviare il prospetto dimostrativo degli obietti-vi programmatici nei modi e nei tempi prece-dentemente indicati sono considerati, ai sensi del citato co. 14 dell’art. 77-bis, inadempienti al patto di stabilità.

«::::::::: GA :::::::::»

PATTO DI STABILITA’: GLI ENTI LOCALI DEVONO TRASMETTERE I PROSPETTI VIA WEB I prospetti devono essere trasmessi - utiliz-zando il sistema web appositamente previsto per il patto di stabilità interno nel sito

bilancio, tributi, fiscalità degli enti locali, finanziamenti comunitari


www.pattostabilita.rgs.tesoro.it - entro trenta giorni dalla data di pubblicazione del presen-te decreto nella G.U..

«::::::::: GA :::::::::»

ICI: I COMUNI NON SONO TENUTI A COMUNICARE AI PROPRIETARI L’ATTRIBUZIONE AD UN TERRENO DELLA NATURA DI AREA EDIFI-CABILE E’ ininfluente che l'amministrazione, in viola-zione dell'art. 31, co. 20, della legge 27.12.2002, n. 289, non abbia dato comuni-cazione al proprietario dell'attribuzione della natura di area fabbricabile ad un terreno, non essendo specificamente sanzionata l'os-servanza di tale norma e non avendo tale i-nosservanza pregiudicato, nel caso concreto, la difesa del contribuente.

Per quanto riguarda l’ICI, il comune non è te-nuto a comunicare l'attribuzione ad un terreno della natura di area fabbricabile. Infatti, la Suprema Corte di cassazione sez. trib., con la sentenza n. 15558/09, ha statuito che non ri-leva la circostanza secondo la quale il comu-ne non abbia comunicato al proprietario il cambio di destinazione del suo terreno.

«::::::::: GA :::::::::»

RIMBORSO ICI PER I FABBRICATI RURALI DELLE COOPERATIVE AGRICOLE Con la sentenza n. 227/2009, la Corte costi-tuzionale, dichiarando l’illegittimità costitu-zionale della norma impugnata, ha ricono-sciuto in capo alle cooperative agricole il rimborso dell’ICI per i fabbricati rurali rela-tivamente all’anno 2008.

«::::::::: GA :::::::::»



REDAZIONALI

IL “FINE” DI UN “PRINCIPIO” DI COORDINAMENTO DELLA FINANZA PUBBLICA del Dott. Francesco Ricciardi

Brevi note a margine della sent. C. cost. 8.5.2009, n. 139, in cui si evidenziano i criteri del ripar-to di potestà normativa nel “coordinamento della finanza pubblica” e i limiti che incontra il legi-slatore statale nel dettare i principi fondamentali della materia.

«Lo scopo è il creatore di tutto il diritto» sentenzia Rudolf von Jhering1.

Il prosieguo del suo noto saggio è un com-plesso tentativo di mostrare come non esista alcuna norma giuridica che non abbia la sua origine in uno scopo. Il diritto, osserva l’insigne autore, conosce soltanto una fonte, quella pratica del suo scopo, «l’unità delle norme di un ordinamento giuridico passa ne-cessariamente attraverso il nesso teleologico che collega ciascuna norma ad un fine2». La 1 R. VON JHERING, Lo scopo nel diritto, trad. it. Torino, Einaudi, 1972. 2 In termini generali così esordiscono le prime pagine dell’autore: «Secondo il principio di ragione sufficien-te, nel mondo nulla avviene da sé ma tutto ciò che ac-cade, cioè ogni modificazione del mondo sensibile, è la conseguenza di un evento antecedente e diverso, senza il quale essa non avrebbe potuto verificarsi. A questo fatto postulato dal nostro pensiero e comprovato dall’esperienza diamo com’è noto il nome di legge di causalità[…]Come il movimento della pietra non è possibile senza uno scopo cosi il movimento della vo-lontà non è possibile senza uno scopo. Nel primo caso parliamo di una legge di causalità meccanica, nel se-condo caso di una legge di causalità psicologica». Cfr, R. VON JHERING, Lo scopo cit., p. 17. Il tentativo di individuare un principio che nelle regole giuridiche ha una funzione analoga a quella che il principio di causa-lità ha nelle leggi naturali ritorna in H. KELSEN, Line-amenti di dottrina pura del diritto, trad. it., Torino, Ei-naudi, 1952, 210 ss. Qui il giurista praghese introduce il concetto di imputazione come connessione tra con-dizione e conseguenza della regola giuridica. È appena il caso di ricordare che il principio di ragione, ovvero-sia la “tesi del fondamento” (Satz vom grund) secondo la quale tutto ciò che “è” ha un fondamento, costituisce un tema centrale del pensiero filosofico occidentale:

tesi di Jhering è di certo persuasiva: la que-stione dei fini resta un nodo interpretativo importante per i giuristi. Oggi sembra invece dubbio che gli scopi del diritto conservino una loro autonomia in rapporto a quelli del capitalismo e della tecnica3.

Non c’è da stupire peraltro che l’inter-pretazione teleologica risulti anche uno stru-mento privilegiato dalla Corte nel risolvere questioni di costituzionalità e in modo pecu-liare rilevi quando si giudica del riparto di po-testà finanziaria. Ciò trova ulteriore dimostra-zione nel caso che qui si commenta.

La regione Veneto con due ricorsi censura alcune disposizioni contenute nell’art. 2, co. 35 e 36 della l. finanziaria 2008 (l. n. 244/2007) e del successivo d. l. n. 248/2008 convertito dalla l. n. 31/2008, che accoglie una disciplina in parte modificativa e abroga-tiva di quella impugnata .

In sintesi lo Stato impone alle regioni e al- cfr. per tutti M. HEIDEGGER, Il principio di ragione, Milano, Adelphi, 1991. 3 Scrive al riguardo E. SEVERINO, in IRTI-SEVERINO

Dialogo su diritto e tecnica, Milano, Adelphi, 2001, p.80 «la tecnica è destinata a prevalere storicamente, e questo prevalere è appunto il rovesciamento in cui la tecnica -da mezzo della volontà giuridica, o capitalisti-ca, o democratica, , o di ogni altra forma di volontà- diventa lo scopo di tali forme…sarà la tecnica a servir-si della volontà di profitto e della volontà giuridica per incrementare all’infinito la propria potenza». In gene-rale sui problemi giuridici legati allo sviluppo tecnolo-gico nello Stato v. C. ROSSANO, Partiti e parlamento nello Stato contemporaneo, Napoli, Jovene, 1972, p. 46 ss.



le province autonome di provvedere, in un termine prefissato di un anno, alla riduzione dei componenti dei consigli di amministra-zione e degli organi esecutivi dei consorzi di bonifica e di miglioramento fondiario, nonché dei consorzi tra comuni compresi in bacini imbriferi montani, in modo conforme a quan-to previsto dalla l. n. 296/2006 per le società totalmente partecipate anche in via indiretta dagli enti locali. Ovvero, come scelta alterna-tiva, è previsto che le regioni e le province autonome dispongano, nel medesimo termine, la soppressione o il riordino dei suddetti con-sorzi d’intesa con lo Stato, preservando in ogni caso le funzioni e i compiti attualmente svolti dai consorzi e le relative risorse.

Si contesta in primo luogo un’ invasione della propria competenza legislativa poiché le disposizioni in oggetto opererebbero nell’ambito della materia “agricoltura e fore-sta” ovvero in quella dell’ “ordinamento dei consorzi” dove vi è una potestà legislativa esclusiva delle regioni, evidenziando a questo proposito la definizione di “consorzi” emersa già nella sentenza 326/1998, che pur se rela-tiva ai soli consorzi di bonifica viene ritenuta idonea a qualificare anche gli altri quali “enti pubblici locali operanti nelle materie di com-petenza regionale” ovvero “enti amministra-tivi dipendenti dalla Regione”.

Non è poi sufficiente, ad avviso della Re-gione, la mera qualificazione contenuta nella disposizione legislativa di “norme di coordi-namento della finanza pubblica per gli enti territoriali”, secondo la quale la disciplina in oggetto deve ricondursi all’interno della competenza concorrente Stato e regioni, di cui all’art. 117, co. 3, cost.. Ciò che rileva è il carattere che effettivamente rivestono le nor-me in oggetto, poiché lo Stato nella materia del coordinamento finanziario deve limitarsi a dettare i principi fondamentali della materia, non può dettare discipline dettagliate.

La ricorrente rileva che se anche le norme impugnate si includessero nella competenza concorrente della materia “coordinamento della finanza pubblica”, sussisterebbe una violazione del principio di leale collaborazio-ne poiché non sono indicati adeguati strumen-ti di coinvolgimento regionale ed anche una lesione dell’autonomia di spesa poiché vinco-

lano concretamente la regione sul se e quanto spendere per i suddetti consorzi.

