V. Analisi economica della responsabilit civileSommario: 1.Principi generali.- 2.La responsabilit civile secondo la tesi giuseconomica. - 3.Lattivit creatrice del rischio. - 4.La responsabilit residuale.5.La colpa secondo un profilo giuseconomico. - 6.Quale alternativa alla colpa?. 7.Colpa vs responsabilit oggettiva. - 8.Learned Hand formula of negligence. 9.Calcolo del rischio. 10.La responsabilit per colpa secondo Hand. - 11.Il livello di attenzione nella formula di Hand. - 12.Critiche alla formula di Hand. - 13.La dottrina americana nei confronti della formula di Hand. - 14.Inefficienza della formula di Hand nel concorso di colpa. - 15.Comparative negligence ed efficienza. 16.Alcune riflessioni sul concorso di colpa. - 17.Least cost avoider. - 18.Efficienza ed equit. - 19.Altre soluzioni elaborate dalla dottrina giuseconomica. 20.Responsabilit interna e responsabilit esterna. - 21.Solidariet passiva. 22.Il sistema delle prove. - 23.I Rapporti interni. - 24.Rivalsa, indemnity, contribution nellipotesi dei rapporti interni. - 25.Prevenzione alternativa e prevenzione complementare. - 26.Nesso eziologico e concorso di colpa. - 27.Il concorso di colpa tra soluzioni economiche e giuridiche. - 28.Come liquidare il danno?. - 29.Danni punitivi. - 30.Errori. -31.I costi del contenzioso civile.

1.Principi generali.

La teoria della responsabilit civile fa riferimento ad un determinato profilo della vita sociale. Nella vita di tutti i giorni accade di arrecare danni a terzi e lordinamento giuridico ha stabilito norme di condotta ragionevoli atte a prevenire la realizzazione di pregiudizi1. Nel caso in cui vi sia una trasgressione di una norma, la corte si occupa di individuare il responsabile e costui dovr liquidare il danno al danneggiato. La responsabilit civile stata oggetto di notevole attenzione da parte degli studiosi di analisi economica del diritto2. Gli economisti ritengono che mediante laR. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg 379 2 G. ALPA,P. CHIASSONI, A. PERICU, F. PULITINI, S. RODOTA, F. ROMANI, Analisi economica del diritto privato, Giuffr, Milano, 1998; P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, Giuffr, 1961; U. MATTEI, Tutela inibitoria e tutela risarcitoria, Giuffr, Milano, 1987; P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998; G. CALABRESI, Costo degli incidenti e responsabilit civile, Giuffr, Milano,1

107

responsabilit civile si possa ottenere una efficiente allocazione delle risorse. Lorientamento dottrinale prevalente ritiene che il teorema di Coase non possa essere applicato nellambito della responsabilit civile3. La difficolt deriva dagli eccessivi costi transattivi e dal problema di individuare danneggiante e vittima, prima che si realizzi il danno. Di conseguenza la dottrina ritiene che la responsabilit civile lo strumento atto a garantire lefficienza allocativa delle risorse, mediante luso di regole precauzionali idonee a realizzare le scelte che le parti avrebbero adottato prima del verificarsi del sinistro. Pertanto la responsabilit aquiliana dovrebbe consentire di ottenere, alle parti, ladozione di misure precauzionali idonee che permettano di ridurre sia gli incidenti, sia lattivit dalla quale deriva il rischio4. La tesi giuseconomica vuole consentire ai consociati di valutare le proprie azioni od omissioni che recano nocumento ai terzi. Questi costi vengono definiti costi esterni5. Pertanto, secondo gli economisti, la responsabilit civile si occupa di internalizzare i costi. In base allorientamento in parola, se vi sono ottimi incentivi, il livello dei sinistri si attester su una soglia bassa ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg 379 ). Alcuni autori ritengono che i sinistri derivanti da colpa obbligano a sostenere tre modalit di costi diversi: precauzione, pregiudizio e costi transattivi. I primi attengono a quelle spese atte a prevenire il realizzarsi degli incidenti o diminuire la loro gravit. I secondi riguardano il danno che effettivamente si verifica, esso fa riferimento ad esempio ai costi arrecati alla propriet1975, R. PARDOLESI, B. TASSONE, I giudici e lanalisi economica del diritto privato, Il Mulino, Bologna, 2003; G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006 3 R. PARDOLESI, B. TASSONE, I giudici e lanalisi economica del diritto privato, Il Mulino, Bologna, 2003 4 Tratto da G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 2 5 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg 379

108

o a spese mediche. Mentre gli ultimi fanno riferimento alle modalit mediante le quali si stabilisce su chi dovr essere allocato il costo del pregiudizio6. Secondo Calabresi le regole di responsabilit civile dovrebbero mirare a minimizzare i costi sociali degli incidenti, cio la somma dei costi preventivi, del danno, e dei costi transattivi7. La responsabilit civile stabilisce che la colpa consiste nella trasgressione delle regole di diligenza media. Lanalisi economica del diritto consente di applicare un metodo pi efficiente. Ipotizziamo che i danneggianti e le vittime vogliano ridurre al minimo i loro costi. Successivamente, taluno di essi, pone in essere una condotta che impone costi esterni ad altri, tuttavia gli stessi costi potranno essere decurtati grazie a una determinata somma di denaro. Lesempio pu essere quelle del conducente di un veicolo, costui grazie alla sua guida attenta ed oculata pu ridurre la possibilit di cagionare incidenti, tuttavia lautomobilista, dovr impiegare pi tempo per percorrere un determinato tragitto stradale. In secondo luogo limprenditore, che adottando misure di prevenzione pi alte potrebbe evitare che vengano messe in commercio vetture potenzialmente pericolose. Inoltr vi la presenza di costi transattivi talmente elevanti che non consentano alle parti di accordarsi. Concludendo ipotizziamo che lunico strumento atto a risolvere tale problematica sia la responsabilit civile. Per unimpresa ladozione di misure preventiva comporta numerose spese, e una notevole perdita di tempo, tuttavia esse consentono la possibilit di ridurre gli incidenti.

2.La responsabilit civile secondo la tesi giuseconomica. Nel nostro sistema giuridico la responsabilit civile ha assunto una funzione compensativa, ovvero ha comeR. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 380 7 G. CALABRESI, The Costs of Accidents: A Legal and Economics Analysis, 1970, pg. 26-316

109

obiettivo quello di ristabilire la situazione preesistente al pregiudizio verificatosi8. In base a tale assunto la vittima che ha subito un danno deve essere compensata per la sofferenza che le stata inflitta. Gli economisti, viceversa, considerano che il problema della responsabilit civile debba essere risolto in maniera differente, costoro, muovendo dal principio di efficienza economica ritengono che lattivit che genera il rischio possa essere posta in essere solo se il valore sociale dellattivit stessa possa giustificare il pericolo. Il Restatement (2th) on Torts, 291, lo adotta come criterio di colpa stabilisce:() il rischio irragionevole e la condotta negligente se la gravit del primo tale da annullare ci che la legge considera essere lutilit della condotta ()9. Il sistema di responsabilit civile, secondo gli studiosi dellanalisi economica del diritto, dovrebbe consentire di incentivare i consociati ad adottare misure precauzionali idonee ad evitare il danno, permettendo a costo di internalizzare le esternalit poste in essere dai loro comportamenti.

3.Lattivit creatrice del rischio. Una parte della dottrina ha ritenuto che le misure di cautela atte a prevenire il danno non siano sufficienti, da sole, a ridurre gli incidenti, accanto a queste, gli economisti, ritengono che si debba valutare anche lintensit e il livello dellattivit creatrice del rischio ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 9 ). Ad esempio nellambito della circolazione di veicoli, si dovr tenere conto non solo delle misure di prevenzione applicate in concreto dal conducente ma anche la durata effettiva della guida. Shavell ritiene che i sistemi di responsabilit civile, basati sulla colpa, valutano solo le misure precauzionali e non il livello di attivit. Di conseguenza, nel caso precedente, il conducente non terrS. RODOTA, Il problema della responsabilit civile, Milano, Giuffr, 1964 G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 39 8

110

conto dellintensit e della durata della guida, pertanto fruir del veicolo anche per puro divertimento. Shavell, partendo da questo assunto, ritiene necessaria lapplicazione di diverse tipologie di responsabilit, infatti considera che: in un sistema di responsabilit oggettiva, la situazione si presenta in modo differente. Proprio perch il soggetto agente dovr risarcire ogni danno egli sar indotto a prendere in considerazione sia il level of care che il level of activity relativi alla sua condotta10 Nellambito della sua argomentazione, Shavell, coglie nel segno, infatti non considerando il livello di attivit creatrice di rischio, non si valuta lutilizzo efficiente degli autoveicoli. Tuttavia, leconomista, limitandosi alla valutazione della responsabilit oggettiva non prende in considerazione altri parametri altrettanto idonei a ridurre gli incidenti ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 10 ).

