filiazion incestuosa

Famiglia e successioni-Civile-Articoli e commenti

Articolo, 13/02/2004DiCristiano CiceroPubblicato il 13/02/2004 , aggiornato il 05/01/2011

Il problema della filiazione incestuosa

(osservazioni a margine di corte cost. 494/2002)di Cristiano Cicero

Sommario: 1. La filiazione incestuosa nella tradizione civilistica. - 2. La posizione della moderna dottrinaitaliana ed i principi posti dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 494/2002. 2.1. Lincestuoso figlio dichiarabile e non riconoscibile. - 2.2. Ricostruzione del diritto successorio del figlio nonriconoscibile. Il figlio privo di stato erede? 3. Considerazioni finali: protagonismo della CorteCostituzionale e ruolo del legislatore.1. La filiazione incestuosa nella tradizione civilistica.- Il problema della filiazione incestuosa siscrive inquello pi ampio relativo alla determinazione del limite di compatibilit tra la tutela dei figli nati fuori delmatrimonio e i diritti della famiglia legittima1. noto che, per tradizione, la condizione giuridica dei figli nati fuori del matrimonio deteriore rispetto aquella dei figli legittimi2. Tale avversione alla filiazione naturale ha incontrato uninversione di tendenzacon lemanazione della Carta Costituzionale, tesa a venire incontro nel rispetto delle esigenze superioridella famiglia legittima alla situazione dei figli naturali3, ma tuttora particolarmente severa neiconfronti della filiazione incestuosa4.Lart. 251 cod. civ. prevede - venuto meno, in seguito alla riforma del diritto di famiglia del 1975, ildivieto di riconoscimento dei figli adulterini - lirriconoscibilit dei figli nati da persone tra le quali esisteun vincolo di parentela anche soltanto naturale, in linea retta allinfinito o in linea collaterale nel secondogrado, ovvero un vincolo di affinit in linea retta; tuttavia, prosegue la norma, per il caso di buona fede diuno dei genitori (da intendersi nel senso di ignoranza del vincolo di parentela al tempo del concepimento),il riconoscimento pu essere fatto solo da lui, previa autorizzazione del giudice avuto riguardoallinteresse del figlio5.Lart. 278 cod. civ., strettamente connesso allart. 251, sancisce linammissibilit di indagini sullapaternit o sulla maternit nei casi in cui, a norma dellart. 251, il riconoscimento dei figli incestuosi

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vietato. Tali indagini possono essere ammesse dal giudice quando vi stato ratto o violenza carnale neltempo che corrisponde a quello del concepimento (278, 2 co., cod. civ.).Lart. 279 cod. civ., inoltre, recita che in ogni caso in cui non pu proporsi lazione per la dichiarazionegiudiziale di paternit o di maternit, il figlio naturale pu agire per ottenere il mantenimento, listruzionee leducazione6.Il (tradizionale) divieto di riconoscimento dei figli incestuosi risiede sia nell'interesse pubblico a nonavere filiazioni che discendano da parentele troppo strette, sia nel disvalore che la morale comuneattribuisce a tali unioni7. I presupposti della relazione incestuosa, se considerati coincidenti con quelliposti dalla legge penale per il reato di incesto (564 cod. pen.), necessitano del pubblico scandalo8;peraltro, ai fini della disciplina civilistica deve prescindersi dallaccertamento in sede penale del reato9.La ratio della norma di divieto del riconoscimento della prole incestuosa sicuramente rinvenibile nelcodice del 1942 - com' testimoniato dalla Relazione al Prog. Def. - nel sentimento di disgusto e didisapprovazione proprio dell'incesto10. La tradizione, in un sistema fondato sul matrimonio e non sullaparentela, ha cos riversato sui figli ex damnato coitu la colpa dellincesto dei genitori: gi sotto il codicecivile abr., i figli incestuosi erano incapaci di ricevere dai genitori oltre i semplici alimenti, cos pertestamento come per donazione, tanto direttamente quanto per interposta persona, sia che i genitoriabbiano eredi riservatari, sia che non ne abbiano11. La vigente normativa, sebbene abbia notevolmenteristretto il divieto di riconoscimento, ed acquisito il carattere di sanzione per il genitore colpevole, lui sincestuoso, comunque sfavorevole per i figli12.2. La posizione della moderna dottrina italiana ed i principi posti dalla sentenza della CorteCostituzionale n. 494/2002.- Nella dottrina moderna l'inammissibilit del riconoscimento, delladichiarazione giudiziale della paternit e della maternit naturali, e delle relative indagini, dei figliincestuosi stata sempre aspramente criticata. L'opinione assolutamente maggioritaria giudicavacostituzionalmente illegittima una normativa che sanciva una grave discriminazione sociale connessa allasituazione di un rapporto di filiazione biologicamente sussistente ma giuridicamente non accertabile13.

La Corte Costituzionale (Corte Cost., 28 novembre 2002, n. 494)14 ha ora dichiarato l'illegittimitcostituzionale dell'art. 278, 1 co., del codice civile, nella parte in cui esclude la dichiarazione giudizialedella paternit e della maternit naturali e le relative indagini, nei casi in cui, a norma dell'art. 251, 1 co.,del cod. civ., il riconoscimento dei figli incestuosi vietato. In via preliminare, prima di soffermarelattenzione su alcuni dei rilevanti problemi che inevitabilmente un tale provvedimento destinato a farsorgere, opportuno porre in evidenza alcune affermazioni presenti nel testo della decisione, cheappaiono di particolare rilevanza. Precisamente, in sentenza si legge che:(a) la disciplina della condizione dei figli incestuosi ci che residua del tradizionale orientamento diradicale disfavore nei confronti dei figli nati fuori del matrimonio;(b) i figli incestuosi sono privati della possibilit di assumere uno status filiationis;(c) in conseguenza del divieto di riconoscimento e di dichiarazione, nei confronti dei figli incestuosi nonpu operare l'art. 261 del codice civile, secondo il quale il riconoscimento e (per effetto del primo commadell'art. 277) la dichiarazione comportano da parte del genitore l'assunzione di tutti i doveri e di tutti idiritti che egli ha nei confronti dei figli legittimi, compresa la potest prevista dall'art. 317-bis15; n puoperare l'art. 262, secondo il quale il figlio naturale riconosciuto o dichiarato assume il cognome delgenitore; neppure possono operare le disposizioni relative alla successione dei figli naturali, che siapplicano loro solo quando la filiazione sia stata riconosciuta o giudizialmente dichiarata (art. 573 del


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codice civile), essendo previsto invece che ai figli naturali aventi diritto al mantenimento, all'istruzione ealla educazione, a norma del ricordato art. 279 del codice civile, spetti un assegno vitalizio (artt. 580 e594 cod. civ.);(d) dalla disciplina indicata deriva, in danno della prole nata da genitori legati dai rapporti familiariindicati dall'art. 251 del codice civile, una capitis deminutio perpetua e irrimediabile, come conseguenzaoggettiva di comportamenti di terzi soggetti;(e) il figlio che intenda richiedere l'adempimento nei propri confronti dei doveri naturali che gravano suisuoi genitori il mantenimento, l'istruzione e l'educazione dovrebbe esercitare un'azione, quella previstadall'art. 279 ricordato, che oggi (dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975 che ha reso riconoscibili edichiarabili giudizialmente tutti gli altri figli nati fuori del matrimonio) riferibile solo ai figli incestuosi,in quanto solo rispetto ad essi non pu proporsi l'azione per la dichiarazione giudiziale di paternit o dimaternit (ancorch la giurisprudenza, talora, con interpretazione antiletterale, abbia riconosciuto l'azionein quella norma prevista anche ai figli naturali riconoscibili ma non riconosciuti o dichiarati). Diconseguenza, il figlio nato da un rapporto tra le persone indicate nell'art. 251, per ottenere l'adempimentodei doveri di mantenimento, istruzione ed educazione nei suoi confronti, si trova nella necessit diproclamare egli stesso la propria condizione di discriminato; a meno che, comprensibilmente, nonpreferisca invece rinunciare a ci che a lui, come a ogni figlio, dovuto, con la conseguenza paradossale,oltretutto, che i genitori essi s incestuosi andrebbero totalmente indenni da quella responsabilit allaquale, con la procreazione, sono soggetti, secondo ci che sancito come principio, valido rispetto a ognigenere di prole, dall'art. 30, primo comma, della Costituzione;(f) la Costituzione, come avviene nella stragrande maggioranza degli ordinamenti oggi vigenti, conosce,all'art. 30, primo e terzo comma, solo due categorie di figli: quelli nati entro e quelli nati fuori delmatrimonio, senza ulteriori distinzioni tra questi ultimi16;(g) la Costituzione contiene bens una clausola generale di riconoscimento dei diritti della famiglia, comesociet naturale fondata sul matrimonio (art. 29, primo comma), e ci consente di esigere comportamenticonformi e di prevedere conseguenze e misure, anche penali, nei confronti degli autori di condotte chedella famiglia compromettano l'identit, ci che avviene, per l'appunto, nel caso dell'incesto. Mal'adozione di misure sanzionatorie al di l di questa cerchia, che coinvolga soggetti totalmente privi diresponsabilit come sono i figli di genitori incestuosi, meri portatori delle conseguenze delcomportamento dei loro genitori e designati dalla sorte a essere involontariamente, con la loro stessaesistenza, segni di contraddizione dell'ordine familiare non sarebbe giustificabile se non in base a unaconcezione totalitaria della famiglia;(h) la Costituzione non giustifica una concezione della famiglia nemica delle persone e dei loro diritti;(i) l'ingresso di figli naturali in un rapporto coniugale e in una vita familiare legittima di per s non unaviolazione di diritti ma un incerto del mestiere di vivere;(l) l'interesse del figlio a evitare l'accertamento formale del rapporto di filiazione, nel caso dell'azioneproposta per la dichiarazione giudiziale della paternit e della maternit naturali, in re ipsa protetto dalfatto che il diritto di azione riconosciuto a lui solo (e, in caso di morte, ai suoi discendenti) (art. 270 delcodice civile), mentre, per il figlio minore, possono agire, ma nel suo esclusivo interesse, il genitoreesercente la potest o previa autorizzazione del tribunale per i minorenni il tutore (o il curatorespeciale) (art. 273, primo comma, del codice civile). Inoltre, se il minore ultrasedicenne, occorrecomunque il suo consenso (art. 273, secondo comma), mentre, se infrasedicenne, la rispondenza al suointeresse dell'azione promossa oggetto di valutazione da parte del tribunale per i minorenni;(m) l'art. 269, primo comma, del codice civile, deve essere interpretato (secondo la sua formulazione