La questione interpretativa di maggior in-teresse, su cui il giudice delle leggi sembra confermare le proprie premesse ricostruttive, concerne la natura dei principi di coordina-mento finanziario in relazione all’autonomia di spesa4. I ricorsi offrono l’occasione per ri-badire quali criteri devono guidare il legisla-tore statale in materia di principi fondamenta-li di coordinamento della finanza pubblica e quali vincoli alle politiche di bilancio delle regioni e degli enti locali appaiono costitu-zionalmente legittimi alla luce dell’art. 119 cost.5

In attesa dell’attuazione governativa della legge delega in materia di federalismo fiscale, merita ancora interesse la prospettiva del giu-dice costituzionale nel delineare il modello di relazioni intergovernative finanziare sul fron-te dell’autonomia di spesa. Tuttavia non si può prescindere da una lettura dell’art. 119 cost. che investa anche l’intero assetto risul-tante dal revisionato titolo V della costituzio-ne e la stessa nozione di forma di Stato.6 4 Per una analisi comparata del coordinamento della finanza pubblica V. G. G. CARBONI, Il coordinamento della finanza pubblica alla luce di alcune esperienze straniere, in www.federalismi.it , 21 febbraio 2007, che in conclusione osserva come rispetto ad altri Stati «il caso italiano si distingue per aver compiuto un a-dattamento contingente ai vincoli comunitari e senza che alle regioni sia stata offerta un effettiva partecipa-zione alle decisioni dello Stato. Il coordinamento è sta-to realizzato con leggi di settore o con la legge finan-ziaria, al cui interno il patto di stabilità ha imposto il controllo della finanza locale a scapito dell’autonomia finanziaria e ha innescato un processo di forte conflit-tualità da parte delle regioni». 5 Al cospetto di una letteratura che sul tema è divenuta ormai poderosa, si può consultare V. ATRIPALDI, R. BIFULCO (a cura di), Federalismi fiscali e Costituzioni, Giappichelli , Torino 2001;. G. DELLA CANANEA, G. FRANSONI, Commento dell’art 119 Cost., in Bifulco, Celotto, Olivetti (a cura di) Commentario alla Costitu-zione, Utet, Torino 2006. 6 Come rileva R. BIFULCO L’ autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali alla luce dello schema di disegno di legge di attuazione dell’art.119, su que-sta rivista, n.2/2008, «Questo legame tra forma di Sta-to e dei rapporti finanziari tra livelli di governo non può essere sottovalutato se non a pena di cadere nell’errore di ritenere che la disciplina della materia […] non abbia rilessi sulla parte prima della costitu-zione, dedicata ai principi e ai diritti/doveri fondamen-tali. In altre parole, per quanto sia vero che il nuovo



Ciò che rileva in primo luogo è la distin-zione di cui all’ art. 117 cost. del potere legi-slativo tra Stato e regioni, che riconosce al primo la potestà legislativa esclusiva in mate-ria di sistema tributario e contabile dello Stato e relativamente alla perequazione delle risor-se finanziarie; indica tra le materie in cui si esercita la potestà legislativa concorrente l’armonizzazione dei bilanci e il coordina-mento della finanza pubblica e del sistema tributario; riserva alle regioni ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.

Eloquente sembra poi la circostanza che il testo dell’art. 119 cost. non solo aggiunga all’affermazione dell’autonomia finanziaria la qualificazione di entrata e di spesa, ma anche contenga la parola regioni sempre in con-giunzione con l’insieme degli altri enti locali. Quindi i principi costituzionali per la finanza degli enti locali dovrebbero risultare gli stessi di quelli definiti per le regioni.

I principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario sono com-presi in quell’elenco di materie dove la pote-stà legislativa spetta alle regioni, salvo che per la determinazione dei principi fondamen-tali riservata allo Stato. L’aspetto di maggior rilievo ai fini applicativi è quello della identi-ficazione di questi principi di coordinamento che non sempre si identificano con quelli fondamentali e dunque potrebbero essere fis-sati dalle regioni nell’ambito della loro com-petenza territoriale.7 art. 119 Cost., dal punto di vista del contenuto, si pone come un testo neutro, cioè aperto a molteplici possibi-lità applicative ogni opzione in materia ha immediate ricadute sullo statuto della nostra cittadinanza». Per una lettura dell’art. 119 Cost. improntata ad una coope-razione finanziaria multilivello v. F. COVINO, La costi-tuzione finanziaria tra federalismo fiscale e formule cooperative, in V. Atripaldi, R. Bifulco, Il federalismo cit p. 137 ss 7 Questa lettura della disposizione costituzionale è pro-posta da F. GALLO , Il nuovo articolo 119 della Costitu-zione e la sua attuazione, in L’attuazione del federali-smo fiscale, Mulino, Bologna 2003, p. 161ss. Cfr. sul tema anche P. GIARDA, Le regole del federalismo fi-scale nell’art. 119: un economista di fronte alla nuova Costituzione, il quale ritiene che «è impensabile che in materia di coordinamento della finanza regionale si possa sviluppare un doppio regime di legislazione di principi a livello nazionale e da legislazione di detta-glio a livello regionale. Per esempio, se il coordina-

L’individuazione dei principi fondamenta-li di coordinamento attraverso una legge sta-tale, dopo quasi otto anni dall’entrata in vigo-re delle disposizioni costituzionali, è ancora in fase di gestazione.

La giurisprudenza della Corte ha peraltro distinto i principi del sistema tributario dai principi fondamentali di coordinamento del sistema tributario8. I primi sono identificati nell’insieme delle tipologie e delle strutture degli istituti tributari dello Stato connessi alle loro ragioni ispiratrici. I secondi costituiscono il complesso delle regole concernenti i rap-porti e i collegamenti tra il sistema tributario dello Stato e delle regioni a statuto ordinario e degli enti locali.

Nel peculiare linguaggio dei giudici, i principi fondamentali di coordinamento han-no per oggetto “la delimitazione delle sfere di competenza legislativa tributaria e presup-pongono, salvo poche eccezioni, l’esistenza di una legge che li stabilisca ed enunci espres-samente”.

Il coordinamento della finanza pubblica presenta allora carattere residuale, esplican-dosi nelle problematiche relative alle spese, i saldi, il patto di stabilità e la gestione della tesoreria9. Non è considerato una “materia” mento dovesse richiedere alle Regioni di concorrere agli obbiettivi proposti in sede europea precisando va-lori programmatici sui loro saldi di bilancio, non si vedono gli spazi possibili per un ulteriore livello di le-gislazione regionale sullo stesso argomento». 8 Cfr. al riguardo le considerazioni sviluppate dalla Corte nella sent. 102/2008. Chiamata a giudicare su diverse questioni di costituzionalità concernenti tributi propri della Regione Sardegna, istituiti con legge re-gionale secondo la previsione contenuta nell’art. 8 del-lo Statuto speciale, la Corte ha ribadito la precedente giurisprudenza secondo cui non è ammissibile in mate-ria tributaria una piena esplicazione di potestà regiona-li autonome in carenza della fondamentale legislazione di coordinamento dettata dalla legislatore statale, tutta-via ha affermato che non sussiste nel sistema tributario dello Stato il principio secondo cui è vietato alle Re-gioni di istituire imposte comunali, infatti nell’ambito delle sua autonomia la Regione può modulare l’autonomia tributaria dei comuni e quindi può anche limitarsi a rimettere ad essi la sola decisione di istituire codesti tributi. 9 V. G. G. CARBONI, Il coordinamento, cit. p.5, secon-do la quale «la Costituzione menziona all’art.119, co. 2 i principi di coordinamento della finanza pubblica che non riguardano solo Stato e regioni ma tutti gli enti che hanno autonomia finanziaria, anche se non è



ma piuttosto una “funzione” spettante a livel-lo nazionale e riconducibile alla preminente competenza dello Stato.

Tuttavia se è vero che l’autonomia di ap-plicare tributi propri è ancora legata ad una normativa statale di attuazione, deve invece ritenersi già applicabile l’art 119 cost. con ri-guardo alla autonomia di spesa. Infatti la Cor-te costituzionale ha in questo caso ritenuto possibile desumere dalla legislazione vigente i principi fondamentali, finendo col dichiarare l’incostituzionalità di quelle leggi statali che impongono obblighi dettagliati agli enti terri-toriali o che di fatto ripropongono meccani-smi di finanza derivata10.