4.La responsabilit residuale. Nellambito dellanalisi economica della responsabilit civile un elemento degno di attenzione la responsabilit residuale ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 11 ). Con tale locuzione si intende la responsabilit posta in capo ad un soggetto, qualora siano stati raggiunti gli obiettivi degli incentivi primari e secondari. Il paradigma della responsabilit per colpa ha lo scopo di ottenere, da parte del potenziale danneggiante, la realizzazione di misure di sicurezza idonee a prevenire ( o ridurre ) il danno. Nonostante siano state adottate le suddette precauzioni, vi sar comunque la possibilit che il pregiudizio si possa realizzare. Lagente economico su cui il pregiudizio si andr a riverberare viene definito residual bearer. Ipotizziamo il concorso di colpa. La regola in parola ha come obiettivo quello di ottenere da entrambe le parti ( danneggiante e vittima ) misure di prevenzione atte a prevenire il danno. Ebbene, anche in questo caso potr realizzarsi il sinistro.Tratto da G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 1010

111

5.La colpa secondo un profilo giuseconomico. La colpa ha la funzione di consentire mediante gli standard di diligenza, che debbono essere ottemperati dai consociati, la riduzione del costo dei sinistri11. Esistono vari tipi di colpa. Il primo modello il criterio semplice della colpa, ovvero il danneggiante sar considerato responsabile solo ed esclusivamente, se non abbia adottato la soglia minima di precauzioni stabilite dalle norme giuridiche, senza considerare la condotta tenuta dalla vittima. Questo paradigma risulta efficiente, giacch le parti saranno motivate ad abbassare il costo degli incidenti ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 391 ). Un secondo modello, quello che solleva il danneggiante da qualunque responsabilit qualora dimostri di aver adottato una condotta diligente, ovvero che la vittima non abbia ottemperato alle regole precauzionali. Il paradigma in parola, veniva definito compensazione delle colpe ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 392 ), esso era adottato nel codice del 1865. Anche questo modello risulta efficiente, giacch entrambe le parti adotteranno comportamenti atti a prevenire il verificarsi di pregiudizi. Il terzo sistema possibile quello del concorso di colpa della vittima12. In tal caso il costo derivante dal pregiudizio sar ripartito dal giudice in maniera commisurata tra le parti in base alla colpa. Anche questo ultimo modello risulta efficiente, in quanto sar interesse comune delle parti, tenere una condotta in linea con le norme precauzionali. Fondamentale, per il modello in argomento, la valutazione della colpa

R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 391 12 TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007; si veda anche P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, oppure R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 392

11

112

nellambito del rapporto causale13. Ipotizziamo che vi siano due soggetti, entrambi svolgono la medesima attivit professionale. Immaginiamo che costoro conducano un veicolo in una strada in cui il limite di 70 km orari. I due mezzi seguono la medesima linea e vanno a collidere luno contro laltro, tuttavia, solo una vettura subisce danni, in quanto allultimo momento, uno dei due conducenti, pone in essere una manovra per evitare lo scontro. Lautomobilista che ha subito il pregiudizio procedeva ai 75 km mentre laltro 80 km. Nel caso in parola entrambi i soggetti guidavano ad una velocit superiore a quella stabilit dalla legge, pertanto saranno ritenuti in colpa.

6.Quale alternativa alla colpa?. Il rimedio che possiamo adottare, nella responsabilit civile, se non vogliamo avvalerci della colpa, quello della responsabilit oggettiva. In tal modo il danneggiante sar responsabile anche se non gli si potr muovere alcun rimprovero. Non esiste alcuna possibilit per il convenuto di esimersi dalla responsabilit, nonostante abbia adottato le misure precauzionali idonee a prevenire il danno sar comunque condannato a risarcire la vittima14. A questo punto possiamo provare ad ipotizzare la condotta del danneggiante qualora su di lui penda la spada di Damocle della responsabilit oggettiva. Costui per ridurre la possibilit di essere sanzionato dallordinamento giuridico dovr diminuire la probabilit che si realizzino degli incidenti, ovvero trovare soluzioni atte a consentire che si minimizzino i costi sociali derivanti daiTRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007; si veda anche P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, oppure R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 393 14 TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007; si veda anche P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, oppure R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 39313

113

sinistri15.Alcuni giuseconomisti hanno evidenziato che almeno in termini di ammontare di precauzioni e di costo sociale atteso degli incidenti, non vi alcuna differenza rilevante tra colpa e responsabilit oggettiva16. Ora dobbiamo chiederci quali siano le precauzioni che la potenziale vittima incentivata a prendere qualora sia adottato, dal sistema giuridico, il paradigma della responsabilit oggettiva. La risposta che il potenziale danneggiato non avr alcun interesse ad adottare una condotta attenta ed oculata atta a prevenire la realizzazione di incidenti, giacch ex lege costui sar esonerato dal dovere di mantenere un standard di diligenza ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 394 ). Il nostro problema quello di capire se il presente modello possa essere efficiente. Alcuni autori ritengono che per consentire lefficienza della responsabilit oggettiva siano necessari tre elementi: a) la tecnologia atta a prevenire il danno deve essere imputabile ad una sola parte; b) la liquidazione del ristoro alla vittima che deve essere perfetto; c) necessario sapere preventivamente chi sia la potenziale vittima ed il potenziale danneggiante17. Il primo modello quello della precauzione unilaterale, ovvero solo una delle parti ha il know how tecnologico che gli consente di prevenire il verificarsi di determinati sinistri ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI,TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007; si veda anche P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, oppure R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 393 16 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 39417 15

R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 395

114

ULEN, 1999, pg. 395 ). Ad esempio ipotizziamo una disgrazia che avviene durante un volo aereo. Possiamo individuare una pluralit di possibili danneggianti: il produttore del velivolo, i piloti, i controllori, et ceteraAllo stesso tempo abbiamo anche una pluralit di vittime come i passeggeri, tuttavia, questi ultimi, non possono adottare nessuna misura di prevenzione atta ad evitare lincidente. Pertanto anche imputando ad essi una responsabilit accessoria non si potrebbe migliorare la soluzione, in quanto la situazione al di fuori dei loro poteri di signoria. Valutiamo ora limpatto della prevenzione bilaterale ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 395 ). Ipotizziamo che gli imprenditori di autoveicoli siano responsabili per autovetture difettose messe in commercio. In questa situazione anche il conducente dovr occuparsi di controllare la sua automobile al fine di evitare che si realizzino incidenti. Consideriamo la responsabilit oggettiva come accessoria dellinesistenza di responsabilit. Nella circostanza in cui un ordinamento giuridico non considerasse responsabile il danneggiante, costui non avrebbe alcun interesse a prevenire la realizzazione di sinistri, giacch non dovr sopportare i costi sociali che cagiona alla collettivit. Allo stesso modo la responsabilit oggettiva non attiva alcun interesse nelle potenziali vittime a prevenire il danno18. Pertanto, dallargomentazione in parola, si desume che gli incentivi dei potenziali danneggianti, qualora non sia attribuita loro alcuna responsabilit, sono equiparabili agli incentivi delle potenziali vittime, nellipotesi in cui lordinamento giuridico adottasse la responsabilit oggettiva ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 396 ). Il secondo elemento a cui occorre prestare attenzione quello del risarcimento perfetto, ovvero la liquidazione del danno, mediante una somma di danaro che consenta alla vittima di considerare indifferente che sia avvenuto il pregiudizio ( COOTER, MATTEI, MONATERI,18

R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 396

115

PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 396 ). Il risarcimento perfetto potr essere realizzato soltanto dalla giurisprudenza. Un tipico esempio quello che fa riferimento a lesioni micropermanenti, ovvero ai casi in cui la vittima non riporta offese perenni alla sua integrit fisica. Mentre un tipico esempio di risarcimento imperfetto quello in cui la vittima riporta lesioni permanenti alla salute, pertanto il ristoro non potr essere indifferente. La giurisprudenza, nella situazione in parola, fa da ago della bilancia, infatti qualora i giudici non corrispondano risarcimenti perfetti i comportamenti futuri dei consociati potranno risultare inefficienti ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 396 ). Nel caso in cui le corti liquidino risarcimenti eccessivamente elevati, la condotta dei potenziali danneggianti potr risultare oltremodo precauzionale. Mentre qualora i giudici limitino fortemente lentit dei risarcimenti, i potenziali danneggianti eviteranno di adottare le precauzioni idonee ad evitare il danno e le potenziali vittime saranno sottoposte ad un eccessivo pericolo, e, pertanto, dovranno assicurarsi19. Il terzo elemento, che dobbiamo esaminare, quello che attiene alla prevedibilit ex ante delle figure di danneggiante e vittima. Ovviamente, il criterio in parola, si allinea alla prevenzione unilaterale, infatti se una sola delle due parti ha il know how necessario ad adottare misure idonee a prevenire il danno, allora sar doveroso conoscerla. Il nostro ordinamento giuridico adotta in un certo senso il criterio in parola, giacch allart. 2050 c.c. attribuisce la responsabilit in capo allesercente di attivit pericolose20.

7.Colpa vs responsabilit oggettiva.

R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 396 20 TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano, 2007; si veda anche P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO

19

116

Nei paragrafi precedenti sono state analizzate le differenze tra la responsabilit per colpa e la responsabilit oggettiva. Dalle predette argomentazioni si desume che il parametro della colpa dovr essere utilizzato nel contesto della prevenzione bilaterale, mentre quello della responsabilit oggettiva nelle situazioni di prevenzione unilaterale ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 397 ). A questo punto possibile analizzare le situazioni che presentano delle differenti problematiche. Prendiamo in considerazione la responsabilit del produttore, a prima vista potrebbe sembrare un esempio di prevenzione unilaterale, giacch soltanto limprenditore che produce il bene ha le conoscenze atte a prevenire eventuali pregiudizi che potrebbero ledere i consumatori. Sulla base di tale assunto dovremmo accogliere il modello di responsabilit oggettiva. A ben vedere, esistono regole precauzionali, che solo il consumatore ha la possibilit di porre in essere al fine di evitare il danno. Sulla base di questa tesi, quindi, la prevenzione dal sinistro dovrebbe essere bilaterale e la soluzione pi adeguata quella della colpa21. Il rimedio, che la giurisprudenza adotta, quello di attribuire la responsabilit oggettiva al produttore per i vizi che sono direttamente collegabili alla sua attivit dimpresa, giacch solo lui ha il know how necessario a prevenire il danno, mentre tutte le altre possibili conseguenze pregiudizievoli devono essere attribuite al consumatore, in tal guisa si ottiene un livello di prevenzione efficiente, incentivando entrambe le parti ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 397 ). La domanda che ci possiamo porre questa: quale pu essere il rimedio per le situazioni ambigue?La nostra analisi deve muovere dallequivoco che si realizza a causa di unopzione errata nellattribuire il modello di responsabilit. Il primo paradigma, da cui muovere, quello che accoglie il modello di responsabilit oggettiva nei casi di prevenzione bilaterale. Come ho gi analizzato in precedenza, il rimedio21

