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L’abolizione è una risposta e1cace alla luce delle cre-scenti esigenze di trasparenza in materia di lotta con-tro la criminalità finanziaria e i reati fiscali?

1.

Sintesi

Recenti iniziative a livello internazionale promosse da organi-

smi[1] quali il Gruppo d’azione finanziaria (di seguito GAFI)[2]

e il Global Forum sulla trasparenza e sullo scambio di in-

formazioni a fini fiscali (di seguito Global Forum)[3], vol-

te a proporre misure in grado di contrastare la criminalità

internazionale, il riciclaggio di denaro, il finanziamento del

terrorismo, il finanziamento di armi di distruzione di massa

e i reati fiscali, hanno riacceso i riflettori sul tema della tra-

sparenza negli a?ari in generale e sull’utilizzo delle azioni al

portatore in particolare.

La Svizzera, che si annovera tra i Paesi che ammettono l’emis-

sione di azioni al portatore da parte delle società anonime[4]

ivi costituite, è da più parti sollecitata a dare risposte allineate

agli standards internazionali che ne postulano l’abolizione. L’esi-

stenza delle azioni al portatore non è tuttavia una peculiarità

elvetica; infatti da un rapporto dell’OCSE si apprende che dei

94 Paesi soggetti all’analisi, ben 50 ammettono l’emissione di

azioni al portatore da parte di società costituite nella propria

giurisdizione[5].

Prendendo spunto dalle già menzionate iniziative internazio-

nali, il presente contributo propone delle riflessioni sulle azioni

al portatore in Svizzera, dando un quadro del contesto storico

in cui sono state introdotte e so?ermandosi sul concetto di

anonimato, alla luce di norme nazionali e internazionali viep-

più orientate verso la trans- territorialità e l’esigenza globale

di trasparenza per contrastare attività elusive o criminali. La

prospettiva storica permette di recuperare la ratio legis che

sta a monte dell’introduzione dell’azione al portatore, rias-

sumibile nel concetto giuridico di protezione della persona-

lità con riferimento alla sfera privata di ordine economico.

Verranno poi messe in luce alcune modalità operative in uso

nella Comunità d’a?ari – quali l’intestazione fiduciaria (No-

minee), la girata in bianco di azioni nominative e le cosiddette

Dispoaktien – le quali, ampiamente praticate in Paesi che non

ammettono l’azione al portatore, permettono di giungere

allo stesso risultato: l’anonimato del titolare del titolo[6].

Le considerazioni conclusive sono dedicate al ra?ronto tra

l’accresciuta esigenza di trasparenza dettata da pubblici in-

teressi e l’interesse individuale alla salvaguardia della propria

sfera privata. Tale dualità si riflette anche nella normativa

di settore, quello bancario e finanziario, che prevede la non

sempre facile coesistenza di norme di carattere privato e

pubblico con obiettivi di sovente contrapposti.

2.

Le pressioni internazionali sulla Svizzera

Il presente contributo trae spunto dalla recente revisione del-

le Raccomandazioni da parte del GAFI[7] e dal Rapporto di

valutazione del Global Forum relativo al quadro legale e re-

golamentare della Svizzera[8]. Benché la missione primaria di

questi due enti sia diversa[9], le raccomandazioni e le misure

postulate perseguono in entrambi i casi l’obiettivo di aboli-

re ogni forma di opacità nell’utilizzo di strumenti, prodotti o

strutture nelle relazioni d’a?ari, nonché di permettere l’identi-

ficazione dell’avente diritto economico dei valori patrimoniali.

In particolare il ricorso all’utilizzo di società e l’investimento

in società che prevedono una struttura di capitale composta

di azioni al portatore, sono dunque oggetto di attenzione nel

contesto di tali sforzi regolamentari. In seguito una breve sin-

tesi delle due iniziative summenzionate.

2.1.

Le Raccomandazioni riviste del GAFI

Da un comunicato stampa del Dipartimento federale delle fi-

nanze (di seguito DFF) del 18 aprile 2012 si evince che “Il 16

febbraio 2012 il GAFI ha licenziato una revisione parziale degli stan-

dard per la lotta contro il riciclaggio di denaro, il finanziamento del

terrorismo e, quale nuovo aspetto, per la lotta contro il finanziamento

di armi di distruzione di massa. La Svizzera, che fa parte del GAFI sin

dalla sua fondazione nel 1989, ha partecipato attivamente ai lavori

di revisione”[10].

Diritto tributario svizzero

Futuro delle azioni al portatore in Svizzera

Henry Peter

Avvocato, Professore ordinario

di diritto economico all’Università di Ginevra,

Membro della COPA e della Commissione

delle Sanzioni della SIX Swiss Exchange

Tamara Erez

Avvocato, Specializzata in diritto bancario,

diritto finanziario e compliance management,

Responsabile del Centro di competenze

Legal & Compliance del Centro di Studi Bancari

7Novità fiscali / n.2 / febbraio 2013

Le novità principali introdotte con la revisione sono:

◆ la qualificazione di reati fiscali gravi quali reati a monte del

riciclaggio di denaro,

◆ la precisazione delle disposizioni concernenti l’avente di-

ritto economico (con particolare riferimento alle persone

giuridiche con azioni al portatore) e i trusts,

◆ l’inclusione delle persone politicamente esposte svizzere

nelle vigenti raccomandazioni,

◆ un nuovo standard sull’applicazione di sanzioni finanziarie

mirate nel quadro delle risoluzioni dell’ONU contro la proli-

ferazione delle armi di distruzione di massa, nonché

◆ il disciplinamento dell’approccio basato sul rischio quale

strumento eacace per lottare contro la criminalità finan-

ziaria.

I riveduti standards richiedono l’adeguamento del dispositivo

esistente in determinati settori. Il Consiglio federale ha per-

tanto istituito un gruppo di lavoro interdipartimentale – diret-

to dal DFF – che dovrà elaborare, nel corso di quest’anno, un

progetto da porre in consultazione.

2.2.

Il rapporto di valutazione sulla Svizzera del Global Forum

del giugno 2011

Il Global Forum verifica mediante peer review (i.e. esame tra

pari) l’osservanza dello standard in ambito di assistenza am-

ministrativa in materia fiscale. La verifica è e?ettuata in due

fasi e finora sono stati esaminati oltre 30 Stati nella prima o

in entrambe le fasi. Nel quadro della prima fase si verifica l’esi-

stenza delle basi legali per lo scambio di informazioni secondo

lo standard internazionale. L’oggetto della seconda fase è la ve-

rifica dell’e?ettività e dell’eacienza dello scambio di informa-

zioni. La prima fase della peer review della Svizzera è iniziata a

fine ottobre 2010. Quando ha introdotto gli elementi essen-

ziali per uno scambio eacace di informazioni, lo Stato viene

ammesso alla seconda fase. Per la Svizzera la seconda fase è

stata prevista per fine 2012, a condizione che fino ad allora

sia stato approvato un numero considerato rappresentativo di

convenzioni con lo standard internazionale (allo stato attuale

non si conoscono ancora i risultati della seconda fase). Inoltre,

secondo la procedura di verifica, entro sei mesi dall’approva-

zione del rapporto da parte del Global Forum ogni Paese deve

presentare un rapporto sullo stato delle misure previste per il

miglioramento dei criteri non adempiuti.

Dal comunicato stampa del DFF, datato 1. giugno 2011, si

evince quanto segue: “Secondo il rapporto del Global Forum, il

nostro Paese ha pienamente soddisfatto una serie di criteri”. Sono

menzionati i seguenti esempi: “i documenti contabili sarebbero

disponibili per tutte le unità giuridiche rilevanti e le banche han-

no avuto a disposizione le informazioni necessarie per identificare i

loro titolari dei conti. Per il rapporto è inoltre positivo il fatto che

l’assistenza amministrativa garantisca la confidenzialità e tuteli i

diritti e la sicurezza degli interessati”[11]. Tuttavia, malgrado le

valutazioni positive anzidette, secondo il Global Forum nelle

procedure di assistenza amministrativa la Svizzera dovrebbe

apportare alcuni miglioramenti autorizzando eccezioni al di-

ritto delle persone interessate riguardo alla notificazione e alla

consultazione degli atti.

Con riguardo al tema che ci occupa, dal rapporto emerge inol-

tre che allo stato attuale non è sempre possibile determinare

l’identità dei titolari di azioni al portatore. Tale fatto è valuta-

to quale lacuna nella legislazione svizzera, determinando così

il mancato adempimento del criterio concernente l’esistenza

delle informazioni necessarie all’identificazione dei proprieta-

ri. La Svizzera viene pertanto invitata ad adottare misure per

l’identificazione di tutti i titolari di azioni al portatore. Il Glo-

bal Forum raccomanda inoltre al nostro Paese di prevedere

misure più eacaci per fare chiarezza sui rapporti di proprietà

di imprese che, pur avendo la propria sede all’estero, vengono

gestite in Svizzera.

Infine, anche il criterio dello scambio eacace di informazioni

non sarebbe soddisfatto, poiché le esigenze per l’identificazio-

ne dei contribuenti e dei detentori di informazioni interessati

(generalmente le banche) sono troppo restrittive. Tale con-

statazione ha trovato comunque una parziale risposta nella

decisione del Consiglio federale del 13 febbraio 2011, secondo

cui l’indicazione del nome e dell’indirizzo del contribuente e del

detentore delle informazioni non risulta più indispensabile per

l’elaborazione delle domande di assistenza amministrativa – a

condizione che l’identificazione possa avvenire in altro modo e

che non si tratti di una ricerca esplorativa[12]. Recentemente

vi è stato un ulteriore sviluppo che riguarda le richieste rag-

gruppate. Infatti, secondo un comunicato stampa del DFF del

18 luglio 2012, “il Consiglio dell’OCSE ha approvato all’unanimità il

nuovo commento dell’articolo 26 del modello di convenzione relativo

all’assistenza amministrativa in materia fiscale. Le domande raggrup-

pate fanno ora parte dello standard. Su mandato del Consiglio fede-

rale anche il rappresentante della Svizzera ha acconsentito a questa

modifica”[13]. Questo nuovo standard non è tuttavia ancora og-

getto di esame nel quadro della peer review del Global Forum.

In Svizzera il Parlamento ha adottato durante la propria ses-

sione autunnale del 2012 la Legge federale sull’assistenza am-

ministrativa internazionale in materia fiscale (di seguito LAAF),

che dal 1. febbraio 2013 ha sostituito l’Ordinanza sull’assisten-

8 Novità fiscali / n.2 / febbraio 2013

za amministrativa secondo le convenzioni per evitare le doppie

imposizioni (di seguito OACDI), in vigore dal 1. ottobre 2010.

La LAAF disciplina, tra l’altro, l’esame preliminare delle doman-

de di assistenza amministrativa, l’ottenimento di informazioni

nella procedura di assistenza amministrativa, i diritti di pro-

cedura e di ricorso delle persone interessate, nonché il divieto

dell’assistenza amministrativa in caso di dati bancari rubati.

Inoltre, la LAAF ammette delle richieste di assistenza ammi-

nistrativa riferite non solo a singoli casi, ma anche a domande

raggruppate[14].

I lavori di attuazione della Svizzera per la seconda fase della va-

lutazione dei Paesi (peer review) del Global Forum proseguono.

Per poter essere ammessa alla seconda fase della peer review

deve essere pienamente soddisfatto uno dei seguenti punti[15]:

◆ autorizzazione della trasmissione di dati in casi eccezionali

senza informare la persona interessata,

◆ misure per favorire la trasparenza in presenza di azioni al

portatore (l’abolizione è postulata espressamente) oppure

◆ numero suaciente di convenzioni contro le doppie impo-

sizioni sul reddito e sulla sostanza (di seguito CDI) che pre-

scrivono l’assistenza amministrativa in materia fiscale se-

condo lo standard dell’OCSE.

Queste esigenze dovranno essere soddisfatte al più presto, e

comunque nel 2013.

3.

