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SENTENCIA N" 11/12

ILTMOS. SRES.

ILTllE. COLEGIO DE PROCURADORESDE LOS TRIBUNALES DE VIZCAYAEZO~

""""' ,~.~!.O AUZITÉGIETAiIO, "~"""'"'-"iEEN ElMAGO OSPETSUA

PRESIDBNTE D. JoSé Ignacío ARÉVALO LASSAMAGISTRADA D' W Carmen RODRÍGUEZ PUENTEMAGISTRADA D· Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 13 de febrero de 2012.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta deesta Audiencia Provincial la presente causa RPE 89/11,dimanante del Procedimiento Abreviado 52/11 del Juzgado deInstrucci6n n" 1 (Bilbao), en la que figura comoacusado ••••• _.---_ •• cuyas circunstancias personalesconstan en autos, representado por la Procuradora Sra.Cristina G6mez Martin y defendido por el Letrado Sr. Alfonso.Carral Durán, compareciendo como parte acusadora elMinisterio Fiscal y el B8VA, representado por la ProcuradoraSra. Iratxe Pérez Sarachaga y defendido por la Letrada Sra.Susana Suárez Santa Coloma.

Expresa ~l parecer de la Sala como Ponente el lImo. Sr,Hagistrado D. José Ignacio Aréval0 Lassa.

ANTBCED8NTBS DB HECHO

PRIMERO. - Con origen en denuncia fo.rmulada ante la

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Eu~1o..>J ."'''"'''''''¡[l ••.•rt.ko Ju.u..;A"••.••nl.lralJOa"""orldoPa""'" 1'~IJeI"cO,;<:;odelt,lr,d''';n;.llto;;óncltJu~ti~..,11

C""'un_.ulbnO"'lIodcll'aiIVa:oco·

Comisaría de Bilbao del Cuerpo Nacional de Policia, se incoópor el Juzgado de Instrucci6n n· 1 de Bilbao el ProcedimientoAbreviado 52/11, antecedente de la presente causa, en la que,con fecha 7 de febrero de 2012, se ha celebrado el juiciooral.

SBGUNDO.- El t'-tinisterio Fiscal formula acusación contra~ ~ •••••••••• a quien, en trámite de conclusionesdrnriitivas, considera autor como cooperador necesario de undelito de estafa de los artículos 248.2 Y 249 CP yalternat.ivamente come;>autor penalmente responsable de undelito de blanqueo de capitales cometido por imprudenciagrave del articulo 301.1 y 3 CP, solicitando la imposición delas penas de prisión de un año, con la accesoria deinhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragiopasivo, y alternativamente la pena de prisión de un año ycuatro meses, con la misma accesoria, y multa de 9.719,28euros. Se solicita igualmente que el acusado indemnice a laentidad bancaria BBVA en la cantidad de 3.240.76 euros, conaplicaci6n de lo dispuesto en el articulo 576 de la Ley deEnjuiciamiento Civil y 1.108 del Código Civil.

TERCERO,- E:jerce la acusación particular la entidad88VA, que considera los hechos constitutivos de un delito deblanqueo de capital cometido por imprudencia grave, previstoy penado en el artículo 301.3 CP y alternativamente de undelito de estafa informática previsto y penado en el articulo248 ep, solicitando la imposición al acusado de las penas deprisi6n de un año y diez meses y multa por el valor delimporte de la transferencia recibida. en el primer caso, yprisión de un año y diez meses en el caso de la estafa,mostrándose conforme con la petición del Ministerio Fiscal enmateria de responsabilidad civil,

COARTO.· Por la defensa del acusado se solicita lalibre absolución.

HECHOS PROBADOS

En el mes de noviembre de 2010, el acusado ~ _.--, mayor de edad y del que no constan antecedentespenales, se encontraba en situación de desempleo. Sobre eldia 23 de dicho mes recibi6 en su correo electrónico unmensaje remitido desde la cuenta el@gold-lombardalia.com,identificándose el remitente como "Eva Luján-LOMBARDALIAGOLDILD COMPANY,con sede social en 175 Piccadilly, Mayfair,London.

El mensaj e se referla a una nvacanc.e de paymaster", unaoferta de c.rabajo para la cual la empresa mencionada estabaefectuando la selecci6n de personal, que se definia,literalmente, como "una labor de mediador entre nuestrosclientes en su provincia y nuestros purchasing agentsdistribuidos en todos los paises del mundo", Hás en concreto,

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la labor a desempeñar por eldescribia del modo siguiente:

11 La tarea a desempeñar por usted son la reQ'lización deoperaciones pecuniarias, es decir, tendr.§.que recibir dinel:oen su cuenta bancaria (los clientes hacen transferenciasbancarias a su cuenta], usted realizará el reintegro de estedinero y deberá realizar el envío del mismo al purchasingagent que le indicaremos en cada t.ransacción, con laparticularidad de que usted descuenta en el mismo momento sucomisión" .

