ISSN 0035-6093

ANNO LII . 6 NOVEMBRE-DICEMBRE

RIVISTA D 1 D R ATTI

dei Convegno per il cinquantenario della Rivista

2006

IL DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI E DEI CONTRATTI: VERSO UNA RIFORMA?

Le prospettive di una nuvellazione dei Libro IV d,[ Codice Cfrile 11el momento storico attuale

TREVISO - Palazzo dell'Universit 23-24-25 marzo 2006

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CEDAM - CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI PADOV A

Pubbl: bimestrale - Poste Italiane s.p.a. - S~ed. in a. p. - D. L. 353/2003 (conv. m L. 2710212004 n 46) art. 1, comm.1 1, DCB - Padova (con I.R.)

STEFAJ'IO D.tu.E MoNACHE Prof. ord. hnnno per oggetto il trnsferimento della propriet di una cosn cleterminnrn . l'iporesi 11 rui il disposto nonnativo r da rikrire si identifica in rngione dei risultato giuridico-pratico arnto di mira clalle par-ti. le q11ali clevono volere che si ricosti111isca in capo all' acquirrnte qut>lla relazione cli appartrnenzn era soggetto e bene che invece e de~tinara a seio gliersi. sccondo ln loro intenzione, rispetto all'alienante. Se appunto qursto C- l'csito che mediante il contratto si tende a realizznre, allora alia sua at tuazione - dice la le~r - C- s11fficie11/I' il consenso manifestato dallr par-ti. e cioe lo strsso accordo co11tratt11ale. Sennonch non si C- forse riflettuto abbnsrrrnza in ordine ai farto che nel riconoscim0luatas transferendi dei venclitore e dclln sprculare 110/untas adquirendi dei compratorc: laddove a quella medesima locuzionc. vendo , in espericnze giuridiche pur vkine alia nostra e invcce associato un diverso significato. compatihile con la me ra assunzione di un semplice impegno a trasferire da pane dei vf'nditore. ln definitiva, sembrn di clover constatare comr il discorso normativo si svolga - per cosi dire - in fonna ellinica alfintl'mo dell'art. 1376 e.e. , essendo vero che quella ela esso sancira ~ regola contemplativa cli un effet-to giuridico sul pre.wpposto chc alie dicbi11n.zioni che i contraenti si sono scamhiate dehba attribuirsi un ben preciso valore semantico. \.on il che si giunge a disvelare 1u1 aspetto delln formula consensualista su cui non con-

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~ta rhr sia mai stat11 fissata l'anenzione. e cior che essa si colloca su un terreno per ceni versi finitimo a quello occupato dallc rego/e di interpf'f!la-:ione dPI contratto.

Alia lnce di questi rilievi asswnc m10\i contomi la problematica, discussa in dottrina. $t'bhene tenuta spt'sso ai marp:ini delice rime>so ad un allo successfro la manifesta :r.ione rli rnli ioluntates tra11sfere11di e adquirendi. Laddove di una vera e pro pria clerogabilit dell'art. 1376 e.e. sar dato parlare se ed in quanto si am-metta che il contratto. pur espres$ivo delle \'Olont medcsime. possa essere privl\to dalle parti delis propria cap11cit di produzione immediata dell'effctto reale.

2. - Alia \igenza drl principio consensualistico - pu a qmsto punto affermarsi - corrisponde il riconoscimento normativo di un partira/are mo-del/o

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Quarto dei Codice Civile, conservi spazio ad una rcgola come quella che ades so e espressa dall'art. 1376.

Sennond1 e anche chiaro come in tanto si possa pre tendcre di articolare una risposta ai menzionato quesito in quanto si sia prelminarmente sciolto il ooclo problematico relatirn all'ejfettit>a rilernnza che ai consensualismo deve attrihuirsi nt>l quadro dei nastro sistema traslativo dei diritti: il grado di fe. delt attuale ai principio costituisre infatti il parametro alia luce dei quale apprezzare l"entit ddlo sconvolgimento che sarebbe rappresentato, de futuro, da una sua ipotelica sopp1cssione.