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letterale) nel senso che la paternit e la maternit naturali possono essere dichiarate nelle ipotesi in cui ilriconoscimento ammesso, ma non nel senso reciproco: cio anche che il riconoscimento sia effettuabilein tutte le ipotesi in cui vi possa essere la dichiarazione giudiziale.2.1. Lincestuoso figlio dichiarabile e non riconoscibile.- Presupposta lodiosit della discriminazionesofferta dai figli incestuosi, a quanto consta unanimemente condivisa in letteratura, ci sinterrogasullattualit della presunta offesa della relazione incestuosa alla morale comune, della sua infrazione allanorma naturale che impone lasessualit nei rapporti di parentela, della reale odierna capacit dellincestodi suscitare il pubblico scandalo ovvero un profondo senso di turbamento e disgusto diffuso in un numeroindeterminato di persone estranee alla cerchia familiare17.

A noi pare che rispetto ai figli incestuosi pi in generale rispetto alla filiazione fuori del matrimonio18 -si pongano in astratto, in termini di politica legislativa, i seguenti ordini di problemi: (a) lammissibilitdellaccertamento del loro status19; (b) gli effetti di tale accertamento20. scontato rilevare che la risposta a tali quesiti varia col mutare dei tempi e dei luoghi, e dunqueassumono rilevanza alcune variabili quali la morale comune, la religione, la cultura21, s che allatradizionale chiusura del nostro ordinamento si contrappone unapertura priva di limitazioni alla ricercadella paternit propria della legislazione germanica, inglese, svizzera e di parte del Nord America22.Il punto di partenza a noi pare che debbano essere i precetti sanciti dalla nostra Costituzione.

Viene in considerazione la tutela dei diritti delluomo (art. 2 Cost.)23; il principio di uguaglianza (art. 3Cost.)24; il dovere e diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori delmatrimonio (art. 30, 1 co., Cost.)25; e, ancra, la tutela (pi precisamente ogni tutela giuridica e sociale),assicurata ai figli nati fuori del matrimonio (art. 30, 3 co., Cost.)26; infine, la riserva di legge sui limiti perla ricerca della paternit (art. 30, 4 co., Cost.).La sentenza della Consulta, chiaramente ispirata ad unapprezzabile esigenza di tutela per i figli digenitori incestuosi, consente di pervenire alla dichiarazione di paternit, ma nega il riconoscimento.Pertanto, consente di superare lantica e tradizionale opinione, autorevolmente sostenuta, che identificavail figlio irriconoscibile ed il non dichiarabile, o meglio che considerava lirriconoscibile non dichiarabilein quanto tale (considerando la riconoscibilit il limite alla dichiarabilit)27, ed apre le porte allaqualificazione dellincestuoso come figlio dichiarabile ma non riconoscibile28.2.2. Ricostruzione del diritto successorio del figlio non riconoscibile. Il figlio privo di stato erede?- Ladecisione della Corte incide altres sui diritti successori del figlio irriconoscibile.La codificazione napoleonica - subordinando il diritto alleredit dei figli naturali allesistenza di unvincolo familiare - attribuiva alla sola filiazione constatata il diritto di successione tra parenti naturali29.Nella vigenza del codice del 1865, lart. 752 attribuiva ai figli non riconoscibili il diritto agli alimenti(considerato un surrogato del diritto successorio, perch dovuto al figlio irriconoscibile tamquam filio,non tamquam inopi)30, da assegnarsi in proporzione delle sostanze del padre e della madre, e del numero equalit degli eredi legittimi31.Il nuovo codice ha attribuito ai figli irriconoscibili un diritto successorio. noto che lart. 573 cod. civ. -in tema di successione dei figli naturali prevede, secondo un principio gi accolto dal codice 1865 ederivato, come accennato, dalla codificazione napoleonica32, lapplicabilit delle norme relative allasuccessione dei figli naturali allorch la filiazione stata riconosciuta o giudizialmente dichiarata, salvo il


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disposto dellart. 58033. Lart. 580 cod. civ. attribuisce ai figli naturali non riconoscibili un assegnovitalizio pari allammontare della rendita della quota di eredit alla quale avrebbero diritto, se la filiazionefosse stata dichiarata o riconosciuta34. E lart. 594 cod. civ. stabilisce che gli eredi, i legatari e i donatarisono tenuti, in proporzione a quanto hanno ricevuto, a corrispondere ai figli naturali di cui allart. 279, unassegno vitalizio nei limiti stabiliti dallart. 580, se il genitore non ha disposto per donazione o testamentoin favore dei figli medesimi; se il genitore ha disposto in loro favore, essi possono rinunziare alladisposizione e chiedere lassegno35.

La qualifica e la natura dellassegno vitalizio sempre stata gravida di problemi di non poco conto36: sevada calcolato sul relictum o anche sul donatum37; se debba essere inteso come diritto di credito del figlioverso gli eredi38; se sia legato obbligatorio di rendita vitalizia ex lege, tale da attribuire al beneficiario laqualit di legittimario39, e ancra se tale attribuzione a titolo particolare sia fondata su un rapportogiuridico di parentela col defunto oppure sul fatto della procreazione40; se realizzi unipotesi disuccessione necessaria, in senso atecnico, chiamata speciale41; se sia un onere gravante sulla soladisponibile42.

Questi problemi, sui quali si affaticata per lungo tempo la dottrina, appaiono oggi in secondo piano43. Lasentenza della Corte solleva un quesito di fondo, relativo alla possibilit che il suo dettato incida sulladisciplina codicistica che differenzia la posizione successoria dei figli nati fuori del matrimonio infunzione del possesso dello status filiationis44. Sul punto, appare opportuno richiamare la recenteopinione che, prendendo spunto da un felice passaggio presente nella motivazione del provvedimentodella Consulta, per il quale la nostra Costituzione, come in molti altri ordinamenti, considera duecategorie di figli, quelli nati entro e quelli nati fuori dal matrimonio senza ulteriore distinzione fra questiultimi, ha evidenziato i profili di incostituzionalit delle norme che in materia successoria relegano i figliprivi di stato in posizione deteriore rispetto ai figli naturali dichiarati o riconosciuti45; con laconseguenza che tutte le norme facenti riferimento alla filiazione naturale dovrebbero essere interpretatein modo da ricomprendervi anche i figli privi di stato46.Oramai pacifico che, in assenza di altri successibili, il diritto di cui allart. 580 sia successionenelleredit, giacch, negandosi essa successione, si creerebbe la situazione di un patrimonio nullius, chenon va allo Stato (arg. ex art. 586, 1 co.) e neanche al figlio non riconoscibile47, ci si chiede se possibilesostenere che per effetto della sentenza della Consulta lart. 573 cod. civ. sia costituzionalmenteillegittimo nella parte in cui ritiene applicabili le norme sulla successione dei figli naturali alla solafiliazione constatata; che lart. lart. 580 cod. civ. sia costituzionalmente illegittimo nella parte in cuiprevede che ai figli naturali aventi diritto al mantenimento, allistruzione e alleducazione, a normadellart. 279 spetta un assegno vitalizio pari allammontare della rendita della quota di eredit alla qualeavrebbero diritto, se la filiazione fosse stata dichiarata o riconosciuta. Se possibile, soprattutto, sostenere- in seguito alla sentenza della Corte, e seguendo linsegnamento per il quale anche un frammento didisposizione normativa va letto alla luce del sistema48 lammissibilit della qualit di erede dei figliprivi di stato49.3. Considerazioni finali: protagonismo della Corte Costituzionale e ruolo del legislatore.- La sentenzadella Corte Costituzionale rappresenta un notevole passo in avanti verso la tutela di individui in posizionedi debolezza50.E tuttavia vi da riflettere. forte la sensazione che il provvedimento della Corte abbia particolarerilevanza nel campo sociologico prima ancra che nel campo giuridico51.