La società anonima in Svizzera e le azioni al portatore

Per meglio comprendere il contesto svizzero, ci si so?erma sulle

caratteristiche dei titoli al portatore[16] con riferimento speci-

fico alle azioni della società detta “anonima”.

3.1.

Generalità

La società anonima SA (in francese “société anonyme” e in te-

desco “Aktiengesellschaft”) è descritta all’articolo 620 del Codice

delle obbligazioni (di seguito CO[17]). La definizione menziona

la ragione sociale, il capitale azionario[18] determinato, suddi-

viso in azioni, e il fatto che solo il patrimonio della società ri-

sponde per i debiti della stessa. La società anonima acquista

personalità giuridica propria mediante iscrizione al Registro di

commercio (articolo 643 CO). Conformemente all’articolo 622

CO sono ammesse diverse specie di azioni. L’articolo prevede

quanto segue:

“1 Le azioni sono nominative o al portatore. Le azioni emesse quali

titoli contabili ai sensi della legge del 3 ottobre 2008 sui titoli con-

tabili prendono la forma, dal punto di vista del diritto della società

anonima, di azioni nominative o di azioni al portatore.2 Possono coesistere azioni delle due specie nella proporzione deter-

minata dallo statuto.3 Lo statuto può disporre che azioni nominative dovranno o potranno

essere convertite nella forma al portatore o azioni al portatore nella

forma nominativa.4 Il valore nominale dell’azione non può essere inferiore a 1 centesimo.5 I titoli delle azioni devono essere sottoscritti da almeno un ammi-

nistratore. La società può stabilire che, anche ove si tratti d’azioni

emesse in gran numero, una firma almeno sia autografa”.

L’articolo 622 CO si limita a precisare che le azioni possono

essere nominative o al portatore, ma sono possibili ulteriori

distinzioni. Le azioni di una società possono essere[19]:

◆ in caso di azioni nominative, liberamente trasferibili o al

contrario vincolate,

◆ ordinarie o privilegiate (articolo 654 CO); i privilegi sono di

natura finanziaria,

◆ con diritto di voto privilegiato (articolo 693 CO); i privilegi

sono riferiti ai diritti sociali.

Queste diverse categorie di azioni possono coesistere. La stes-

sa società può dunque emettere sia azioni nominative che al

portatore. Le azioni con diritto di voto privilegiato devono es-

sere nominative. Lo statuto della società contiene informazio-

ni sull’ammontare del capitale azionario e i conferimenti ef-

fettuati, il numero, il valore nominale e la specie delle azioni

(articolo 626 CO).

L’articolo 622 CO prevede inoltre la possibilità di convertire

una specie di azioni nell’altra. Di seguito alcune indicazioni che

permettono di meglio comprendere le possibilità di conversio-

ne, anche in considerazione del fatto che in caso di abolizione

delle azioni al portatore, occorrerebbe prevedere la conversio-

ne dei titoli azionari esistenti.

L’azionista non ha un diritto assoluto al mantenimento del-

la natura delle sue azioni. Inoltre, qualora la società dovesse

aver emesso le due specie di azioni (al portatore e nominative),

l’azionista non ha il diritto di passare da una categoria all’al-

tra[20]. Mediante decisione dell’assemblea generale la socie-

tà può per contro imporre il cambiamento della natura delle

azioni. Una maggioranza qualificata per tale decisione può

essere prevista dagli statuti, laddove ad esempio esistono dei

vincoli per la trasferibilità di azioni nominative[21].

Il passaggio da un sistema di azioni al portatore in azioni no-

minative vincolate[22] presupporrebbe da un lato il rispetto dei

requisiti posti dall’articolo 704 capoverso 1 cifra 3 CO, che per

deliberazioni importanti prevede una maggioranza qualifica-

ta. Dall’altro, per parafrasare il Commentario romando del CO,

dovrebbero essere soddisfatti i seguenti principi[23]:

◆ la conversione deve essere giustificata per motivi oggettivi

della società degni di protezione;

◆ la misura presa deve essere proporzionale allo scopo socie-

tario;


◆ deve essere garantito il principio della parità di trattamento;

◆ tutti gli azionisti, aventi questa qualità al momento in cui la

decisione della conversione viene presa dall’assemblea ge-

nerale, devono essere iscritti come azionisti, anche nel caso

in cui non soddisfino i nuovi requisiti introdotti dalla società.

3.2.

Le diKerenze principali tra i titoli al portatore

e quelli nominativi

3.2.1.

Le azioni al portatore

Le azioni al portatore sono dei titoli al portatore ai sensi

dell’articolo 978 CO[24]. Ciò significa che il possessore del ti-

tolo è presunto esserne il proprietario e ricoprire la qualità di

azionista (articoli 930 del Codice civile svizzero [di seguito CCS]

e 689a capoverso 2 CO[25]). L’intestazione fiduciaria non cam-

bia tale presunzione legale. Quest’ultima ha quale importante

conseguenza che la società non necessariamente è al corrente

dell’e?ettiva proprietà del titolo, fatto questo voluto espressa-

mente dal legislatore e da cui discende peraltro il nome italiano

e francese di questo tipo di società. La società potrebbe dun-

que non conoscere l’identità e il numero dei propri azionisti,

neppure in occasione dell’esercizio dei diritti durante l’assem-

blea generale[26]. Ne discende – e non potrebbe essere diver-

samente – che allo stato del diritto svizzero, la società non è

quindi tenuta a conoscere l’avente diritto economico e?ettivo

delle azioni che emette[27]. Rileviamo tuttavia che:

◆ l’articolo 663c CO prevede per le società quotate in bor-

sa l’obbligo di menzionare nel proprio allegato al Bilancio

– nella misura in cui li conoscano o li dovrebbero conosce-

re – gli azionisti importanti e le loro partecipazioni[28]. La

dottrina non deduce da tale disposizione un obbligo attivo

in capo alla società di ricercare l’identità degli azionisti in-

teressati[29];

◆ l’articolo 20 della Legge federale sulle borse e il commercio

di valori mobiliari (di seguito LBVM) prevede l’obbligo per le

persone che acquistano o alienano in una società quotata

in borsa partecipazioni di una certa importanza (a partire

dal 3%), di rendere pubbliche tali possessi/acquisizioni[30].

Questo articolo concerne tutti gli azionisti, indipendente-

mente dalla specie delle azioni da essi detenute[31];

◆ nel settore finanziario quantunque le azioni di un interme-

diario soggetto alla vigilanza dell’Autorità federale di vigi-

lanza sui mercati finanziari (di seguito FINMA) siano al por-

tatore, la FINMA esige di conoscere l’identità degli azionisti

determinanti (qualificati) – detentori diretti o indiretti di

almeno il 10% di partecipazioni al capitale o ai diritti di voto

della società – e quindi il loro avente diritto economico ef-

fettivo[32].

Le azioni al portatore sono trasferibili liberamente, senza possi-

bilità per la società di prevedere dei vincoli. Il trasferimento av-

viene mediante semplice consegna e senza intervento da parte

della società. Perché i notevoli vantaggi attribuiti alle azioni al

portatore – ossia l’anonimato[33] e la facilità di trasferimento

– siano realizzati, occorre che i certificati azionari siano emes-

si[34]. L’emissione delle azioni non avviene tuttavia “se non dopo

che sia stato versato l’intero valore nominale”, pena la loro nullità

(articolo 683 CO). L’obiettivo della norma è quello di permet-

tere alla società di sapere chi è il suo debitore (del valore no-

minale dell’azione) finché tale debito non è saldato. Dopo tale

versamento l’azionista si è “liberato” da ogni obbligo e quindi,

dal punto di vista del diritto societario, la sua identità diventa

irrilevante. L’azione – quota societaria – può pertanto essere

incorporata in un titolo, appunto al portatore, liberato[35].

3.2.2.

Le azioni nominative

L’azione nominativa, ordinaria o vincolata, è un titolo all’ordi-

ne[36]. L’azionista vedrà riconosciuta la propria qualità di azio-

nista dalla società mediante la sua iscrizione al libro delle azio-

ni (articolo 686 capoverso 4 CO), che ha valore dichiaratorio e

non costitutivo[37]. Se il relativo certificato azionario è stato

emesso, il trasferimento avviene mediante girata o accordo

scritto analogo, salvo disposizione contraria negli statuti. La

consegna fisica dell’azione risulta pertanto necessaria[38]. Gli

statuti della società possono prevedere che l’azione nomina-

tiva sia un titolo nominativo trasmissibile esclusivamente per

cessione e non per girata[39].

Se le azioni nominative non sono vincolate, il controllo eser-

citato da parte della società sulla cessione è di natura pretta-

mente formale e il trasferimento potrà avvenire senza il suo

accordo. Se l’azione è “vincolata” (“liée”, “vinkuliert”), la società

dovrà per contro consentire al trasferimento alla persona che

intende acquistare il titolo di azionista. Il legislatore ha opta-

to al riguardo per una di?erenza tra il regime applicabile alle

azioni quotate in borsa (articolo 685 da lettera d fino a g CO) e

quello applicabile alle azioni non quotate (articolo 685 lettera

b CO) con riferimento ai criteri che permettono di rifiutare il

trasferimento (più limitati su azioni quotate).

I certificati azionari possono essere emessi prima che le azioni

nominative siano state integralmente liberate. Mediante l’in-

troduzione dell’azione nominativa con emissione di?erita del

titolo per le società quotate, le modalità di trasferimento di

azioni nominative quotate sono state semplificate e avvicina-

te alla modalità negoziale tipica dell’azione al portatore[40].

3.2.3.

Riflessioni sul concetto di anonimato[41]

L’anonimato relativo agli azionisti – ossia l’assenza di cono-

scenza dell’identità degli investitori – si distingue in un aspetto

interno e uno esterno.

L’anonimato esterno riguarda i rapporti tra la società (e i suoi

azionisti) e qualsiasi terzo, ed è un aspetto che caratterizza

sia le azioni al portatore che quelle nominative. L’anonimato


esterno trae origine dal principio di separazione caratteristico

del diritto azionario[42] e dal modello di responsabilità (limi-

tato ai fondi propri) previsto in relazione alla società anoni-

ma (articolo 620 CO). Per contro, l’anonimato interno, ha due

destinatari: da un lato l’anonimato dell’azionista nei confronti

della società, concepibile solo per le azioni al portatore; dall’al-

tro l’anonimato dei singoli azionisti verso gli altri azionisti del-

la società, che concerne sia le azioni al portatore che quelle

nominative. In questo contesto assume importanza anche

la distinzione tra gli azionisti cosiddetti “tipici” e quelli “atipi-

ci”[43], che sono trattati diversamente dal legislatore (a titolo

di esempio si vedano gli articoli 663c CO e 20 LBVM):

◆ gli azionisti tipici sono i piccoli azionisti, che solitamente

sono interessati prevalentemente ai loro diritti patrimoniali,

◆ mentre gli azionisti atipici sono detentori di quote azio-

narie più significative, che solitamente sono interessati a

esercitare un’influenza determinante sulla sorte della so-

cietà (per esempio gli azionisti imprenditori o istituzionali).

Si è finora ritenuto che gli azionisti tipici sono legittimati a

pretendere il rispetto dell’anonimato esterno, in forza delle

norme sulla protezione della personalità[44]. Dal diritto azio-

nario si ricava che la ponderazione tra interessi diversi – ossia

l’interesse dei piccoli azionisti al mantenimento dell’anonimato

da un lato, e l’interesse pubblico a conoscere la composizione

dell’azionariato di una società dall’altro – sia stata decisa dal

legislatore in favore della privacy degli azionisti tipici. Diversa

invece la soluzione normativa adottata in ordine agli azionisti

atipici. L’anonimato esterno di questi ultimi viene infatti limi-

tata da diverse norme[45]:

◆ il già menzionato articolo 663c CO, seppur considerato lex

imperfecta[46] in quanto non facilmente attuabile per gli

azionisti al portatore e perché non impone un onere attivo

alla ricerca di azionisti determinanti da parte della socie-

tà, prevede un obbligo di comunicazione. Anche ai grandi

azionisti è riconosciuto invero il diritto alla protezione della

personalità, ma questo articolo sancisce il prevalente inte-

resse del mercato a conoscere l’identità di azionisti d’im-

portanza significativa;

◆ l’articolo 20 LBVM ha introdotto l’obbligo di comunicazio-

ne (“Meldepflicht”) a carico degli azionisti determinanti delle

società quotate andando a ra?orzare la norma di cui sopra.