Sembra ormai consolidato l’orientamento secondo cui il legislatore statale può con una disciplina di principio imporre agli enti auto-nomi, per ragioni di coordinamento finanzia-rio connesse ad obiettivi nazionali ed euro-pei11, vincoli alle politiche di bilancio, anche se ciò si traduce in limitazioni indirette all’autonomia di spesa degli enti12. affatto chiaro in che cosa si differenzino dai principi contenuti nelle leggi di coordinamento di cui all’art. 117, co. 3 cost.». 10 P. DI CESARE, Principi di coordinamento finanziario e autonomia di spesa nella giurisprudenza costituzio-nale, in Tributi locali e regionali, n 1-2007, nota che «La Corte, in sostanza, non ritiene coerente con il nuo-vo sistema costituzionale l’intervento finanziario dello Stato a favore dei Comuni, con stanziamento di somme vincolate nella destinazione per l’espletamento di atti-vità e compiti di normale e ordinaria competenza degli enti locali. L’intervento finanziario dello Stato è, infat-ti, ammesso esclusivamente in attuazione di speciali interventi finanziari in favore di determinati Comuni, ai sensi del nuovo articolo 119, quinto comma, della Costituzione » 11 Sull’impatto delle scelte compiute in sede europea nell’ambito delle relazioni finanziarie cfr. F. BASSANINI, Principi evincoli costituzionali in materia di finanza regionale e locale nel nuovo articolo 119 della Costituzione, in Astrid-rassegna n. 26 del 2006. p. 13. 12 Cfr. sent. 36/2004 e 417/2005. A commento di quest’ultima v. A. BRANCASI, La Corte costituzionale delimita l’ambito del coordinamento della finanza pubblica, in Giornale di diritto amministrativo, n.4/2006,p.421; M. BARBERO, Il problematico coordi-namento della finanza pubblica, in Riv. Dir. Fin. LXV, 1, II, 2006, l’autore coglie un elemento di contraddi-zione nella giurisprudenza costituzionale che «da un lato, si è espressa a favore di obiettivi di finanza pub-blica espressi in termini di saldo ma dall’altro, ne ha

Tali vincoli possono considerarsi rispettosi dell’autonomia delle Regioni e degli enti lo-cali solo se riguardano l’entità del disavanzo corrente del bilancio o, in via transitoria e in vista di specifici obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica, la crescita della spesa cor-rente degli enti autonomi.

Nell’interpretazione offerta dalla Corte la legge statale è rispettosa dell’autonomia di spesa delle regioni e degli enti locali solo se costituisce un limite complessivo, che lascia agli stessi enti ampia libertà di allocazione delle risorse fra i diversi ambiti della spesa.

Da questi presupposti se ne è dedotto che le norme statali le quali fissano limiti alla spesa delle regioni e degli enti locali possono qualificarsi come principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica se sod-disfano due requisiti. Ovvero nei casi in cui si limitano a porre obbiettivi di riequilibrio della finanza pubblica, intesi come transitorio con-tenimento complessivo, anche se non genera-le, della spesa corrente e altresì non prevedo-no strumenti o modalità per il perseguimento di tali obiettivi13. consentito (se non imposto) la surrettizia trasformazio-ne in tetti di spesa». 13 Spunti interessanti in tal senso nella sent. 169/07, dove sei regioni a statuto ordinario, quattro a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano promuovono giudizi di costituzionalità avverso vari commi dell’art. 1 della l. n. 266/2005 (legge finanzia-ria 2006) tra i quali i commi da 198 a 206 dello stesso art. 1. Tutte le ricorrenti in particolare censurano il comma 198 in riferimento all’art. 117 e 119 cost. Tale norma stabilisce che le amministrazioni regionali, gli enti locali e quelli del servizio sanitario nazionale deb-bono concorrere alla realizzazione degli obiettivi della finanza pubblica, adottando misure necessarie a garan-tire che le spese del personale non superino nei succes-sivi tre anni l’ammontare già previsto per il 2004 di-minuito dell’uno per cento. Ad avviso delle ricorrenti detta disposizione conterrebbe precetti specifici e pun-tuali che non lasciano alcuna autonomia alle regioni nonostante la materia del coordinamento consentirebbe allo Stato il solo potere di dettare i principi fondamen-tali. La Corte tuttavia riconosce alla normativa la natu-ra di principio fondamentale di coordinamento poiché consente al legislatore statale di contenere entro limiti prefissati una delle più frequenti e rilevanti cause del disavanzo pubblico: la spesa complessiva per il perso-nale. Tale obiettivo non riguarda la generalità della spesa corrente e ha una rilevanza strategica ai fini dell’attuazione del patto di stabilità. Inoltre si tratta, ad avviso del giudice delle leggi, di un contenimento tran-



Nel caso de quo, la C. cost. accoglie il consueto argomento che intende sottrarre allo Stato la possibilità di auto-qualificare le nor-me di legge come principi di coordinamento e riserva a sé dunque un ruolo privilegiato nella definizione del riparto di potestà finanziaria, ma finisce col disattendere nel merito la rico-struzione che ha proposto la regione Veneto.

Ritiene infatti il giudice costituzionale che le disposizioni statali impugnate, a prescinde-re dalla loro autoqualificazione, sono da a-scrivere alla competenza concorrente del co-ordinamento della finanza pubblica. Il pro-blema va impostato avendo riguardo “all’oggetto della disciplina stessa, ovvero l’interesse che essa tutela”.

Dal contenuto stesso delle disposizioni la Corte evince che il fine cui queste mirano è dato dall’esigenza generale di contenimento della spesa pubblica, trattandosi di fattispecie volta non tanto a disciplinare l’or-ganizzazione degli enti consortili quanto im-prontata a contenerne i costi di esercizio. A sostegno della interpretazione di questo fine nella normativa il Giudice trae argomento da alcuni incisi contenuti nel testo stesso delle disposizioni impugnate14.

La Corte valuta dunque decisivo ai fini della pronuncia verificare se la norma statale emanata in materia di coordinamento della finanza pubblica sia di principio o di detta-glio.

La natura di principio fondamentale delle disposizioni va riscontrata con riferimento al-la peculiarità della materia del coordinamento della finanza pubblica e, anche in questa cir-costanza, avendo riguardo alle finalità della relativa disciplina. Donde deve considerarsi di principio la normativa in questione, relati-va alla mera previsione di una riduzione dei componenti dei consigli di amministrazione e degli organi esecutivi dei consorzi di bonifica sitorio che lascia libere le Regioni e gli altri enti di in-dividuare le misure a tal fine necessarie. 14 Cfr. il punto 3.1 del considerato in diritto della sent. 139/09 in cui sono poste in risalto alcune proposizioni dell’ art. del 27 d.l n. 248/2007 dove si legge che «dall’attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica» e la riduzione dei componenti «non si applica ai membri eletti dai consorziati utenti che partecipano agli organi a titolo gratuito».

e dei consorzi BIM, non essendo precluso in alcun modo alle regioni il compito di svol-gerne la portata. Trattandosi di norma di prin-cipio non è poi necessaria la previsione di meccanismi di coinvolgimento regionale.

La conclusione del giudice costituzionale, conforme del resto ai propri precedenti, è condivisibile, desta invece qualche perplessità la breve motivazione con cui si accompagna.

L’importanza dei fini di una norma non va sottovalutata in chiave interpretativa, a patto di non risolverla nello schema che vi scorge l’unico criterio ermeneutico della disposizio-ne esaminata. Del resto può ben darsi che una stessa normativa persegua più finalità, anche se non esplicitate nel testo, tutelando peraltro anche diversi interessi.

A questo si può aggiungere che il fine sta-tale del contenimento della spesa pubblica non è liberamente scelto ma imposto e stru-mentale sia al rispetto delle regole europee di bilancio15 sia all’adozione del Patto di stabili-tà e crescita, che coinvolge attraverso il cd. Patto interno di stabilità gli stessi enti locali16. 15 Un giudizio critico sulle rigidità dei vincoli europei finalizzati a contenere “disavanzi pubblici eccessivi” e ad assicurare una “finanza pubblica sana”, anche alla luce di un’ attenta analisi del dato statistico, è espresso da G. GUARINO, Eurosistema, analisi e prospettive, Giuffrè, Milano, 2006. Secondo G. RIVOSECCHI, L’indirizzo politico finanziario tra Costituzione italia-na e vincoli europei, Cedam, Padova 2007, la prassi recente del Patto di stabilità e crescita ha messo in luce l’esigenza di rendere maggiormente flessibili le sue modalità applicative, tenendo conto della situazione specifica di ogni paese e della sostenibilità dei conti pubblici. Tuttavia una disciplina di bilancio rigorosa non solo comporta una riduzione dei tassi di interesse ma anche un aumento degli investimenti privati e del risparmio pubblico, ed è in conclusione strumentale al superamento di quella asimmetria tra Unione moneta-ria di impronta federale e unione politica ancora priva di un’organizzazione di governo federale. 16 Scrive, a commento della sent. 36/2004, C. PINELLI , Patto di stabilità e finanza regionale, in Giur. Cost., I 2004, p. 514, «i vincoli disposti a presidio del Patto di stabilità interno si riferiscono alle politiche di bilancio (dunque al riparto di potestà legislativa su armonizza-zione dei bilanci e coordinamento della finanza pub-blica previsto dall’art. 117 co. 3), ma “si traducono inevitabilmente in limitazioni indirette all’autonomia di spesa degli enti”: si riferiscono cioè all’assetto de-gli enti autonomi, i quali, secondo l’art. 119 comma 2, “stabiliscono ed applicano entrate e tributi pro-pri…secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica”.I vincoli derivanti dal patto di stabilità in-



Dunque è ormai con l’ausilio di questi princi-pi europei che occorre contemperare le esi-genze poste dall’applicazione del dettato co-stituzionale in materia di coordinamento e au-tonomia finanziaria.