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Lincesto fatto sociologico, certo, ma ad esso il diritto deve dare una risposta52. Nessun dubbio sulplauso generalizzato al quale predestinata una sentenza tesa a dare rilevanza allesigenza di unmiglioramento della posizione sociale e giuridica dei figli nati da relazione incestuosa53. La nascita di unessere umano leffetto di un fatto sempre identico54.

Il valore della persona umana, e della sua tutela, devessere collocato al vertice dei valori55. Lindividuodovrebbe essere punto di collegamento56 di situazioni sempre uniformi, che prescindano da quelleesistenti al momento del concepimento o della nascita57. Conseguentemente, a ragione della suespostaconsequenzialit, il superamento della discriminazione tra figli naturali dovrebbe allargarsi fino adeliminare qualunque differenziazione, facendo rientrare anche la filiazione incestuosa nel rapporto diparentela58, e, allargando il ragionamento, fino ad eliminare qualunque differenziazione anche trafiliazione legittima e filiazione naturale59, al fine di giungere allunitariet della nozione di filiazione eallunicit dello status di figlio60.

La repulsione verso il damnatus coitus61 un dato oggettivo da tenere in considerazione: non si punegare la paura ed il ribrezzo che suscita lincesto, n fare velo ipocrita sul perch di quella paura e diquel ribrezzo. Lincesto, inutile negarlo, rappresenta ancora un tab posto alla base della convivenzasociale62. La proibizione dellunione incestuosa rappresenta il passaggio dalla natura alla cultura: primache si verifichi, la cultura non ancora data; con il suo verificarsi, la natura cessa di esistere nelluomocome regno sovrano63.

Non v concetto giuridico il quale non supponga uno o pi concetti non giuridici alla sua base64. uncontrosenso costruire quello con ogni cura senza curarsi della bont di questi65. il nomos della terra agarantire concretezza e immediatezza; le norme sopraggiungono in un dopo storico e logico66. Soltantoil normativismo rovescia la prospettiva, perch non sale dalla terra alle potest giuridiche, ma scende daqueste a quella67.Non si tratta di voler proteggere aprioristicamente il modello familiare ricevuto dalla tradizione. Ilmodello tradizionale di famiglia oggi sottoposto a una contestazione sempre pi diffusa e che ha originie cause diverse68: il consumismo e la perdita delleffettiva pratica della morale cattolica della vita; larinascita di istanze individualistiche e libertarie anche nei costumi69. Della famiglia non v una formaideale ed eterna70; e rilevarne la relativit e la storicit del concetto appare scontato71, s che daescludersi di poter attribuire alla definizione di famiglia un valore assoluto72. La famiglia non un bene ins, un valore in s: la famiglia valore in quanto ha lidoneit di rispondere alla sua funzione che quella di promuovere la persona umana73.Il punto di invitare a considerare che le relazioni incestuose sono a tuttoggi censurate dal comunesentire74. evidente la necessit, anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale, di affrontare ilproblema della filiazione incestuosa prendendo le mosse da una netta e preliminare distinzione:situazione giuridica della filiazione incestuosa, che qui interessa, da una parte; situazione giuridica dellarelazione incestuosa (dei genitori), dallaltra. Se da ritenersi incostituzionale una discriminazione trafigli riconosciuti e figli irriconoscibili, non altrettanto incostituzionale una discriminazione tra genitorenaturale puro e semplice, e genitore incestuoso75.Il prolungato silenzio del legislatore italiano sul tema segno di opposte visioni, culturali e religiose,sullindividuo76. In attesa che la condizione dei figli incestuosi sia affrontata dal legislatore, deve optarsiper una scelta consapevole, non limitata allaffermazione (di principio) di non discriminazione tra figli


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naturali, ma - anche sulla scorta delle affermazioni della pi autorevole dottrina, che gi in tempi lontaniebbe a denunciare lingiustificato rigore nella determinazione dei modi di accertamento della paternitnaturale77 rivolta a sostenere la loro piena, incondizionata, parificazione.Devessere, in particolare, respinta la possibile tendenza ad una sorta di bilanciamento tra due oppostiinteressi: il primo, di carattere giuridico, teso a ribadire che luomo oggetto di situazioni giuridichesempre uniformi; il secondo, extragiuridico, teso a evidenziare lattualit del tab dellincesto e la suacontrariet al comune sentimento sociale. Cos argomentando, pur prendendo spunto dallintollerabilitche alcuni soffrano per le condotte di altri, si perverrebbe alla distinzione, tanto sottile da apparire inultima analisi priva di spessore, tra non discriminazione, cosa giusta, ed equiparazione o parificazione,sullopportunit della quale si pongono non pochi interrogativi. Si creerebbe una frattura tra rilevanzagiuridica e rilevanza sociale, tra realt giuridica e realt naturale o extragiuridica78, introducendounassurda fattispecie di filiazione incestuosa, non discriminata giuridicamente ma non pienamenteparificata socialmente; alla medesima fattispecie, in altre parole, in ossequio allantico e autorevoleinsegnamento per il quale la natura e la storia non si aprono verso il diritto79, si ricondurrebbero differenti,ed opposti, effetti giuridici e conseguenze sociali. In altri termini, si finirebbe per non essere giuristi delius positum arrivando - dalla considerazione che dietro i sistemi di norme vivono e si svolgono istituzionisociali, interessi economici, fedi religiose, programmi ideologici a subordinare la validit della normaad una razionalit esterna al sistema80.

Vero che le regole del diritto sono delimitate da un campo diverso rispetto alle regole del costume81. Ilproblema, cos impostato, scivola verso quello, straordinariamente complesso, relativo al concetto deldiritto e, pi precisamente, alla distinzione del diritto dalla morale82. Per, anche ragionando in questomodo, non pu comunque negarsi che lindividuo, la sua essenza, sta nel centro formale del sistemagiuridico83, e non data dalla sua appartenenza a un gruppo; soprattutto, non si qualifica per ladimensione sociale imposta dalla natura o dal costume84.

Il saggio pubblicato in Riv. giur. sarda, 2003.1 Sulla questione v. Bessone, in Bessone Montuschi Vincenzi Amato Cassese e Mura, Rapportietico sociali, in Comm. cost., a cura di Branca, Art. 29-34, Bologna-Roma, 1976, p. 118; Nicol, Lafiliazione illegittima nel quadro dellart. 30 della Costituzione, in Dem. dir., 1960, II, p. 3 ss.; osservacorrettamente la Ambanelli, La filiazione non riconoscibile, in Il diritto di famiglia, III, Filiazione eadozione, diretto da Bonilini Cattaneo, Torino, 1997, p. 213 ss., che per agli antichi Egizi lincesto nonsolo era tollerato, ma, addirittura, rappresentava una prerogativa delle stirpi regnanti; dai Greci in poi,come si legge in Platone, muta radicalmente il giudizio espresso nei confronti di simili unioni, consideratetali da sconvolgere le leggi naturali poste a fondamento della convivenza civile.2 Nicol, op. ult. cit., p. 3: Siccome nella coscienza sociale nostra questo della tutela della famiglialegittima ha sempre rappresentato un punto fermo, in funzione della rilevanza grandissima che essa hacome forma della nostra vita associativa, era ovvio che la condizione dei figli illegittimi fosse deteriorerispetto a quella dei figli legittimi, anche al di l, forse, di quelli che potevano essere i limiti consentiti dalrispetto di questa fondamentale esigenza di protezione della famiglia legittima; Troisi, Dirittocivile.Lezioni3,Napoli, 2000, p. 31.Nel diritto romano lincesto assunse diverse connotazioni. In et arcaica, lincesto indicava lunione trapersone legate da un vincolo di cognatio o di adfinitas; in et repubblicana, a seguito dellemanazionedella lex Iulia de adulteriis coercendis lincesto acquis un carattere di antigiuridicit, diventando reato;nel diritto classico, lincesto era lunione vietata moribus et legibus; in epoca postclassica, lincesto era il