R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 397

117

in parola, comporta linnalzamento dei sinistri, giacch le potenziali vittime sono del tutto libere dallonere di attenersi a regole precauzionali di comportamento. Il secondo modello quello che concerne ladozione della colpa nelle situazioni di prevenzione unilaterale. Lesito dellanalisi ci induce ad affermare, come precedentemente evidenziato, che la probabilit di incidenti si ridurr, in quanto il danneggiante sar costretto a mantenere uno standard di condotta conforme alle regole precauzionali, rendendo il sistema efficiente. Tuttavia vi una differenza, in questo secondo paradigma, alla vittima saranno traslati i costi derivanti da un suo comportamento negligente, ovvero alle circostanze pregiudizievoli, esterne, che non attengono al comportamento diligente del produttore ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, Mulino, 1999, pg. 397 ). Orbene, dalla precedente argomentazione, agevole dedurre che il criterio della responsabilit oggettiva risulta meno efficiente di quello della colpa, giacch il primo induce le potenziali vittime a non adottare precauzioni sufficienti, pertanto, la conseguenza sar che in tal guisa gli incidenti aumenteranno22. Mentre la colpa non comporta la possibilit di prevenire in maniera pi rilevante i sinistri, tuttavia comporta effetti distributivi sui potenziali danneggiati. Gli autori americani si sono occupati del tema individuando un ulteriore modello, quello dei livelli di attivit. Dallanalisi del precedente paradigma, ho dimostrato che non vi il motivo per privilegiare la responsabilit oggettiva piuttosto che la responsabilit per colpa. Nel modello canonico, sia il potenziale danneggiante che la potenziale vittima scelgono quanto investire in misure di prevenzione. A questo punto, per procedere nella nostra analisi, necessario aggravare il modello consentendo alle parti una ulteriore opzione. Lesempio da cui muovo quello della probabilit che si realizzi un sinistro stradale. La condotta attenta ed oculata da parte del conducente consente di attenuare la possibilit di pregiudizi automobilistici.22

R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 398

118

Ipotizziamo che guidare per 20.000 km lanno comporti una possibilit di arrecare pregiudizi a terzi pari a dieci volte superiore rispetto a guidare per 2000 km lanno. Ora possibile analizzare quali siano gli incentivi rispetto alle diverse tipologie di responsabilit collegate al rischio della guida di autoveicoli. Compariamo inizialmente la responsabilit per colpa alla responsabilit oggettiva. Il conducente, nel primo caso, sar esente da responsabilit qualora si attenga alle norme precauzionali che rispecchiano lo standard legale di diligenza, senza che rilevi la quantit di chilometri realizzati ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 399 ). In tal caso il conducente pu accrescere luso del suo veicolo di dieci volte, amentando dello stesso valore la possibilit di arrecare danno a terzi, senza che il suo livello di responsabilit venga innalzato. In questa situazione, il rischio marginale di arrecare nocumento ad altri, grazie al fatto di effettuare pi chilometri con lautovettura, esternalizzato23. Adottando il paradigma della responsabilit oggettiva il contesto muta, in quanto il conducente che risponde a titolo di responsabilit oggettiva per il pregiudizio arrecato, internalizza il costo dei sinistri, sia nella caso di trasgressione alle regole precauzionali sia da quelle che attengono allattivit. La responsabilit oggettiva conduce il potenziale danneggiante a mantenere una condotta atta a prevenire gli incidenti. Pertanto tale responsabilit consente, da un lato di elevare i livelli di prevenzione, dallaltro sollecita i conducenti di autoveicoli ad adottare un comportamento idoneo alle norme stradali ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg. 400 ). Questo semplice paradigma pu essere applicato in ogni tipo di attivit e responsabilit. E bene evidenziare che taluno dovr sopportare il costo del pregiudizio, costui pu essere definito come responsabile residuale ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, ULEN, 1999, pg.23

R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 399

119

400 ). Nel modello canonico, il responsabile residuale sar la vittima, mentre nella responsabilit oggettiva sar il danneggiante. Pertanto possiamo affermare che il responsabile residuale internalizza i vantaggi di ognuna delle sue azioni che riducono la probabilit o gravit degli incidenti, includendo maggiori precauzioni e minore attivit ( COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 400 ). Per valutare quale opzione adottare tra colpa e responsabilit oggettiva necessario considerare gli effetti distributivi sul reddito. Una potenziale vittima potr conseguire pi agevolmente un ristoro nel caso di responsabilit oggettiva24. Gli studiosi che propendono per la funzione risarcitoria della responsabilit aquiliana adotteranno il criterio della responsabilit oggettiva. Tuttavia, questa parte della dottrina non prende in esame quelle che sono le conseguenze che si verificano sul terreno degli incidenti. La dottrina dominante non presta molta attenzione alla funzione deterrente della responsabilit extracontrattuale ( MONATERI, 1998 ). Di conseguenza, bene analizzare il tema, grazie agli strumenti dellanalisi economica del diritto. La responsabilit oggettiva comporta laumento dei costi, giacch gli imprenditori gravati da tali spese, andranno a riverberarle su altri soggetti, ad esempio aumentando i costi dei prodotti, ovvero decurtando i salari dei prestatori di lavoro. Tuttavia, questa tesi minimizza le argomentazioni fin qui compiute in merito agli incidenti realizzati, nei casi in cui la responsabilit oggettiva si misura in contesti di prevenzione bilaterale. Unanalisi attenta impone di confrontare i risarcimenti allocati alle vittime rispetto ai pregiudizi cagionati da scelte errate in tema di responsabilit25.

24

R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, 1999, pg. 401 25 P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998

120

8. Learned Hand formula of negligence.

Ai fini della nostra indagine, sullanalisi economica del diritto, bene volgere lo sguardo agli Stati Uniti dAmerica. Nellambito della valutazione di United States v. Carrol Towing Co.26, il giudice Hand, descrive le difficolt che riguardano laccertamento della colpa nella responsabilit civile. Questa sentenza ha fatto storia nella giurisprudenza statunitense, ed oggi definita Learned Hand formula of negligence ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 40 ). Essa stabilisce che la negligenza deriva da tre fattori: a) la possibilit che si realizzi un fatto pregiudizievole; b) la gravit del nocumento che deriva da esso; c) il costo atto delle misure di precauzione atte ad evitare che tale danno si verifichi ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 40 ). Nellelaborazione iniziale, Hand stabiliva che: (P) corrisponde alla possibilit, (L) alla gravit del pregiudizio e (B) al costo necessario ad evitare il danno. In base a questa formula la condotta deve ritenersi negligente qualora, le somme di denaro necessarie ad eludere il pregiudizio, siano minori rispetto al risultato del costo del possibile incidente moltiplicato per la possibilit della sua realizzazione, pertanto avremo (B) < (PL).27 Gli orientamenti degli ultimi decenni, dellanalisi economica del diritto, hanno fatto ampio uso di questa formula. Ogni orientamento, in dottrina, ritiene che vi siano esternalit negative allorquando un soggetto pone in essere un comportamento che cagiona pregiudizi ad altri individui. Le esternalit che non sono internalizzate creano conflitti tra i costi privati e quelli sociali. Di conseguenza cade lefficienza delle scelte personali che favorita dallimpulsoTratto da G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 40 27 L. A. FRANZONI, Introduzione alleconomia del diritto, Il Mulino, Bologna, 2003, pg. 10026

121

della razionalit economica del mercato. Gli economisti considerano che un comportamento sia efficiente allorquando la condotta di un soggetto razionale orientata a subire gli effetti dei costi sociali da lui prodotti28. Pertanto, se il costo derivante dai pregiudizi di questa attivit sar superiore allutilit che si ricava dalla stessa, limprenditore sar indotto ad investire in altri settori. Di conseguenza, lagente economico razionale investir le proprie risorse in attivit nelle quali massimizzata la differenza tra costi e ricavi ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 41 ).

9.Calcolo del rischio. Nel caso Carrol Towing , viene delineato quello che un bilanciamento tra rischio e prevenzione, Hand evidenzia il limite per accertare la responsabilit per colpa mediante il calcolo del rischio, cio andando a comparare il sacrificio che il danneggiate dovr effettuare per scongiurare linsidia, e linteresse che in concreto minacciato. Il metodo, delineato dal giudice americano, sar quello di valutare in ogni singola situazione se il danneggiante ha posto in essere le misure idonee ad evitare il rischio causato dalla propria attivit ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 41 ). Per due decenni, la formula di Hand, stato il paradigma adottato, dagli studiosi, nellambito dellanalisi economica della responsabilit civile. In base a questo schema, se il costo necessario ad ottenere misure precauzionali necessarie a scongiurare il danno, superiore dellesborso necessario per fare fronte al pregiudizio, non sarebbe ragionevole investire in misure di sicurezza. Una legge che stabilisse tali condizione sarebbe inefficiente. Mentre invece qualora il costo dellipotetico pregiudizio fosse inferiore a quello attinente alle misure di precauzione allora lagente economico razionale preferir non ottemperare alla norma29. Pertanto non risulterano idonee, norme che favorisconoG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 41 29 G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 4328

122

misure precauzionali il cui costo risulta superiore al beneficio marginale derivante dalla diminuzione del pericolo. Nel caso in cui il legislatore, o le corti adottino questo criterio, sia gli incentivi, sia le scelte dei singoli soggetti garantiranno lefficienza economica ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 44 ).