Orbene, a parte alrri profili, come quello - evocato ieri da Adolfo di Majo - concernente l'ohbligazione di consegnare beni conformi al contrano neJla vendita ai rons1u11atore. sono segnatamente le regole operazionali valide sul terreno dei conflitti tra pii'1 acquirenti di diritti incompatibili da wto stesso autore ad apparirt rilevanti. esse sollecitando il dubbio se all'itrt. 1376 e.e. non sia da rironoscere. in definitiva, solo la portata di una vuota declamazio ne teorica. Consequcnziale alraccoglimento dei principio consensualistico do-\Tebbc f'ssere, invero. il canone espresso clalla massima prior in tempore po tior 1 iure : canone che da quelle regole (~ invece posto fuori gioco.

f: ben possibile tuttavia climostrare - senza che qui, cvidcmemente, il tema possa essere affrontatO funditus - come i vari criteri preordinati alia soluzionc dei confliui rra pi\1 aventi causa da un medcsimo nutore, !ungi dai porsi in contra

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fronte alia formula tendcnzialrnente onniromprtn;.ivA cltll'nrt. 137 r .r .. rr-1ocare in du.bbio la valenza generall' clel posh1laro rhe ts;.a tsprime.

lnfine, non (-. per ciimenticanza se finora non C stato IOCCAIO il profilo clt'l-la traslazione dei rischio inerente nl perimr.nro clel hent per caso fortuito, pro-filo anche rispetto ai quale. da noi, il principio consensualistiro si A r

sia.mo parriti ponendo la seguente domando: si pu. o almeno e consigliabile, scegliere di essere radicalmente diversi da cio che si ei' La risposta, io credo, dev'essere negativa. Non e da condividere. cosi, l'antico auspicio dei Giorgi -rinnovato ieri da Antonio Gambaro (sul rilievo, tra l'altro, che il nostro am-biente sarehbe ormai diventato una sona di suburra dei circuiri giuridici eu-ropei) -. non si pu condiviclere, dicevo, !'auspicio dei Giorgi, il quale, nel suo trattato sulle obbligazioni (sia.mo negli anni venti dei secolo scorso), indi-CRva la regola per cui la propriet si trasmene per convenzione come una conquista cbe il legislatore italiano avrebbe Cano meglio ad abbandonare, op-tanclo per un sistema in cui - si concludeva - la trodizione e la trascrizio-ne fossero ugualrnente i soli modi di trasmettere efficacemente la propriet . E dei resto di abbandonarla. quclla conquista, non pensano punto i francesi. nel cui recente progfo di riforma dei clirino delle ohbligaoni il principio dei consenso traslativo si trova pienarnente riconfermato, sia pure di pari pas-so con l' ammissione della sua derogabilitu convenzionale.

(:'-lota bibliotrrafica): BIANCA, ll principio dei consenso traslati110, in Dirit-to privato. t 995, I, li trasfen'mento in propn'et, Paclova 1995, p. 32 ss.: CA-MAJIDI. Principio consensualistico. produzione e differimento dell'e.lfetto reale. I diversi modelli. in Studi in onore di P. Rescig110, Ili, 2, Milano 1998, p . 133 ss.; CttlANALE . Obbligazione di dare e trasferimento dei/a propriet , Milano 1990, passim: G.uc>J>o. Degli ejfetti dei contratto, in Comrn. Scialoja-Bran-ca . . cur~ di F .. ~algano, Bologna-Roma 1993, p. 109 ss.; GAZZONI, La tra-scr1z1one 1mmobtl1are", I, in Comm. Scltlninger, Milano 1998, p . 1 ss.; C10R-C1Al'\NI, voce ~auto {dir. priv.). in Enc. dir. , VI, Milano 1960, p. 547 ss.; Mo-. NATERJ. J.:a ~meddoche. Fom1ule e rego/e nel diritto dei/e obbligazioni e dei contratt1, M1lano 1984, p. 297 ss.; PoRTALE, Principio consensualistico e con-ferimento d'. ~eni in P~f!riet , in R. soe .. 1970, p. 913 ss.: V ECClll, li principio consensualuuco. Radiei s~riche e rea/t applicativa. Torino 1999, passim:

V~oa1, Consenso tra1/atwo e circolazione dei beni. Analisi di un principio, r.tilano 1995. pas1im.