In questo modo il mercato (conformemente allo scopo del-

la LBVM) viene messo a conoscenza dell’identità dei grandi

azionisti;

◆ diverse ulteriori norme di natura economico-amministra-

tiva, quali la Legge federale sulle banche e le casse di rispar-

mio (di seguito LBCR), il cui scopo è la protezione della fun-

zione e/o dei creditori.

L’emissione di azioni al portatore può essere vista come una

concessione al principio di anonimato interno da parte della

società. Il diritto all’anonimato interno è concesso dalla nor-

mativa sulle cartevalori che trova applicazione anche sui ti-

toli incorporanti diritti sociali. Pure in questo caso la dottrina

riconosce all’azionista un diritto alla protezione della propria

sfera privata come in ordine all’anonimato esterno, moti-

vandone la legittimità con il fatto che non esistono legami

giuridici tra i singoli azionisti. L’anonimato interno non risulta

pertanto neppure in contraddizione con il principio della se-

parazione tra capitale e azionariato (“Trennungsprinzip”) che si

realizza anche all’interno della società. L’anonimato interno

può tuttavia comportare uno svantaggio per l’azionista, al-

lorquando ad esempio si vuole contestare una decisione as-

sembleare. In questo caso sarà l’azionista al portatore a dover

dimostrare di non aver aderito alla decisione successivamente

contestata[47].

L’anonimato interno può altresì comportare dei problemi per

la stessa società: si pensi a titolo di esempio alle diacoltà per

la società di controllare se limiti statutari sul diritto di voto o

il diritto di farsi rappresentare (articolo 692 capoverso 2 in

combinazione con gli articoli 626 cifra 5 e 627 cifra 10 CO) si-

ano e?ettivamente rispettati, o ai casi in cui la società intenda

convertire le proprie azioni al portatore in azioni nominative,

non riuscendo però a prendere contatto con i rispettivi de-

tentori[48].

È controverso se l’anonimato interno possa di principio essere

limitato contro la volontà dell’azionista al portatore[49].

In Svizzera, una modalità di?usa per garantire l’anonimato

all’azionariato di titoli al portatore nei confronti della socie-

tà[50] è rappresentata dal ricorso degli azionisti alla propria

rappresentanza da parte delle banche depositarie dei titoli

combinato con l’obbligo di garantire il segreto bancario[51]. Gli

azionisti che detengono in un deposito le azioni o hanno dato

in pegno le stesse a una banca, conferiscono a quest’ultima

il diritto di rappresentarli all’assemblea generale della società,

mediante l’esercizio del diritto di voto sulla base di istruzioni

scritte. Il segreto bancario proibisce di principio alla banca di

comunicare alla società il nome degli azionisti da esse rappre-

sentati[52].

3.2.4.

Sintesi, vantaggi e svantaggi dell’una e dell’altra specie

di azione

Le azioni al portatore e quelle nominative si di?erenziano es-

senzialmente per quanto riguarda i requisiti relativi all’emissio-

ne, alla legittimazione e al trasferimento delle azioni. L’emissio-

ne dei relativi certificati avviene solo se le azioni al portatore

sono liberate. Per quanto riguarda la legittimazione: l’azionista

al portatore si legittima mediante esibizione del titolo[53]. Non

esiste un libro delle azioni per i titoli al portatore e l’anonima-

to specifico di tale titolo si può raggiungere anche mediante


rappresentanza indiretta. Per le azioni nominative l’azionista

iscritto nel libro delle azioni è legittimato a far valere i diritti

incorporati. Ci sono norme che limitano tale anonimato in caso

di società quotate e per azionisti importanti. Infine, per le azio-

ni al portatore la consegna del titolo all’acquirente è condizio-

ne necessaria ma suaciente al trasferimento. Il trasferimento

delle azioni nominative avviene invece per girata (articolo 684

capoverso 2 in combinazione con articolo 967 capoverso 2

CO) e mediante consegna del titolo o per cessione.

Il vantaggio delle azioni nominative, anche non vincolate, con-

siste nel fatto che la società conosce in linea di principio nomi-

nalmente i propri azionisti[54], traendo una visione d’insieme

sulla composizione del proprio azionariato. Questo aspetto

favorisce la trasparenza e la comunicazione tra la società e

i propri azionisti nominativi[55]. L’introduzione di vincoli per-

mette alla società di influire sulla composizione del proprio

azionariato. Uno svantaggio può essere intravvisto nei requi-

siti di legittimazione e di trasferimento summenzionati.

Il vantaggio delle azioni al portatore consiste nella trasferibili-

tà semplificata e nel fatto che si possa mantenere l’anonimato

sia nei confronti della società che nei confronti di terzi. Può

risultare invece svantaggioso – si pensi ad esempio al caso di

perdita o furto del titolo – il fatto che ogni detentore, anche

abusivo, si consideri azionista mediante il solo possesso del

titolo risultando così abilitato a far valere i diritti incorpora-

ti (articolo 689a capoverso 2 CO). Chi attribuisce importan-

za all’anonimato – e non necessariamente con intenti elusivi

– opterà per questa forma, fatta eccezione per i limiti legali

summenzionati. Prescindendo dalla pressione esercitata a li-

vello internazionale menzionata in entrata, l’anonimato può

però, almeno in alcune circostanze, risultare d’impedimento

per la stessa società[56]. Ma vediamo nel prossimo capitolo

il grado di di?usione in Svizzera delle diverse specie di azioni.

3.3.

L’importanza delle azioni al portatore in Svizzera

3.3.1.

Cenni storici[57]

In Europa, prima di introdurre la cartolarizzazione dei diritti

sociali, le società tenevano un registro in cui venivano iscritti i

propri membri. L’azione, nella forma di un estratto del registro

dei membri, aveva esclusivamente una funzione probatoria ri-

guardo alla quota versata nel capitale sociale. Ancora nel XVII°

secolo si trovano fonti che collegano l’esercizio dei diritti sociali

all’iscrizione a registro. Il libro delle azioni aveva dunque una

funzione in parte simile alla cartavalore attuale. Il libro, in co-

erenza con la funzione probatoria attribuitagli, era emesso in

forma nominativa.

Le azioni nominative sono dunque storicamente antecedenti

a quelle al portatore.

Nel XVIII° secolo l’azione ha assunto più importanza dal mo-

mento in cui ha incorporato diritti patrimoniali, divenendo un

titolo trasferibile che dava diritto ai dividendi e a una parte de-

gli utili aziendali, fino a diventare titolo incorporante la qualità

di socio. In questo modo si è introdotta anche la possibilità di

e?ettuare operazioni finanziarie fruendo dei titoli a scopo di

garanzia, ad esempio con la loro messa a pegno, per assicurar-

si l’ottenimento di finanziamenti. Da questo momento sono

sorte le prime azioni al portatore, in un primo tempo anco-

ra correlate al libro delle azioni, nel quale erano registrate per

numero. Tuttavia fino al XIX° secolo le azioni nominative pre-

dominavano comunque e, con il crescente sviluppo del com-

mercio in borsa, il libro delle azioni, pur rimanendo utilizzato

per l’iscrizione, non era più costitutivo per il trasferimento del

titolo. In seguito è sorta l’esigenza di poter partecipare a una

società mediante apporti di capitale in forma discreta, dando

luogo al concetto di anonimato che è stato ripreso anche nel

nome attribuito a questa forma societaria nella versione fran-

cese (“société anonyme”) e in quella italiana. A dispetto della dif-

fusa opinione odierna difesa da autorità ed enti nazionali e in-

ternazionali, che – non senza qualche ragione – intravvedono

nell’utilizzo del titolo al portatore un intento principalmente

elusivo, il legislatore ha consapevolmente legittimato l’esigen-

za di poter e?ettuare degli investimenti in forma anonima, fa-

cendo leva sul principio giuridico della protezione della perso-

nalità e della fluidità delle transazioni. Secondo tale approccio

anche la sfera privata di ordine economico è in e?etti parte

integrante della personalità che richiede di essere tutelata[58].

In Svizzera il riconoscimento dell’azione al portatore come ti-

tolo al portatore ha tardato a realizzarsi. Il motivo è ricondu-

cibile alla formulazione dell’articolo di legge che, nella versio-

ne del CO del 1881 (articolo 846), definiva il titolo al portatore

quale documento che attribuiva al titolare la possibilità di far

valere una “prestazione”, definizione che impediva al Tribuna-

le federale di riconoscere alle azioni al portatore la natura di

titoli al portatore[59]. La revisione del CO del 1936 ha contri-

buito a fare chiarezza, mediante la sostituzione del termine

di “prestazione” con il termine “diritto”[60], riconoscendo così

all’azione la natura di titolo al portatore e conferendo l’anoni-

mato ai soci detentori.

Dal 1938, all’entrata in vigore del (ormai vecchio) diritto della

società anonima, gli investimenti avvenivano soprattutto nella

forma di titoli al portatore. Con il tempo – di sovente nella for-

ma di azioni secondarie – sono poi state introdotte anche le

azioni nominative, che permettevano una raccolta di capitale

supplementare senza che i fondatori della società dovessero

rinunciare al controllo sulla composizione dell’azionariato[61].

In conclusione, da questo breve scorcio storico, si evince


come l’anonimato non possa essere considerato un sempli-

ce componente tra le altre dei titoli azionari, ma ha costituito

il motivo fondante che ha portato all’introduzione dell’azione

al portatore, e, più generalmente, della società – appunto –

anonima. La creazione stessa di una forma societaria caratte-

rizzata dalla separazione tra l’elemento patrimoniale e quello

personale, per distinguerla chiaramente dalla forma societaria

personale, conferendole attributi corporativi autonomi, è una

risposta all’esigenza di poter e?ettuare investimenti in forma

anonima e facilmente “circolanti” postulata dall’economia di

mercato del XIX° secolo.

3.3.2.

Panoramica attuale

La società anonima può liberamente emettere le due specie

di azioni, al portatore e nominativa, prediligendo l’una o l’al-

tra forma o anche optando, con menzione negli statuti, per la

coesistenza dei due tipi di azioni in una specifica proporzione

(articolo 622 CO). Nella prassi[62] si riscontra di regola che i

promotori di una società in costituzione si proteggono con-

tro il rischio che il controllo passi ad altri senza il loro accordo

prevedendo azioni nominative, spesso vincolate, e talvolta con

diritti di voto privilegiato (articolo 693 CO), riservando ad una

cerchia di azionisti più ampia, che si caratterizzano più come

investitori che come soci con intenti di controllo, l’emissione

di azioni ordinarie al portatore. Anche le società a conduzio-

ne famigliare fanno spesso uso di tale possibilità di di?eren-

ziazione: gli azionisti della cerchia famigliare ricevono azioni

vincolate (nominative), inizialmente nella forma di azioni con

diritto di voto privilegiato, mentre gli altri azionisti del pubblico

hanno la possibilità di acquistare azioni al portatore con diritto

di voto ordinario, in borsa se la società è quotata. Questo mo-

dello dà luogo a società “parzialmente”[63] aperte al pubblico.