10.La responsabilit per colpa secondo Hand. Il legislatore statunitense ha accolto, seppure indirettamente, il paradigma di Hand, nellambito dellaccertamento della responsabilit per colpa, infatti, il Second Restatement of Torts 291 stabilisce: Il rischio irragionevole e la condotta negligente se la gravit del primo tale da annullare ci che la legge considera essere lutilit della condotta ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 44 ). Ad una prima lettura della norma possibile notare una differenza rispetto alla formula di Hand, infatti il giudice americano non aveva fatto alcun riferimento allutilit della condotta. Tuttavia, analizzando in maniera pi attenta la formula di Hand si desume che, nonostante non si faccia riferimento al comportamento pericoloso, essa ne catalizza lattenzione da parte dei soggetti. Nel Carrol Towing infatti si impone agli individui una valutazione tra il costo necessario ad evitare il pericolo e il sacrificio necessario per attuare tale comportamento. Di conseguenza lagente economico, nellambito delle proprie scelte, calcoler i costi di utilit e prevenzione, facendo nascere tra i due elementi un equilibrio, di guisa non vi alcuna difformit tra la formula di Hand e il Second Restatemene ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 44 ). Pertanto, lutilit della condotta, nonostante non sia menzionata da Hand, sar valutata da ogni agente, economico razionale, che vuole realizzare la massimizzazione del suo benessere. Le misure precauzionali poste in essere dai soggetti saranno commisurate agli utili che costoro otterranno dalla loro attivit pericolosa. In conclusione lequilibrio che vi tra costi e rischi sar

123

raggiunto mediante lapplicazione di incentivi realizzati dal criterio di responsabilit delle opzioni personali degli individui30.

11.Livello di attenzione nella formula di Hand. Gli autori americani sostengono che per accertare in maniera migliore la colpa, si debba affiancare al livello delle misure di precauzione, atte ad evitare il pericolo, anche il livello dellintensit e della durata della condotta ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 47 ). Nel caso della circolazione di veicoli, ad esempio, dobbiamo considerare sia le misure di precauzione che ha adottato il conducente dellautomobile per evitare degli incidenti, o le spese sostenute per la manutenzione della macchina, ma anche lintensit nelluso dello stesso bene. Secondo alcuni autori, occorre prendere in considerazione entrambi i criteri31, giacch molto spesso si valutano solo le misure di prevenzione necessarie ad evitare il rischio e non si calcola lintensit e la durata del comportamento. In base allorientamento in parola, il conducente dellautoveicolo si limiter ad osservare le normali misure di prevenzione, evitando di prendere in considerazione la circostanza di limitare luso della vettura. Tuttavia, la formula di Hand, consente di valutare anche lintensit della condotta posta in essere e della sua durata. Infatti, nellaccertamento della colpa, il giudice potr rilevare se lutilit del comportamento era necessaria a creare il pericolo. Tale valutazione non si limiter alle sole misure di precauzione, ma comprender anche i successivi aumenti del pericolo, comparando la crescita marginale del rischio e dellutilit32. Ipotizziamo che il conducente proceda con la propria vettura ad alta velocit, perch a bordo, del suo mezzo, vi un ferito grave, che deve essere trasportato in ospedale.G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 46 31 S. SHAVELL, Analisi economica del diritto, Giappichelli, 2007 32 G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 4830

124

Tuttavia, lautomobilista, a causa della sua condotta pericolosa, va a collidere con un altro veicolo. In tale situazione la negligenza dovr essere valutata tenendo conto della situazione concreta. Dalle argomentazioni predette, si deduce che il livello dellintensit e della durata della condotta, del soggetto, gi valutata nei criteri di accertamento della colpa, di guisa che tale principio, anche senza adottare la responsabilit oggettiva, consentir di realizzare incentivi volti ad ottenere lefficienza economica ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 49 ).

12.Critiche alla formula di Hand. Una delle obiezioni che, generalmente, viene sollevata nei confronti della formula di Hand linadeguatezza che essa dimostra nella valutazione dei fattori reali mediante lintroduzione di semplificazioni eccessive ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 49 ). In primo luogo nellaccertamento della possibilit che si realizzi lincidente, nella gravit dello stesso, e nella valutazione dei costi, la formula in parola, non comprende solo ed esclusivamente questi due elementi, ma ne concorrono moltissimi altri. Il metodo idoneo, ad un pi precisa valutazione del calcolo del rischio, sarebbe quello necessario ad introdurre i costi marginali. Il punto di equilibrio della formula di Hand si configurerebbe nel punto in cui allaumento marginale del costo dellattivit produttiva coincide una diminuzione dellentit del pericolo33. Tuttavia tale assunto non consente di addivenire ad un aumento di efficienza economica nelle scelte dei singoli agenti economici. Anche se un tale criterio potrebbe essere adottato in sede processuale, difficile che il soggetto nellambito dei suoi comportamenti ne faccia uso34.33

G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 50 34 R. PARDOLESI, Analisi economica del diritto, Digesto, IV, I, Utet, Torino, 1987, pg. 309 e ss.

125

In questo modo la formula di Hand sarebbe idonea ad effettuare una funzione distributiva tra danneggiato e danneggiante, tuttavia verrebbe meno la possibilit di essere uno strumento utile alla prevenzione degli incidenti. Tuttavia, se lagente a conoscenza, che nellambito della valutazione della colpa, si effettuer laccertamento marginale dellutilit nel suo comportamento che ha comportato il pericolo, egli non continuer a porre in essere attivit che, dato lalto rischio, non trovano pi ragione di essere. In questo modo gli individui faranno scelte sulla base di valutazioni economiche, pertanto costoro non potranno pi confidare nella disciplina legislativa conseguendo cosi gli stessi risultati che sarebbero stati ottenuti mediante la responsabilit oggettiva ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 51 ). In conclusione, stato possibile rigettare lobiezione iniziale, relativa allincapacit della formula di Hand di valutare concretamente i fattori reali, giacch, nonostante i soggetti a non terranno conto dei calcoli marginali nel momento in cui porranno in essere i loro comportamenti, lefficienza delle scelte individuali rimarr intatta ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 51 ).

13.La dottrina americana nei confronti della formula di Hand. Un problema che attiene allapplicazione della formula di Hand la necessita di introdurre un criterio di misurazione dei valori. Infatti, non di rado, il giurista si rifiuta di introdurre questo metodo nellambito del ragionamento che lo conduce ad un risultato35. Molto spesso questi ostacoli impongono, nellaccertamento della colpa, di adottare parametri statistici. Gli elementi che compongono la formula di Hand, saranno elaborati mediante il criterio dellid quod plerunque accidit utilizzando dati statistici, con il risultato che il paradigmaR. PARDOLESI, B. TASSONE, I giudici e lanalisi economica del diritto privato, Il Mulino, 200335

126

viene meno proprio nel momento in cui avrebbe consentito di ottenere risultati ottimali. Lo stesso Hand espresse severe critiche riguardo la sua formula, tuttavia, la dottrina americana, adott tale modello per moltissimi anni nellambito dellaccertamento della responsabilit civile, valorizzando gli studi del celebre giudice36.

14.Inefficienza della formula di Hand nel concorso di colpa. Al concorso di colpa non sono stati dedicati molti contributi, in quanto ladozione delle teorie delleconomia classica, non permettevano la valutazione dei comportamenti di pi soggetti. La formula di Hand non poteva essere applicata nellambito del concorso di colpa. Il fine della responsabilit civile diminuire il costo dei sinistri, in tal caso la formula di Hand avrebbe equiparato i costi marginali, necessari per la prevenzione, e i benefici marginali ottenuti dalle misure precauzionali ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 161 ). Orbene, agevole desumere, che non pu essere applicata tale formula nella circostanza in cui ciascun agente concorre a cagionare il pregiudizio. Se si fosse optato per questa soluzione i costi necessari ad adottare misure precauzionali si sarebbero innalzati eccessivamente, oltrepassando i limiti atti a garantire lefficienza economica. Il concorso di colpa presentava problematiche differenti rispetto alla tradizionale negligence , pertanto era necessario elaborare criteri differenti rispetto a quello del caso Carrol Towing. Gli studi di analisi economica del diritto che attengono alla comparative negligence risalgono ai primi studiosi della disciplina giuseconomica. In particolar modo Posner, si occupato del tema ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 163 ), proponendo il seguente caso: ipotizziamo che un sinistro di 2000 euro possa essere evitato dallagente medianteG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 5336

127

ladozione di misure precauzionali che ammontano a 200 euro, ovvero 100 euro alla ( potenziale ) vittima. Secondo Posner la scelta efficiente quella che attribuisce piena responsabilit alla vittima, escludendo la possibilit per essa di ottenere la liquidazione del danno nella circostanza in cui abbia concorso alla realizzazione del pregiudizio. La giustificazione, che sta dietro a questa scelta, che la vittima potrebbe evitare il danno facendo ricorso a minori somme di denaro. Questa soluzione non efficiente nellipotesi in cui, ex lege, sia prevista una regola di comparative negligence, cio nel caso in cui vittima e danneggiante avranno la possibilit di investire maggiori quantit di danaro nelle misure precauzionali. Nella fattispecie le parti spenderanno complessivamente 200 euro e di conseguenza 100 euro verranno inutilmente sprecati. Queste argomentazioni si collegano direttamente alla regola del least cost avoider ( in base alla quale lobbligo di prevenzione deve essere imposto alla parte che pu prevenire il pregiudizio affrontando minori costi ) di Calabresi37. Le teorie elaborate dai due giuseconomisti americani hanno attirato parecchie critiche da parte di altri studiosi, in quanto, costoro hanno ritenuto che le teorie di Calabresi e Posner fossero limitate ad un paradigma di responsabilit eccessivamente oneroso. Partendo da questo assunto, si considerato che qualora vi siano scelte che attengono ad una pluralit di soggetti tra loro connessi, le soluzioni economiche devono prendere in esame anche la finalit di ottimizzazione di un altro individuo38. Questa possibilit non era stata considerata da Calabresi e Posner nellambito dello studio dellillecito civile, successivamente, grazie alla teoria dei giochi, altri autori hanno dimostrato lefficacia della comparative negligence. Schwartz ( che ha studiato a fondo questo tema ) ha messo in evidenza le eventuali problematiche che possono

