EFFETTI DELLA RECENTE RIFORMA DELLA LEGGE … · Tali fattori congiunturali hanno arrecato maggiori...

ANNA MASUTTI - ALESSANDRA LACONI

EFFETTI DELLA RECENTE RIFORMADELLA LEGGE FALLIMENTARE SUI CONTRATTI

DEL TRASPORTO AEREO

The global economic crisis has affected Italian industry more thanthat of any other major European country. In 2011, the Italian Statis-tical Institute recorded the worst-ever drop in Italian domestic de-mand, which continues to plague the manufacturing sector. In thefirst 11 months of 2012, the cumulative drop was 9.3% compared tothe same period two years ago. Inevitably, the crisis would affect animportant sector of the national economy, such as air transportation,which, being transnational in character, suffered from the economiccrisis that has had an impact on all European countries, and in partic-ular because of the negative effects of the fuel price increases occurringat an international level. With the economic crisis hitting Italian in-dustry hard, the Monti government introduced measures designed to en-able Italian business to achieve rapid economic and financial recovery.These instruments were introduced into Italian law with the «DecretoSviluppo» («Development Decree»: Decree-Law 22 June 2012 n. 83,passed into Law n. 134 of August 7, 2012). In the article below there isan analyses of the slew of measures employed by the Monti govern-ment, focusing on their implications for the air transport sector.

SOMMARIO — 1. Premessa — 2. Le modifiche alla legge fallimentare in favore delle im-prese in crisi — 2.1. Il contenuto della domanda di concordato e l’introduzio-ne del cosiddetto automatic stay — 2.1.1. I passaggi preliminari — 2.1.2.L’ammissione dell’impresa alla procedura e l’approvazione del piano di ripar-to da parte dei creditori — 2.2. Il concordato con continuità aziendale ed ef-fetti sui contratti del settore del trasporto aereo — 2.3. Possibilità di scioglierei contratti pendenti ed effetti per gli operatori del trasporto aereo — 2.4. Lacosiddetta finanza-ponte e la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione— 2.5. Il pagamento anticipato dei creditori strategici — 3. Cause connessealle procedure di insolvenza: giurisdizione e legge applicabile — 3.1 Efficaciadelle clausole arbitrali — 4. Considerazioni conclusive.

DIRITTO DEI TRASPORTI 2013714

1. Premessa — La crisi economica che ha coinvolto il tessuto in-dustriale italiano ha inevitabilmente colpito anche un settore impor-tante dell’economia quale quello del trasporto aereo che, essendoper definizione transnazionale, ha subito, al contempo, gli effetti ne-gativi dell’incremento del costo del carburante avvenuto a livello in-ternazionale. Tali fattori congiunturali hanno arrecato maggioripregiudizi alle imprese che già mostravano segni di squilibri gestio-nali e debolezza finanziaria. In tale contesto, non solo Alitalia CAIha sofferto gli effetti negativi della crisi internazionale, ma sono sta-ti coinvolti anche altri operatori minori quali Blue Panorama, WindJet e Meridiana Fly. A fronte di questo, il mercato interno del tra-sporto aereo sta assistendo ad una concorrenza via via più aggressi-va dei vettori low cost quali Ryanair ed easyJet (1), che hanno gua-dagnato quote sempre più rilevanti sino a superare, nell’ultimo bien-nio, quella detenuta da Alitalia CAI. Secondo i dati forniti dalla com-pagnia irlandese, Ryanair sarebbe il primo vettore in Italia in terminidi passeggeri trasportati (nel 2012 avrebbe trasportato 22,9 milioni dipasseggeri contro i 22,3 di Alitalia, ai quali tuttavia andrebbero ag-giunti i 2 milioni che si sono serviti della controllata AirOne) (2).