Nelle società “integralmente”[64] aperte al pubblico, per con-

tro, in passato la coesistenza di azioni nominative vincolate e

azioni al portatore si riscontrava soprattutto laddove si voleva

assicurare il controllo svizzero sulla società: gli azionisti no-

minativi erano cittadini svizzeri, mentre le azioni al portatore

venivano o?erte in acquisto ad un pubblico internazionale. Il

diritto sulle società anonime del 1991 ha notevolmente limi-

tato questo modello protezionistico[65]. Le necessità dettate

dal commercio in borsa hanno comunque evidenziato nell’ul-

timo ventennio una tendenza verso un modello di struttura di

capitale ad azione unica[66], che ha assunto perlopiù la for-

ma dell’azione nominativa leggermente vincolata[67]. Sempre

nell’ultimo ventennio, per quanto riguarda le società quotate,

si testimonia a titolo generale una crescente tendenza con-

traria all’utilizzo di azioni al portatore[68]. Questo si riflette

anche a livello statistico.

Secondo la statistica del Registro di commercio, alla fine del

2009 erano iscritte 186’980 società anonime. Tale forma so-

cietaria risulta essere quella più di?usa nel nostro Paese, pri-

ma della ditta individuale[69] e della società a garanzia limita-

ta[70]. Alcune pubblicazioni[71] danno un’idea sulla struttura

di capitale delle società anonime in Svizzera, per poter valuta-

re l’importanza attribuita all’una o all’altra specie di azione. A

titolo di esempio l’Aktienführer Schweiz 2012, edito da Finanz

und Wirtschaft AG e sponsorizzato da Credit Suisse, concepito

come strumento di lavoro per investitori, recensisce in det-

taglio informazioni di rilievo per le 256 società quotate alla

Borsa svizzera (SIX Swiss Exchange). Dalle informazioni risulta

che l’82% delle società ha emesso azioni nominative e il 18%

delle società azioni al portatore; di questo 18% l’11% (del to-

tale delle società) prevede una struttura di capitale formata

esclusivamente da azioni al portatore e il 7% ha optato per

una struttura mista, composta da azioni al portatore e azioni

nominative. Inoltre, tra le 102 società più importanti recensi-

te in ordine alla loro redditività, risulta che il 22% ha emesso

azioni al portatore e il 78% azioni nominative[72]. Informazio-

ni su 19 società aventi entrambe le categorie di azioni quotate

danno infine un’indicazione sul rapporto esistente tra la par-

tecipazione al capitale azionario e i diritti di voto (privilegiato

o non), nonché sulla di?erenza di corso, al 30 giugno 2011,

tra le due categorie di azioni[73]. Da questa tabella si evince

che, nel caso delle azioni al portatore la quota di partecipazio-

ne al capitale è maggiore rispetto ai diritti di voto incorporati.

Questo conferma quanto detto in precedenza, ossia che per

molti la motivazione all’investimento è di natura meramen-

te finanziaria e non di controllo. Tale rapporto si inverte con

riferimento alle azioni nominative (incorporanti diritti di voto

privilegiato). Una di?erenza di corso tra le azioni al portatore

e quelle nominative si riscontra in un unico caso, aspetto que-

sto che relativizzerebbe l’opinione di chi attribuisce all’azione

al portatore un valore maggiore rispetto a quella nominativa

in quanto garante di anonimato[74].

Nelle società non quotate in borsa viene attribuita un’impor-

tanza maggiore[75] al rapporto personale tra la società e i

propri azionisti. Inoltre, in assenza di mercato, la negoziabi-

lità facilitata caratteristica delle azioni al portatore gioca un

ruolo meno importante essendo generalmente l’investimento

orientato alla società nel suo insieme e alle sue possibilità di

sviluppo e non limitato al suo valore patrimoniale[76]. Ragione

per la quale questo tipo di società ha una struttura di capitale

composta nella maggioranza dei casi da azioni nominative[77].

In sintesi, alla luce di quanto sopra, si desume che sia tra le

grandi società quotate che tra quelle non quotate si riscon-

tra una tendenza all’emissione di azioni di un’unica specie[78]

con, ormai, una predilezione manifesta per le azioni nomina-

tive[79].


4.

Il dibattito sull’abolizione delle azioni al portatore

4.1.

Un dibattito non nuovo

Il tema dell’abolizione dell’azione al portatore non è nuovo.

Nell’ultimo decennio è stato e?ettuato in diverse occasioni.

Si menzionano qui a titolo d’esempio i dibattiti parlamentari

tenutisi nel contesto della recente revisione del diritto sulle so-

cietà anonime che hanno portato, a dispetto di quanto propo-

sto nell’avamprogetto di legge, al mantenimento delle azioni

al portatore.

Dal rapporto esplicativo concernente l’avamprogetto di revi-

sione del CO (diritto della società anonima e diritto contabile)

del 2 dicembre 2005, si ricava infatti quanto segue: “L’incor-

porazione dei diritti sociali in un titolo di credito era originariamente

finalizzata a favorire il commercio delle quote di partecipazione. Negli

ultimi anni, l’emissione di titoli azionari ha tuttavia registrato un co-

stante calo. Le piccole imprese rinunciano spesso a emettere titoli, in

quanto non ha pressoché alcun senso emettere azioni che non sono di

fatto negoziabili. Anche le società di maggiori dimensioni rinunciano

spesso a emettere azioni, preferendo negoziare e\etti contabili. A se-

guito della smaterializzazione dei titoli di credito, le azioni al portatore

hanno perso l’importanza che rivestivano ai fini della negoziabilità dei

titoli. La maggioranza delle imprese preferisce inoltre emettere azio-

ni nominative, così da conoscere l’identità degli azionisti. Oggigiorno

non vi è dunque più la reale necessità di emettere azioni al portatore

per favorire lo scambio delle azioni. Le azioni al portatore sono pe-

raltro in contrasto con le esigenze di trasparenza delle strutture del

capitale. Negli anni scorsi le azioni al portatore sono state criticate

in particolare dal «Gruppo d’azione finanziaria contro il riciclaggio

dei capitali» (GAFI) e dall’Organizzazione per la cooperazione e lo

sviluppo economici (OCSE), organizzazioni di cui la Svizzera fa parte.

Allo scopo di combattere il riciclaggio di denaro e il finanziamento del

terrorismo, una raccomandazione del GAFI esige che gli Stati membri

prendano provvedimenti atti a garantire che l’identità delle persone

che controllano un’impresa possa essere accertata in tempo utile. In

tale contesto si accenna in particolare alle azioni al portatore. Il Di-

partimento federale delle finanze ha già inviato in consultazione un

avamprogetto relativo all’attuazione delle raccomandazioni del GAFI.

Una disposizione di tale avamprogetto prevede che, qualora intenda

partecipare all’assemblea generale, il titolare di azioni al portatore

che direttamente, indirettamente o di concerto con terzi controlla

almeno il 10 per cento di tutti i diritti di voto è tenuto a comuni-

care per scritto alla società determinate informazioni. A seguito di

una prima valutazione, il GAFI ha tuttavia ritenuto insudciente la

normativa adottata. Nei prossimi anni la pressione internazionale nei

confronti delle azioni al portatore è dunque destinata ad aumentare.

Le azioni al portatore sono pressoché sconosciute nell’ambito del di-

ritto angloamericano. In altri Paesi le azioni al portatore sono state

soppresse o svolgono un ruolo modesto. In Svizzera, per contro, le

società che dispongono di azioni al portatore sono circa 30 000, gran

parte delle quali sono costituite da piccole e medie imprese. Poiché

i rapporti di partecipazione relativi a tali società sono ampiamente

trasparenti (quantomeno di fatto), per tali società il passaggio alle

azioni nominative non dovrebbe porre alcun problema. Alla luce della

loro perdita d’importanza e dei problemi crescenti inerenti a tali tito-

li, l’avamprogetto prevede di rinunciare alle azioni al portatore (art.

622). La loro soppressione tiene conto degli sviluppi internazionali e

consolida la reputazione della piazza finanziaria svizzera. Poiché oc-

corre evitare che si instauri un commercio di mantelli di vecchie azioni

al portatore, entro due anni anche le società esistenti dovranno ade-

guarsi alla nuova norma (art. 3 disp. trans. AP CO [AP Disp. trans.]).

La rinuncia all’emissione di titoli al portatore concerne unicamente

le azioni. Permarrà infatti possibile l’emissione di buoni di parteci-

pazione al portatore. Ciò è conforme alla raccomandazione del GAFI

summenzionata, in quanto il partecipante non ha diritto di voto (art.

656c cpv. 1 CO) e non può pertanto esercitare influsso alcuno sulla

procedura decisionale della società”.

L’avamprogetto prevedeva dunque una conversione automa-

tica delle azioni al portatore in azioni nominative in un periodo

transitorio di due anni. L’asserita perdita di importanza cui si

accenna nel rapporto citato è però stata contestata nel cor-

so dei dibattiti parlamentari mediante l’argomento della pro-

mozione della piazza finanziaria a livello internazionale anche

attraverso lo strumento dell’azione al portatore, per favorire

investimenti esteri in Svizzera. Hanno dunque avuto la meglio

gli argomenti che attribuivano più importanza all’assunzione

da parte della società di misure mirate per contrastare attività

di riciclaggio di denaro, rispetto a quelle voci che postulavano

la necessità di abolire l’azione al portatore[80]. Tra i tanti ar-

gomenti fatti valere dai fautori del mantenimento delle azio-

ni al portatore risultava anche quello relativo alle cosiddette

Dispoaktien che nella revisione in oggetto non hanno trovato

una regolamentazione malgrado l’acceso dibattito sull’oppor-

tunità di creare una base legale chiara. Parleremo di questo

aspetto nel prossimo capitolo.

4.2.

Azioni “al portatore” vs. azioni “anonimizzate”

Considerando l’obiettivo dichiarato dal GAFI e da altri enti di

voler favorire la trasparenza mediante l’abolizione delle azioni

al portatore, ci pare indicato esporre alcune riflessioni sull’ef-

ficacia di una simile soluzione in considerazione del fatto che,

nell’operatività dei mercati nazionali e internazionali, gli attori

fanno comunque anche largo uso di altri strumenti in grado,

sul piano pratico, di garantire l’anonimato agli “azionisti no-

minativi” alla stessa stregua delle azioni al portatore. In par-

ticolare si analizzeranno brevemente i casi delle Dispoaktien e

quello delle intestazioni fiduciarie, cosiddette intestazioni a

Nominees.


4.2.1.

Le Dispoaktien[81]

In caso di vendita di azioni nominative quotate, la banca è te-

nuta in forza dell’articolo 685e CO a fornire alla società il nome

del venditore e il numero delle azioni vendute. In seguito la so-

cietà stralcia il nome dell’alienante dal registro delle azioni. Se

l’acquirente non richiede la propria iscrizione nel registro delle

azioni, non potrà esercitare i propri diritti sociali e patrimo-

niali nei confronti della società, malgrado sia proprietario del

titolo azionario[82]. Azioni non iscritte nel registro delle azioni

sono chiamate nella prassi bancaria elvetica Dispoaktien – os-

sia azioni tenute a disposizione – e gli azionisti sono chiamati

Dispoaktionäre[83]. L’iscrizione a registro delle azioni comporta

alcuni sforzi di tipo amministrativo e alcuni costi[84]. Pertan-

to solo gli azionisti interessati ad esercitare e?ettivamente i

loro diritti sociali, in particolare i diritti di voto, opteranno per

l’iscrizione. Di regola, l’esercizio dei diritti sociali non motiva

tuttavia all’iscrizione gli investitori che perseguono una stra-

tegia di puro investimento[85]; tali “investitori”, anche se col-

lettivamente numerosi, sanno di avere individualmente poco

peso in seno all’assemblea generale e i diritti sociali sono quin-

di per loro, nella grande maggioranza, dei casi senza interes-

se. Inoltre, la prassi ormai consolidata prevede che la società

paghi i dividendi alle banche depositarie dei titoli, le quali li

accreditano a loro volta ai proprietari delle azioni. Pertanto gli

azionisti benché non iscritti, godono comunque dei diritti pa-

trimoniali inerenti alle proprie azioni[86]. La consistenza delle

Dispoaktien di molte società svizzere testimonia della presen-

za importante sul nostro mercato di tali investitori interessati

esclusivamente ai diritti patrimoniali, dando luogo a una signi-

ficativa discrepanza rispetto al modello che sta alla base del

nostro diritto azionario[87].