G. CALABRESI, Costo degli incidenti e responsabilita civile, Giuffr, 1970 G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 16538

37

128

presentarsi nellambito di questa misura di prevenzione, esse sono: a) lardua elaborazione del concorso di colpa; b) i limiti dello stesso paradigma; c) le ripercussioni psicologiche che da essa possono derivare; d) la possibilit che il danneggiante possa evitare il comportamento negligente della vittima ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 165 ). Un altro orientamento, della dottrina, ha provato a dimostrare i possibili benefici che attengono allapplicazione della regola sul concorso di colpa. Tale studio confronta, da un lato, le scelte della giurisprudenza tendenti a mitigare lapplicazione della dura regola sul concorso di colpa, con opzioni di carattere equitativo, e dallaltro, gli esiti economici della stessa, con il fine di porre in essere misure precauzionali efficienti da parte del danneggiato ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 165 ). Alcuni autori si sono occupati di analizzare il comparative negligence, sotto un profilo giuseconomico, supponendo che vi sia un sistema di corretta informazione, se le misure precauzionali standard previste ex lege sono equiparate al livello efficiente di prevenzione, allora ogni teoria di negligenza realizza incentivi idonei per adottare misure precauzionali39. Mentre invece qualora non vi sia perfetta informazione la regola di comparative negligence consente di ottenere le misure pi efficienti rispetto ad ogni altro rimedio. Inoltre, lutilizzo dei criteri equitativi del comparative negligence impone costi amministrativi eccessivamente onerosi. Ed in conclusione grazie alla teoria dei giochi si potuto constatare che il comparative negligence pi efficiente del concorso di colpa, sia qualora le misure precauzionali siano poste in essere da una sola parte, sia quando tali strumenti debbano essere adottati da entrambe leG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 16539

129

parti. Questa situazione, tuttavia, necessita di un sistema di perfetta informazione degli individui.

15.Comparative negligence ed efficienza. Fino ad ora si affermato che nel caso in cui vi sia un sistema di perfetta informazione, se lo standard legale corrisponde alle misure precauzionali efficienti, ogni regola sulla colpa realizza incentivi atti a garantire un sistema efficiente di prevenzione. Nei paesi anglosassoni per valutare la colpa ci si riferisce alluomo ragionevole, che corrisponde alla figura del buon padre di famiglia dei paesi di tradizione romanista ( come il nostro ), e il parametro sar dato dallo standard di diligenza40. Lordinamento giuridico riterr responsabile lagente per colpa, qualora abbia posto in essere un comportamento arrecando un pregiudizio ai consociati, se ha adottato le misure precauzionali inferiori rispetto a quelle stabilite dalla legge. Mentre qualora lagente abbia posto in essere la condotta, fruendo di misure eguali o maggiori, rispetto a quelle previste dalla legge, risulter non responsabile del danno. Pertanto, allorquando lo standard imposto ex lege, corrisponde ad livello precauzionale efficiente, lindividuo sar indotto ad attivare misure preventive adeguate41. In tal caso il ( potenziale ) danneggiante dovr solo sostenere i costi relativi alle misure precauzionali da lui impiegate ( costi privati ). Mentre invece se, il danneggiante, adotter misure preventive inferiori allo standard legale, dovr sostenere i costi che attengono ai danni da lui cagionati alle vittime e anche quelli che riguardano le misure precauzionali adottate. I costi privati, in un sistema di responsabilit per colpa, sono minimi, qualora il ( potenziale ) danneggiante adotta misure precauzionali pari a quelli40

P.G. MONATERI, La responsabilit civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. SACCO, Utet, 1998 41 G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 167

130

previsti dallo standard legale ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 165 ). Pertanto le misure preventive poste in essere concretamente dallagente risulteranno efficienti allorquando anche lo standard legale sar efficiente. Per dimostrare la predetta argomentazione presenter un caso. Ipotizziamo che le misure precauzionali poste in essere dallagente risultino minori di quelle previste dallo standard legale. In tale situazione, il danneggiante potr godere di un vantaggio grazie ad un aumento delle misure preventive fino allo standard legale, ovvero il punto in cui viene minimizzato il costo privato derivante dalla sua condotta. Una volta giunto a tale situazione non sar incentivato ad adottare ulteriori misure precauzionali, in quanto non potrebbe godere di alcun beneficio e contrariamente subirebbe un aumento del costo privato della sua condotta. A questo punto possibile analizzare situazioni pi complesse di prevenzione bilaterale. Sulla base del presupposto, precedentemente individuato, che i soggetti tendono a minimizzare i costi privati delle loro attivit, la migliore regola di responsabilit civile permetter che il punto di minimizzazione del costo privato andr a coincidere con il punto di minimizzazione del costo sociale42. Pertanto, gli individui, mediante opzioni razionali, andranno a garantire la minimizzazione del costo sociale derivante dagli incidenti e di conseguenza si seguiranno gli interessi pubblici ( FRANZONI, 2003 ). Secondo alcuni autori la tipologia di responsabilit non andr a riverberarsi sui comportamenti posti in essere materialmente dagli agenti. Proprio Nash, sulla base di tale assunto, ritiene che ogni individuo potr trovare affidamento sul comportamento razionale degli altri soggetti e sceglier le proprie condotte non considerando la responsabilit di altri individui ( FRANZONI, 2003 ). Sulla base della tesi in parola, vi sar una presunzione delladozione da parte dei consociati delle misure idonee atte ad evitare i sinistri e non si potr ricorrere al concorso di colpa. Dunque, tanto alL. A. FRANZONI, Introduzione allanalisi economica del diritto, Bologna, Il Mulino, 200342

131

danneggiante quanto alla vittima sar imposto un onere di diligenza, pertanto, questultima, sar incentivata ad adottare misure atte a prevenire il danno ( FRANZONI, 2003 ). Secondo Nash, tali argomentazioni possono essere applicate sia alla prevenzioni bilaterale, sia alla prevenzione unilaterale. Qualora vi sia un apparato che consenta: una perfetta informazione, lo standard legale corrisponda a quello concretamente adottato dagli agenti, allora ogni norma che disciplini la colpa potr essere ritenuto efficiente e consentir ladozione di misure precauzionali idonee a prevenire gli incidenti43. Possiamo proporre alcuni esempi. Ipotizziamo che le misure precauzionali adottate dal danneggiante siano inferiori a quelle imposte dallo standard legale, mentre la vittima pone in essere misure equiparabili a quelle stabilite ex lege, in tal caso il danneggiante sar considerato responsabile. Da questo primo esempio si desume che le conseguenze di tali scelte non dipenderanno dal tipo di responsabilit, in quanto il risultato sar il medesimo sia nel caso di concorso di colpa sia in quello di comparative negligence44. Immaginiamo ora che il danneggiato adotti misure precauzionali superiori a quelle previste dallo standard legale, ed al contempo, la vittima si adegui allo standard legale, in questo caso il costo non potr essere traslato sulla vittima e questa non potr vantare alcuna pretesa risarcitoria. Anche in questo secondo esempio leffetto di tale condotta non dipende dal regime di responsabilit, in quanto il medesimo sia nei casi di concorso di colpa sia in quelli di comparative negligence ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 170 ). Ipotizziamo ora che, sia il danneggiante, sia la vittima, adottino misure precauzionali inferiori a quelle previste dallo standard legale. In tal guisa, le conseguenze dipenderanno dalla tipologia di responsabilit prescelta. Nel caso di concorso di colpa la vittima dovr sopportare i costiG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 169 44 G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 17043

132

della propria condotta, mentre nellipotesi di comparative negligence avremo una partizione proporzionale tra danneggiante e vittima ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 171 ). Occorre, tuttavia, evidenziare che esiste un altro elemento che si deve analizzare: lintensit di attivit realizzato effettivamente dagli individui. E ovvio quanto pi lagente porr in essere tale attivit quanto pi probabile sar la realizzazione di sinistri. Nelle regole classiche della responsabilit per colpa questo elemento non rileva. Pertanto, una regola ottimale, dovr considerate il costo marginale dellattivit pericolosa posta in essere dallagente, mediante un aumento proporzionale della sua responsabilit. Di conseguenza, non ogni regola consente di realizzare incentivi che permettano di adottare misure idonee ad evitare il danno, in quanto il danneggiante nel momento in cui avr eguagliato le misure imposte ex lege, potr porre in essere esternalit che si andranno a riverberare sui consociati, giacch non dovr rispondere di tali condotte45. Il comportamento perdurer fino a che il beneficio marginale privato coincider con il costo marginale. Questa soluzione condurr a massimizzare il beneficio netto per lagente, ma non si terr in considerazione il costo sociale realizzato. Tale conseguenza non deriva dalla tipologia di responsabilit, che riguarda il concorso di colpa, in base al paradigma di Nash andr ad escludere la possibilit per il danneggiante di fruire del concorso di colpa del danneggiato. Se il paradigma adottato quello della responsabilit per colpa, il danneggiato dovr subire interamente la responsabilit residuale per il pregiudizio arrecato dal danneggiante che ha agito con diligenza; di guisa la vittima terr in considerazione sia il costo privato, sia il costo sociale, che attiene alla sua esposizione al rischio ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 172 ).

16.Alcune riflessioni sul concorso di colpa.