Si direbbe al contrario che il percorso del legislatore statale fin qui intrapreso ha con- terno dovrebbero dunque ritenersi soggetti agli enun-ciati dell’art. 119 che la richiamata giurisprudenza ha ritenuto di immediata operatività…» Cfr. inoltre G. DELLA CANANEA, Il patto di stabilità e le finanze pubbliche nazionali, in Riv. dir. fin., LX, 4, I, 2001, pp. 559-592; V. PATRIZI, C. RAPALLINI , G. ZITO, «i patti di stabilità interni», in Riv. dir. fin. LXV,1, I, 2006, p. 159 ss.

dotto ad una problematica attuazione dell’art. 119 cost.17, più invasiva dell’autonomia di spesa degli enti territoriali di quanto non la-sciasse intendere una prima lettura del testo, poiché muovendosi in una pluralità di livelli locali regionali statali ed europei non ha tro-vato una visione chiara e unitaria di coordi-namento. 17 In generale sulle ambiguità e le incertezze, sin dalle origini, del sistema italiano di relazione finanziarie in-tergovernative v. R. BIFULCO, Le relazioni intergover-native finanziarie negli Stati composti tra Costituzione, politiche costituzionali e politiche di maggioranza, in V. Atripaldi, R. Bifulco, Il federalismo cit. p. 20 ss

«::::::::: GA:::::::::»

L’EMISSIONE DI BUONI ORDINARI COMUNALI (B.O.C.) PER FINANZIARE SPESE DIVERSE DA QUELLE DA “INVESTIMENTO”, CONFIGURA DANNO ERARIALE IN CAPO AI CONSIGLIERI COMUNALI CHE HANNO DELIBERATO CON VOTO FAVOREVOLE dell’Avv. Giuseppe Dall’Ozzo

C. conti, Umbria, 23.5.2008, n. 87, con una pronuncia fortemente innovativa, ha dichiarato la declaratoria di nullità degli atti e contratti di indebitamento assunti dai consiglieri comunali in violazione del divieto di cui all’art. 119 cost., oltre alla condanna degli stessi alla pena pecunia-ria.

Le spese di “investimento” devono essere finalizzate alla realizzazione ovvero alla acquisizione di beni che si prestano ad un uso ripetuto nel tempo, costituenti dotazioni permanenti a disposi-zione delle comunità locali.

La declaratoria di nullità degli atti e contratti di indebitamento, costituisce vera e propria san-zione, al pari di quella pecuniaria.

La sentenza C. conti, Umbria, 23.05.2008, n. 87, ha condannato alcuni amministratori comunali alla sanzione pecuniaria prevista dall’ art. 30, co. 15, l. 27.12.2002, n. 289 (l. finanziaria 2003), per aver deliberato l’indebitamento dell’ente per finanziare, con risorse provenienti dalla sottoscrizione di Buoni Ordinari Comunali (B.O.C.), spese di-verse da quelle di “investimento”.

L’art. 30 della legge appena richiamata, punisce gli amministratori di enti territoriali

che abbiano deliberato l’indebitamento dell’ente, per finanziare spese diverse da quelle di investimento, in violazione dell’art. 119 cost., co. 6. - che, come noto, prevede che comuni, province, città metropolitane e regioni possano ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento - , prevedendo altresì la nullità assoluta degli atti e dei contratti assunti in violazione del divieto di indebitamento.

Lo stesso disposto normativo affida alla



magistratura contabile l’accertamento del danno patrimoniale risarcibile e la condanna alla sanzione pecuniaria, da un minimo di cinque ad un massimo di venti volte l’indennità di carica percepita, dagli ammini-stratori riconosciuti responsabili, al momento della commissione della violazione.

Uno dei punti di forza e di novità della de-cisione perugina del giudice contabile, è l’esatta identificazione della nozione di “in-vestimento”.

L’art. 3, co. 16 e segg., l. 24.12.2003, n. 350 (l. finanziaria 2004), elenca tassativa-mente le fattispecie che, in ossequio al dispo-sto di cui al co. 6 dell’art. 119 cost., debbano considerarsi “investimenti”.

La sentenza C. conti n. 87/2008 chiarisce, in maniera davvero innovativa, che la corretta nozione di investimento non possa prescinde-re dall’art. 199 e segg., titolo IV, tuel che, per l’appunto, identifica l’investimento nella spe-sa volta alla realizzazione e/o alla acquisizio-ne di beni non destinati al consumo, e quindi idonei a tradursi in dotazioni permanenti a di-sposizione delle comunità locali per un uso ripetuto nel tempo.

Nella fattispecie di cui alla pronuncia in commento, invece, gli amministratori comu-nali hanno destinato i B.O.C. per finanziare una sequela di attività che, per loro natura, non potevano costituire investimenti, in quan-to contrarie alla definizione fornita dalle lette-re a), b) e c) del co. 18 della legge finanziaria 2004.

La C. conti identifica così la “ristruttura-zione” in quegli interventi “rivolti a trasfor-mare gli organismi edilizi mediante un insie-me sistematico di opere che possono portare a un organismo edilizio in tutto o in parte di-verso dal precedente” (lett. a), co. 18, l. fi-nanziara 2004); il “recupero” quali interventi caratterizzati dalla “esecuzione di una serie organica di operazioni specialistiche e am-ministrative indirizzate al recupero (appunto) delle caratteristiche di funzionalità e di effi-cienza della (medesima) opera” (lett. b), co. 18, cit.).

Per quel che concerne invece la nozione di “manutenzione straordinaria” (lett. a), co. 18, cit.), il giudice contabile ha fatto riferi-mento alla normazione comunitaria (disposi-

zioni del sistema europeo dei conti nazionali e regionali nella Comunità, di cui al regola-mento CE n. 2223 del 25.6.1996 – c.d. “Sec 95” ) che identifica detta manutenzione con i “miglioramenti di rilievo che superano di gran lunga quelli richiesti per conservare in buono stato i beni” (n. 3, lett. a, punto 3.71 all. A – Sec 95).

Ed infatti la sentenza 87/2008 chiarisce che la manutenzione straordinaria, che secon-do la ripetuta sentenza costituisce l’estremo limite dell’investimento, debba essere ravvi-sata negli “interventi strutturali sugli edifici e/o sulle opere pubbliche, che aggiungono un ‘quid pluris’ alla loro consistenza originaria, così da aumentare stabilmente anche la ca-pacità originaria di soddisfare i bisogni pub-blici ai quali sono funzionalizzati, con eviden-ti e significativi riflessi incrementativi del pa-trimonio” .

Rinviando al testo della sentenza per la completa elencazione degli interventi finan-ziati con l’emissione di B.O.C. non ritenuti “investimenti” dal magistrato contabile (e per l’elencazione di quelli che, invece, sono stati ritenuti tali), se ne richiamano in questa sede alcuni di particolare interesse.

Non costituiscono investimenti: “la sostituzione e la installazione di un si-

stema di ritenuta laterale” su alcuni tratti di strada che non si traducono in incremento del “valore patrimoniale né aumenti significa-mene la originaria capacità di soddisfazione dei bisogni”;

“l’adeguamento funzionale di una stra-da… in seguito a … intense precipitazioni piovose” in quanto si è trattato di ristabilire le (normali) condizioni di efficienza e funzio-nalità senza “… dar luogo ad un qualche in-tervento strutturale di rilievo che abbia sen-sibilmente e stabilmente incrementato la fun-zionalità necessaria delle strade stesse”;

“i lavori per il risanamento conservativo di marciapiedi e sedi stradali dissestati dagli apparati radicali delle piante”;

“i lavori per l’adeguamento delle infra-strutture e gli arredi di parchi e giardini” che costituiscono, invece, “forme manutentive de-stinate ad assicurare l’ordinaria fruibilità dei parchi pubblici”;

“ i lavori di manutenzione degli immobili



per l’infanzia, le attività culturali, ricreative e sportive” rientranti, anche per la regolarità di realizzazione, nella manutenzione ordina-ria”.

La C. conti, con il richiamo dell’art. 30, co. 15 l. 27.12.2002, n. 289, è pervenuta alla declaratoria di nullità parziale della delibera-zione consigliare e dei conseguenti atti nego-ziali, limitata alle sole spese non di investi-mento sostenute con un indebitamento illegit-timo. La sentenza 87/08 rappresenta una no-vità assoluta per aver ritenuto come la decla-ratoria di responsabilità dei dipendenti e degli

amministratori pubblici debba incidere sui provvedimenti, sugli atti e sui negozi causati-vi del danno erariale.