Come si è detto, Alitalia CAI non è l’unico vettore italiano in crisi.Tra i vettori minori che versano in uno stato di difficoltà, la situa-zione più compromessa è quella di Wind Jet che da oltre un anno hasospeso le operazioni di volo. Nell’agosto del 2012 oltre 300.000 pas-seggeri si trovarono nell’impossibilità di utilizzare i servizi dellacompagnia siciliana e, per risolvere l’emergenza, l’ENAC concordòcon Alitalia, Meridiana, Blue Panorama, Livingston e Neos un pianoper garantire ai passeggeri di raggiungere il luogo di destino con volialternativi (3). Un altro vettore, Meridiana Fly, ha chiuso il 2012 con

(1) Il consolidamento nel mercato italiano di easyJet è stato favorito da una re-cente decisione dell’AGCM (provvedimento AGCM del 25 ottobre 2012), poi confer-mata anche dal TAR Lazio (TAR Lazio, sez. I, 18 ottobre 2012 n. 8614) ed in secondogrado dal Consiglio di Stato (Cons. St., sez. VI, 23 gennaio 2013 n. 403) che ha sanci-to la fine del monopolio di Alitalia sulla rotta Roma Fiumicino-Milano Linate, dispo-nendo in favore della compagnia low cost l’assegnazione di sette slot prima detenutidalla ex compagnia di bandiera.

(2) ENAC ha pubblicato la graduatoria dei vettori operanti in Italia in base al nu-mero dei passeggeri trasportati durante il 2012, ed è risultato che le prime tre posi-zioni sono occupate, assieme ad Alitalia CAI, dai vettori low cost stranieri. ENAC,Dati di traffico 2012, su www.enac.gov.it.

(3) Il blocco dei voli di Wind Jet ha sollevato molteplici problemi tra i quali quel-lo relativo all’assenza di tutela per i passeggeri che, dopo avere acquistato il biglietto,

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un risultato negativo pari a 190 milioni di euro e solo di recente unodei soci fondatori ha dichiarato la propria disponibilità a salvarel’azienda garantendo le risorse finanziarie necessarie.

Le difficoltà dei vettori si sono inevitabilmente estese anche agliaeroporti italiani. Gli scali nazionali si trovano a dover far fronte siaad una riduzione del traffico, sia ad un cambiamento della tipologiadi clientela, per effetto dell’incremento dei servizi offerti dai vettorilow cost. Tale contesto ha indotto il Ministero delle infrastrutture edei trasporti ad approvare, nel gennaio 2013, un piano nazionale peril riordino degli aeroporti. Sarà inevitabile che alcuni di essi, in ragio-ne delle ridotte dimensioni e dello scarso traffico, si riveleranno inca-paci di fronteggiare il mutato quadro del trasporto aereo con risorsefinanziarie proprie, col rischio di essere definitivamente chiusi (4).

Tale stato di difficoltà del trasporto aereo nazionale ha, da unlato, spinto ENAC a riconoscere l’importanza di un costante monito-raggio affinché i vettori garantiscano una congrua capacità econo-mico-finanziaria per evitare il perpetrarsi di situazioni di crisi e,dall’altro, ha indotto le compagnie a fare ricorso a tutti gli strumenti

si trovarono nell’impossibilità di beneficiare del trasporto a causa della sospensionetotale dei voli da parte del vettore. Si osserva in proposito che la nuova proposta dellaCommissione europea sulla modifica del reg. (CE) n. 261/2004, COM (2013) 130, invi-ta le autorità nazionali a coordinare le proprie azioni per garantire un controllo ade-guato della situazione finanziaria dei vettori aerei e, se necessario, adottare un ap-proccio coordinato in materia di sospensione delle operazioni per ridurre al minimol’impatto sui passeggeri. Le associazioni di settore dell’Unione europea sono ancheincoraggiate ad ampliare la disponibilità di prodotti assicurativi adeguati in tuttal’Unione europea e di informazioni sui sistemi di rimborso dei pagamenti effettuaticon carte di credito o prodotti simili che consentono ai passeggeri di tutelarsi controil rischio di fallimento in base a quanto previsto dalla legislazione nazionale. Unamodifica del reg. (CE) n. 261/2004 nel senso indicato consentirebbe, in caso di gravecrisi di una compagnia aerea, una maggiore tutela sia dei passeggeri, sia degli opera-tori coinvolti.