G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 172

45

133

Gli economisti ritengono che il concorso di colpa consenta di incentivare le potenziali vittime a porre in essere misure precauzionali idonee ad evitare il danno, giacch la regola giuridica impone la riduzione o leliminazione del risarcimento qualora il danneggiante abbia contribuito alla realizzazione del pregiudizio mediante la propria condotta colposa. Nei paragrafi precedenti ho evidenziato che risulta difficile elaborare una regola generale di responsabilit che permetta di garantire incentivi efficienti idonei ad evitare gli incidenti. Dal punto di vista economico possiamo distinguere due differenti situazioni: quella che consente di specializzare le attivit di prevenzione e quella nella quale preferibile dispensare le modalit di prevenzione tra pi individui. Dal punto di vista economico, qualora si realizzano economie di scala dellattivit precauzionale necessario prediligere che gli incentivi siano posti in capo ad un solo individuo46. Viceversa, se optassimo per dispensare incentivi in capo a pi individui, si realizzerebbero incentivi subottimali. Di conseguenza, se fosse possibile identificare ex ante il soggetto che pu affrontare costi precauzionali inferiori, la responsabilit dovrebbe cadere interamente su di lui ( come richiedono le economie di scala ) ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 183 ), il comparative advantage ( vantaggio relativo alla produzione di sicurezza ) legittima tale scelta. Qualora non sia possibile identificare ex ante, la parte che possa beneficiare del vantaggio relativo alla produzione di sicurezza, non si potr stabilire lagente economico su cui ricadr la responsabilit. Nonostante ci, le economie di scala, opteranno sempre per attribuire ad un solo, dei due individui, la responsabilit ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 183 ). Nel caso in cui il prodotto marginale dellattivit di sicurezza sia decrescente, sar preferibile attribuire la responsabilit a pi individui, in quanto verranno allocati su pi parti gli incentivi per le attivit precauzionali ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 183 ).G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 18246

134

17.Least cost avoider. Secondo la teoria economica della minimizzazione dei costi sociali, per frazionare il rischio tra vittima e danneggiante, necessario considerare che il potenziale danneggiato potrebbe evitare il pregiudizio ad un costo inferiore rispetto al potenziale danneggiante. Gli studiosi dellanalisi economica del diritto ritengono che larchetipo, di responsabilit efficiente, quello che consente di adottare misure precauzionali al soggetto che ha un beneficio derivante dalla propria attivit47. Questo paradigma viene definito come least cost avoider48. Tuttavia la regola in parola, applicata al concorso di colpa comporta diversi problemi, in quanto vengono utilizzate informazioni che si sono ottenute solo ex post, rispetto alleffettiva realizzazione del pregiudizio, per distribuire la responsabilit e il rischio tra le parti ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 186 ). Di conseguenza, il modello del least cost avoider , non potr in alcun modo incentivare il comportamento dei soggetti ( ad esclusione del caso in cui i soggetti siano consci della loro condotta ). E bene evidenziare che il criterio del least cost avoider, consentir di produrre effetti di efficienza economica solo nellipotesi in cui le parti abbiano una capillare conoscenza della regola che si applicher in caso di responsabilit derivante dal sinistro ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 186 ). Se i soggetti saranno indipendenti luno dallaltro, e se non potranno porre in essere valutazioni precedenti rispetto al pregiudizio, il modello del least cost avoider realizzer solo incentivi probabilistici tra le parti (FREZZA, PARISI, 2006, pg. 186 ). Di conseguenza, costoro, potranno solo stabilire su base stocastica, secondo quale percentuale il sinistro potr ricadere su di loro, e gli stessi giudici, non avranno laG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 186 48 G. CALABRESI, Costo degli incidenti e responsabilit civile, Giuffr, Milano, 197547

135

possibilit di influire sulla previsione statistica in maniera retroattiva. Anche se la regola del least cost avoider non permette di incidere sugli incentivi, qualora non vi sia una informazione perfetta, non significa che il suddetto paradigma non sia idoneo a garantire efficacia alle modalit di concreta attuazione delle misure precauzionali. Nei casi in cui il modello del least cost avoider non condiziona gli incentivi ex ante, esso consentir di ottenere esiti equipollenti a quelli del comparative negligence o del concorso di colpa49. Allorquando tutte le parti abbiano informazioni perfette, la regola del least cost avoider dar luogo ad effetti pi efficienti rispetto ai modelli di comparative negligence e concorso di colpa ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 187 ). Tali argomentazioni devono essere rivalutate qualora, il livello preventivo ottimale, dovr essere ottenuto mediante la collaborazione delle parti interessate. In questa circostanza, il modello del least cost avoider sar idoneo solo ad identificare lagente economico che beneficia dellattivit precauzionale, mentre non rilever allorquando le parti collaboreranno per prevenire il sinistro ( G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 187 ). Nel caso in parola, le regole che frazionano ex ante la responsabilit, in base a parametri di negligenza, saranno idonee a generare esiti migliori sotto il profilo dellefficienza ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 187 ). Gli autori, in tali circostanze, distinguono tra precauzioni complementari e precauzioni alternative, nel primo caso lattivit precauzionale di ogni parte ha una funzione accessoria rispetto allaltra e di conseguenza il livello preventivo ottimale potr essere ottenuto soltanto con le attivit precauzionali di entrambe le parti. La regola del least cost avoider potr essere applicata, in maniera ottimale, solo nel caso di precauzioni alternative. Il pericolo, derivante dallattivit posta in essere da una parteG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 18749

136

o dallaltra, sar di entit talmente elevata, che sar necessaria lattivit precauzionale alternativa di un individuo o dellaltro escludendo la complementariet50. Perch questo paradigma possa essere applicato, in maniera idonea, saranno necessarie informazioni adeguate, di entrambe le parti, atte a consentire la consapevolezza nellattuare le modalit precauzionali precedentemente agli effettivi atti posti in essere ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 188 ). La responsabilit aquiliana considera che gli incidenti siano esternalit, ovvero costi allocati da un agente allaltro, che esulano dai processi di mercato. La microeconomia indica che le esternalit sono un caso di fallimento del mercato giacch, in assenza di negoziazioni tra le parti, esse non potranno trovare una soluzione in via autonoma ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 188 ). Gli economisti ritengono che i danni che vengono arrecati dagli individui su se stessi non rientrano nellalveo delle esternalit. Se i risultati pregiudizievoli si riverberano sulla sfera personale del danneggiante si ha una internalizzazione di un costo esterno. Se non facessimo riferimento alle esternalit, i casi di pregiudizi arrecati su noi stessi non necessiterebbero di rimedi economici o giuridici. Di conseguenza i soggetti arrecheranno a se stessi i danni che vorranno, in base ai propri apprezzamenti personali in ossequio al parametro di efficienza economica ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 188 ). In forza delle predette argomentazioni, il concorso di colpa pu essere catalogato come unipotesi mista, in quanto un individuo arreca un pregiudizio ad un terzo, tuttavia, costui partecipa mediante il proprio comportamento colposo alla realizzazione del sinistro. La porzione di danno arrecata al terzo fa parte delle esternalit, mentre per la parte ulteriore non ci essere alcuna protezione. Di conseguenza avremo una bipartizione dellincidente realizzato mediante concorso di colpa:

G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 188

50

137

a) il pregiudizio arrecato dalla condotta del danneggiante che dovr trovare un ristoro; b) il pregiudizio posto in essere dal concorso di colpa della vittima che non potr essere risarcito51. La tesi in parola, anche se difficilmente potr essere presa in considerazione della giurisprudenza, indica lorientamento dellanalisi economica del diritto in ambito di concorso di colpa. Lo scopo fondamentale, nellambito dellindividuazione del criterio ideale di responsabilit, sar quello di internalizzare, a livello ottimale, le esternalit ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 189 ). Questo assunto, ci consente di affermare che il concorso di colpa non realizza un livello ottimale, in quanto il danneggiato non potr ottenere il ristoro, per quella frazione di danno realizzato da un altro individuo, oltre a dovere sopportare gli effetti pregiudizievoli della propria condotta colpevole ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 189 ). Di conseguenza, tale circostanza non permetter di internalizzare nella sfera del danneggiante una pregiudizio rilevante. La predetta analisi ha evidenziato che ogni agente economico, razionale, avr incentivi atti a prendere misure precauzionali idonee ad evitare di subire la responsabilit per concorso di colpa ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 189 ). Nellipotesi in cui siano presenti criteri di responsabilit efficienti, se non saranno realizzate misure precauzionali idonee, tale circostanza sar ritenuta non voluta, in modo da eliminare ogni inefficienza. Questo paradigma consente di realizzare ottimi risultati che non si possono conseguire nel contesto reale. Essi, dovranno essere comparati con le leggi e la giurisprudenza dei vari sistemi giuridici, per eludere la possibilit di applicare maggiori costi amministrativi rispetto ai benefici realizzabili.

18.Efficienza ed equit.G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 18951

138

Le obiezioni che gli studiosi hanno sollevato nei confronti della regola di no-contribution ( criterio di ripartizione del pregiudizio non equo tra i danneggianti in concorso ) non considerano di esaminare il problema di due differenti circostanze: a) quella precedente alla realizzazione della condotta pregiudizievole; b) quella che attiene al giudizio di responsabilit52. La ripartizione del pregiudizio tra i danneggianti, nellambito della decisione, potr differire da quella stabilita precedentemente dai canoni di responsabilit, basata su una equa divisione in parti uguali, ad esempio un soggetto potrebbe essere pi solvibile dellaltro ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 258 ). Se le disponibilit economiche dei danneggianti non saranno equipollenti, non potr ritenersi che la responsabilit valutata ex ante sia frazionata in modo equitativo. Il soggetto con maggiori disponibilit avr maggiori possibilit di essere convenuto in giudizio e di conseguenza la sua responsabilit, calcolata, sar maggiore degli altri soggetti che hanno posto in essere il sinistro ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 258 ). E pacifico che solvibilit e responsabilit sono strettamente connesse luna allaltra, di guisa sar sbagliato affidarsi a condotte stocastiche di responsabilit per avvalorare lequit del suo esito ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 258 ). Landes e Posner hanno elaborano uno schema per individuare lefficienza economica del modello nocontribution. Il paradigma prevede che vi sia un concorso di colpa tra danneggianti, e nella fattispecie i soggetti che hanno posto in essere la condotta pregiudizievole sono due e la vittima solo una53. In questo schema i soggetti non hanno alcuna relazione negoziale tra loro, in modo da eludere la possibilit di allocare volontariamente il rischio, inoltreG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 257 53 G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 25852