L’esistenza di un numero consistente di azioni di questo tipo ha

dato luogo a scetticismi circa le possibili conseguenze negative

per la società interessata e il mercato azionario in generale. Si

possono menzionare a titolo di esempio le seguenti conse-

guenze ritenute da più parti problematiche:

◆ una presenza ridotta alle assemblee generali in grado di

conferire una sovra-proporzionale e ingiustificata for-

za di voto agli azionisti presenti o rappresentati; a titolo

di esempio, se una società ha una consistenza del 30% di

Dispoaktien e solo la metà del 70% degli iscritti sono rap-

presentati all’assemblea generale, è suaciente il 18% del

capitale azionario a formare una maggioranza dei voti rap-

presentati ai sensi dell’articolo 703 CO;

◆ la presenza di una consistente quantità di queste azioni in-

crementerebbe il rischio di un’acquisizione ostile[88];

◆ l’anonimato conferito ai Dispoaktionäre con riferimento alla

diacoltà per la società di riconoscere in tempo utile even-

tuali ristrutturazioni nella cerchia degli azionisti[89];

◆ le diacoltà di comunicazione tra la società e i suoi azioni-

sti – quindi soci – per mancanza di un canale diretto con

questi ultimi, fattore questo che potrebbe essere di rilievo

per lo svolgimento di assemblee generali relative a decisio-

ni strategiche importanti per lo sviluppo dell’assetto socie-

tario;

◆ infine, alcune voci critiche rilevano che la presenza di un

consistente numero di azioni di questo tipo inibirebbe le

possibilità decisionali di quelle società che prevedono dei

quorum di presenza elevati[90].

Nel contesto dei dibattiti sulla regolamentazione delle azioni

non registrate sono state proposte diverse soluzioni[91], che

non hanno tuttavia trovato accoglimento in quanto non con-

siderate percorribili; di conseguenza, come riferito in entrata, il

legislatore ha (almeno finora) tralasciato di legiferare in questa

materia. Alcuni autori[92] propongono una regolamentazione

che contempli contestualmente anche una modifica al model-

lo – invero non molto diverso nei suoi e?etti - dell’intestazio-

ne fiduciaria (Nominee), prevedendo che il flusso informativo

tra la società e l’investitore passi attraverso la banca depo-

sitaria comprendendo anche l’esercizio del diritto di voto. Di

questo si parlerà al prossimo punto.

4.2.2.

L’intestazione a Nominees[93]

Il sistema americano[94] non conosce praticamente[95] le

azioni al portatore; sarebbe tuttavia inopportuno, in quanto

riduttivo, limitarsi a tale constatazione. Il sistema americano

pratica un sistema molto di?uso che ha quale conseguenza

che, de facto, le azioni formalmente nominative possono es-

sere equiparate nella sostanza a delle azioni al portatore[96].

Infatti, le azioni di investitori privati non sono di regola regi-

strate a nome del proprietario, bensì al nome di una società

di intermediazione, cosiddetto Nominee[97]. L’intestazione al

Nominee ha quale e?etto che è quest’ultimo ad essere iscritto

nel registro delle azioni, cioè una persona che non corrispon-

de all’avente diritto economico del titolo azionario[98]. Que-

ste azioni in seguito alla registrazione dello street name (ossia

al nome del Nominee) sono poi girate in bianco e – alla pari di

un’azione al portatore – trasferite mediante mera consegna

del titolo[99]. Di conseguenza la società risulta spesso (e nel-

la grande maggioranza dei casi per le società quotate) essere

all’oscuro di chi siano gli aventi diritto economico delle azioni

– quindi i suoi e?ettivi azionisti – e talvolta anche del luogo

di custodia dei titoli girati in bianco. Queste azioni sono anche

chiamate float o floating supply.

Lo stesso tipo di operazione è possibile anche in Svizzera, in

maniera di principio del tutto lecita. Nel nostro Paese il ricor-

so alle intestazioni a Nominees ha infatti acquisito sempre più

importanza[100], permettendo agli aventi diritto economico

del titolo azionario (nominativo) di mantenere l’anonima-

to nei confronti della società pur esercitando – anche se per

via indiretta – i propri diritti sociali. Il Nominee risulta dunque

formalmente legittimato ad esercitare i diritti sociali trami-

te l’iscrizione a registro delle azioni[101] pur non essendone

materialmente il proprietario. Il Nominee comunica alla socie-

tà di detenere le azioni a proprio nome ma per conto di un

cliente, non nascondendo pertanto questo fatto. Nei confronti


della società il Nominee figura quale azionista, mentre il nome

dell’acquirente economico del titolo azionario, l’avente dirit-

to economico, non viene di principio rivelato. L’ammissione da

parte della società all’utilizzo di un’intestazione a Nominees ha

il vantaggio – rispetto alle azioni al portatore – che solo gli

azionisti che lo desiderano espressamente rimangono anoni-

mi nei confronti della società[102].

In dottrina il modello di intestazione a Nominees è stato ogget-

to di approfonditi dibattiti anche in occasione della revisione

del CO di cui si è detto più sopra. I fautori del mantenimento di

tale modello si sono espressi per l’introduzione di alcuni cor-

rettivi con lo scopo di favorire comunque la trasparenza infor-

mativa[103]. Il modello che veniva proposto – ma che non ha

trovato accoglimento in quella sede – per assicurare una con-

vergenza con i postulati di trasparenza, prevedeva le seguenti

caratteristiche[104]:

◆ l’ammissione esclusiva di Nominees con statuto bancario

soggetti alla vigilanza della FINMA[105];

◆ la comunicazione alla società da parte della banca in caso

di vendita di azioni per tutte le azioni[106];

◆ l’iscrizione a registro dell’azionista acquirente da parte del-

la banca in presenza di istruzioni specifiche che ne consen-

tano l’iscrizione; in assenza di si?atte istruzioni, si postu-

lava l’iscrizione nel registro delle azioni della banca quale

Nominee, permettendo all’acquirente di rimanere anonimo,

protetto anche dal segreto bancario (ad esclusione delle in-

formazioni soggette agli obblighi comunicativi previsti dal-

le norme borsistiche);

◆ la menzione dello statuto fiduciario del Nominee; intesa

quale forma atipica di rapporto fiduciario[107];

◆ la comunicazione da parte della società all’azionista e?et-

tivo (l’avente diritto economico) tramite la banca di tutte

le informazioni, comprese le convocazioni alle assemblee

generali;

◆ la comunicazione da parte dell’azionista alla banca delle

proprie intenzioni circa la sua presenza o la sua rappresen-

tanza da parte di un ente indipendente all’assemblea ge-

nerale e l’invio delle relative istruzioni di voto; per l’esercizio

dei propri diritti sociali, la comunicazione del nominativo

dell’azionista da parte della depositaria alla società[108];

◆ la garanzia di anonimato solo nel caso di rinuncia da par-

te dell’azionista all’esercizio dei propri diritti in seno all’as-

semblea generale;

◆ la possibilità per le società di prevedere mediante norme

statutarie delle soglie di rappresentanza tramite Nominee a

garanzia dell’anonimato[109].

4.3.

Sintesi

Il dibattito fa emergere un ulteriore aspetto: il mercato fi-

nanziario vede coesistere diversi tipi di investitori, da un lato

quelli esclusivamente interessati ad un investimento redditizio

a più o meno breve termine e, dall’altro, quelli che investo-

no perché interessati a contribuire alla storia di una società,

quindi aventi una visione a lungo termine, esercitando perciò

un controllo mediante i propri diritti sociali. La discrezione è

dunque solo uno degli aspetti che fa protendere l’investitore

verso una modalità operativa piuttosto che verso un’altra. Ciò

detto, esistono diverse modalità che permettono – o hanno

comunque quale e?etto – di garantire l’anonimato[110] in-

dipendentemente dall’esistenza di azioni al portatore. L’aboli-

zione delle azioni al portatore contribuirebbe pertanto solo in

parte a contrastare l’opacità negli a?ari, se ciò fosse il risultato

perseguito. Da un’attenta analisi della realtà dell’applicazione

delle norme svizzere e straniere, in particolare delle più impor-

tanti piazze finanziarie, tra cui si annoverano quella di Londra

e quella degli Stati Uniti d’America, risulta infatti che pure in

presenza di azioni nominative, esistono possibilità di preser-

vare l’anonimato, facendo capo alle intestazioni a Nominees o

alle Dispoaktien (in Svizzera).

Il dibattito avvenuto – e non ultimato – in Svizzera sulle Di-

spoaktien e sulle intestazioni a Nominees, che mirava a intro-

durre una base legale chiara e allineata al contesto normativo

internazionale favorevole ad un regime di trasparenza, non ha

portato i frutti sperati. Questo non è forse sorprendente dato

che almeno il sistema dei Nominees è praticato su ampia scala

dai maggiori concorrenti della piazza finanziaria elvetica. Le

proposte avanzate per limitare l’utilizzo delle Dispoaktien sono

state giudicate impraticabili, sfociando in un nulla di fatto a

livello normativo. Il modello che proponeva dei correttivi all’in-

testazione fiduciaria, suggeriva al legislatore di porre l’azioni-

sta di fronte ad una scelta obbligata tra l’esercizio dei diritti

sociali, anche mediante rappresentanza diretta, e l’anonimato.

Allo stato attuale l’azionista detentore di azioni nominative

non vincolate non è chiamato a dover e?ettuare tale scelta,

giacché gli è lasciata la possibilità di esercitare i propri diritti

(sociali e/o patrimoniali) anche senza dover rinunciare all’ano-

nimato, mediante la designazione di un Nominee tenuto solo in

casi particolari a rivelare il nome dell’avente diritto economico

dei titoli azionari.

5.

Considerazioni conclusive

I veicoli societari moderni sono di?erenziati nella struttura e

permettono di soddisfare bisogni complessi ma, di regola, del

tutto legittimi. La flessibilità e la diversità delle strutture so-

cietarie e di finanziamento è indispensabile. Complice l’assetto

economico e finanziario globale si sono però a?ermate con

sempre più incisività le preoccupazioni crescenti sull’utilizzo

abusivo delle strutture societarie o di strumenti finanziari più

o meno opachi.

Le proposte di abolire le azioni al portatore riassunte nel pre-

sente contributo si fanno interpreti della volontà di assicurare

la salvaguardia dei pubblici interessi – con particolare obiettivo

la lotta alla criminalità organizzata e ai reati di natura fisca-


le – anteponendoli agli interessi individuali di privacy di per sé

legittimi. Tale volontà sfocia in un’incondizionata pressione su

tutte le piazze finanziarie considerate – non sempre in manie-

ra giustificata – troppo permissive, tra cui viene annoverata

anche quella elvetica. Le finalità dichiarate non devono tuttavia

distogliere l’attenzione da altri aspetti che si vogliono prioritari

per il buon funzionamento dei mercati e che si concretizzano

negli interessi degli investitori, anch’essi vieppiù orientati verso

la trasparenza dei mercati[111]. In quest’ottica l’abolizione del-

le azioni al portatore o l’introduzione di obblighi di informazio-

ne riguardo all’avente diritto economico e?ettivo – congiun-

tamente alla regolamentazione delle altre modalità operative

garanti di discrezione – può anche contribuire a raggiungere

l’obiettivo di favorire la fiducia degli investitori nel mercato.

Occorre tuttavia sgomberare il campo dall’idea fuorviante che

la sola presenza di titoli nominativi garantisca in maniera asso-

luta la trasparenza: non si può infatti ignorare la prassi molto

di?usa su tutte le grandi piazze finanziarie di ricorrere alle in-

testazioni fiduciarie, alle Dispoaktien o alle girate in bianco. Tale

realtà deve essere debitamente considerata nell’opzione – co-

munque sostenibile – di abolire le azioni al portatore.