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fatto commesso contra legum precepta vel contra mandata costitutionesque principum.3 Nicol, op. ult. cit., p. 6; Troisi, op. ult. cit., p. 31; Majello, Profili costituzionali della filiazionelegittima e naturale, Napoli, 1965, p. 7 ss.; Sesta, La filiazione, in Tratt. dir. priv., IV, diretto da Bessone,Il diritto di famiglia, III, a cura di Dogliotti - Sesta, Torino, 1999, p. 3 ss.; Ferrando, La successione traparenti naturali: un problema aperto, in Familia, 2002, p. 313 ss., e Id., voce Filiazione legittima enaturale, in Dig. disc. priv., Sez. civ., VIII, Torino, 1992, p. 296, nonch Id., Orientamenti e tendenze intema di filiazione, in Rass. dir. civ., 1991, p. 308 ss.; De Filippis, Trattato breve di diritto di famiglia,Padova, 2002, p. 847 ss.; Autorino Stanzione, Diritto di famiglia, Torino, 2003, p. 301.4 Costanza, voce Filiazione, III) Filiazione naturale, in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1989, p. 1; disicuro interesse, nella prospettiva storica, il saggio di Bonini, Disegno storico del diritto privato italiano3,Bologna, 1996, p. 23; altres, Ungari, Storia del diritto di famiglia in Italia (1796-1942)2, Bologna, 1974,p. 188.5 Si consideri che lart. 180 cod. civ. 1865 escludeva in ogni caso la riconoscibilit della prole incestuosa.6 Afferma Provera, voce Alimenti, in Dig. disc. priv., Sez. civ., I, Torino, 1987, p. 265, che i figli nonriconoscibili hanno diritto al mantenimento sino a quando non hanno raggiunto la maggiore et. Dopotale termine, hanno diritto solo agli alimenti; sullargomento v. altres Vincenzi Amato, Gli alimenti, inTratt. dir. priv.2, diretto da Rescigno, 4, Torino, 1997, p. 968.7 G. Azzariti, voce Adulterini e incestuosi (figli), in Noviss. Dig. It., I, 1, Torino, 1968, p. 309; Crif -Pezzana, voce Filiazione naturale, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, p. 481; ora, Sesta, La filiazione, cit.,p. 101; De Filippis - Casaburi, La filiazione, Padova, 2000, p. 454.8 Cicu, La filiazione, in Tratt. dir. civ. it., diretto da Vassalli, Torino, 1939, p. 155 ss.; contra, tuttavia, v.Cosattini, Il riconoscimento del figlio naturale, Padova, 1942, p. 122; nella dottrina penalistica v. per tuttiDolce, voce Incesto, in Enc. dir., XX, Milano, 1970, p. 973 ss.; Merzagora, voce Incesto, in Dig. disc.pen., VI, Torino, 1992, p. 326 ss.; F. Romano, Lincesto: ancora in grado di suscitare pubblicoscandalo?, in Giur. merito, 1998, p. 866; Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte speciale14, I, Milano,2002, p. 485.9 Cos per lo meno afferma la totalit, a quanto ci consta, della dottrina: v. ora Di Nardo, La filiazione nonriconoscibile, in Trattato di dir. famiglia, II, Filiazione, a cura di Collura Lenti Mantovani, Milano,2002, p. 494.10 Ferrando, Filiazione naturale, in Riv. dir. civ., 1988, II, p. 258.11 Linciso di Stolfi, Diritto civile, V, Diritto di famiglia, Torino, 1921, p. 689; si v. anche Cicu, Lafiliazione, cit., p. 155 ss.12 Crif - Pezzana, voce Filiazione naturale, cit., p. 480.13 Majello, Della filiazione naturale2, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja Branca, Bologna-Roma,1982, p. 57; Bianca, Diritto civile, 2, La famiglia, Le successioni3, Milano, 2001, p. 301; Ferrando, Lafiliazione naturale, in Tratt. dir. priv.2, diretto da Rescigno, 4, Torino, 1997, p. 259 ss.; Di Nardo, Lafiliazione non riconoscibile, cit., Milano, 2002, p. 491; Miraglia, Riconoscibilit dei figli incestuosi etutela della personalit umana, in Rapporti personali nella famiglia, a cura di P. Perlingieri, Napoli,1982, p. 196 ss.; P. Perlingieri, Manuale di diritto civile3, Napoli, 2002, p. 818.14 Edita in Vita not., 2002, p. 1353, con commento di Uccella, Sulla illegittimit della disciplina sulla c.d.


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filiazione incestuosa: forti ombre su di un sentiero, che resta impervio, e in Famiglia e dir., 2003, p. 119ss., con commento di Dogliotti, La Corte Costituzionale interviene a met sulla filiazione incestuosa;nonch in Familia, 2003, II, p. 848 ss., con commento di G. Ferrando, La condizione dei figli incestuosi:la Corte costituzionale compie il primo passo, e S. Landini, Incostituzionalit dei limiti alle indagini sullamaternit e paternit ex art. 278 c.c. e posizione giuridica del figlio incestuoso; in particolare,sullargomento, v. Romagno, La successione dei figli privi di stato alla luce di una recente sentenza dellaCorte Costituzionale, in Riv. dir. civ. (in corso di pubblicazione). La questione di legittimit costituzionaleera stata sollevata da Cass., ord. 4 luglio 2000, n. 9724, in Familia, 2002, p. 1127 ss., con commento diSesta, La condizione dei figli incestuosi tra principi costituzionali e discrezionalit del legislatore.15 Se il disposto letterale dellart. 317 bis cod. civ., per il quale la potest nasce esclusivamente in virtdel riconoscimento o della dichiarazione, insuperabile (per tutti v. L. Ferri, Della potest dei genitori, inComm. cod. civ. Scialoja Branca, a cura di Galgano, Art. 315-342, Bologna-Roma, 1988, p. 54; A.Finocchiaro-M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, II, Milano, 1984, p. 1862; contra, per, V.M. Trimarchi,Considerazioni sullart. 279 del codice civile, in Scritti in onore di Pugliatti, I, 2, Milano, 1978, p. 2122;Bianca, Diritto civile ecc., cit., p. 228; Giorgianni, Della potest dei genitori, in Comm. dir. it. famiglia,IV, a cura di Cian-Oppo-Trabucchi, Padova, 1992, p. 338), in realt preferibile la soluzione, v. Ruscello,La potest dei genitori, in Cod. civ. Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, 1996, p. 246, che tendea contemperare le esigenze sostanziali al rispetto del dato testuale e dei valori dellordinamento: inquesta prospettiva, si dovrebbe mirare, in unopera di composizione fra disomogenee tecniche di tutela, afar prevalere il dato sostanziale del diritto alleducazione e allistruzione senza con ci scalfire il presuntoprincipio presupposto dalla normativa ordinaria in base al quale la potest si costituisce con ilriconoscimento o con la dichiarazione giudiziale di paternit o maternit; v. anche Bessone, Patriapotest, funzione educativa dei genitori e disciplina dellobbligo di mantenimento, in Riv. not., 1975, II, p.527; Stanzione, Diritti fondamentali dei minori e potest dei genitori, in Rass. dir. civ., 1980, p. 446 ss.;De Cupis, Sulla pretesa esistenza della potest dei genitori sui figli non riconoscibili, in Riv. dir. civ.,1981, I, p. 321; Lisella, I diritti dei figli privi di stato: a proposito di un recente contributo, in Rass. dir.civ., 1993, p. 368.V tuttavia da interrogarsi, sul presupposto che lattribuzione della potest conferisce ai genitori il poteredi costringere il figlio a fare ci che non vuole e a non fare ci che vorrebbe fare, e risponde allavalutazione che di regola i genitori amano i loro figli (Vercellone, La potest dei genitori, in in Trattato didir. famiglia, II, Filiazione, a cura di Collura Lenti Mantovani, Milano, 2002, p. 959; Bucciante, Lapotest dei genitori, la tutela e lemancipazione, in Tratt. dir. priv.2, diretto da Rescigno, 4, Torino, 1997,p. 517 ss.), sullopportunit di tale attribuzione in capo al genitore incestuoso.16 Si tenga presente che in passato la Consulta aveva espresso un orientamento opposto, affermando chela tutela costituzionale ex art. 30, 3 co., era circoscritta alla sola filiazione dichiarata o riconosciuta,mentre la filiazione naturale fondata sul semplice dato biologico sarebbe fonte di responsabilit daiconnotati meramente patrimoniali: Corte Cost., 14 aprile 1969, n. 79, in Foro it.,1969, I, c. 1033,richiamata in chiave critica anche da Romagno, La successione dei figli privi di stato ecc., cit., p. 23 (deldattiloscritto), nota 141, ed ivi profonde ed argomentate riflessioni; in dottrina v. altres Mengoni, Lafiliazione naturale, in Jus, 1974, p. 127.17 F. Romano, Lincesto: ancora in grado di suscitare pubblico scandalo?, cit., p. 866.18 Mengoni, op. cit., p. 117.19 Rileva Cicu, Il concetto di status, in Studi in onore di Simoncelli, Napoli, 1917, p. 70, che status staad indicare il rapporto che nellaggregato sociale assume lindividuo, entrando necessariamente a farneparte, diventandone membro. Status pertanto il rapporto o vincolo giuridico che lega il singolonellaggregato; Dangelo, Il concetto giuridico di status, in Riv. it. scienze giur., 1938, p. 249 ss.;