139

costoro sono neutrali al pericolo e il legislatore stabilisce in maniera autonoma lo standard di diligenza. Sulla base di questa considerazione viene evidenziata, nel caso di attivit precauzionale di tipo complementare, lefficienza economica del paradigma ( del modello di common law ) di no-contribution. Nel caso di alternative care, il modello efficiente risulta quello di indemnity, se invece consideriamo il successive joint tort, il paradigma di nocontribution, unito ad altri criteri di frazionamento del danno consente di ottenere incentivi, a tutti i soggetti, idonei a realizzare misure precauzionali efficienti, nellambito della responsabilit per colpa ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 259 ). Parte della dottrina ( che fa riferimento alla scuola di Chicago ) nei casi di joint care, quando lo standard collegato al modello no-contribution, ritiene che i danneggianti saranno indotti ad attuare misure preventive atte a minimizzare il costo degli incidenti ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 259 ). Tale conseguenza si otterr anche nellipotesi in cui le misure preventive poste in essere dagli individui e lentit delle responsabilit presuntive non siano equipollenti. Le precedenti argomentazioni non attengono ai casi nei quali lattuazione delle modalit precauzionali sia probabilistica, o quelli nei quali la colpa accertata mediante un criterio medio, ovvero qualora si realizzino errori in sede processuale54. In tali circostanze, il paradigma in parola, comprova che le misure precauzionali poste in essere dallagente non incidono sulle condotte degli altri soggetti che hanno realizzato il sinistro, di conseguenza, costoro non avranno incentivi idonei ad utilizzare le necessarie misure cautelari. Allo stesso modo si otterrebbe un esito inefficiente se il modello fosse quello di contribution. La scuola di Chicago, sulla base di questa tesi, ritiene che il sistema di nocontribution sia migliore a quello di contribution, in quanto attribuendo minori costi amministrativi garantisce laG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 25954

140

realizzazione dellefficienza economica ( FREZZA, PARISI, Nei casi di alternative care, la scuola di Chicago, considera che il sistema efficiente sia quello di indemnity. Mentre qualora ci si trovi di fronte a successive joint torts, il modello di no-contribution, unito specifiche modalit di frazionamento del danno tra pi tortfeasors, consente di ottenere misure cautelari efficienti, in un sistema di responsabilit per colpa ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 260 ). I maggiori esponenti della scuola di Chicago, Landes e Posner, arrivano a conclusioni che vanno a confutare il principio fondamentale della loro scuola di pensiero. Costoro sostengono che il paradigma di no-contribution il modello ideale per ottenere lefficienza economica nella scelte dei singoli individui, ogni soggetto apprezzando i rischi legati ai propri comportamenti utilizzer un livello idoneo di misure preventive connesso allentit del pregiudizio e alla possibilit che esso si verifichi ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 260 ).

19.Altre soluzioni giuseconomica.

elaborate

dalla

dottrina

Gli autori hanno non si sono limitati allo studio dei modelli di contribution e no-contribution, ma si sono dedicati anche alla disamina di un altro sistema, ovvero quello che attiene alla ripartizione tra i responsabili in solido del pregiudizio nei casi di responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva55. Il paradigma, presentato da Kornhauser e Revez, stabilisce che lo standard legale delle misure precauzionali sia equipollente a quello, in concreto, adottato dai potenziali danneggianti e che costoro siano solvibili ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 261 ). Sulla base di tale assunto, gli autori evidenziano che lefficienza nellambito del frazionamento del pregiudizio tra i danneggianti G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 26155

141

direttamente connesso alla loro stessa solvibilit, anche per la porzione riferibile agli altri agenti ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 261 ). Nellipotesi di responsabilit oggettiva, gli autori ritengono che tutte le modalit di ripartizione utilizzate dalla giurisprudenza nordamericana siano inefficienti. La dottrina in parola, evidenzia i benefici della responsabilit solidale anche nei casi di errore della giurisprudenza nellapplicazione delle misure precauzionali distinte da quelle previste dallo standard legale. Un primo correttivo proprio questo, ovvero la circostanza che impone uneguaglianza tra lottimo delle misure precauzionali poste in essere dagli individui e lo standard legale. Per quanto attiene i casi di insolvenza dei danneggianti, gli autori prolungano anche a questa circostanza i risultati ottenuti in precedenza. Ma non possibile applicare questo studio in maniera generalizzata. Lefficienza economica di questo modello sar strettamente connesso alle caratteristiche dei singoli danneggianti in concorso, dalle spese sostenute nelle loro attivit, dalla loro solvibilit56. Qualora non vi siano queste informazioni non si potr stabilire lefficienza delle disposizioni di legge. Tuttavia, possibile evidenziare due circostanze: qualora i danneggianti siano insolventi vi saranno delle inefficienze e di conseguenza, i legislatori per far fronte a tali situazioni non riusciranno, in maniera agevole, ad annullare queste inefficienze con i classici paradigmi di responsabilit.

20.Responsabilit interna e responsabilit esterna. Per analizzare il tema della responsabilit di pi agenti in concorso nella realizzazione del pregiudizio, si dovranno distinguere due diverse circostanze. La prima che riguarda la responsabilit degli individui in riferimento al danneggiato ( responsabilit esterna ), la seconda attiene allaG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 26256

142

divisione del costo tra i vari agenti che hanno effettivamente cagionato il pregiudizio ( responsabilit interna ) ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 262 ). I sistemi common law impongono la responsabilit solidale degli agenti ( joint and several liability ) allorquando pi individui abbiano cagionato un pregiudizio indivisibile. Tale responsabilit attiene alla dimensione esterna, del tema da me analizzato, in passato le norme di common law stabilivano, in questi casi, il paradigma no-contribution tra i soggetti che avevano cagionato il danno, essa si applicava alla dimensione interna del tema ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 262 ). Di seguito analizzer separatamente le due differenti situazioni precedentemente presentate. Il sistema di responsabilit solidale degli agenti ha indotto sia la dottrina che la giurisprudenza a trovare la sua ragione giuridica ed etica. Il modello di retribuzione si opponeva a quello di compensazione della vittima arrivando ad esiti confliggenti. I primi collegavano la responsabilit dellagente riferendosi alla livello di negligenza degli atri soggetti che avevano posto in essere il danno, e miravano ad evitare che la vittima potesse attribuire la responsabilit ad un agente che aveva causato il pregiudizio solo incidentalmente57. Il paradigma che prevedeva la compensazione della vittima non si occupava di questo problema e analizzava il rapporto esterno della responsabilit. Gli autori ritenevano di dovere garantire un totale ripristino della situazione pregressa della vittima. Lanalisi economica del diritto si occupa del tema distinguendo i diversi scopi della responsabilit. La prima attiene alla cristallizzazione di norme atte a garantire linternalizzazione totale delle esternalit, la seconda riguarda la possibilit di frazionare il costo del danno arrecato in capo a pi agenti in modo da consentire ladozione di misure precauzionali ottimali. Entrambi gli scopi vengono raggiunti grazie alla responsabilit civile58. Qualora pi agenti concorrano a cagionare il danno, le dueG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 263 58 R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Utet, Torino, 1991; P.G. MONATERI, La Sineddoche, Giuffr, Milano, 198457

143

problematiche riguardano, differenti circostanze dellaccertamento di responsabilit, in modo da consentire un differente approccio alle due soluzioni.

21.Solidariet passiva. La solidariet passiva, dei soggetti che hanno cagionato il danno, si pu considerare funzionale al primo scopo della responsabilit aquiliana, ossia alla internalizzazione completa delle esternalit59. Immaginando un universo ideale in cui tutti gli agenti siano solvibili, le informazioni siano perfette in merito alle prove processuali, il sistema della solidariet passiva, degli agenti che hanno posto in essere il danno, non dovrebbe trovare posto. In tale circostanza la internalizzazione delle esternalit potrebbe essere realizzata, in maniera efficiente, mediante lintroduzione di un sistema di responsabilit civile degli agenti in base al loro grado di colpevolezza ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 263 ). Nel mondo reale, dove i soggetti non sono perfettamente solvibili, il modello di responsabilit solidale degli agenti, che hanno realizzato il danno, consente di compensare in maniera pi efficiente la vittima, giacch il danneggiante che ha maggiore disponibilit economica rifonder, a livello pecuniario, la vittima, anche per coloro che non si sono rivelati solventi. Nel modello di responsabilit esterna, circoscritta al grado di negligenza dei singoli danneggianti, qualora una parte sia insolvente, una porzione di pregiudizio non potr essere risarcita. Non si potr applicare il regime di responsabilit soggettiva tra i danneggianti, n conseguire il ristoro per la frazione di pregiudizio attribuibile agli altri individui. Nel modello di responsabilit solidale, tra i danneggianti, le esternalit non potranno essere internalizzate, allorquando il complesso dei patrimoni degli agenti sar minore allammontare del pregiudizio arrecato alla vittima (

G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 263

59

144

FREZZA, PARISI, 2006, pg. 263 ). Il risarcimento si potr conseguire, da ogni danneggiante, anche per la frazione di danno riferita ad altri danneggianti. Dal punto di vista stocastico, tanto maggiori saranno i danneggianti quanto maggiore sar la possibilit di ottenere il ristoro integrale dalla vittima60. Sulla base delle precedenti esposizioni si desume che, il modello di responsabilit solidale, degli agenti che hanno cagionato il danno, si avviciner al sistema ideale qualora vi sia una integrale internalizzazione delle esternalit. 22.Il sistema delle prove. La dottrina, dellanalisi economica del diritto, ha evidenziato laccessoria finalit della responsabilit solidale, degli agenti, nellambito del metodo delle prove. Attribuendo ad ogni soggetto la responsabilit per la totalit del pregiudizio arrecato, e infliggendo a costui il fardello di agire in regresso nei confronti degli altri danneggianti per ottenere la compensazione, si imputa a questo individuo lobbligo di dimostrare la colpa degli altri danneggianti. Di conseguenza linsicurezza relativa alla difficolt, che attiene alla fase di accertamento processuale, viene, in parte, internalizzato dai soggetti che hanno realizzato il pregiudizio ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 264 ). Sotto il profilo economico questo ribaltamento dellonere probatorio comporta due differenti problematiche dal punto di vista dellefficienza. La prima attiene alla possibilit, per i danneggianti, di conseguire, in maniera pi agevole, le prove rispetto alla vittima. Possiamo ipotizzare, ad esempio, un pregiudizio arrecato in concorso di colpa dal medico e dallanestesista nellambito di unoperazione chirurgica. Se non esistesse il sistema della responsabilit solidale, la vittima dovrebbe dimostrare gli elementi costitutivi della responsabilit aquiliana dei singoli individui. Ovviamente le difficolt probatorie sarebbero rilevanti, di conseguenza le

G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 263

60

145

pretese risarcitorie della vittima sarebbero notevolmente ridotte. La seconda circostanza direttamente connessa al precedente assunto, allorquando la vittima trover serie difficolt nellacquisire le prove e costi processuali saranno ingenti, taluni pregiudizi non potranno essere liquidati61. In questo sistema, linversione dellonere probatorio consente una migliore internalizzazione delle esternalit e di conseguenza risulta pi efficiente nellambito della responsabilit civile ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 265 ).