Esta comisión se establecía en un 6,5\ durante unperíodo de prueba de un mes, una vez superado el cual seofrecía un sueldo mensual de 1.800 euros brutos.

El acusado acept6 la oferta y remitió a la mismadirecci6n ele correo electr6nico señalaela todos sus datospersonales de identificación, acompañado copia de sudocumentación personal. números de teléfono y los datos de lacuenca bancaria activa abierta a su nombre en la entidad•••• en concreto, la número _.4IIIa-.- •. de lasucursal de la calle'" ••••••••. ' • de Madrid.

Con fecha 24 de noviembre siguiente, el acusado recibióen la mencionada cuenta bancaria dos transferencias porimporte respectivo de 1.986.40 y 1.250 euros. Dichastransferencias procedían de la cuenta de la misma entidad connúmero 0182-~"' t. de la que era titular "~~S.L.".

Dichas transferencias fueron realizadas por personas nodeterminadas que manipularon artificiosamente. a través delsistema informático, la cuenta bancaria de la entidadperjudicada, sin mediar consentimiento ni conocimiento porparte de ésta.

El mismo día 24 de noviembre, el acusado efectuó dosenvíos postales por importes respectivos de 1.812 Y 1.138euros por medio de "Western Union" a una dirección en Ucraniaque le fue facilitada por quienes se pusieron en contacto conél para la mediación.

No ha quedado acreditado que el acusado ~.-- hubiera actuado de común acuerdo o concertado condichas· personas la sustracción en el modo que ha quedadomencionado, o que conociera la procedencia illcita concretade las cantidades mencionadas, ni tampoco que obrase conánimo de enriquecimiento ilícito con el conocimiento de queal accuar en el modo en el oue lo hizo estaba perjudicandolos intereses de las personas titulares de las cuentas de lasque procedla el dinero que se ingresaba en su cuenta yfavoreciendo los de quienes hablan llevado a cabo las

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transferencias de modo ilicito.

La entidad bancaria BBVA procedió a reintegrar a lamercantil ~ ~ S.L. el importe total de lastransferencias no consentidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los términos <:lela calificación de los hechosque se imputan al acusado ••••• --....-. hacen precisauna clarificación previa a abordar el examen de los elementosde prueba de los que se dispone.

El Ministerio Fiscal formuló inicialmente acusación porun delito de estafa informática del articulo 246.2 CP aue, enla redacción anterior a la Ley OrgAnica 65/2010, de 22 dejunio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, castigaa "los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de algunamanipulación informAtica o artificio semejante consigan latransferencia no consentida de cualquier activo patrimonialen perjuicio de tercero". Con posterioridad, en el trámite deconclusiones definitivas, la acusación pública introduce demodo alternativo el delito de blanqueo de capitales en sumodalidad imprudente, que se tipifica en el articulo 301.1 y3 CP, que, en su redacción igualmente anterior a lamencionada reforma y vigente al tiempo en el que seproduj eron los hechos relatados, castigan a quien, mediandoimprudencia grave, "adquiera, convierta o transmita bienes,sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realicecualquier otro acto para ocultar O encubrir su origen ilicitoo para ayudar a la persona que haya participado en lainfracción o infracciones a eludir las consecuencias legalesde sus actos". sin embargo, es evidente que en el relato dehechos del Ministerio público no se ha efectuado lamodificación o el añadido pertinente de los hechos quehubieran permitido soportar esta acusación: nada se dice enel escri to de acusación acerca de lo que hizo el acusado conlas cantidades que recibió en su cuenta corriente del BSVAyque presuntament.e ten1an su origen en un. hecho il1cito.