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Falzea, La separazione personale, Milano, 1943, p. 2 ss.; Nicol, Istituzioni di diritto privato, I, Milano,1962, p. 65; Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile9, Napoli, rist. 1997, p. 24; Frosini, voceSituazione giuridica, in Noviss. dig. it., XVII, Torino, 1970, p. 468 ss.; Bessone - Ferrando, voce Personafisica, in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983, spec. p. 214; Pizzorusso (Romboli - Breccia - De Vita), Dellepersone fisiche, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di Galgano, Art. 1-10, Bologna-Roma, 1988,p. 39; Corasaniti, voce Stato delle persone, in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 953; P. Rescigno,Situazione e status nellesperienza del diritto, in Riv. dir. civ., 1973, I, p. 222, e Id., voce Status, I) Teoriagenerale, in Enc. giur. Treccani, XXX, Roma, 1993; Carboni, Status e soggettivit giuridica, Milano,1998, p. 3 ss.; Lenti, voce Status, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XIX, Torino, 1999, p. 30 ss.; Dogliotti, Lepersone fisiche, in Tratt. dir. priv.2, diretto da Rescigno, 2, Torino, 1999, p. 22; Majello, Profilicostituzionali ecc., cit., p. 142: Sulla base della norma costituzionale, bisogna riconoscere uno statusanche ai figli incestuosi. Di conseguenza, anche rispetto al figlio incestuoso si deve ammettere lapossibilit di un accertamento autonomo del relativo status. Nella letteratura straniera: Graveson, Statusin Common Law, London, 1953; Rehibinder, Contact and the Welfare State, in Stanford Law Review,1971, n. 23, p. 941.20 Marinaro, I diritti dei figli privi di stato, Napoli, 1991, p. 93: Le diverse opinioni si possono riunire intre gruppi, a seconda che si riconosca al figlio privo di stato un vero e proprio status di filiazione, oppureuna generica qualit giuridica di figlio naturale privo di stato, tale da comportare lattribuzione di unapluralit di situazioni giuridiche soggettive, ovvero si dia rilievo al mero fatto biologico del rapporto difiliazione, facendone derivare lattribuzione dellassegno de quo. Si discorre di status di filiazione, aproposito del figlio privo di stato, on notevoli riserve, non tanto per riconoscergli uno status uguale aquello del figlio legittimo, quanto per auspicare, de iure condendo, la formale attribuzione di uno status,ancorch di grado inferiore, o deteriore, rispetto al tipico status filiationis La negazione dello status alfiglio privo di stato si rinviene, invece, nella mancanza di tutela diretta ed autonoma, attraversolaccertamento giudiziale, con effetti erga omnes, della qualit personale di figlio La seconda tesi, purnegando al figlio privo di stato uno status corrispondente, afferma che dal procedimento previsto dallart.279 cod. civ. deriva un accertamento giudiziale della filiazione naturale, e quindi della qualit (di diritto)familiare della filiazione naturale non riconosciuta n dichiarata, fattispecie di natura familiare valida ingenerale per la pluralit delle disposizioni normative che la prevedono. Si tratterebbe, in sostanza, di unostatus di filiazione simile a quello del figlio naturale riconosciuto o dichiarato, seppure di grado inferiore,ovvero di minore portata.21 Cfr. Lisella, I diritti dei figli privi di stato ecc., cit., p. 356.22 E ci anche, e soprattutto - per la tradizionale indifferenza del sistema di common law per laposizione successoria dei figli: v. Stella Richter, voce Adulterini e incestuosi (figli), in Enc. dir., I, Milano,1958, p. 611 ss.; ora, soprattutto, Zoppini, Le successioni in diritto comparato, in Tratt. di dir. comparato,diretto da Sacco, Torino, 2002, p. 82; Uccella, La filiazione nel diritto italiano e internazionale, Padova,2001, p. 797 ss.: La disciplina polacca.- Il matrimonio incestuoso o del bigamo non un matrimoniovalido. Sorge nei confronti del figlio incestuoso solo un obbligo alimentare Algeria.- Il figlio nato fuoridel matrimonio il figlio della fornicazione Marocco.- Mamzer il figlio incestuoso; questo figliotrasferisce ai suoi discendenti allinfinito le sue incapacit legali e morali Brasile.- I figli incestuosipossono essere riconosciuti a seguito della Costituzione del 1988.23 Cuocolo, Istituzioni di diritto pubblico11, Milano, 2000, p. 636; Barbera, Principi fondamentali, inComm. cost., a cura di Branca, Art. 1-12, Bologna-Roma, 1975, p. 50 ss. (sub art. 2); G.B. Ferri, Lapersona nella vita associata, in Rass. dir. civ., 1983, p. 57 ss.24 Santi Romano, Principi di diritto costituzionale generale, Milano, 1945, p. 155; Biscaretti Di Ruffia,voce Uguaglianza (principio di), in Noviss. dig. it., XIX, Torino, 1973, p. 1088 ss.; Paladin, Il principio


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costituzionale di eguaglianza, Milano, 1965; P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalit costituzionale,Napoli, 1984, p. 88; Cerri, voce Uguaglianza (principio costituzionale di), in Enc. giur. Treccani, XXXII,Roma, 1994; M.A. Cattaneo, voce Uguaglianza, in Dig. disc. pubbl., XV, Torino, 1999, p. 417 ss.25 Dogliotti, Doveri familiari e obbligazione alimentare, in Tratt. di dir. civ. e comm., gi diretto daCicu-Messineo, continuato da Mengoni, Milano, 1994, p. 49 ss.; Trabucchi, in Comm. dir. it. famiglia, II,a cura di Cian-Oppo-Trabucchi, Padova, 1992, p. 538; Bessone, Rapporti etico sociali, in Comm. cost.ecc., cit., p. 118.26 E ci, particolarmente se viene abbandonata la distinzione tra norma precettiva e programmatica,applicando in via diretta anche nei rapporti interindividuali le disposizioni costituzionali. In letteraturav. spec. P. Perlingieri, Norme costituzionali e rapporti di diritto civile, in Rass. dir. civ., 1980, p. 95 ss.(spec. p. 105).27 Per tutti v. Mengoni, Successioni per causa di morte, Successione legittima6, in Tratt. di dir. civ. ecomm., gi diretto da Cicu - Messineo, continuato da Mengoni, Milano, 1999, p. 129; Vercellone, Lafiliazione, in Tratt. dir. civ. it., fondato da Vassalli, Torino, 1987, p. 173; A. Finocchiaro-M. Finocchiaro,Diritto di famiglia, cit., p. 1839; ma v. in senso contrario gi Marinaro, I diritti dei figli privi di stato, cit.,p. 20; Iannelli, Stato della persona e atti dello stato civile, Napoli, 1986, p. 286 ss.28 Una completa esposizione di altre ipotesi di filiazione irriconoscibile ma dichiarabile compiuta dallaDi Nardo, La filiazione non riconoscibile, cit., p. 518.29 Barassi, Le successioni per causa di morte, Milano, 1941, p. 165.30 Filomusi Guelfi, Diritto ereditario3, I, Roma, 1909, p. 158; Polacco, Delle successioni2, I,Milano-Roma, 1937, p. 104; v. altres Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto civile italiano5, VI, 1, Torino,1927, p. 124, che afferma essere tale diritto non di eredit ma di semplice credito; Campagna, Sul dirittodei figli naturali non riconosciuti o non riconoscibili allassegno vitalizio, in Riv. trim. dir. proc. civ.,1958, p. 1162; Santoro-Passarelli, Legato legittimo di alimenti, in Saggi di diritto civile, II, Napoli, 1961,p. 646; Tedeschi, Gli alimenti2, in Tratt. dir. civ. it., diretto da Vassalli, Torino, 1969, p. 476. Contra, v.Cicu, Sul diritto alimentare dei figli adulterini ed incestuosi, in Riv. dir. civ., 1911, I, p. 161 ss.31 Cfr. Degni, La successione a causa di morte, I, La successione legittima, Padova, 1931, p. 123; DeRuggiero, Istituzioni di diritto civile5, II, Messina, 1929, p. 898; Cicu, Successione legittima e deilegittimari2, Milano, 1947, p. 46; Coviello, Successione legittima e necessaria, Milano, 1937, p. 191 ss.32 In dottrina v. Allara, La successione legittima, Torino, s.d. (ma 1944), p. 59.33 Pertanto la norma preclusiva in senso assoluto della delazione ereditaria a favore dei figli privi stato,pur in assenza di altri successibili: contra, per, v. in dottrina Allara, La successione familiare suppletiva,Torino, 1954, p, 173; Palazzo, La filiazione fuori del matrimonio, Milano, 1965, p. 354; Romagno, Lasuccessione dei figli privi di stato ecc., cit., p. 24 (del dattiloscritto), nota 147.34 Larticolo in questione trova forse un precedente nellart. 752 cod. civ. 1865, che accordava ai figli dicui la legge non ammette il riconoscimento il diritto agli alimenti verso gli eredi legittimi: v.sullargomento soprattutto Mengoni, op. ult. cit., p. 129.35 Mengoni, Successioni per causa di morte. Successione necessaria4, in Tratt. di dir. civ. e comm., gidiretto da Cicu-Messineo, continuato da Mengoni, Milano, 2000, p. 172, nota 39: Gli eredi, ai quali siriferisce lart. 594, sono gli eredi testamentari. Se il de cuius ha disposto di una parte soltanto dei suoibeni, lasciando laltra parte alla successione intestata, occorre anzitutto stabilire se il figlio naturale non