23.I Rapporti interni. La formula di Hand permette di accertare la negligenza dellagente sulla base di tre elementi: la possibilit che si realizzi un incidente (P), la seriet del pregiudizio che da esso deriva (L), e il costo necessario per evitare che si verifichi il sinistro (B) ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 266 ). Sulla base del modello originale di Hand un soggetto dovr considerarsi negligente qualora il costo che consente di eludere il sinistro sia minore al costo del presumibile pregiudizio moltiplicato per la possibilit della sua realizzazione (B) < (PL). A questo punto occorre stabilire se, la formula in parola, possa essere impiegata anche alla responsabilit aquiliana e nella fattispecie alla responsabilit solidale. Hand aveva elaborato questa formula basandosi solo sulla condotta di un unico individuo, di guisa che la formula, per trovare accoglimento nei casi di joint and several liability, dovr essere modificata, in quanto si dovr stabilire il discrimine tra rapporti interni ed esterni ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 266 ). Sul punto, bene evidenziare che vi fu il passaggio tra modello di no-contribution a quello di contribution che consentiva la rivalsa tra i danneggianti, tale soluzione fu in principio considerata lungimirante, ma come abbiamo vistoG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 26561

146

la scuola di Chicago ne ha dimostrato le debolezze, evidenziando la maggiore efficienza del sistema contribution. Lagente sarebbe indotto ad adeguare il suo impiego di risorse in misure precauzionali limitatamente ad una frazione di rischio, mentre una frazione residuale resterebbe esclusa dal contemperamento degli elementi (B) e (PL)62. Tuttavia, alcuni autori hanno ritenuto che coloro che ritengono di avere dei benefici dalla vittima, nellambito del processo, adotteranno misure precauzionali inferiori a quelle standard, di conseguenza ad un livello di prevenzione minore di quello efficiente. Questo significa che qualora la possibilit di essere ritenuto legittimato passivo, dalla vittima, in ambito processuale non correttamente attribuita, vi saranno delle asimmetrie degli incentivi (FREZZA, PARISI, 2006, pg. 266 ). Gli agenti maggiormente esposti ( coloro che dispongono di maggiori disponibilit economiche ) adotteranno misure precauzionali maggiori rispetto a quelle necessarie per raggiungere lo standard legale, viceversa coloro che saranno ritenuti meno attaccabili in sede processuale adotteranno misure preventive inferiori a quelle ottimali. Se la totalit degli individui investir in misure precauzionali in base allintegrale pericolo che si realizzi lincidente, allora tali misure cautelari saranno eccessive. Il pericolo che si realizzi il sinistro indiviso, viceversa, i costi precauzionali potrebbero essere ripartiti tra gli individui. Questa situazione potr essere rettificata dai potenziali responsabili mediante un computo stocastico sulla base degli elementi precedentemente elencati. Non si potr fruire del rimedio in parola, qualora vi siano asimmetrie informative tra gli agenti, o se costoro realizzano comportamenti strategici, ovvero nel caso in cui essi siano avversi al rischio. Parte della dottrina avanza unulteriore tesi che mira ad avvalorare il modello di no-contribution, essa attiene al beneficio che la vittima ottiene in caso di compensazione, inG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 26662

147

quanto se uno dei due danneggianti ha unincapacit patrimoniale, la vittima potr ottenere ristoro dallaltro ( deep pocket ). Come ho avuto modo di precisare in precedenza, la compensazione connessa ai rapporti esterni di responsabilit, grazie alla regola della responsabilit solidale si ottiene maggiore garanzia di ottenere pieno ristoro del pregiudizio subito. Tale circostanza non collegata, in maniera imprescindibile, al sistema di nocontribution, ma attiene alla responsabilit solidale dei danneggianti, che esula da esso ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 268 ). Di conseguenza lalternativa tra no-contribution e contribution attiene ai rapporti interni tra i soggetti che hanno realizzato il sinistro, mentre il deep pocket rationale connesso alla responsabilit del singolo daneggiante che ha arrecato il pregiudizio. Adottando il sistema no-contribution si ottiene il vantaggio di ridurre i costi amministrativi collegati al frazionamento del sinistro tra pi danneggianti ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 268 ). A questo punto, possibile richiamare la formula di Hand, che in principio non avevamo considerato essere idonea a risolvere tali problematiche. Il paradigma (B) = (PL) ci consente di rilevare quale sia il punto di efficienza nellambito delle misure precauzionali da realizzare in concreto ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 267 ). Il sistema in parola, raggiunge il punto di equilibrio, internalizzando il pericolo che si realizzi lincidente direttamente in capo al soggetto esercente dellattivit potenzialmente pregiudizievole. Occorre apportare alcuni correttivi, al modello suddetto, allorquando la condotta sia realizzata da pi danneggianti. Infatti, in tale circostanza, potrebbero verificarsi alcune distorsioni nel sistema, giacch taluni danneggianti potrebbero arrecare il danno sperando di riverberare il costo del sinistro direttamente su un solo soggetto63. Il sistema di responsabilit, in questo caso , sarebbe costretto a naufragare, giacch verrebbe meno il suo fine, ovvero quello di internalizzare il costo del danno tra pi danneggianti. La diligenza posta in essere dalG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 26863

148

comportamento (B) non verr prodotto dal coefficiente (PL) della formula di Hand, ma da un fattore distinto, ovvero che venga chiesta tutela, in sede processuale, su un agente diverso dallindividuo stesso, sulla base di una valutazione stocastica ( G. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 268 ). In conclusione in dottrina si ritiene che, la formula di Hand, non consente stabilire, in maniera inconfutabile, quale sia il sistema pi efficiente sulla base del quale frazionare il pregiudizio tra i vari danneggianti. Tuttavia ancora il Carroll Towing case, a garantirci la chiave di lettura per identificare la migliore soluzione tra le varie presenti.

24.Rivalsa, indemnity, rapporti interni.

contribution

nellipotesi

dei

Nel sistema giuridico di common law la responsabilit solidale stata connessa al modello di no-contribution ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 269 ). Come ho precisato nel precedente paragrafo, lanalisi economica del diritto ci insegna che i due modelli sono autonomi luno dallaltro, pertanto bene distinguere tra criterio di no-contribution, che attiene ai rapporti endogeni tra gli agenti che hanno realizzato il sinistro, e quello di responsabilit solidale, che riguarda i rapporti esogeni tra i soggetti che hanno cagionato il danno e la vittima64. Lefficienza della responsabilit solidale, nei rapporti esogeni tra gli agenti, non comporta, necessariamente, la preferenza per un modello di no-contribution nei rapporti endogeni tra i danneggianti, in quanto la vittima potr essere compensata integralmente grazie alla solidariet attiva che riguarda i rapporti esogeni ( FREZZA, PARISI, 2006, pg. 269 ). Il frazionamento endogeno del pregiudizio tra i danneggianti non intacca il ristoro per il danno arrecato. Come si gi avuto modo di evidenziare, lobiettivo dellanalisi economica del diritto quello di elaborareG. FREZZA, F. PARISI, Responsabilit civile e analisi economica, Giuffr, 2006, pg. 26964

149

norme che siano efficienti. Nellambito della responsabilit aquiliana, i mezzi con i quali si raggiunge tale scopo sono la compensazione e gli incentivi. Gli economisti, generalmente, non si occupano dello scopo retributivo nellillecito civile. In questo ambito, il tema del frazionamento endogeno del pregiudizio sar studiato facendo riferimento al fine principale della responsabilit extracontrattuale, cio gli incentivi, dei potenziali danneggianti, ad adottare misure precauzionali idonee ad evitare gli incidenti. Gli autori hanno, abbondantemente, ritenuto che lo scopo del sistema di no-contribution, sia quello di attribuire, preventivamente, una responsabilit totale ad ogni soggetto, qualora sia necessario incentivare costui ad adottare misure cautelari idonee ad evitare la realizzazione di sinistri. La giustificazione di tale assunto che, dato che necessario il contributo di tutti i potenziali danneggianti ad evitare che si verifichi lincidente. Costoro, singolarmente, dovranno avere gli incentivi idonei per avvalersi di misure precauzionali. Viceversa, essi non troveranno giustificazione, qualora il pregiudizio potr essere eluso grazie alla diligenza di un solo agente, senza che rilevi la condotta degli altri65. La dottrina definisce il primo esempio prevenzione complementare, mentre il secondo prevenzione alternativa. Gli economisti ritengono che il modello di no-contribution funzionale alla realizzazione di misure precauzionali ottimali. Tale assunto seppur ragionevole, necessita di alcuni correttivi, in quanto esso attiene esclusivament