La acusación particular, ejercida por dicha ent.idadbancaria, por su parte, efectúa la calif·icación inversa, estoes, entiende que los )lechos son en primer lugar constitutivosdel delito de blanqueo de capitales, modificando en eltrámite de conc;lusiones definitivas su inicial configuracióncomo doloso que justificaba la competencia de esta AudienciaProvincial para rebajarla a la misma modalidad imprudente queaprecia el Ministerio Fiscal, y subsidiariamente, del delitode estafa informática al que se refiere este último. Laconfiguración de los hechos objeto del delito del artículo301 CP incurre, en este caso, en una vaguedad notoria, en elpárrafo segundo del apartado primero del correspondienteescrito de acusaciOn: "Recibe el producto de las

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transferencias, conociendo o debiendo sospechar que procedende un delito, lo convierte a metálico y, previo cobro de unacomisión. lo envia al extranjero a través de un sistema deenvio postal, lo que hace que se le pierda la pista", Laausencia de detalles es manifiesta en cuanto a cuándo, cómo oa quién se envia el dinero,

Obviando, no obstante, los problemas que todo ellopudiera plantear desde el punto de vista del principioacusatorio, lo cual ya anticipa la inclusión en el relato dehechos precedente del i ter completo seguido por lascantidades que el· acusado recibió en su cuenta bancaria, lo

. relevante es. en primer lugar, destacar la inexistencia decontroversia alguna en relaci6n con el grueso de loselementos fácticos de los escritos 'de acusación para, acontinuación, en segundo lugar, situar los términos de ladiscusi6n en cuanto a la apreciaci6n probatoria se refiere yexactamente a qué parte de los tipos en juego afecta.

NO presenta problema y es aceptado por todas laspartes. en efecto: que persona o personas desconocidas sepusieron en contacto con el acusado para ofrecerle una laborde mediaci6n remunerada. en la recepci6n y posterior envio d.ecantidades que habría de recibir en una cuenca bancariaabierta a su nombre (1) i que el acusado aceptó la ofert.a y.como consecuencia de dicha aceptaci6n, de modo prácticamenteinmediat.o recibió en su cuenta d.el SSVA las cantidades quehan quedado mencionadas (2) i que dichas cantidades proveniaode otra cuenta abierta en la misma entidad bancaria a nombrede "~--. S.L," (3); que estas sumas fueron il1citamentedetraidas a través de un artificio informático que permiti6un acceso no autorizado a dicha cuenta, con toda probabilidadmediante un procedimiento que permitió obtener las claves adisposición del titular para efectuar operaciones por mediode internet (4); finalmente, que, de modo igualmenteinmediato, el acusado remitió las sumas que igualmente hanquedado reseñadas, descontando un porcentaj e a modo decomisión, mediante giros postales. a través de "WesternUnion". a dos direcciones de Ucrania (5),

La conclusión que de todo ello se deriva" y esto esalgo que tampoco nadie pone en dud.a, es que objecivamente laactuación del acusado vino a favorecer la consumación y elagotamiento del delito. as! como el enriquecimiento del autoro autores de la transferencia bancaria ilicita, 'insert.ándoseen el modus operand.i. de la sustracci6n.

SEGUNDO,- La cuesti6n sobre la que se discrepa afecca.sin ninguna duda, al elemento subjetivo de ambos delitos.Sint.éticamente expuesta, se trata de determinar si existe ono prueba suficiente para llegar a la conclusión de que elacusado era consciente de la antijuridicidad de su conductaen un grado suficiente para imputarle la comisi6n del delito.

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teóricas y acotando elha constituido materia dehemos de partir de la·

común a ambas figurasque e 1 dolo abarque el

del acto de desposesión

NO corresponde ahora profundizar sobre cuál de los dosdelitos invocados se adapta mejor a la naturaleza de loshechos enjuiciados. Conductas semejantes han sido objeto defrecuentes pronunciamientos judiciales en procedimientospenales en los que la imputación ha revestido formas muydiversas, apareciendo conjuntamente o por separado losdelitos a los que nos hemos referido y en formas diversas,tal y como hemos visto en la distinta posición adoptada porlas acusaciones en este procedimiento; podría igualmente\reflexionarse acerca de si cabe alguna forma de concursodelictivo.

Aparcando estas cuestionesrazonamiento a lo que realmentedebate en el juiCiO oral,consideración, como requisitodelictivas, de la necesidad deconocimiento de la ilicitudpatrimonial_o

En lo que se refiere al delito de estafa, y másconcretamente en su modalidad de estafa informática delarticulo 248.2 ep, y aplicado al caso enjuiciado, esincuestionable la exigencia, al menos, del conocimiento porparte del acusado de que el dinero que le era transferido asu cuenta bancaria tenia un origen ilícito, de que se tratabade una suma que se transferia sin el consentimiento de susti tulares legitimas.

Las acusaciones entienden que la prueba practicada essuficiente para afirmarlo. Al igual que en algunasresoluciones judiciales de signo condenatorio que abordansupuestos del denominado phising, se lleva la autoria alterreno de la cooperación necesaria y se defiende, enrelación con elemento subjetivo y aunque no se llegue a decirexpresamente, la figura del dolo eventual.