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riconoscibile abbia diritto allassegno nella misura dellart. 580 (rendita della quota intestata, calcolata sulsolo relictum) o nella misura dellart. 594 (rendita della quota di riserva, calcolata sul solo relictumsommato al donatum). Nel primo caso (la rendita della quota prevista dallart. 580 risulta non inferiorealla rendita della quota riservata), debitori dellassegno sono esclusivamente gli eredi legittimi. Nelsecondo caso, come gi si avuto occasione di precisare, si deve applicare la regola, desumibile dallart.533, per cui la legittima si prende anzitutto sui beni della successione intestata, e solo in subordine suibeni oggetto delle liberalit fatte dal de cuius. Per esempio: relictum 100, donatum 200; succede abintestato un fratello del defunto e concorre un figlio naturale non riconoscibile. A norma dellart. 594 ilfiglio ha diritto a un assegno vitalizio pari alla rendita di met del patrimonio (= 150): debitori sonolerede legittimo per 2/3 (fino a concorrenza della rendita dei beni intestati) e il donatario per 1/3; v.anche Cattaneo, La vocazione necessaria e la vocazione legittima, in Tratt. dir. priv.2, diretto da Rescigno,5, Torino, 1997, p. 479 ss.36 In dottrina v. Contursi Lisi, Diritto dei figli naturali non riconosciuti o non riconoscibili allassegnovitalizio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1947, p. 459; Trabucchi, Sullassegno successorio ai figli naturalinon riconosciuti o non riconoscibili, in Giur. it., 1953, I, 1, c. 339; Campagna, Sul diritto dei figli naturalinon riconosciuti o non riconoscibili allassegno vitalizio, cit., p. 1159 ss.; Ferrari, Appunti sugli aspettisuccessori della riforma del diritto di famiglia, in Dir. famiglia, 1978, p. 1379 ss.; Marinaro, mbito dioperativit della normativa di cui agli articoli 580 e 594 c.c., in tema di assegno successorio, in Rass. dir.civ., 1981, p. 428 ss., e soprattutto, Id., I diritti dei figli privi di stato, cit., p. 63 ss.37 Cicu, Successione legittima e dei legittimari2, cit., p. 50; Mengoni, Successioni per causa di morte.Successione necessaria, cit., p. 171: Tra i debitori dellassegno il nuovo testo annovera i donatari, e cicomporta che la quota, alla rendita della quale commisurato lassegno, non , come nel caso dellart.580 e malgrado il rinvio a questa norma, la quota intestata sul solo relictum, bens la quota di riserva chespetterebbe al figlio naturale se fosse riconosciuto o dichiarato, calcolata mediante riunione fittizia delledonazioni.38 Cicu,op. ult. cit., p. 50; Criscuoli, Le obbligazioni testamentarie2, Milano, 1980, p. 42; Marinaro, Idiritti dei figli privi di stato, cit., p. 80.39 Marinaro, I diritti dei figli privi di stato, cit., p. 63 ss.; Mengoni, Delle successioni legittime, in Comm.cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Art. 565-586, Bologna-Roma, 1985, p. 74, e Id., Successioni percausa di morte. Successione necessaria4, cit., p. 172; Carraro, Assegno ai figli naturali non riconoscibili,in Comm. dir. it. famiglia, V, a cura di Cian-Oppo-Trabucchi, Padova, 1992, p. 183; Bigliazzi Geri, Dellesuccessioni testamentarie, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di Galgano, Art. 587-600,Bologna-Roma, 1993, p. 187; Gardani Contursi-Lisi, voce Successione necessaria, in Dig. disc. priv., Sez.civ., XIV, Torino, 1999, p. 119; Bianca, Diritto civile ecc., cit., p. 508; P. Perlingieri, Manuale ecc., cit., p.863; Capozzi, Successioni e donazioni2, I, Milano, 2002, p. 342; Di Nardo, La filiazione nonriconoscibile, cit., p. 537; Romagno, La successione dei figli privi di stato ecc., cit., p. 2 (deldattiloscritto); Bucelli, I legittimari, Milano, 2002, p. 127; in senso parzialmente diverso, Tamburrino,voce Successione legittima, in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 1336, e Id., voce Successione necessaria,ivi, p. 1360: Non possiamo pi ammettere che si parli di un legato ex lege la cui concezione completamente diversa da quella della quota di riserva. Daltra parte, per la determinazione dei soggetticoncretamente tenuti, si seguono le regole proprie dellintegrazione della legittima e quindi il figlio nonriconoscibile agir in riduzione prima contro gli eredi ed i legatari e poi (in caso di insufficienza) contro idonatari; contra, decisamente, Palazzo, La filiazione fuori del matrimonio, cit., p. 349: questadefinizione come successione a titolo particolare confonde tra i limiti posti dalla legge per la salvaguardiadella famiglia fondata sul matrimonio, che si concretizzano nella incapacit parziale a ricevere di cui agliartt. 592, 2 co. e 593, con la natura del fatto successorio e delle conseguenze. Il sistema legislativo nonfonda la distinzione tra eredit e legato sulloggetto della conseguenza successoria, vale a dire sulla sua