La sezione Umbra della Corte dei Conti ha di fatto attribuito alla declaratoria di nullità (parziale) degli atti e dei contratti, natura di sanzione al pari di quella pecuniaria, inno-vando così rispetto al tradizionale riparto di giurisdizione che attribuiva al giudice ammi-nistrativo la competenza a decidere sulla nul-lità degli atti della PA e al giudice ordinario la competenza a decidere sulla nullità dei contratti.

«::::::::: GA:::::::::»



LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE NUOVE TECNOLOGIE: IL TIMBRO DIGITALE del dott. Fabrizio Abratis

In occasione di EuroPA 2009, svoltosi a

Rimini dall’1 al 3 di aprile è stato illustrata la tecnologia del timbro digitale.

In particolar modo, nella mattinata del giovedì, il Sindaco del comune di Ravenna Dr. Fabrizio Matteucci e il Capo Area Servizi ai cittadini del comune di Ravenna Dr.ssa Anna Puritani, hanno ampiamente illustrato l’esperienza del comune di Ravenna in tema di Timbro digitale.

Questo evento è stato anche reso noto at-traverso il portale del ministero dell’interno in cui si conferma che il Direttore Centrale dei Servizi Demografici del Dipartimento de-gli Affari Interni e Territoriali Annapaola Porzio ha firmato un'intesa con il Comune di Ravenna che consentirà di ottenere certificati via e-mail con piena validità legale.

Alla presentazione era presente anche il Prefetto di Ravenna, Floriana De Sanctis, il Sindaco del Comune di Ravenna, Fabrizio Matteucci, il capo area servizi ai cittadini del comune di Ravenna, Anna Puritani, il Diret-tore Generale organizzazione, personale, si-stemi informativi e telematica della Regione Emilia Romagna, Gaudenzio Garavini, il Pre-sidente di Anusca, Paride Gullini, l’esperto di Anusca, Alessandro Francioni.

La regione Emilia-Romagna, puntando molto sul progetto si è attivata affinché la tecnologia del timbro digitale, sperimentata dal comune di Ravenna, venga estesa a tutti gli enti locali della regione, alle scuole di 1° e 2° grado, alla sanità.

Il Timbro digitale offre una soluzione tec-nica nel trasformare il documento elettronico firmato digitalmente in un codice grafico bi-dimensionale capace di contenere l'intero do-cumento e la sua firma digitale, assicurando integrità al documento in tutto il suo ciclo di vita a prescindere dal formato utilizzato.

IL riferimento normativo di cornice alla tecnologia del Timbro digitale è nell’art. 23 co. 2-bis del codice dell’amministrazione di-

gitale “Le copie su supporto cartaceo di do-cumento informatico, anche se sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l’originale da cui sono tratte se la loro con-formità all’originale in tutte le loro compo-nenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.

Spesso nell’interfacciarsi del cittadi-no/utente con la PA o all’interno della stessa c’è l’esigenza di modificare il formato di un documento da elettronico a cartaceo causando la perdita di tutti gli attributi dello stesso, quali la firma digitale.

Tale risultato costringe ad autenticare nuo-vamente il documento in formato cartaceo con le modalità che la legge prescrive con la relativa perdita dei vantaggi sottesi ad un do-cumento elettronico.

I campi di applicazione della tecnologia in parola sono illimitati: da documenti quali concessioni, abilitazioni professionali e non, permessi di soggiorno, visti, nulla osta, visure commerciali e catastali, certificati anagrafici o di residenza, certificati di proprietà di vei-coli, ricevute di transazioni online o di boni-fici, pagamenti di tasse e imposte online.

Non tutto ancora è o può essere digitaliz-zato e il Timbro digitale offre la giusta me-diazione tra il nuovo e il tradizionale, ovvero riesce a garantire le stesse peculiarità del do-cumento digitale all’interno di uno cartaceo.

Questa esigenza, che un documento carta-ceo, originariamente elettronico, potesse mantenere le sue caratteristiche di non modi-ficabilità, integrità e non ripudio, peculiari della firma digitale, (cosi come statuito dal "codice dell'amministrazione digitale" del 2005) è resa possibile da questa tecnologia innovatrice.

Altra particolarità della suddetta tecnolo-gia è che pur consentendo di stampare le in-formazioni codificate e leggibili da strumenti elettronici fornisce anche la possibilità di po-



ter stampare sul documento cartaceo solo le informazioni che si ritengano liberamente ac-cessibili, lasciando quelle riservate crittogra-fate all'interno dello stampato ovvero accessi-bili solo ad autorizzati.

Valore aggiunto del Timbro digitale è quella di ottenere un decentramento dell’attività di front - office la quale, non più relegata agli uffici comunali, può essere eser-citata attraverso “totem” sparsi in città, ma anche negli uffici postali della città e dei co-muni limitrofi.

Anche il piano E-gov 2012, come tutti i piani di E-gov degli esecutivi che si alterna-no, mirano a raggiungere l’informatizzazione della PA, unitamente ad azioni di cambia-mento organizzativo, che consenta di trattare la documentazione e di gestire i procedimenti con sistemi digitali, grazie all’uso delle tecno-logie dell’informazione e della comunicazio-ne (ICT: Information and Communication Technologies); lo scopo è di ottimizzare il la-voro degli enti e di offrire agli utenti (cittadi-ni ed imprese) servizi rapidi e nuovi.

In questo programma d’informatizzazione della PA credo che il Timbro digitale sia un chiaro esempio della direzione presa e dell’obiettivo di enfatizzare quanto già ri-chiamato dal CAD.

Puntando su questa tecnologia l’intento è quello di offrire un nuovo servizio che se pur funzionale a servizi già offerti abbia caratteri di economicità, trasparenza, efficienza ed ef-ficacia.

Anche il Ministero dell’Interno crede in questo progetto tanto che ha stipulato una convenzione con il Comune di Ravenna per la sperimentazione della soluzione tecnologica “timbro digitale” per l’autenticazione delle certificazioni anagrafiche e di stato civile.

Tale sperimentazione permetterà l’autenticazione di certificati anagrafici e di stato civile, rilasciati da remoto, tramite posta elettronica certificata, sito internet pubblico o da Totem automatizzato.

Una demo di tale applicazione è stata pre-senta in occasione di EuroPA 2009 nel pome-riggio del 2 aprile presso la sala “Germania” .

Tale attività non solo consentirà ai cittadi-ni utenti di richiedere e ricevere la certifica-zione anagrafica e di stato civile senza recarsi presso gli uffici comunali ( poterla stampare e presentare ), ma sarà oggetto di analisi, di concerto con il Cnipa, al fine di valutare la possibilità di estendere la soluzione tecnolo-gica presso altri Enti e supportare la defini-zione di un quadro normativo e tecnico.

La Direzione Centrale per i Servizi Demo-grafici durante tale sperimentazione che ha durata di un anno potrà valutare l’opportunità di estendere tale sperimentazione in favore di altre amministrazioni comunali.

Quanto detto evidenzia le molteplici riper-cussioni e potenzialità del timbro digitale, quale innovazione tecnologica che è solo un tassello del nuovo approccio della PA nell’erogazione di nuovi servizi ad un cittadi-no posto al centro del sistema.

«::::::::: GA:::::::::»



GIURISPRUDENZA Corte costituzionale., 14.7.2009 n. 227 Rimborsabilità ICI 2008 – società cooperati-ve - ruralità – classamento – nuovo catasto edilizio urbano – contraddittorietà della norma impugnata – illegittimità costituzio-nale. A fronte del ricordato prevalente orientamento (Cass., Sez. trib., 7.6.2006 n. 13334, 27.9.2005 n. 18853, 24.6.2005 n. 13677, 1.4.2005 n. 6884, 21.1.2005 n. 1330) se ne è sviluppato un altro che, soprattutto con sentenze pronunciate suc-cessivamente alla data di emissione delle due ordinanze che hanno sollevato la presente que-stione di legittimità costituzionale, ha ritenuto, almeno ai fini dell'ICI, che la caratteristica del-la “ruralità” poteva rilevare solo ai fini del “classamento” del fabbricato, ma non ai fini dell'assoggettamento a tale tributo. L'iscrizione dell'unità immobiliare nel “catasto dei fabbri-cati” che ha sostituito il precedente “nuovo ca-tasto edilizio urbano” costituirebbe «presuppo-sto necessario ma anche sufficiente» per la sot-toposizione all'ICI (Cass., sez. trib., 15.12.2008 n. 23596, 30.7.2008 n. 20632, 10.6.2008 n. 15321l). Nel quadro normativo che determina-va queste incertezze viene ad inserirsi sia la di-sposizione contenuta nell'art. 42-bis del d.l. n. 159 del 2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 222/2007, che, nuovamente interve-nendo sull'art. 9 del d.l. n. 557/1993, converti-to, con modificazioni, dalla l. n. 133/1994, ha sostituito il già novellato co. 3-bis di detta norma, prevedendo che il carattere della rura-lità ai fini fiscali debba essere riconosciuto alle «costruzioni strumentali necessarie per lo svol-gimento dell'attività agricola di cui all'art. 2135 c.c.», in particolare a quelle destinate «[…] alla manipolazione, trasformazione, con-servazione, valorizzazione o commercializza-zione dei prodotti agricoli, anche se effettuate da cooperative e loro consorzi […]», sia la di-sposizione sospettata di illegittimità costituzio-nale. Quest'ultima prevede che «non è ammes-sa la restituzione di somme eventualmente ver-sate a titolo di imposta comunale sugli immobi-