La acusaci6n particular ei ta en favor de sus tesis laSTS 533/2007, de 12 de junl.o, que, en efecto, llegó a lasoluci6n condenatoria por el delito de que tratamos con laargumentación siguiente:

11 Se está ante un caso· de delincuencia económica de tipoinformático de naturaleza internacionCll en el que losrecurrentes ocupan un nivel inferior y s610 tienen unconocimiento necesario para prescar su colaboración, laignorancia del resto del operacivo no borra ni disminuye suculpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidadde su conducta, prestando su conformidad con un evidenteAnimo de enriquecimiento, ya supieran no quisi.eran saberignorancia deliberada-, o les fuera indiference el origendel ctinero que en cantidad tan relevante ~-eci1::>ie¡;on.Lorelevante es que se beneficiaron COIl codo, o, más

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pro1?ablemente, en parte como "pago" de sus servicios, esobv~o que prestaron su colaboraci6n eficiente y causalmenterelevante en una actividad antijurídica con plenoconocimiento y cobrando por ello no pueden ignorarindefensión alguna, por su parte la "explicación" que dieronde que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de unangelismo que se desmorona por si solo. En la sociedad actualel acervo de conocimientos de cualquier persona de nivelcultural medio conoce y sabe de la ilicitud de unacolaboración que se le pueda pedir del tipo de la que seobserva en esta causa y, al respecto, hay que recordar quelos recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autosnada que pudiera ser sugesti vo de un desconocimiento de lai1ici tud de la colaboración que se le pedía, m¿¡xillle cuando nose trataba de una colaboración gratuita sino que llevabaaneja un claro enriquecimiento personal. No hay por cantoninguna posibili.dad de derivar a ningún supuesto de error laacci6n de los recurrentes".

Es la doctrina de la u ignorancia deliberada ", conpresencia en numerosas resoluciones del Al to Tribunal, desdela STS 755/97, de 23 de mayo, hasta la STS 953/2008, de 26 dediciembre, pasando por las SSTS 1293/2001, de 26 de julio,157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003. de 29 de noviembre:quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto ocolaboración que se le pide, se mantiene en situación de noquerer saber, pero no obstant.e presta su colaboración, sehace acreedor a las consecuencias penales que se deriven desu antijuridico actuar".

A pesar de lo sugestiva que pudiera parecer esta lineadoctrinal. lo cierto es que la solución final que se dé acada supuesto habrá de venir del examende las circunstanciasdel caso concreto, mucho más que del simple encasillamientode los hechos, con mayor o menor fundamento, en unadeterminada tipologia delictiva. Hemos de reafirmarnos en laidea de que es preciso que la prueba practicada no deje lugara dudas, al. menos, en cuanto al conocimiento del origenilícito, de la sustracci6n a terceras personas, de lascantidades obj eto de transferencia.

Las conclusiones no son muy distintas desde laperspectiva de la otra figura delictiva en liza, el delito deblanqueo de capitales. La' figura dolosa de este delitocontiene de modo sumamente explicito una definición delelemento subjetivo. Se requiere, en la descripción del tipopenal, que el autor conozca que los bien~s sobre los queactúa tienen su origen en un delito. 'Tomando esta mencióncomo pl.lnt.o de partida, podemos analizar la parte subjetivadel tipo del art. 301.3 subrayando las indicaciones, porejemplo. de la STS 1034/2005, de 14 de septiembre.

De entrada, la resolución subraya las dificultadesdogmáticas de la comisión por imprudencia en este delito:

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~Ir~ot;&iopapen

11 Ciertamente, el blanqueo· por imprudencia no deja depresentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo decapi tales es deli ta esencialmente doloso que incorporaizlcluso el elemento subjetivo del injusto consistente enconocer la ilícita procedencia de los bienes y la intenci6nde coady •...lvar a su ocul taci6n o transformaci6n, y porque li].distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve,no punible. participa de la crítica· general a la distinciónpor su nambigüedad e inespecificidad", y por contradecir elcriterio de "taxatividad" de 105 tipos penales. A pesar deello. recuerda la doctrina que el principio de legalidad.evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente deldelito" . '

En segundo lugar, la sentencia estima evidente, noobstante esas dificultades de construcci6n te6rica, que laimprudencia recae "no sobre la forma en que se ejecuta elhecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictivade .los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendoconocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobreellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo ycausando asi objetivamente la ocultaci6n de la procedencia detales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador paralos autores del delito de que aquellos procedan".