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quantit, ma sul modo in cui questoggetto stato considerato. Ora la valutazione oggettiva e quantitativadella conseguenza successoria riporta linterprete al fatto giuridico che lha determinato, perch sarsoltanto il fatto a potere fornire lidea qualitativa delle conseguenze. Lespressione legatum ex lege, che un comodo rifugio per togliere di mezzo la problematicit deglistituti successori pi difficili, priva dicontenuto tecnico-giuridico. Innanzi tutto le norme che sanciscono lincapacit (parziale) di ricevere delfiglio naturale riconosciuto o riconoscibile e del figlio naturale non riconoscibile, non attengono allaqualit o alla causa della successione. La individuazione dei caratteri di questi soggetti avviene attraversofatti esteriori alla loro esistenza e quindi alla considerazione vera, fondamentale, come soggetti capaci disuccedere, anche se con la limitazione (incapacit parziale) che non fornisce lidea qualitativa dellasuccessione.40 Mengoni, Delle successioni legittime, cit., p. 77; Marinaro, I diritti dei figli privi di stato, cit., p. 63 ss.;Carraro, La vocazione legittima alla successione, Padova, 1979, p. 236; afferma Ciccarello, voceParentela (dir. civ.), in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, p. 655, che appare possibile prospettare una piampia nozione di parentela naturale che, senza sopravalutare il dato formale del riconoscimento,comprenda tutti quei casi in cui, comunque, al fatto biologico del rapporto di consanguineit la leggericollega un qualche effetto giuridico. In questa pi ampia accezione anche la filiazione incestuosa rientranel rapporto di parentela; non diversamente v. le considerazioni di Cantelmo, Fondamento e natura deidiritti del legittimario, Napoli, 1972, p. 28.41 G. Azzariti, voce Successione legittima, in Enc. giur. Treccani, XXX, Roma, 1993, p. 4.42 Gangi, La successione testamentaria2,I, Milano, 1952, p. 327. Accettando tale ricostruzione - lo rilevalo stesso illustre A. - se la disponibile stata esaurita con le donazioni, i figli non riconosciuti o nonriconoscibili non hanno alcun pretesa da far valere n contro i legittimari n contro i donatari.43 Rileva Marinaro, I diritti dei figli privi di stato, cit., p. 93, che assai pi che sulla natura giuridica, vivo il dibattito dottrinale sul fondamento dei diritti spettanti ai figli naturali privi di stato, imperniatosullattribuzione o no di uno status di filiazione la figlio privo di stato.44 Testualmente, Romagno, La successione dei figli privi di stato ecc., cit., p. 23 (del dattiloscritto).45 Romagno, La successione dei figli privi di stato ecc., cit., p. 23 (del dattiloscritto).46 Romagno, La successione dei figli privi di stato ecc., cit., p. 23 (del dattiloscritto).47 Palazzo, La filiazione fuori del matrimonio, cit., p. 354. Contra, tuttavia, si considerino le rigoroseargomentazioni di Marinaro, I diritti dei figli privi di stato, cit., p. 63 ss.: In realt, il figlio privo di statopu essere considerato, rispetto al genitore naturale, successore a titolo soltanto particolare, cos daconcorrere, con la sua delazione al legato in esame, con qualsiasi successibile ex lege, senza escludernenessuno, e senza nemmeno escludere la successione necessaria dello Stato.48 P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli, 1987, p. 117 ss.; A. Belvedere,voce Linguaggio giuridico, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg., I, Torino, 2000, p. 555 ss.49 Miraglia, Riconoscibilit dei figli incestuosi ecc., cit., p. 206; Nicol, Istituzioni di diritto privato, cit.,p. 71.50 Cfr., in una pi ampia prospettiva, le riflessioni di P. Perlingieri, La personalit umananellordinamento giuridico, Camerino-Napoli, 1972, passim.51 Osserva correttamente la Ferrando, Fondamenti della filiazione, interesse del minore e nuovi scenaridella genitorialit, in Nuova giur. civ., 2003, II, p. 247 ss., che sul piano delle riflessioni metagiuridiche


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pu affermarsi che la relazione genitore-figlio un legame complesso, che non si risolve nel mero datobiologico della generazione, e la cui comprensione interpella saperi diversi: dallantropologia, allasociologia, alla psicologia.52 Appare in tal senso lungimirante linvito rivolto da P. Perlingieri, Norme costituzionali e rapporti didiritto civile, cit., p. 122, affinch il giurista non rimanga chiuso nel suo microsistema, dotato s diraffinati bench settoriali strumenti tecnici, ma acritico, insensibile verso il progetto complessivo dellasociet.53 Si consideri che ancora in tempi recenti la Consulta aveva rigettato la questione di legittimit dellart.564 cod. pen., nella parte in cui punisce qualificandolo incestuoso, il rapporto tra affini in linea retta:Corte Cost., 21 novembre 2000, n. 518, in Giur. it., 2001, p. 994, con nota di Biondi, La CorteCostituzionale individua il bene giuridico tutelato dal reato di incesto.54 Tommasini, La responsabilit per il mantenimento, leducazione e listruzione dei figli naturali, inStudi sulla riforma del diritto di famiglia, a cura di Russo, Milano, 1973, p. 213 ss.55 Donisi, Verso la depatrimonializzazione del diritto privato, in Rass. dir. civ., 1980, p. 683.56 Lespressione di Tommasini, op. ult. cit., p. 214.57 P. Perlingieri, La personalit umana nellordinamento giuridico, cit., p. 137 ss.; Falzea, Il soggetto nelsistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, p. 39 ss.; Stanzione, voce Persona fisica, in Enc. giur.Treccani, XXIII, Roma, 1990, p. 1, per il quale man mano che lindividuo liberato dalla soggezioneagli status, la compenetrazione tra realt naturalistica e identit giuridica diventa totale. Lineare laconseguenza: ogni essere umano vivente persona e quindi soggetto di diritto; di recente v. Palazzani,Introduzione alla biogiuridica, Torino, 2002, p. 95, che nota come se il diritto ammettesse il dualismocorpo/persona e la riduzione di un termine allaltro, innescherebbe la logica della lotta delluomo controluomo, la lotta delluomo-persona contro luomo non-persona, la logica della discriminazione, delladisuguaglianza e della differenza tra uomini.58 In tal senso v. Ciccarello, voce Parentela, cit., p. 655 (gi supra, nota 40).59 Nicol, La filiazione illegittima ecc., cit., p. 11, afferma lillegittimit costituzionale per contrarietallart. 30 di una legge che parificasse la condizione giuridica del figlio naturale a quella dei figli dellafamiglia legittima, sia sul piano patrimoniale sia sul piano personale; non diversamente, P. Perlingieri,Manuale ecc., cit., p. 757; Prosperi, Matrimonio, famiglia e parentela, in Rass. dir.civ., 1983, p. 433.60 Ferrando, Fondamenti della filiazione, interesse del minore e nuovi scenari della genitorialit, cit., p.251.61 Pure ingiustificata, se ci si riflette, poich in confronto a fattispecie non poi dissimili, quali quellerelative alla fecondazione artificiale eterologa (Palazzo, in Palazzo - Ferranti, Etica del diritto privato, II,Padova, 2002, p. 31 ss.; Sciancalepore - Stanzione, Filiazione e procreazione assistita, Milano, 2001, p.51 ss.) alla maternit surrogata (soprattutto qui, poich il sistema endocrino materno contribuisce adeterminare le componenti fisiologiche del corpo fetale, la struttura neurologica ecc.: v. ora Faraoni, Lamaternit surrogata, Milano, 2002, p. 333 ss.) - che pongono gravissimi problemi di bioetica e verso lequali comunque il diritto deve prendere posizione - nessuno adopera quel sostantivo.62 Sesta, La condizione dei figli incestuosi ecc., cit., p. 1135; v. gi Horkheimer - Adorno, Lezioni disociologia, Torino, 1966, p. 151.63 Testualmente, Lvi Strauss, Le strutture elementari della parentela, Milano, 1969, p. 67.