Per la protezione degli azionisti minoritari e dei gruppi d’inte-

resse[112] molto è stato fatto nell’ultimo ventennio mediante

l’introduzione di codici di condotta, normative e disposizioni

legali, con l’obiettivo di assicurare il buon governo societario.

I diritti degli azionisti e dei gruppi d’interesse possono esse-

re esercitati in maniera appropriata soltanto se le strutture di

controllo interne alla società e i fautori di decisioni strategiche

possono essere identificati. Una buona infrastruttura societa-

ria dovrebbe dunque vantare le caratteristiche della traspa-

renza, dell’aadabilità e dell’integrità, il che presuppone anche

la conoscenza degli aventi diritto economico e?ettivi. Le au-

torità regolatrici e di sorveglianza hanno inteso raggiungere

questi obiettivi mediante l’introduzione di un sistema fondato

su obblighi informativi e di reportistica di?usi, che si contrap-

pongono ai diritti legittimi di discrezione e comportano non di

rado costi e risorse amministrative dispendiose.

Risulta pertanto cruciale per il buon funzionamento e sviluppo

dei mercati che sia adottato un sistema di misure bilanciate,

proporzionate, di?erenziate e di facile accesso per l’identifica-

zione degli aventi diritto economico[113] che permetta:

◆ un orientamento che tenga conto delle tradizioni del diritto

societario del Paese di riferimento;

◆ un orientamento mirato ai rischi che si vogliono contrasta-

re, evitando l’esacerbazione del flusso informativo median-

te la raccolta di dati non sempre rilevanti;

◆ di tener conto della diversità degli investitori, in quanto la re-

altà di mercato vede la coesistenza di investitori interessati

solo ai diritti patrimoniali e investitori interessati all’esercizio

dei diritti sociali;

◆ di non dissuadere lo spirito imprenditoriale e gli investi-

menti innovativi;

◆ di evitare eccessive distorsioni della concorrenzialità;

◆ di introdurre incentivi che favoriscano l’osservanza del

contesto legale e regolamentare;

◆ di riscontrare con flessibilità e tempestivamente nuove

tecniche d’investimento alternative;

◆ di adottare dei meccanismi di notifiche e controlli eacaci di

natura istituzionale e privata;

◆ di adottare un sistema sanzionatorio funzionante de jure e

de facto;

◆ last but not least, di tener conto della realtà dei sistemi in es-

sere e della loro applicazione in altri Paesi.

Elenco delle fonti fotografiche:

http://www.bzp.at/blog/wp-content/uploads/2011/09/205014_R_K_B_

by_S.-Hofschlaeger_pixelio.de-neu.jpg [22.02.2013]

http://w w w.or tag-kreston.ch/Images/fotolia_21667508_s . jpg

[22.02.2013]

http://www.ansiedlung-schweiz.ch/wp-content/uploads/2012/07/un-

ternehmenssitz-rechtsdomizil1.jpg [22.02.2013]

http://www.parlament.ch/d/service-presse/fotogalerie/drei-eidgenos-

sen/PublishingImages/drei-eidenossen-04-g.jpg [22.02.2013]

http://www.parlament.ch/d/service-presse/fotogalerie/sr-saal/Publi-

shingImages/staenderatssaal-11-g.jpg [22.02.2013]

http://www.parlament.ch/d/service-presse/fotogalerie/suedfassade/

PublishingImages/bundeshaus-sued-19-g.jpg [22.02.2013]

http://www.naanoo.com/wp-content/uploads/2011/01/namensaktien-

inhaberaktien.jpg [22.02.2013]

http://www.br-law.com/Files/Billeder/Ans_%C2%AAttelses-Arbejdsret.

jpg [22.02.2013]

http://cdn3.spiegel.de/images/image-244102-panoV9free-urmp.jpg

[22.02.2013]


[1] Altri organismi oltre a quelli menzionati nel

presente testo si sono adoperati quasi in con-

temporanea per la creazione di standards inter-

nazionali condivisi da tutti i partecipanti, quali ad

esempio l’ONU (Organizzazione Nazioni Unite),

il Consiglio d’Europa e il FMI (Fondo Monetario

Internazionale). Tuttavia essendo tali iniziative

mero spunto di riflessione per il presente contri-

buto, si è scelto di menzionare più compiutamen-

te solo quelle riferite al GAFI (Gruppo d’azione

finanziaria) e contenute nel Rapporto del Forum

Mondiale sulla trasparenza e lo scambio di infor-

mazioni a fini fiscali.

[2] Il GAFI, un’organizzazione istituita dal vertice

del G7 nel 1989, facente capo all’Organizzazio-

ne per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico

(OCSE) e con sede a Parigi, è il principale organo

internazionale per la collaborazione contro il ri-

ciclaggio di denaro, il finanziamento del terrori-

smo e ora, quale nuovo aspetto, anche contro il

finanziamento delle armi di distruzione di massa.

Il compito centrale di questa task force consiste

nell’individuazione di metodologie messe in atto

nella commissione dei reati, nell’elaborazione di

raccomandazioni per attuare contromisure ecca-

ci, come pure nell’uniformazione della politica con-

tro il riciclaggio di denaro a livello internazionale

attraverso la promulgazione di requisiti minimi.

[3] Il “Global Forum on Transparency and Exchange of

Information for Tax Purposes” è costituito dagli Stati

del G20, dagli Stati dell’OCSE come pure da tutti

gli altri Stati che riconoscono lo standard interna-

zionale in ambito di assistenza amministrativa in

materia fiscale. Dall’inizio di settembre 2009 la

Svizzera ne è membro ed è rappresentata anche

nel suo comitato direttivo e nel gruppo “peer re-

view”. Il forum è competente per la verifica degli

standards internazionali sulla trasparenza e sullo

scambio di informazioni in materia fiscale.

[4] Nel presente articolo l’attenzione sarà focaliz-

zata sulla Società anonima (SA), essendo questa la

forma societaria più diKusa nel nostro Paese.

[5] Si veda il Rapporto dell’OCSE sulla coopera-

zione fiscale del 2010 (OCSE, Tax Co-operation

2010, Towards a level playing field, Parigi, 18 ot-

tobre 2010, pagina 176 e seguenti; questa pub-

blicazione è ordinabile al seguente link: http://

www.oecd-ilibrary.org/taxation/tax-co-opera-

tion-2010_taxcoop-2010-en [22.02.2013]).

[6] Fermo restando che non vi è unanimità nel

definire esattamente il concetto di avente dirit-

to economico, anche chiamato titolare eKettivo

nell’area europea, nel presente contributo ci si

avvale a titolo di esempio della definizione data

all’articolo 3 della Direttiva n. 2005/60/CE che

cita: “la persona o le persone fisiche che, in ultima

istanza, possiedono o controllano il cliente e/o la per-

sona fisica per conto delle quali viene realizzata un’o-

perazione o un’attività. Il titolare eBettivo comprende

almeno: a) in caso di società: i) la persona fisica o le

persone fisiche che, in ultima istanza, possiedano o

controllino un’entità giuridica, attraverso il possesso o

il controllo diretto o indiretto di una percentuale suJ-

ciente delle azioni o dei diritti di voto in seno a tale en-

tità giuridica, anche tramite azioni al portatore, purché

non si tratti di una società ammessa alla quotazione

su un mercato regolamentato e sottoposta ad obblighi

di comunicazione conformi alla normativa comunitaria

o a standard internazionali equivalenti; tale criterio si

ritiene soddisfatto ove la percentuale corrisponda al

25% più una azione; ii) la persona fisica o le persone

fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla

direzione di un’entità giuridica; b) in caso di entità giu-

ridiche, quali le fondazioni, e di istituti giuridici, quali

i trust, che amministrano e distribuiscono fondi: i) se

i futuri beneficiari sono già stati determinati, la per-

sona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25% o

più del patrimonio di un istituto giuridico o di un’entità

giuridica; ii) se le persone che beneficiano dell’istituto

giuridico o dell’entità giuridica non sono ancora state

determinate, la categoria di persone nel cui interesse

principale è istituito o agisce l’istituto giuridico o l’enti-

tà giuridica; iii) la persona fisica o le persone fisiche che

esercitano un controllo sul 25% o più del patrimonio di

un istituto giuridico o di un’entità giuridica”.

[7] Per il tema del presente contributo è di rilievo

la Raccomandazione n. 24 (“Transparency and bene-

ficial ownership of legal persons and arrangements”) e

la sua nota interpretativa.

[8] OCSE, Forum mondial sur la transparence et

l’échange de renseignements à des fins fisca-

les Rapport d’examen par les pairs : Suisse 2011,

Phase 1: cadre légal et réglementaire, Parigi, 26

agosto 2011; questa pubblicazione è ordinabi-

le al seguente link: http://www.oecd-ilibrary.

org/taxation/forum-mondial-sur-la-transpa-

rence-et-l-echange-de-renseignements-a-des-

fins-fiscales-rapport-d-examen-par-les-pairs-

suisse-2011_9789264114685-fr [22.02.2013]

oppure scaricabile al seguente link: http://www.

news.admin.ch/NSBSubscriber/message/at-

tachments/23219.pdf [22.02.2013].

[9] Contrasto al riciclaggio di denaro sporco e al

finanziamento del terrorismo da parte del GAFI,

trasparenza fiscale e scambio di informazioni da

parte del Global Forum.

[10] DFF, Il Consiglio federale avvia i lavori di at-

tuazione delle rivedute Raccomandazioni GAFI,

Comunicato stampa del 18 aprile 2012, in: http://

www.efd.admin.ch/dokumentation/medienin-

formationen/00467/index.html?lang=it&msg-

id=44173 [22.02.2013].

[11] DFF, La Svizzera supera la verifica del Glo-

bal Forum sull’assistenza amministrativa in

materia fiscale, Comunicato stampa del 1. giu-

gno 2011, in: http://www.efd.admin.ch/doku-

mentation/medieninformationen/00467/index.

html?lang=it&msg-id=39453 [22.02.2013].

[12] DFF, Assistenza amministrativa in materia fi-

scale: il Consiglio federale presenta adeguamenti

al Parlamento, Comunicato stampa del 6 aprile

2011, in: http://www.admin.ch/aktuell/00089/

index.html?lang=it&msg-id=38487 [22.02.2013].

[13] DFF, Standard OCSE per l’assistenza ammi-

nistrativa in materia fiscale: la Svizzera approva

le domande raggruppate, Comunicato stampa

del 18 luglio 2012, in: http://www.efd.admin.ch/

dokumentation/medieninformationen/00467/

index.html?lang=it&msg-id=45405 [22.02.2013].

[14] La LAAF, del 28 settembre 2012, è disponibile

al seguente link: http://www.admin.ch/ch/i/rs/

c672_5.html [22.02.2013].

[15] DFF, Standard OCSE per l’assistenza ammini-

strativa in materia fiscale: la Svizzera approva le

domande raggruppate, Comunicato stampa del

18 luglio 2012.

[16] Anche se il CO non prevede che le azioni siano

delle cartevalori, le sue disposizioni in materia di

cartevalori sono di principio applicabili alle azioni

una volta che sono emesse.

[17] Legge federale del 30 marzo 1911 di comple-

mento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Di-

ritto delle obbligazioni).

[18] Le norme sul capitale azionario, sull’azione

e sull’azionista sono applicabili anche al capitale

di partecipazione, al buono di partecipazione e

al partecipante (articolo 656a e seguenti CO); lo

stesso dicasi per i buoni di godimento (articolo

657 e seguenti CO). Tuttavia in questo contributo

non se ne farà ulteriore menzione.

[19] Lombardini Carlo, art. 620 CO, in: Tercier

Pierre/Amstutz Marc (a cura di), Commentaire

romand Code des obligations II, Helbing Lichten-

hahn, Basilea, 2008.

[20] Lombardini Carlo, op. cit., N 9 e seguenti ad

art. 622 CO.