En el pronunciamiento que comentamos también se subrayala tesis de la "ignorancia deliberada": "existe un deber deconocer que impide cerrar los ojos ante las circunstanciassospechosas" .

Aparentemente, la inclusi6n expresa de la imprudenciasugiere una extensión de 109 efectos de esta construcciónteórica. Hemos de enfatizar, sin embargo, en tercer lugar,sobre la precaución y cautela con que la propia resoluci6n sepronuncia en relaci6n con la indagaci6n de la imprudenciatipica en este delito.

Se parte de que el tipo no requiere que el sujeto sepala procedencia de los bienes, bastando simplemente con quepor las circunstancias del caso esté en condiciones de.conocerlas, pero se observa una cierta predisposición arelacionar la· figura delictiva con una determinada posiciónsubjet:.iva, en cierto modo cualificada, en la· que· el sujetoactivo prescinde de "las cautelas propias de su actividad" enla interpretación de la informaci6n de que dispone para, acontinuaci6n. actuar ·jal margen de tales cautelas oinohservando los deberes de cuidado que le eran exigibles ylos que, incluso, en ciertas formas de actuaci6n, le imponiannormativamente averiguar la procedencia de los bienes oabstenerse de operar sobre ellos. cuando su procedencia noestuviere claramente establecidan•

En esta misma linea, aunque se asume •. en principio,

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pese a lo que se entiende es un cuestión controvertida en ladoctrina, que se trata de un delito común que puede sercometido por cualquier ciudadano, a renglón seguido, secalifica como "problemático" determinar cuál es la, norma decuidado objetivamente exigible en las "actividades socialesen las que no se han establecido normas de cuidado".

El criterio interpretativo general que se ofrece noslleva a la misma matizada conclusión. Se habla de" laconducta que observaria en esa situación concreta una personainteligente y sensata de la misma profesiOn o círculo social,y si es en el ámbito de 109 negocios cuál serIa la actitudcon respeto a la realizaci6n de operaciones comercialesextrañas (pago con elevadas sumas en metálico, transferenciasa o de paraísos fiscales. etc.)".

Finalmente, no sin advertir de la "sutilidad ydificultad" de la distinción entre imprudencia grave y leve,se subraya la exigencia legal de la gravedad de laimprudencia, caracterizada, como es conocido, por Itla omisi6nde todas las precauciones o al menos una grave infracci6n denormas elementales de cuidado".

TERCERO.- Las opciones que nos ofrecen las acusacionespermiten la incardinación de 106 hechos cometidos por elacusado en una u otra figura delictiva, no en las dos, puestoque no se ha formulado la tesis del concurso. Es evidenteque, obj etivamente considerados, tanto vinieron a culminar laefectividad de las transferencias ilicitas como a sacar delterritorio nacional el importe de éstas.

Lo que ahora corresponde analizar es si. con arreglo alas circunstancias del ca90 concreto, con arreglo a los datosde que se dispone en este procedimiento, punto obligado dereferencia. es posible afirmar, sin temor a incurrir enerror, la concurrencia de ese elemento subjetivo al que noshemos referido.

La Sala ha de anticipar su conclusión negativa. Lascircunstancias que aquí se ponen de manifiesto son muydistintas de las que permitieron la condena en los dossupuesl:os jurisprudenciales que han sido analizados. En elprimero de ellos, el de la eSl:afa informática, se trataba deuna trama en la que intervinieron varias personasconjuntamente en el mismo papel, las cantidades objeto detransferencia eran muy superiores a las que aquí se manejan,como también lo era el lucro illcito finalmente obtenido. Enla sentencia condenatoria por el blanqueo de capitales, setrataba, al igual que la anterior, de sumas muy relevantes yde un número de operaciones muy superior al que se refleja enel presente procedimiento en relaci6n con cantidadesprocedentes del narcotráfico.

Nada tienen que ver las supuestos analizados con el que

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ahora se . somete a nuestra consideración. La acusación, porambos del~tos, naufraga por la imposibilidad de afirmar conla seguridad suficiente, enlazando con el punto de partidaanteriormente expuesto, que ~ -..-, realizó losactOS que han sido señalados siendo consciente, debiendosuponer y aceptando o, finalmente, omitiendo las m.1selementales normas de cuidado que le eran exigibles, que se:trataba de dinero, bien procedente de la comisión de undelito, bien transferido illcitamente de otra cuenta sin elconsentimiento de sus titulares.