(4) Nel 2012, nei 38 scali aeroportuali esaminati da Assaeroporti sono transitaticirca 147 milioni di passeggeri, con una flessione del traffico corrispondente all’1,3%rispetto al 2011. Il consuntivo dei dati di traffico aeroportuale pubblicato dall’asso-ciazione (dati del febbraio 2013, su www.assaeroporti.it) mostra altresì una diminu-zione pari a 4,5 punti percentuali del traffico totale dei movimenti degli aeromobili,confermando l’analisi negativa anche nel settore cargo (meno 4,8% di merce traspor-tata rispetto al 2011). I passeggeri transitanti per gli scali italiani nel mese di gennaio2013 sono diminuiti dell’8,7%, ed i movimenti aerei si sono ridotti dell’8,1%. Inoltre,il rapporto diffuso da ACI Europe in relazione al mese di gennaio 2013 palesa comenessun aeroporto italiano figuri nei primi posti per incremento di traffico passeggeririspetto allo stesso mese del 2012 (ACI Europe, Airports Council International, Ja-nuary airport traffic points to grim outlook for 2013, su www.aci-europe.org).


messi a disposizione da almeno un decennio di legislazione in mate-ria concorsuale (5) e, da ultimo, alle riforme adottate dal governoMonti (con d.l. 22 giugno 2012 n. 83, convertito con l. 7 agosto 2012n. 134) per poter garantire, per quanto possibile, la prosecuzionedelle loro attività. Tale ultimo approccio, che ha preso avvio già daqualche tempo, è stato colto anche dai giudici della Corte costituzio-nale nel caso Alitalia, dove la Corte si è spinta a riconoscere la legit-timità di provvedimenti di disapplicazione delle norme antitrust infavore delle imprese in crisi relativamente ad operazioni di cessioneo concentrazione finalizzate a consentire la conservazione del valoredell’azienda per fini di utilità sociale (6).

Delle misure del Governo Monti, ed in particolare di quelle intro-dotte con d.l. 22 giugno 2012 n. 83, ci occuperemo nei paragrafi cheseguono, allo scopo di esaminare le loro implicazioni nel settore deltrasporto aereo.

2. Le modifiche alla legge fallimentare in favore delle imprese in cri-si — Come si è detto, il governo tecnico presieduto da Mario Montiha ampliato la gamma delle misure con finalità protettive per le im-prese in difficoltà. Il Governo ha ritenuto necessario integrare il pre-cedente quadro normativo relativo al settore fallimentare ed, in par-ticolare, ai cosiddetti strumenti di risanamento, per impedire, perquanto possibile, il fallimento di molte imprese in crisi.

L’intervento del Governo Monti si inserisce in un processo di ri-forma della legge fallimentare già avviato da qualche tempo ed, inparticolare, nel 2005 e nel 2007 per offrire strumenti di tutela diffe-

(5) Al riguardo va anche ricordato che nel 2008 il Governo adottava un provvedi-mento finalizzato a risollevare le sorti dell’ex compagnia di bandiera. Il d.l. 134/2008,convertito con la legge n. 166/2008, ha inciso in maniera significativa sulla proceduradi ristrutturazione delle grandi imprese in crisi principalmente al fine di salvare ilnucleo centrale di Alitalia, pur essendo applicabile anche ad altri prestatori di servizipubblici essenziali nelle medesime condizioni. Tale intervento consentì di individua-re una parte dei beni e dei rapporti di varia natura della vecchia Alitalia idonei a ge-stire l’attività di trasporto aereo («good company») e di renderli appetibili alla societàCompagnia Aerea Italiana s.p.a. (CAI). La cosiddetta good company venne così acqui-sita da CAI nel 2008, andando a costituire l’attuale Alitalia CAI s.p.a.

(6) Con la sentenza del 22 luglio 2010 n. 270 la Corte costituzionale italiana si èpronunciata per la legittimità del provvedimento che sottraeva Alitalia all’autorizza-zione dell’Autorità antitrust italiana per l’operazione di concentrazione con il vettoreitaliano AirOne.


renziati e più aderenti allo scenario imprenditoriale italiano ed in-ternazionale (7).