[21] Una tale disposizione potrebbe giustificarsi,

ad esempio, allorquando una società introduce

azioni nominative vincolate e vuole evitare che il

meccanismo di verifica dell’identità sia eluso me-

diante la conversione di azioni nominative vinco-

late in azioni al portatore.

[22] Tale ipotesi radicale sarebbe l’unica eccace

nel caso di abolizione delle azioni al portatore,

giacché l’introduzione delle azioni nominative

vincolate permette alla società di conoscere la

titolarità economica dell’acquirente prima di ogni

trasferimento.

[23] Lombardini Carlo, op. cit., N 16 ad art. 622 CO.

[24] L’articolo cita quanto segue:

“1 Un titolo di credito si considera al portatore quando

dal suo testo o dalla sua forma risulta che ogni portatore

sarà riconosciuto titolare del diritto che vi è menzionato.2 Il debitore tuttavia non ha più il diritto di pagare se

l’autorità giudiziaria o di polizia glielo abbia inibito”.

[25] L’articolo 689a CO cita:

“1 Può esercitare i diritti sociali inerenti all’azione nomi-

nativa chi è iscritto nel libro delle azioni o vi è autoriz-

zato mediante una procura scritta dell’azionista.2 Può esercitare i diritti sociali inerenti all’azione al

portatore chi si legittima esibendo l’azione. Il consiglio

d’amministrazione può stabilire un altro modo di pro-

vare il possesso”.



[27] Per il concetto di anonimato si rimanda al ca-

pitolo 3.2.3.

[28] L’articolo 663c capoverso 2 CO prevede che:

“Sono azionisti importanti gli azionisti e i gruppi di

azionisti legati da convenzioni di voto, la cui parteci-

pazione eccede il 5 per cento dell’insieme dei voti. Se

lo statuto prevede un limite inferiore, in per cento, del

numero di azioni nominative (art. 685d cpv. 1), questo

limite è determinante per l’obbligo di indicare”.

[29] Si rimanda ai riferimenti di cui alla nota 26.

[30] L’articolo 20 capoverso 1 LBVM prevede: “Chi,

per proprio conto, acquista o aliena, direttamente, in-

direttamente o d’intesa con terzi, azioni o diritti di ac-

quisto o alienazione di azioni di una società che ha sede

in Svizzera e i cui titoli di partecipazione sono almeno in

parte quotati in una borsa in Svizzera, ottenendo in tal

modo una partecipazione che supera, raggiunge o scen-

de al di sotto dei limiti del 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33⅓, 50

e 66⅔ per cento dei diritti di voto, deve informarne la

società e le borse presso le quali i titoli di partecipazione

sono quotati, a prescindere dal fatto che possa o meno

esercitare questi diritti”.

[31] Si veda Leuenberger Matthias A., Die Ano-

nymität des Inhaberaktionärs, Dissertation, Ber-

na 1996, pagina 125. L’autore sostiene, in maniera

invero non del tutto condivisibile, la tesi secondo

cui il principio di territorialità permetterebbe di

mantenere l’anonimato per tutti gli acquisti eKet-

tuati all’estero, giacché per questi casi non sareb-

be a suo dire previsto l’obbligo di comunicazione.

Esulano dal campo di applicazione della norma

anche i buoni di partecipazione che non contem-

plano i diritti di voto; per contro la trasparenza

mira ad includere anche il controllo indiretto su

diritti di voto, rendendo così necessaria la comu-

nicazione relativa alla titolarità economica eKet-

tiva. L’anonimato permane dunque per coloro che

detengono una soglia inferiore al 3% di titoli con

diritto di voto in una società quotata, come pure

per le società non quotate.

[32] Articolo 3 capoversi 2 lettera cbis, 5 e 6 Leg-

ge federale sulle banche e le casse di risparmio

(LBCR); articolo 23 dell’Ordinanza sulle borse e il

commercio di valori mobiliari (OBVM); articolo 14

capoversi 1 lettera b e 3 Legge federale sugli inve-

stimenti collettivi di capitale (LICol).

[33] Per il concetto di anonimato si rimanda al ca-

pitolo 3.2.3.

[34] Si veda Lombardini Carlo, op. cit., N 7 ad art.

622 CO. Per quanto attiene alla emissione fisi-

ca del certificato si veda il contributo di von der

Crone Hans Caspar/Bilek Eva, Aktienrechtliche

Querbezüge zum geplanten BucheKektengesetz

(BEG), in: SZW 2/2008, pagina 193 e seguenti, che

fa riferimento all’interazione tra le norme del CO

e quelle della Legge federale sui titoli contabili (di

seguito LTCo). Tale legge è stata introdotta per re-

golare mediante una base legale una prassi svilup-

patasi nell’ultimo ventennio, secondo la quale le

cartevalori o venivano depositate presso un ente

di custodia (immobilizzo), oppure si rinunciava

completamente alla stampa fisica dei titoli (sma-

terializzazione). In base a tale legge, il titolo si de-

finisce “contabile” (“titre intermedié”; “BucheBekte”)

allorquando “i diritti fungibili di credito o inerenti alla

qualità di membro nei confronti dell’emittente siano ac-

creditati su un conto titoli e dei quali i titolari dei conti

possono disporre” secondo le disposizioni della legge

(articolo 3 LTCo). Per l’esercizio e il trasferimento

dei diritti fa dunque stato la registrazione sul conto

titoli: la facoltà di disporre sui titoli contabili pre-

vede in principio un trasferimento in forza di istru-

zioni date dal titolare del conto all’ente di custodia

e l’accredito al conto titoli dell’acquirente. La citata

legge lascia tuttavia impregiudicate le disposizio-

ni concernenti l’iscrizione di azioni nominative nel

registro delle azioni (articolo 2 capoverso 2 LTCo) e

rimanda alle disposizioni sui vincoli di trasferibilità

per queste azioni (articolo 24 capoverso 4 LTCo).


Le azioni al portatore hanno dunque un’esisten-

za teorica fino alla loro liberazione. La società

potrebbe convertire le azioni al portatore non

interamente liberate in azioni nominative non in-

teramente liberate, potendo quest’ultime essere

emesse anche prima di essere interamente libera-

te e dunque trasferite più facilmente.

[36] DTF 92 III 20, pagina 25.

[37] Meier-Hayoz Arthur/von der Crone Hans Ca-

spar, Wertpapierrecht, 2° edizione, Stämpfli, Ber-

na 2000, § 19, nm. 18.

[38] DTF 90 II 164, pagina 179.

[39] DTF 114 II 57.

[40] In ordine alle società svizzere quotate non

esistono quasi più titoli azionari nella forma fisi-

ca. Le azioni nominative sono registrate elettro-

nicamente presso la società nel libro delle azioni,

presso la banca che amministra i titoli e presso

un ente di custodia centralizzato. L’azionista ha

tuttavia il diritto di chiedere la stampa e la con-

segna del titolo, ma lo deve richiedere esplicita-

mente, nella maggior parte dei casi vi si rinuncia.

La cartavalore viene così rimpiazzata da un diritto

non incorporato in alcun titolo. Ne consegue che

un trasferimento per girata non è possibile e sarà

sostituito da una cessione.

[41] Per un approfondimento e per le posizioni qui

riportate si veda Leuenberger Matthias A., op. cit.,

pagina 125.

[42] Si veda il capitolo 3.3.1.

[43] Questa terminologia è utilizzata da Leuenber-

ger Matthias A., op. cit., pagina 93.

[44] Secondo Leuenberger l’anonimato esterno

è un diritto che viene considerato come facente

parte della propria sfera privata in correlazione

con i diritti patrimoniali che si intendono tutela-

re (Leuenberger Matthias A., op. cit., pagina 5 e

seguenti).

[45] Si veda anche il capitolo 3.2.1.

[46] Si veda Leuenberger Matthias A., op. cit., pa-

gina 206.

[47] In questo caso l’azionista dovrebbe preven-

tivamente, durante l’assemblea generale, farsi

riconoscere nominalmente o fare menzionare a

verbale il suo voto contrario.

[48] Aebersold Thomas/von Fischer Marie, Der

unbekannte Inhaberaktionär als gesellschaf-

tsrechtlicher Störfall, in: AJP 2000, pagina 787 e

seguenti. Nell’avamprogetto proposto durante

la revisione delle norme sulla società anonima, il

Consiglio federale aveva proposto la conversione

automatica di tutte le azioni al portatore in azioni

nominative, proposta che è stata bocciata in sede

di dibattito parlamentare. Si veda in proposito il

capitolo 3.3.3.

[49] Vi è convergenza sull’eccezionalità di tale li-

mitazione tra diversi autori. Lombardini menziona

la possibilità – anche se a precise condizioni – per

la società anonima di convertire le azioni al porta-

tore in azioni nominative vincolate, avendo quale

conseguenza l’abolizione dell’anonimato interno

tra azionista e società (Lombardini Carlo, op. cit.,

N 13 e seguenti ad art. 622 CO). Leuenberger ri-

tiene non sia possibile prevedere di principio una

limitazione statutaria del diritto all’anonimato

interno. SiKatte clausole sarebbero secondo l’au-

tore nulle. Per contro ammette la limitazione al-

lorquando lo imponga l’interesse della società, il

raggiungimento dello scopo implicando allora la

conversione delle azioni (Leuenberger Matthias

A., op. cit., pagina 208).

[50] La conoscenza del cliente da parte della ban-

ca è assicurata di massima dai principi sanciti dal-

le normative di contrasto al riciclaggio e da quelle

comportamentali di categoria.

[51] Si vedano gli articoli 689d CO e 47 LBCR. Il se-

greto bancario non è una peculiarità svizzera, ma

è al contrario riconosciuto da una moltitudine di

legislazioni straniere. La caratteristica del segreto

bancario elvetico, consiste nel fatto che la sua vio-

lazione è sanzionata anche da una normativa pe-

nale; pertanto la relazione contrattuale esistente

tra la banca e il cliente bancario non rappresenta

come in altri Paesi l’unica base giuridica per la va-

lidità del segreto bancario. Si veda in merito anche

il Rapporto dell’OCSE sulla cooperazione fisca-

le, dal quale si evince che dei 94 Paesi censiti, 27

Paesi prevedono l’esistenza del segreto bancario

su base meramente contrattuale, mentre altri 67

Paesi prevedono un raKorzamento del segreto

bancario mediante norma legale (OCSE, op. cit.,

pagina 142 e seguenti).

[52] Si veda tuttavia l’articolo 685e CO che cita:

“Se azioni nominative quotate in borsa sono vendute in

borsa, la banca dell’alienante annuncia senza indugio

alla società il nome dell’alienante e il numero di azioni

vendute”.

[53] Secondo l’articolo 689a capoverso 2 CO “Il

Consiglio di amministrazione può stabilire (ndr. anche)

un altro modo di attestare il possesso”.

[54] Per le considerazioni sui casi di intestazione

fiduciaria e le Dispoaktien si rinvia al capitolo 4.


[55] Lyk Reto A., Namenaktien versus Inhabe-

raktien als Einheitstitel von Publikumsgesell-

schaften- Klarer Punktesieg für die Einheits-Na-

men-Aktie, in: SZW 1995, nm. 13, pagina 288.

[56] Si veda a titolo di esempio un approfondi-

mento sulle diccoltà per la società in caso di

ammortamento di titoli, esclusione di azionisti,

modifica del valore nominale di azioni, eccetera in

presenza di titoli al portatore: Aebersold Thomas/

von Fischer Marie, op. cit., pagina 787.

[57] Si veda Leuenberger Matthias A., op. cit., pa-

gina 11 e seguenti.

[58] In Svizzera tale principio è stato riconosciu-

to dagli albori anche dalla giurisprudenza del Tri-

bunale federale secondo cui “la vie privé doit être

murée” (DTF [1918] 44 II 319) e che riconosceva

anche alla sfera privata di ordine economico il di-

ritto ad una particolare protezione (DTF 64 II 162).

[59] DTF 23 I 913, 53 II 42.