Las circunstancias y consideraciones que la Salaentiende relevantes y que se analizan conjuntamente enrelaci6n con ambos delitos, al ser aplicables a ambos, sonlas que siguen a continuaci6n, extraidas, fundamentalmente,de la declaración del acusado, prueba documental que obra enlas actuaciones y conclusiones del informe policial unido alatestado y ratificado y explicado en el juicio oral por elagente de la Polic1a Nacional nOm. 67.229.

l. La metodología de la operación delictiva en la quela actuaci6n del acusado se desarrolló responde a unas pautasbien conocidas policialmente, e incluso en la prácticajudicial, pautas que el informe policial descrioe y a las queel caso enjuiciado se adapta plenamente. Los autoresmateriales de la sustracci6n, generalmente pertenecientes auna organización delictiva, quienes conocen. están enposesi6n y utilizan los medios técnicos para lograr latransferencia illcita, se ponen en contacto con cerceraspersonas a quienes utilizan para efectuar una intermediaci6ncomo la que llevó a cabo el acusado.

El contacto se efectúa por medio del correoelectrónico, mediante mensajes en los que el remitenteutiliza abundantes argumentos para revestir lo que es, al finy al cabo, una oferta de trabajo, de una apariencia delegalidad. Los argumentos se refieren, por un lado, a la.actividad a la que se dedica la empresa remitente y. porotro, a la actuación que se requiere del destinatario de laoferta. Est.a apariencia de legalidad incluye un enlace a unapágina web de la propia empresa en la que se contienenigualmente una serie de datos destinados a dar esa mismaapariencia de entidad mercantil solvente con implantación enel tráfico jurldico internacional. El esquema respondeexactamente a lo que el propio acusado manifiesta y se deducecon claridad del texto de los correos por él aportados,obrantes a los folios 138 y SS. de las actuaciones. En estaocasión se le indicaba que "el dinero recibido por usted espara la adquisici6n en nombre de nuestros clientes denuestros productos exentos de IVA".

No puede cu€scionarse, pu@s, que exisl:.€ una actividadimportante diseñada para la captaci6n de intermediarios, yque se trata de una actividad engañosa; en definitiva, tal y

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como el propio agente que ha declarado en el juicio oralmanifiesta y se deduce implícitamente del informe policial,una buena parte de estas personas son víctimas de un engaño.Para ello se utiliza no solo el atractivo de la remuneración,sino también una presentación o puesta en escena en la Que laactividad de la empresa y su papel en ella apárecendespojados de cualquier sospecha de ilegalidad. Se trata,simplemente, de mediar en un pago que efectúan sus clientes.

Esta actuación por parte de estas organizacionesdelictivas se explica sin ninguna dificultad en la búsquedadel anonimato en la circulación del dinero de procedenciail.ícita. Para conseguir que el dinero conseguido a través dela transferencia fraudulenta llegue finalmente a su poder sevalen del concurso de una persona que es quien se expone y ala que lógica y racionalmente ha de estimarse que no podríanatraer de otro modo que empleando métodos como los señalados.

2. La tesis de las acusaciones es la de que el acusadono fue engañado, que o bien sabia o bien sospechaba el origenilicito del dinero que recibió en su cuenta, algo que, másque deducir de datos concurrentes en el caso concreto,infieren de consideraciones aisladas y genéricas de algunospronunciamientos judiciales como los indicados, que además dealusiones a la ignorancia deliberada se refieren a unconocimiento superficial y al alcance de cualquier ciudadanode cómo funcionan las transferencias bancarias o a ladiligencia del ciudadano medio, etc.. Por encima de estasconsideraciones la Sala no puede sustraerse a una evidenciaque responde a un juicio asentado mucho más que 109anteriores en la reglas de la común experiencia:racionalmente ha de estimarse que el engaño surtió su efecto,pues resulta sumamente difIcil explicar de otro modo que elacusado, al igual que sucede en muchos otros supuestosconocidos en la práctica judicial, llegase a tal grado deexposición aportando todos sus datos personales, en latitularidad de la cuenta de destino intermedio y, en el pasosiguiente, en la culminación de la segunda transferencia defondos. Sin ningún lugar a dudas, esa actuación, de la que seconocen codos los detalles por los documentOs aportados porel propio acusado en su declaración en período deinstrucción, no se corresponde con la de quien es conscietlteo simplemente sospecha el origen il1cito del dinero.