li ai comuni, per periodi di imposta precedenti al 2008. Dalla semplice lettura della disposi-zione emerge la sua intrinseca contraddittorie-tà. Se, infatti, il tributo era, per gli anni prece-denti al 2008, dovuto, sancirne l'irripetibilità sarebbe del tutto superfluo; se, invece, il tributo non fosse stato dovuto, la disposizione verrebbe ad avere un senso compiuto (quello cioè di im-pedire il recupero di importi che sono stati versati senza una causa giustificativa) che però urta palesemente con la giurisprudenza di que-sta Corte. È costante, al riguardo, la giurisprudenza di questa Corte nell'affermare la illegittimità co-stituzionale di disposizioni le quali, posto che non sia dovuta una prestazione tributaria (o comunque patrimoniale), prevedano poi la irri-petibilità di quanto sia stato versato nell'appa-rente adempimento della (in realtà inesistente) obbligazione (sentenze nn. 330 del 2007, 320 del 2005, 416 del 2000). Una siffatta disposi-zione non solo è irragionevole per la chiara contraddizione in cui cade il legislatore il qua-le, avendo provveduto nel senso della insussi-stenza dei presupposti per l'insorgere della ob-bligazione, interviene, sia pure con diversa norma, onde limitare gli effetti della preceden-te, nel senso di rendere irripetibile quanto già, peraltro sine causa, versato, ma la stessa è in-compatibile col rispetto del principio di egua-glianza in quanto fonte di ingiustificata dispari-tà di trattamento di situazioni sostanzialmente uguali, venendo a determinare un trattamento deteriore di chi abbia erroneamente pagato u-n'imposta non dovuta rispetto a quello di chi, versando nella medesima situazione, non abbia invece effettuato alcun pagamento. Corte costituzionale., 2.4.2009 n. 94 Tutela della salute – Autonomia finanziaria. I Tar Puglia, Calabria, Lombardia, Lazio, Friuli Venezia Giulia, rispettivamente con le ordinanze riunite n. 27, 132 e 133, 176, 78, 230, 231, 255, 256, 262, 263, 368, 399 del 2008, hanno sollevato questione di legittimità



costituzionale dell’art. 1, co. 796, lett. o), della l. n. 296/2006 (legge finanziaria 2007) e dell’art. 33, co. 2, della l. reg. Puglia, n. 10/2007 (bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2007) nella parte in cui il primo stabilisce che le prestazioni effettuate dalle strutture private accreditate per conto del Ser-vizio sanitario nazionale (S.s.n.) vengono re-munerate applicando uno sconto sugli importi indicati nel decreto del ministro della sanità del 22.7.1996 – annullato dal CdS,IV, con la sen-tenza del 29.3.2001, n. 1839 – ed il secondo ri-manda a quanto stabilito dal primo. Secondo i suindicati Tar le disposizioni impugnate risul-terebbero in contrasto con la costituzione e più specificamente, in relazione al titolo V, con gli artt. 117, co. 3 e 119 cost., in quanto le esigen-ze di contenimento della spesa pubblica ed il relativo potere statale di emanare norme per il coordinamento della finanza pubblica non indi-viduerebbero in maniera specifica le voci di co-sto dei bilanci regionali da ridurre, ma stabili-rebbero esclusivamente i principi fondamentali della materia e la misura delle riduzioni di spe-sa. La C. cost., riuniti i ricorsi, ha dichiarato non fondate tutte le questioni sollevate. In par-ticolare, con riferimento alla censura relativa agli artt. 117, co. 3, e 119 cost. ha statuito che, secondo la propria consolidata giurisprudenza, le disposizioni statali che fissano limiti alla spesa delle regioni e degli enti locali possono qualificarsi come “principi fondamentali di co-ordinamento della finanza pubblica” solo nel caso in cui siano rispettate le seguenti duplici condizioni: ossia, in primo luogo esse devono limitarsi a porre obiettivi di riequilibrio della stessa finanza pubblica, nel senso di un transi-torio contenimento complessivo della spesa corrente; in secondo luogo tali disposizioni non devono prevedere in modo esaustivo strumenti o modalità per il perseguimento dei suddetti o-biettivi (in tal senso v. C. cost., sentt. nn. 88/2006, 169/2007, 412/2007 e 289/2008) e de-vono incidere temporaneamente su una com-plessiva e non trascurabile voce di spesa (C. cost., sentt. nn. 120/2008 e 289/2008). Il legi-slatore statale nel caso in esame, perseguendo l’obiettivo di contenere entro limiti prefissati la spesa sanitaria, la quale è frequente causa del disavanzo pubblico e assume una rilevanza strategica per l’attuazione del patto di stabilità

interno. Alla luce dei suddetti principi, la norma statale censurata non ha escluso il potere delle Regio-ni di stabilire tariffe superiori, che restano a carico dei bilanci regionali (art. 1, co. 170, l. n. 311/2004; art. 8-sexies, co. 5, d.lgs. n. 502/1992) (Red. Angela Turchiano). Corte costituzionale, 13.3.2009 n. 74 Finanza regionale – Imposte e tasse. La disposizione impugnata prevedeva che l’ammontare annuo statutariamente spettante alla regione Friuli-Venezia Giulia sulle ritenute sui redditi da pensione percepiti dai soggetti passivi residenti nella medesima Regione, an-corché riscosse fuori dal territorio regionale, non potesse superare € 20 milioni nel 2008 ed € 30 milioni nel 2009. La C. cost. dichiara l’illegittimità della norma in quanto contra-stante con gli artt. 48 e 49 dello Statuto della Regione (e con l’art. 1, co. 4, d.lgs. n. 137/2007) che, nell’ambito dei seidecimi del gettito IRPEF, non prevedono alcuna limitazio-ne quantitativa alle ritenute suddette. Per le stesse ragioni la C. cost. dichiara l’illegittimità dell’art. 47- ter, co unico, primo periodo, del d.l. 248/.2007, (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizio-ni urgenti in materia finanziaria), che aveva prorogato anche per il 2010 e 2011 le limita-zioni suddette. Infine, in relazione alla questione relativa all’art. 2, co. 5, secondo periodo, l. n. 244/2007, la Corte cost. dichiara cessata la materia del contendere, essendo le disposizioni in questione state espressamente “soppresse” dall’art. 47-ter, co. unico, primo periodo, del d.l. 248/2007 (Red. Filippo Barbagallo). Cassazione civile, sez. Trib., 15.7.2009, n. 16444 Amministrazione finanziaria - notifica al contribuente – vicina di casa - relazione di parentela o affinità. La notificazione di un atto tributario eseguita a persona non legata al destinatario nè da rap-porti di parentela o di affinità né di servizio è da considerare nulla anche se, come nel caso di specie, tale persona sia trovata nell'abitazione del destinatario. È invece valida la notifica dell’atto tributario laddove sussista una rela-



zione di parentela o affinità fra il destinatario e la persona che ha ricevuto la notifica. Commissione tributaria provinciale Bologna, Sez. XII, 1.7.2009, n. 76 Agevolazione ICI - prima casa – pertinenze - autonoma individuazione catastale – unite ed utilizzate congiuntamente – vincolo di perti-

nenzialità - destinazione effettiva e concreta, regolamento ICI. L’agevolazione ICI prevista per la prima casa si può applicare anche alle pertinenze, purché sono unite e congiuntamente utilizzate dal con-tribuente come pertinenze della propria abita-zione.

«::::::::: GA:::::::::»



PARERI


1. IL DIRITTO DI ABITAZIONE DOMANDA Un immobile di proprietà di una coppia di coniugi è passato a seguito del decesso di uno dei due, in proprietà al coniuge supersti-te e ai figli. Il coniuge superstite ha mantenu-to la residenza presso l’immobile, nel frat-tempo uno dei figli ha acquistato l'intera pro-prietà dell'immobile. Il coniuge superstite può usufruire dell'esenzione dal pagamento dell'ICI dal 2008 anche se il diritto di pro-prietà è interamente del figlio? RISPOSTA Come disposto dagli art. 1021 del c.c. il dirit-to di abitazione sulla casa adibita a residenza coniugale spetta, in caso di morte di uno dei coniugi, al coniuge superstite. Il diritto di abi-tazione costituisce un diritto reale. Al coniuge superstite spetta pertanto l’esenzione dal pa-gamento dell’ICI per la casa coniugale in cui ha mantenuto la residenza e uso.