[60] Si veda il Foglio federale 1928 I 316: “Das

geltende Recht hat in seiner Umschreibung des Inha-

berpapiers von einer Leistung an den Inhaber gespro-

chen, was mit Rücksicht auf die Inhaberaktie, durch

die ja nur die Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft

beurkundet, keine Leistung versprochen wird, als zu eng

erachtet werden muss. Die Praxis hat denn auch die In-

haberaktie als Wertpapier anerkennen müssen”.

[61] La prima società quotata che emise azioni

nominative fu la Gebrüder Sulzer AG, nel 1943.

[62] Si veda Meier-Hayoz Arthur/von der Crone

Hans Caspar, op. cit., nota 9, § 43 nm. 21.

[63] Dal tedesco “unechte Publikumsgesellschaft”.

[64] Dal tedesco “echte Publikumsgesellschaft”.

[65] Si veda Kläy Hanspeter, Die Vinkulierung.

Theorie und Praxis im neuen Aktienrecht, Basilea

1997, nota 7, pagine 28 e seguenti, 34 e seguenti,

170 e seguenti e in particolare 234-267.

[66] Dal tedesco “Einheitsaktie”.

[67] Si veda in proposito Lyk Reto A., op. cit., nota

13 e Sanwald Reto, Bedeutung und Zukunft der

Inhaberaktien in der Schweiz, in: REPRAX 2/2000,

pagina 6 e seguenti.

[68] Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 2° edi-

zione, Zurigo 1996, N 33, nm. 322.

[69] Alla fine del 2009 se ne contavano 155’565.

[70] Alla fine del 2009 se ne contavano 118’137.

[71] Si veda ad esempio Sanwald Reto, op. cit.,

pagina 29, che riprende dati messi a disposizione

da Dun & Bradstreet Schweiz AG, oppure la pub-

blicazione della ricerca eKettuata da Lütolf Phi-

lipp, Aktionärstruktur von Schweizer Small- und

Midcaps, del 1. dicembre 2011, disponibile al se-

guente link: http://blog.hslu.ch/cfos/2011/12/01/

aktionarsstruktur-von-schweizer-small-und-

midcaps [22.02.2013].

[72] Finanz und Wirtschaft AG, Aktienführer

Schweiz 2012, Zurigo 2012, pagina 356.

[73] “Ecart”: premio o sconto di una categoria di

titoli rispetto all’altra; Finanz und Wirtschaft AG,

Aktienführer Schweiz 2012, Zurigo 2012, pagina

389.

[74] Si veda ad esempio Leuenberger Matthias A.,

op. cit., pagina 17.

[75] Kläy Hanspeter, op. cit., nm. 7, pagina 14 e se-

guenti.

[76] Si veda Sanwald Reto, op. cit., pagina 6.

[77] Si veda Sanwald Reto, op. cit., pagina 6. Le

statistiche menzionate nel testo datano di una

decina di anni, ma sono pur sempre interessanti

e convergono indicativamente con i dati menzio-

nati per le società quotate: su un totale di 171’057

società anonime iscritte nel 2000 in Svizzera,

124’419 risultavano avere solo azioni nominative,

29’336 solo azioni al portatore e 826 entrambe le

specie.

[78] La cosiddetta “Einheitsaktie” (nominativa o al

portatore).

[79] Si veda Lyk Reto A., op. cit., pagina 281 e se-

guenti.

[80] Si veda a titolo di esempio la presa di posizio-

ne nell’ambito della procedura di consultazione da

parte del Centre Patronal Berne, n. 7, aprile 2006.

[81] Per approfondimenti si veda von der Crone

Hans Caspar/Isler Martina, Dispoaktien, in: Ge-

sKR, Sondernummer, 2008.

[82] L’articolo 686 capoverso 4 CO prevede che “si

considera azionista o usufruttuario soltanto chi è iscrit-

to nel libro delle azioni”.

[83] Fino al riconoscimento dell’azionista a pieno

titolo da parte della società, l’azionista è limitato

nel diritto di voto ma dispone di tutti i diritti che

non sono connessi al diritto di voto stesso (artico-

lo 685f capoversi 2 e 3 CO).

[84] Per ogni acquisto di azioni l’azionista è tenuto

a compilare un formulario all’attenzione della so-

cietà. Le banche hanno provveduto ad alleggerire

il carico amministrativo dei clienti mediante l’in-

troduzione di una procura generale che permetta

alla banca stessa di richiedere le iscrizioni per suo

conto. Costi in senso lato sorgono per tutti gli in-

vestitori che tengono a mantenere la discrezione

sulla propria identità e sull’estensione del loro in-

vestimento per rapporto a persone non soggette

al segreto bancario.

[85] Stando a Spillmann la maggior parte delle

azioni delle società quotate anche sul mercato

elvetico risultano essere detenute da investitori

diversificati interessati a strategie passive d’inve-

stimento (Spillmann Till, Institutionelle Investoren

im Recht der [echten] Publikumsgesellschaften,

Dissertation, Zurigo 2004, pagina 165 e seguenti).

[86] Si veda il Messaggio del Consiglio federale

concernente la modifica del Codice delle obbli-

gazioni, del 21 dicembre 2007, in: Foglio federale

2008, pagina 1619, http://www.admin.ch/ch/d/

K/2008/1589.pdf [22.02.2013].

[87] Si veda in merito von der Crone Hans Caspar/

Isler Martina, op. cit., pagina 77, oppure Lütolf

Philipp, op. cit., che nella sua ricerca ha potuto ri-

scontrare in media la presenza del 20% di azioni

non registrate. Dalla pubblicazione di UBS al 30

dicembre 2011, le azioni non registrate corrispon-

devano al 32.1% delle azioni emesse di UBS.

[88] Critici von der Crone Hans Caspar/Isler Marti-

na, op. cit., pagina 78.

[89] Con l’abbassamento della soglia per gli ob-

blighi di notifica al 3% di cui all’articolo 20 LBVM,

simili avvicendamenti dovrebbero poter essere

riconosciuti con tempestività, giacché l’obbligo di

notifica riguarda anche l’acquisto di opzioni, che

non risulterebbero comunque nel registro delle

azioni neppure in caso di iscrizione completa di

tutte le azioni nominative.

[90] La presenza di simili quote è tuttavia ricondu-

cibile a clausole statutarie, più che a norme legali,

essendo queste state abolite con la revisione del

diritto societario nel 1991. Tali quorum risultano

dunque introdotti per scelta esplicita delle società

stesse, relativizzando pertanto tale argomento in

vista di un’introduzione di iscrizione obbligatoria

per tutte le azioni nominative.

[91] A titolo di esempio si sono proposte le se-

guenti soluzioni: (i) l’abolizione del pagamento

dei dividendi in assenza di iscrizione (Böckli Peter,

Nachbesserungen und Fehlleistungen in der Revi-

sion des Aktienrechts, in: SJZ 104, pagina 362); (ii)

l’introduzione di un sistema che incentivi l’iscrizio-

ne a registro delle azioni mediante il versamento di

un dividendo supplementare (Presa di posizione in

consultazione da parte di Fondazione ETHOS, pa-

gina 9); (iii) l’abolizione di quote statutarie di pre-

senza alle assemblee e/o limitanti il diritto di voto.

[92] Tra i quali si annoverano von der Crone Hans

Caspar/Ender TiKany, Dispoaktien Und Nominee-

Modell, Eine Standortbestimmung, in: Watter Rolf

(a cura di), Die “grosse” Schweizer Aktienrechtsre-

vision, Eine Standortbestimmung per Ende 2010,

Zurigo 2010.

[93] Per un approfondimento si veda anche von

der Crone Hans Caspar/Ender TiKany, op. cit.

[94] Quello inglese prevede per contro esplicita-

mente la possibilità di emettere titoli al portatore,

si veda il Companies Act del 2006, section 779.

[95] Fanno eccezione pochi Stati quali ad esempio

il Nevada – soggetti a pressioni a livello federale

per l’abolizione dei titoli al portatore di cui è anco-

ra ammessa l’emissione.

[96] Si veda in proposito Leuenberger Matthias

A., op. cit., pagina 47. L’acquirente viene iscritto

a registro delle azioni automaticamente e non è

prevista la possibilità del vincolo azionario.

[97] Si parla del cosiddetto Street name. Viene indi-

cato l’indirizzo di Wall Street della rispettiva socie-

tà di intermediazione (Brokerage Company).

[98] Nella terminologia inglese il fiduciario è chia-

mato anche record owner in opposizione al benefi-

cial owner che è l’azionista eKettivo.

[99] Leuenberger Matthias A., op. cit., pagina 48;

ciò naturalmente se il titolo è emesso, in caso

contrario l’operazione avviene mediante semplice

registrazione elettronica.

[100] Dagli statuti è possibile evincere se la socie-

tà preveda la possibilità di ammettere intestazioni


fiduciarie, solitamente correlate a soglie determi-

nate. Si veda per un esempio di clausola statutaria

Leuenberger Matthias A., op. cit., pagina 49.

[101] Dovendosi comunque attenere alle istruzio-

ni impartite dall’azionista.

[102] Nel sistema americano ad esempio la socie-

tà ha la possibilità di conoscere tutti quegli aventi

diritto economico che non si oppongono a rivelare

il proprio nome e indirizzo (cosiddetti “nonobjecting

beneficial owners” [NOBOs]).

[103] Si veda von der Crone Hans Caspar/Ender

TiKany, op. cit., pagina 166 e seguenti.

[104] Le norme entrate in vigore con la revisione

del CO hanno tenuto conto solo parzialmente del-

le proposte contenute nel modello presentato, si

vedano gli articoli 689a-e CO.

[105] Attualmente sono ammessi anche gli ammi-

nistratori professionali di beni, articolo 689d CO

non (ancora) soggetti alla vigilanza prudenziale

della FINMA.

[106] Tale comunicazione è prevista attualmente

solo per le azioni nominative quotate in borsa, ar-

ticolo 685e CO.

[107] Questo rende impossibile l’accesso ai titoli in

caso di fallimento della banca.

[108] Si veda l’articolo 689e CO che prevede la

comunicazione da parte della depositaria delle

seguenti informazioni: il numero, la specie, il va-

lore nominale e la categoria delle azioni da essa

rappresentate.

[109] von der Crone Hans Caspar/Isler Martina,

op. cit., pagina 83 propongono ad esempio la so-

glia del 3% massimo del capitale azionario.

[110] Si veda per approfondimenti il rapporto sti-

lato da Vermeulen Erik P. M., Beneficial ownership

and control: a comparative study. Disclosure, In-

formation and enforcement, OECD Russia Corpo-

rate Governance Roundtable, marzo 2012. Il rap-

porto cita, tra gli altri strumenti che favoriscono

l’anonimato degli eKettivi aventi diritto econo-

mico, a titolo di esempio: i conti omnibus sui quali

sono depositati titoli di investitori diversi; l’utilizzo

di cosiddetti “cash – settled equity derivatives” e tec-

niche correlate, mediante le quali si ottiene una

proprietà occulta fino ad esercizio eKettivo dei

diritti, rispettivamente si favorisce una scissione

dei diritti di voto dai diritti patrimoniali dando

luogo alla pratica del cosiddetto “empty voting”. Si

possono citare anche i meccanismi di controllo

concordati, attraverso la creazione di strutture

piramidali o cascate di proprietà che permettono

di mantenere il controllo su una società senza che

sia data evidenza nella consistenza patrimoniale

di partecipazione al capitale azionario (“multiple

voting rights shares”).

[111] Si pensa qui alle società quotate in borsa di

particolare interesse per gli azionisti cosiddetti

“tipici”.

[112] I cosiddetti “stakeholders”, si pensi a titolo di

esempio ai creditori, fornitori, impiegati di una

società.

[113] Si vedano le interessanti raccomandazioni

contenute nel Rapporto di Vermeulen Erik P. M.,

op. cit., pagina 51.

Futuro delle azioni al portatore in Svizzera Peter Ereznovitafiscali.supsi.ch/102/1/Futuro delle...

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