3. La alternativa siguiente en el razonamiento delMinisterio Fiscal y de la acusación particular es que si nosupo O sospechó, al menos, en aplicaci6n de la norma objetivade cuidado, debi6 sospechar con los datos con 105 quecontaba, cuestión que se relaciona. más específicamente con eldelito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia. Enopinión de la Sala, este argumento ha de ser manejado C;onextremo cuidado, con la cautela qt,\e una de las resolucionesanalizadas con anterioridad exige, si no· se quiere incurriren una suerte de presunci6n en la atrioución de la

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responsabilidad penal. Es de suponer que correos electr6nicoscomo el que recibi6 el acusado fueran enviados a muchas otraspersonas y que no todas, incluso puede que sólo una partepequeña, aceptaran la proposición. La interpretaci6n que estomerece es simplemente que unas personas son más cautas oprudentes que otras o que tienen mas resortes para reaccionaren determinadas situaciones. Avocar al reproche penal alincauto o a quien en ese momento no es capaz de percatarse dela posibilidad de la ilegalidad de la transacción se antojaexcesivo, como excesiva es la tesis que se sugiere en elinforme policial. de considerar a estas personas, comO"mulas" o como el esca16n inferior de una organizaci6ndelictiva.

Se plantea una situación similar en numerosos .supuestosde delito de estafa, en los que las caracteristicas delengaño lo convierten en inhábil para una persona deconocimientos medios pero idóneo y suficiente en el casoconcre'Co. En estos casos se atiende a las circunstanciassubjetivas de quienes participan, particularmente las delsujeto pasivo, se protege incluso S\1 comportamiento pocoprudente sin que se le reproche haberse fiado de quienes seacercaron a él con ardides incapaces de surtir efecto enotras personas. No se ve por qué en un caso como el que nosocupa no se puede no solo llegar a la convicción de que elacusado pudo obrar sin conciencia alguna de la ilicitud de suactuación sino, además, valorar su actuación igualmente deese modo flexible y apegado a las circunstancias concurrentesy no sancionar penalmente lo que a los ojos de esas otraspersonas puede calificarse simplemente como un descuido O unaactuación irreflexiva.

4. Tampoco podemos mostrarnos confoI1Tles con lainterpretación o la valoración que las acusaciones dan aldato de la remuneración, extendiendo esta disconfoI1Tlidadincluso al modo en que es valorada en alguno de lospronunciamientos que han sido comentados. La remuneración dela comisi6n percibida no tiene otro alcance y significado queel de constituir el gancho o incentivo por el que se accede ala participaci6n en la transferencia. Ni el acusado nininguna de otra de las personas captadas por estas redesllevarlan a cabO una actuación semejanl:.e d.e no ser por elabono de la cantidad prometida. Precisamente lo que se leimputa es ceder a esa tentación y no reparar en que algo rarohabí.a en la percepción de esas cantidades por una gestióncomo la que realiz6. La expectativa de una ganancia no tienepor qué ser considerado por si solo, además, como un indiciorevelador del conocimienc.o de la procedencia il1cita de lassumas recibidas, sobre todo cuando, como en el supuestopresente, la ganancia fue puntual y no por un importesignificativo.

5. Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que tambiénen casos como el analizado juegan factores relacionados con

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~~rm~~~~~~;6n subjetiva de las personas que son captadasOcupamos, ~l r~=~~~fende como sucede en el caso del que nosdesempl~o. Aplicando las ~:~~~~asadultas en s:-tuaC1.6n deresoluc.l6n que trataba del del ~~ de bl antes Vel.amos en lacometido por imprudencia rav 1. o e anqueo de capitalesnin~':1a 70ndición especial ~or ~~ q~~ d~~~~~~re enl e~ acusadofam.ll~ar1.zación con las operaciones ban c~nc U.lr en una~~~nSferE~nCias internacionales, o una pos~~~~~s de~~~eci:~obj :~~~~~ade e~Ui~~~~~o a la determinación de las normas

h 6. Hemos de concluir razonablemente de lo desarrollado.asta este p':Jr;to en CJ1:le el acusado fue reclutado bajo promesaae remunerac1.on y med~~nte la ut~lizaci6n de un conjunto bienestructurado de técn.lcas publ.lcitarias que surtieron su:fe~to: Es de suponer que por parte de la organizaciónaellctJ.v~ se ex~remarían igualmente las cautelas en laconsec::uc16n del .fln pretendido, en la culminación elel engaño,<:fUe, 7~Cluso, haorla de procederse al pertinente examen de la1~on7J.aad del acusado para participar en la operación, pues,a_ f~n y al cabo, se arriesgaba el importe de las cantidadestransferldas a su cuenta. C::07"riente. Este rie:::go era mayorc';1anco mayor fuera la posJ.b~lldad de que el destinatario deldinero so~pechara. del origen illcito de éste y obrara enconsecuencla, ponlendo los hechos en conocimiento de lapollera.