«::::::::: GA:::::::::»

2. LA MODIFICA DEL RUOLO PER DECESSO DOMANDA Questo Ufficio, venuto a conoscenza del de-cesso di un contribuente iscritto nei ruoli TARSU, ha provveduto ad inviare comunica-zione ad uno degli eredi affinché provveda a comunicare le generalità del nuovo occupan-te dei locali. Considerato che l'erede non ha provveduto a comunicare quanto richiesto, si

chiede se si possa continuare ad iscrivere nei ruoli il defunto. RISPOSTA Si ritiene che l’ente debba attivare le procedu-re accertative previste dal d.lgs. n. 507/1993, e dalle leggi che regolano l’ordinamento delle autonomie locali applicabili in materia. Riguardo a questi ultimi si consideri, in via preliminare, ogni accertamento rivolto alla verifica delle residenze e, conseguentemente, delle occupazioni delle relative unità immobi-liari, da attivare in coordinamento con il competente ufficio anagrafico della stessa Amministrazione comunale. In merito ai primi, si rammenta che nel caso di mancato adempimento da parte del contri-buente ai motivati inviti allo stesso rivolti per definire le condizioni di uso dell’immobile, può essere attivata la procedura di cui all’art. 73, co. 2, del citato decreto n. 507, con l’accesso all’immobile, “gli agenti di polizia urbana o i dipendenti dell’ufficio comunale ovvero il personale incaricato della rileva-zione della materia imponibile ai sensi dell’art. 71, co. 4, muniti di autorizzazione del sindaco e previo avviso da comunicare almeno cinque giorni prima della verifica… (peraltro) ai soli fini della rilevazione della destinazione e della misura delle superfici”. Ad ogni modo, ai sensi del co. 3 dello stesso art. 73, in caso di mancata collaborazione del contribuente od altro impedimento alla diretta rilevazione, l’accertamento può essere effet-tuato in base a presunzioni semplici aventi i caratteri previsti dall’art. 2729 c.c., per cui, ove sussistano dette presunzioni che motiva-no l’emissione dell’atto a carico all’erede



l’atto può essere emesso in capo allo stesso.

«::::::::: GA:::::::::»

3. IL BLOCCO DEI PAGAMENTI DOMANDA L’Ente ha approvato il bilancio di previsione subordinando il rispetto del Patto di Stabilità 2009 al contenimento dei pagamenti entro un determinato limite. Ad oggi tale limite è stato seppur di poco superato. Occorre bloccare i pagamenti fino alla fine dell’esercizio? RISPOSTA La normativa in vigore (art. 77bis, co. 12 del-la legge 133/2008) prevede che al bilancio di previsione sia allegato un apposito “prospetto dimostrativo” contenete le previsioni di com-petenza e di cassa dal quale deve risultare che, con il bilancio in questione (stante le co-noscenze di cui si dispone al momento in cui si approva il bilancio), vi sono le condizioni affinché vengano rispettati i limiti posti dal patto di stabilità; questo prospetto deve essere predisposto e sottoscritto dal responsabile fi-nanziario e deve essere allegato al bilancio. Compilare questo prospetto è particolarmente “problematico”; comunque rientra tra le re-sponsabilità del responsabile finanziario; egli deve dimostrare equilibrio, senso di respon-sabilità, capacità previsionale, frutto anche della sua esperienza. La redazione del prospetto in modo profes-sionalmente corretto, consentirà di fornire al-la amministrazione delle informazioni fon-damentali, per porla in grado di effettuare scelte ragionate e consapevoli; si potranno anche prevenire “sorprese” e situazioni di difficile governabilità. Il parere che il responsabile finanziario e-sprime sulla proposta di bilancio preventivo è condizionato dal fatto che da questo prospetto emerga che l’ente, con il bilancio in questio-ne, potrà rispettare il patto. Se così non fosse, il responsabile finanziario è tenuto ad espri-mere il proprio parere sfavorevole; questo pa-rere deve essere motivato (si veda il punto 75 del principio contabile n. 2 elaborato dall’osservatorio per la finanza locale); si ri-tiene opportuno che nel parere che dovrà e-sprimere il responsabile finanziario, sia anche

esplicitato l’elenco delle sanzioni che (stante la normativa vigente) graveranno sull’ente e sugli amministratori in caso di mancato ri-spetto dei limiti imposti dal patto di stabilità. Si fa presente che l’eventuale parere sfavore-vole deve essere visto come una dovuta “in-formazione professionale”. Se il responsabile finanziario esprime il pro-prio parere favorevole sebbene dal prospetto dimostrativo del rispetto del patto, costruito con la dovuta professionalità, risulti che, con le previsioni contenute nel bilancio di previ-sione, gli obiettivi non verranno rispettati, e-gli potrà essere coinvolto nelle responsabilità che eventualmente potranno essere conse-guenti al mancato rispetto del patto. E’ da notare però, che pure in presenza del parere sfavorevole del responsabile finanzia-rio (e dell’analogo parere che dovrebbe essere espresso dall’Organo di revisione), il consi-glio può deliberare ugualmente il bilancio. In questa delibera dovranno essere riportati i motivi in base ai quali il consiglio decide di approvare ugualmente il bilancio. La delibera di approvazione del bilancio diverrà ugual-mente esecutiva. Coloro che approvano la de-libera in questione, in presenza del parere sfavorevole del responsabile finanziario, si assumono tutta la responsabilità delle even-tuali conseguenze. Comunque, successivamente, il responsabile finanziario dovrà dare piena applicazione a tutti i provvedimenti gestionali autorizzati dal bilancio che è stato approvato dal consiglio. Il responsabile finanziario sarà tenuto, ad o-gni variazione di bilancio, a dare il proprio parere condizionandolo all’aggiornamento del prospetto di cui si è detto in precedenza. In ogni caso si valuta opportuno che il re-sponsabile finanziario mensilmente informi il Sindaco dell’andamento dei saldi del patto di stabilità e suggerisca anche provvedimenti che potrebbero essere adottati dalla giunta al fine di disporre comportamenti gestionali che facilitino il rispetto del patto. Pertanto, nella situazione descritta in prece-denza, si valuta senz’altro opportu-no/necessario che la giunta emani un atto di indirizzo, rivolto ai vari dirigenti ed anche al responsabile finanziario nel quale impartire le direttive gestionali che ritiene debbano essere perseguite.



Occorre anche avere presente che, quando i revisori invieranno la prevista relazione sul bilancio di previsione alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti, e la Corte prenderà visione della mancata applicazione di quanto previsto dal patto di stabilità, invie-rà senz’altro osservazioni al Presidente del consiglio comunale invitandolo a correggere il bilancio. In conseguenza di ciò qualche consigliere potrà segnalare il fatto alla Procu-ra della Corte dei conti, che potrà avviare una azione finalizzata a verificare i danni che po-trebbe subire l’ente in conseguenza del man-cato rispetto del patto di stabilità (ad esempio le sanzioni previste dall’art. 77-bis, co. 20). In ogni caso, a fine anno 2009, quando emergerà che l’ente non avrà rispettato gli obiettivi del patto, e sarà soggetto alle sanzioni previste dalle norme, chi ha approvato il bilancio, po-trà essere chiamato a rispondere dei danni che questo fatto avrà provocato all’ente.

«::::::::: GA:::::::::»

4. I LAVORI DI SOMMA URGENZA DOMANDA Secondo la dottrina e la giurisprudenza pre-valente, la disposizione del co. 3 dell'art.191 del d.lgs. n.267/2000 può essere applicata anche ai servizi o alle forniture resi necessari dal verificarsi di un evento eccezionale o im-prevedibile? RISPOSTA L’art. 191, co. 3 del t.u. n. 267/2000 si collo-ca all’interno dei “Principi di Gestione e con-trollo di gestione” e deve essere letto nel suo contesto di distribuzione dell’intero articola-to, che, per l’appunto, al primo comma stabi-lisce le regole per l’assunzione degli impegni e per l’effettuazione delle spese, nel mentre, in particolare al co. 3 (oggetto del quesito), dispone una sorta di deroga, per cui “per i la-vori di somma urgenza, cagionati dal verifi-carsi di un evento eccezionale e imprevedibi-le...”. La norma succitata si costituisce all’interno di una sua specificità ed è proprio in relazione ad essa - oltre che in relazione ai criteri di ermeneutica previsti dalle disposizioni preli-

minari al codice civile - che non si ritiene possa essere estesa per analogia ad altre pre-stazioni pubbliche (forniture e servizi, ancor-ché in ragione di necessità e urgenza non dif-feribile). D’altro canto una ricerca empirica ha portato alla considerazione che le iniziative regola-mentari comunali in materia di lavori pubblici hanno caratterizzato letteralmente l’espressione “per i lavori pubblici di somma urgenza”, la quale non offre alcuno spunto giuridico per essere allargata “ai servizi e alle forniture” . Dalle considerazioni svolte dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici del 14.1.2004, n. 1 si riporta quanto segue: “L’adozione di ordinanze contingibili ed ur-genti da parte del sindaco, contenenti dero-ghe alla normativa sui lavori pubblici, incon-tra dei limiti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, dei canoni di ragionevolez-za e di proporzionalità tra il provvedimento e la situazione oggettiva considerata, dell’obbligo di motivazione, dell’indicazione del termine finale e delle specifiche disposi-zioni derogate; il potere derogatorio delle ordinanze contingibili ed urgenti, non può es-sere esercitato nei confronti delle norme ri-guardanti il controllo e la vigilanza sull’esecuzione degli stessi, mancando il nes-so di strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e procedimento di controllo secon-do la normativa vigente”.