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64 Carnelutti, Prefazione alla seconda edizione, in Teoria generale del diritto3, Roma, 1951.65 Carnelutti, Prefazione alla seconda edizione, cit.66 Irti, Norma e luoghi2, Bari, 2002, p. 39.67 Irti, Norma e luoghi, cit., p. 39.68 P. Perlingieri, La famiglia senza matrimonio tra lirrilevanza giuridica e lequiparazione alla famiglialegittima, in Rass. dir. civ., 1988, p. 601 ss., e Id., Il diritto civile nella legalit costituzionale, cit., p. 557ss.; Gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano, 1983, p. 143 ss.; Dangeli, La famiglia difatto, Milano, 1989, cit.; Dogliotti, voce Famiglia di fatto, in Dig. disc. priv., Sez. civ., VIII, Torino, 1992,p. 188; Franceschelli, voce Famiglia di fatto, in Enc. dir., Agg., VI, Milano, 2002, p. 379; Autorino, Sullafamiglia non fondata sul matrimonio, in Autorino Stanzione, Diritto civile e situazioni esistenziali,Torino, 1997, p. 101; Mucciconi Albi, Matrimonio di fatto e pensiero giuridico, Torino, 2002, p. 209ss., Asprea, La famiglia di fatto, Milano, 2003, p. 7 ss.69 P. Perlingieri, La famiglia senza matrimonio ecc., cit., p. 602.70 Sul problema v. ora le considerazioni di Ruscello, Dal patriarcato al rapporto omosessuale: dove va lafamiglia?, in Rass. dir. civ., 2002, p. 516 ss.; Engels, Lorigine della famiglia della propriet privata edello Stato. In rapporto alle indagini di Lewis H. Morgan, Roma, 1979, p. 38; Besta, La famiglia nellastoria del diritto italiano, Milano, 1962, p. 2; Galgano, Diritto civile e commerciale3, IV, Padova, 1999, p.7.71 Di pi, la famiglia unentit di carattere sociale prima ancra che giuridico; la famiglia, cio, esisteancor prima del riconoscimento che ne fa il diritto: v. Troisi, Diritto civile.Lezioni, cit., p. 31; Messineo,Manuale di diritto civile e commerciale8, II, 1, Milano, 1950, p. 27; Grassetti, voce Famiglia (dirittoprivato), in Noviss. dig. it., App., III, Torino, 1980, p. 638 ss.; G.B. Ferri, La persona nella vita associata,cit., p.68; Auletta, Il diritto di famiglia5, Torino, 2000, p. 3; Gazzoni, Manuale di diritto privato10,Napoli, 2003, p. 301; De Filippis, Trattato breve ecc., cit., p. 3 ss.72 V. approfonditamente P. Barcellona, voce Famiglia (dir. civ.), in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, p. 780;Lvi Strauss, La famiglia, in Razza e storia e altri studi di antropologia, Torino, 1967, p. 168, e Id., Lestrutture elementari della parentela, cit., p. 51 ss.; Filesi, Listituto della famiglia nelle costituzioni deglistati africani, Milano, 1969, passim; Carraro, Riflessioni sulla nozione costituzionale di famiglia, in Studiin memoria di E. Guicciardi, Padova, 1975, p. 731; Santoro-Passarelli, Parentela naturale, famiglia esuccessione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1981, p. 31; Mengoni, La famiglia nellordinamento giuridicoitaliano, in La famiglia crocevia della tensione tra pubblico e privato, Milano, 1979, p. 267 ss.;Prosperi, La famiglia non fondata sul matrimonio, Napoli, 1978, p.15; Paradiso, La comunit familiare,Milano, 1984, p. 1 ss.; Stein - Shand, I valori giuridici della civilt occidentale, Milano, 1981, p. 35 ss.; P.Rescigno, Lezioni su propriet e famiglia, Bologna, 1971, p. 147 ss.; Cuocolo, voce Famiglia, I) Profilicostituzionali, in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1989; Bessone, Rapporti etico sociali, cit., p. 1 ss.;A.M. Sandulli, in Comm. dir. it. famiglia, I, diretto da Cian-Oppo-Trabucchi, Padova, 1992, p. 3 ss.; E.Quadri, Famiglia e ordinamento civile, Torino, 1997, p. 3 ss.; Bianca, Diritto civile ecc., cit., p. 4 ss.;Donati, Manuale di sociologia della famiglia2, Bari, 1999, p. 21; Ferrando, Famiglia e matrimonio, inFamilia, 2001, p. 939 ss., e Id., Il matrimonio, in Tratt. di dir. civ. e comm., gi diretto da Cicu Messineo, continuato da Mengoni, Milano, 2002, p. 1: Il termine famiglia in larga misura equivoco inquanto designa, nelle diverse esperienze, gruppi sociali non omogenei e largamente differenziati quanto aicriteri di appartenenza, alle funzioni svolte, alle loro stesse dimensioni. Lungi dal costituire un fattonaturale, la famiglia un istituto storicamente e socialmente condizionato. Non esiste un modellogenerale ed immutabile di famiglia; Busnelli, La famiglia e larcipelago familiare, in Riv. dir. civ., 2002,


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I, p. 509 ss.; Fortino, Verso una nuova privatizzazione della famiglia nella societ globale, in Riv. dir.civ., 2003, I, p. 167 ss.73 P. Perlingieri, La famiglia senza matrimonio ecc., cit., p. 602, e Id., Riflessioni sullunit dellafamiglia, in Studi Sassaresi, II, Milano, 1971, p. 537 ss., nonch, Id., Sui rapporti personali nellafamiglia, in Rapporti personali nella famiglia, a cura di P. Perlingieri, Napoli, 1982, p. 18 ss.74 Sesta, La condizione dei figli incestuosi ecc., cit., p.1135.75 Come rileva perspicuamente Majello, Profili costituzionali ecc., cit., p. 135.76 Palazzo, in Palazzo - Ferranti, Etica del diritto privato, cit., p. 33.77 Santoro-Passarelli, La filiazione nel progetto di codice civile, in Saggi di diritto civile, I, cit., p. 441(spec. p. 463): La filiazione incestuosa dovrebbe sempre poter essere riconosciuta o dichiarata proprio questo del timore dello scandalo il pretesto non serio, che gi troppo ha sacrificato altri molto pisostanziali e seri interessi e pi non deve continuare a sacrificarli.Piuttosto, non devessere sottovalutato il diritto del figlio nella ricerca della maternit naturale. Si riflettainfatti sul fatto che la giurisprudenza amministrativa non ritiene sussistente il diritto del figlio nonriconosciuto di accedere agli atti detenuti dallistituto di ricovero presso il quale nato al fine diindividuare il nome della madre che ha chiesto di non essere nominata, atteso che, sia prima che dopolentrata in vigore della l. 184/1983, lanonimato della donna che non volesse essere nominata in relazionealla nascita di un figlio non riconosciuto tutelato, da un lato, dalla possibilit di far constare la volont dinon essere nominata nellatto di nascita e, dallaltro, dal divieto posto a carico degli istituti custodi dirivelare la documentazione relativa alla nascita; tali disposizioni costituiscono, ai sensi dellarticolo 24della l. 241/1990, un caso di divieto di divulgazione altrimenti previsti dallordinamento, in presenzadel quale escluso lesercizio del diritto di accesso: Cons. Stato, 17 giugno 2003, n. 3402.78 Si legga Cataudella, voce Fattispecie, in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, p. 927; Rubino, La fattispecie egli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, p. 27 ss.; C. Maiorca, voce Fatto giuridico. Fattispecie, inNoviss dig. it., VII, Torino, 1968, p. 124; R. Scognamiglio, voce Fattispecie, in Enc. giur. Treccani, XIV,Roma, 1989, p. 1 ss.; Irti, voce Rilevanza giuridica, in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, spec. p. 1106;Betti, Teoria generale del negozio giuridico2, Napoli, rist. 1994, p. 8.79 Cammarata, Il significato e la funzione del fatto nellesperienza giuridica, in Formalismo e saperegiuridico. Studi, Milano, 1963, p. 251.80 Irti, Le ragioni delle leggi e la legge della ragione, in Rass. dir. civ., 1980, p. 76.81 Bobbio, voce Diritto, in Noviss dig. it., V, Torino, 1968, p. 769 ss.; Balossini, voce Morale, in Novissdig. it., X, Torino, 1968, p. 911; Paresce, voce Morale e costume, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 1ss.; Rebuffa, voce Diritto, in Dig. disc. priv., Sez. civ., VI, Torino, 1990, p. 8; recentemente, Alpa, Cartadei diritti fondamentali e Costituzione dellUnione europea, in Vita not., 2002, p. 1201, ha rilevato cheun valore ha cittadinanza nella coscienza e nella vita di un popolo solo se condiviso, ed osservato, nonperch impresso con caratteri tipografici su di un foglio di carta.82 Bobbio, op. cit., p. 769 ss.; Lombardi Vallauri, voce Diritto naturale, in Dig. disc. priv., Sez. civ., VI,Torino, 1990, p. 314 ss.; scriveva con straordinaria lucidit Carnelutti, Teoria generale del diritto3, cit., p.22, che se lordine etico perde, quando sia formulato ed imposto, la sua vera natura, il diritto per quantosi modelli, attraverso il diritto naturale, su di esso, ne rimane indefinitamente diverso e lontano. Questalontananza si risolve in una antitesi quando si rifletta che mentre la morale il regno della libert, il diritto un surrogato della libert e, surrogandola, la sopprime. Se tutti gli uomini fossero liberi, cio capaci di


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obbedire, del diritto non vi sarebbe bisogno. Perch non sono liberi si costituisce il diritto, il quale,pertanto, prende il posto della libert.83 Corasaniti, voce Stato delle persone, cit., p. 953.84 Corasaniti, op. cit., p. 953; soprattutto v. P Perlingieri, Produzione scientifica e realt pratica: unafrattura da evitare, in Riv. dir. comm., 1969, I, p. 455 ss., il quale ha avvertito gi da lungo tempo che ildiritto civile non si esaurisce nella dommatica, come non si identifica nella sociologia, n la sintesidelluna e dellaltra ma ha unico fondamento nella realt normativa che pur va sistemata ed interpretata inconsiderazione degli impulsi sociologici che sono alla base del sistema ed in costante riferimento allanatura dei fatti e dei problemi che la norma intende rispettivamente sussumere e risolvere (p. 458), eancora ha rilevato che la tendenza alla cristallizzazione dei concetti e degli istituti giuridici sintomo dicontraddittorio orientamento mediante il quale il provincialismo tende a divenire valore universale. Adevitare questa stortura occorre potenziare lo studio della comparazione giuridica e della storia del diritto,senza limiti di tempo e di luogo (p. 474); Grossi, Pensiero giuridico (Appunti per una voceenciclopedica), in Quaderni Fiorentini, 1988, p. 266, ha scritto mirabilmente: Il pensiero giuridico traeoccasione dalle cose e dai fatti e su questi si riversa, ma la tensione che lo domina e lo contrassegna deveessere volta non a galleggiare sulle esperienze quanto piuttosto ad ordinarle.


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filiazion incestuosa

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