"LO que interesa ahora destacar es que los datosconcretos de que disponemos en cuanto a dicha operación. poroposición a los que hemos visto concurren en otrasresoluciones condenatorias, no solo no son reveladores en elsentido que pretenden las acusaciones, sino que nos alejan delos contornos de la participaci6n delictiva, de laparticipación consciente, asumida o imprudente en laconsumación o el agotamiento de un delito o en la ocultacióno transmisión de las ganancias ilícitas de él provenientes.

Se trata, en primer lugar, de cantidades de dinero nosignificativas, dos transferencias por importe de 1.986,40 Y1.250 euros, lo cual, desde el punto de vista de los autoresde la sustracción, suponia rebajar la posibilidad de lasospecha y una exposición menor al riesgo. En segundo lugar,los movimientos bancarios se prociuj eron de modo prácticamentesimultáneo, el mismo dí.a 24 de noviembre. Fueron, en tercerlugar, las únicas cantidades transferidas, no hubo ningunamás, fue una actuación aislada y puntual, en ningún caso unadedicación a una actividad. En cuarto lugar, las cantidadesse ingresaron en una cuenta que ya estaba abierta a nombredel acusado, no consta que se hubiera procedido a una nuevaapertura. En último lugar, la actuación del acusado fueprácticamente instantánea y toda la oper";lci6n se desarr?llóen un lapso de tiempo ciertamente reduc~do, pues ese ml.smodia se realizaron los env108 postales a Ucrania. En realidad,

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todo estaba diseñado para que los hechos se produj eran de esemodo, 10 mismo que resulta perfectamente comprensible que sediera por finalizada toda actuaci6n posterior con el acusadopor parte de la organización delictiva, ante la previsiblereacción por parte de los titulares de la cuentai leg i timamente manipulada.

Lo que se valora es, j u$tamente, la actuaci6n en esemomento concreto, tiempo que no pasó de unas horas en las quese precipiearon todos esos acontecimientos, todo eseintercambio de información y de movimientos de dinero,debiendo colocarnos en la posición del acusado que decidióparticipar en lo que se le·proponía. Uniendo este dato a todolo anterior, resta un margen de duda suficiente que impide laaprecüición que solicitan las acusaciones.

En definitiva, hemos de concluir en la falta deelementos de prueba que nos lleven a. la conclusión de laconciencia de la antijuridicidad o de la falta de adopción decautelas elementales por parte del acusado. Lascircunstancias examinad.as permiten concluir con seguridad queel acusado no habr!a actuado en el modo en que lo hizo dehaber siquiera intuido que pudiera ser objeto de W1a

imputación penal. Esto es particularmente claro en lo que serefiere al delito de estafa informática¡ por cuanto no eslógico y racional ,concluir en el conocimiento por parte delacusado de que el dinero se transferla sin el consentimientode sus titulares legitimos. Su comportamiento pudo serdescuidado o incluso revelar algún grado de imprudencia, peroen ningún caso en la dosis necesaria para la incardinación enla conducta tipica del blanqueo de capitales, que exige undescuido de las normas más elementales. El trecho que va dela leve imprudencia hasta la imprudencia grave de que hablael articulo 301.3 no lo sal va la prueba practicada, por loque procede la libre absolución.

Se trata de una solución por la que optan¡ en supuestossimilares, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 1-, 561/2009, de17 de diciembre, SAP Madrid, Secc. 2· 332/2010, de 29 dejulio. SAP Córdoba,. Secc. la, 33/2010, de 20 de enero, SAPCórdoba, Secc. 2a, 69/2011, de 4 de marzo, o SAP A Coruña,Secc. 1", 312/20~O, de" de octubre.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artIculos123 y 124 CP y 239 Y ss. LECrim., no ha lugar a efectuarespecial pronunciamiento de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás dE! generaly pertinente aplicación dentro de la legislaci6n orgánica,procesal y penal,

FALLAMOS

Que DBBEMOS }lBSOLVER y ABSOLVEMOS a ••• ~

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• • del delito de est.afa y de blanqueo de capitales porlos que ha sido objeto de acusación, declarando de oficio lascostas procesales.

Notiflquese esta sentencia en torma legal a las partes,previni~ndoles que contra la misma podrAn interponer recursode casación en el plazo de cinco días.

As! por est.a sentencia, juzgando en esta instancia, lopronunc iamos, mandamos y firmamos_

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sidopronunciada, leida y publicada. por el Ilmo. Sr.Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Públicaen el día de su fecha, doy fe.

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