«::::::::: GA:::::::::»

5. L’IVA SUL CONTRIBUTO RAEE DOMANDA Secondo l’Accordo di Programma tra Anci ed il Centro di Coordinamento RAEE del 18.07.08 a cui questo Ente ha aderito, il Centro medesimo ha comunicato di aver di-sposto l’erogazione di un “corrispettivo 2008” a favore dell’Ente, per il quale viene richiesta l’emissione di una fattura di vendita assoggettata all’aliquota determinata “in funzione della forma giuridica dell’Ente stes-so”. Si chiede se si debba procedere alla fattura-zione e in caso affermativo quale debba esse-re l’aliquota applicata.



RISPOSTA Previsto dall’art. 10, co. 2, lett. a), del d.m. 185/2007, l’Accordo di Programma da citato ha l’obiettivo di razionalizzare il sistema di raccolta dei RAEE, consentendo il definitivo passaggio di competenze sulla gestione di questa tipologia di rifiuti dai comuni ai pro-duttori di apparecchiature elettriche ed elet-troniche, che se ne fanno carico attraverso i Sistemi Collettivi afferenti al Centro di Coor-dinamento RAEE. Come previsto dall’art. 6 del d.lgs. n. 151/2005, ai Comuni rimane l’obbligo della raccolta differenziata dei RAEE domestici e della gestione dei Centri di Raccolta, mentre i Sistemi Collettivi dei produttori dovranno as-sicurare il loro ritiro gratuito dai centri comu-nali, il loro trasporto e trattamento, nel rispet-to delle normative ambientali e massimizzan-do il recupero dei materiali. Al fine di incentivare l’ottimizzazione dei Centri di Raccolta in grado di gestire in modo efficiente ed efficace i RAEE, l’Accordo pre-vede “premi di efficienza” crescenti all’au-

mentare della popolazione servita da ciascun Centro di Raccolta. L’Accordo prevede, infine, un corrispettivo pari a 300 euro a tonnellata (320 euro per le isole minori) per i quantitativi di RAEE che i comuni hanno gestito dal 1° gennaio 2008. Tale cifra in più parti dell’accordo è qualifi-cata come corrispettivo, e costituisce l’importo forfettario da corrispondere ai co-muni per la quantità di RAEE effettivamente gestiti nel 2008, e documentati. Rappresenta quindi la contropartita di una prestazione ri-conosciuta nell’ambito di un rapporto tra le parti (sia esso contratto o atto amministrati-vo). Questi elementi depongono per l’applicazione alla prestazione del regime IVA. Circa l’aliquota applicabile, si ritiene che oc-corra fare riferimento alla parte III del d.P.R. n. 633/1972, ove al co. 127-sexiesdecies si comprendono nell’aliquota del 10% le attività conseguenti ad operazioni di gestione, stoc-caggio e deposito di rifiuti urbani e rifiuti speciali derivanti da attività di recupero e smaltimento.

«::::::::: GA:::::::::»

abbonamento


SCHEMI DI ATTI E CONVENZIONI

Questo spazio è stato appositamente creato al fine di rendere effettivo lo scopo perseguito dalla Gazzet-ta Amministrativa, ovvero affiancare costantemente la PA nella risoluzione delle problematiche concrete che investono gli operatori di diritto nella quotidiana attività amministrativa degli Enti locali. Detto servizio si concretizza non solo nella tempestiva risposta ai quesiti che ci verranno partecipati, ma altresì nella assistenza e nella fase di redazione degli atti amministrativi con particolare attenzione alla predisposizione di modelli, formulari e schemi di atti, regolamenti, statuti, determinazioni, deliberazioni e provvedimenti in genere che, ab origine, si qualifichino in termini di legittimità. Attendiamo, quindi, le Vostre richieste in ordine alle quali sarà nostra cura dare una solerte e risolutiva risposta. Il servizio è esclusivamente riservato agli operatori della PA ed il richiedente dovrà indicare l’Ente di appartenenza, un proprio riferimento telefonico, fax, email, nonché l’unità organizzativa presso la quale presta attività.

Recapiti: Telefono 06.3242351 – 06.32.42.354 Fax 06.32.42.356 Email:[email protected]

abbonamento

Gazzetta Amministrativa -215- Numero 3 – 2009

L’ABBONAMENTO COMPRENDE

1. RIVISTICA GIURIDICA TRIMESTRALE

La Gazzetta Amministrativa è un periodico trimestrale che si compone di n. 4 volumi annuali ciascuno dei quali è suddiviso nelle seguenti aree tematiche:

� “Urbanistica, Edilizia ed Ambiente”

� “TUEL – Procedimento Amministrativo e Riforme Istit uzionali”

� “Contratti Pubblici e Servizi Pubblici Locali”

� “Pubblico Impiego”

� “Programmazione, Bilancio, Controllo di gestione, Finanza e Fiscalità degli Enti Loca-li,Finanziamenti Comunitari”.

2. SERVIZI PER GLI ABBONATI

a) Incontri formativi di una giornata presso i capoluoghi di provincia sulle tematiche trattate dalla ri-

vista e le più importanti ed attuali novità normative e giurisprudenziali. Partecipazione Gratuita per l'abbonato.

b) Pareri e schemi di atti. Assistenza al caso pratico. c) Incontro consulenziale gratuito previo appuntamento presso la redazione della rivista. d) Contenzioso on-line.

Agli Enti locali abbonati verrà fornito gratuitamente l’aggiornamento quotidiano on-line dello sta-to del proprio contenzioso amministrativo con accesso tramite password riservata sul sito www.gazzettaamministrativa.it.

e) Analisi del fabbisogno. La G.A. offre gratuitamente agli abbonati annualmente un'analisi del fabbisogno formativo del-l'ente locale emergente dall'esame del contenzioso dell'ente medesimo.

3. COME ABBONARSI

COSTO DI ABBONAMENTO € 120,00 (IVA e Spese di Spedizione incluse) 4 NUMERI ALL’ANNO DELLA RIVISTA OLTRE A TUTTI I SERVIZI SOPRA ELENCATI {sub a); sub b); sub c); sub d) solo soggetti abilitati; sub e)}. Il modulo di abbonamento è scaricabile dal sito www.gazzettaamministrativa.it. Eseguite le formalità all’uopo richieste, l’abbonato deve registrarsi sul suddetto sito, a seguito di detta registrazione, verrà invia-ta via e-mail la password personale e riservata per accedere a tutti i servizi.

abbonamento


OFFERTA PROMOZIONALE PER I COMUNI

PACCHETTO

Apicali (ordinativo per tutti i funzionari, dirigenti e per il segretario) PACCHETTO

Giunta (ordinativo per tutti i componenti della Giunta) PACCHETTO

Consiglio (ordinativo per tutti i componenti del Consiglio) CAMPAGNA ABBONAMENTI 2008-2009 - l’acquisto di ciascun pacchetto dà diritto al 10% di sconto; - l’acquisto di due pacchetti dà diritto al 15% di sconto; - l’acquisto di tutti e tre i pacchetti dà diritto al 20% di sconto; - l’acquisto di oltre 100 copie dà diritto al 25% di sconto

ORDINATIVI MULTIPLI

COMUNE/PROVINCIA/REGIONE N. ABBONAMENTI RICHIESTI_________________ TOTALE CORRISPOSTO (come da allegata ricevuta di pagamento) € ___________ Seguirà elenco dei soggetti abbonati indicando la qualifica e l’unità organizzativa di appartenenza dei dipendenti o la funzione degli amministratori ad ognuno dei quali verrà quindi assegnata una password personale per l’accesso a tutti i servizi della Gazzetta e per il ricevimento della rivista cartacea.

DATI FATTURAZIONE

FATTURARE A CODICE FISCALE O PARTITA IVA INDIRIZZO LOCALITA’ MAIL TEL. FAX MODALITÀ DI PAGAMENTO DA INTESTARE A:

LA GAZZETTA AMMINISTRATIVA S.R.L. Via G. Nicotera n.29 – 00195 Roma □ Versamento su c.c. bancario c/o Unicredit Banca: IT 98 T 03002 03219 000011036660 □ Versamento con assegno NON TRASFERIBILE □ Versamento su c/c postale n. 92009240 intestato a: La Gazzetta Amministrativa S.r.l.

L’abbonamento entrerà in vigore dal numero successivo alla sottoscrizione soltanto a pagamento avve-nuto.

GA Num3 2009 definitivo - 1 - 216 - Gazzetta...

Documents

Transcript of GA Num3 2009 definitivo - 1 - 216 - Gazzetta...