In passato, all’insolvente era riconosciuto uno scarso margine ditrattativa con i creditori. Tale approccio viene attenuato dal nuovoquadro normativo il cui percorso inizia con la riforma del 2005, checonsente di potersi allontanare dalla percezione del fallimento comesanzione corredata da disvalore sociale, per avvicinarsi ad un pro-cesso che mira ad un rapido reinserimento, laddove possibile, del-l’impresa nel mercato (8). Le modifiche alla disciplina concorsualedovrebbero, quindi, permettere il risanamento dell’impresa decotta,così che la tutela del credito abbandoni l’idea che la liquidazione delpatrimonio aziendale sia un «male necessario» (9).

Nel vigore della disciplina precedente alle riforme del 2005-2007 (10),il concordato preventivo era qualificato come procedura concorsualecapace di evitare il fallimento alla condizione che l’imprenditore insol-vente fosse in grado di proporre il soddisfacimento di una percentualepari almeno al 40% dei debiti verso i creditori chirografari, nel rispet-to del principio della par condicio creditorum. Come vedremo, tale li-mite è stato eliminato poiché al debitore viene offerta la possibilità diproporre un piano di pagamento dei propri crediti in misura inferiorea tale percentuale. Infatti, il maggiore margine di trattativa è chiara-mente evincibile dalla lettura dell’art. 160 della legge fallimentare (11),ove è prevista la possibilità per l’imprenditore in crisi di proporre aicreditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può pre-vedere la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuri-dica e interessi economici omogenei. In altri termini, al debitore èesplicitamente riconosciuta la possibilità di proporre diverse categorie

(7) Dopo i decreti attuativi del 22 dicembre 2005, il 16 gennaio 2006 è stato pub-blicato in Gazzetta ufficiale il d.lg. 9 gennaio 2006 n. 5 (Riforma organica della disci-plina delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge 14maggio 2005 n. 80). Per un commento, v. B. CIRILLO, Il concordato preventivo e falli-mentare nella crisi d’azienda, Milano, 2012, 24.

(8) E. FRASCAROLI SANTI, Concordato stragiudiziale, Torino, 2008.

(9) Così L. SALAMONE, L’esenzione dall’azione revocatoria fallimentare dei pagamen-ti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso, inBanca borsa titoli di credito 2008, I, 430 ss.

(10) Il riferimento è alla disciplina introdotta con r.d. 267/1942 (legge fallimenta-re), prima dell’entrata in vigore dai d.lg. 5/2006 e 169/2007.

(11) Art. 160, comma 1 lett. c, legge fallimentare, così come riformulato in seguitoalla riforma del 2005.


di creditori, alle quali riservare un trattamento diversificato per quan-to concerne le percentuali di soddisfo. Recependo questo istituto, il le-gislatore del 2005 ha introdotto un’attenuazione del tradizionale efondamentale principio della par condicio creditorum, nell’ottica di fa-vorire il più possibile una definizione della crisi dell’impresa fondatasu un accordo tra debitore e suoi creditori (12). Tali misure dovrebbe-ro garantire anche una maggiore celerità della procedura per giungerein tempi brevi all’obiettivo del risanamento.

Il Decreto Sviluppo prevede misure volte principalmente a rimo-dellare lo strumento del concordato preventivo ai fini di cui sopra,basate sulla flessibilità del procedimento e sulla garanzia per il debi-tore di una protezione temporanea contro le iniziative dei creditori(cosiddetto automatic stay). La riforma introduce poi specifiche mi-sure per favorire ulteriormente la continuità aziendale, la quale di-venta l’elemento caratterizzante di un tipo specifico di proposta diconcordato (art. 186-bis, intitolato «Concordato con continuitàaziendale»). Se la proposta viene accolta il debitore deve proseguirel’attività aziendale mentre se la termina senza alcuna modifica, ilconcordato viene revocato senza che esso si trasformi automatica-mente in un concordato senza continuità aziendale.

Il Decreto Sviluppo prevede, inoltre, la possibilità per il debitoreche accede alla procedura di concordato preventivo di ottenere de-roghe ai principi generali dell’ordinamento quali la par condicio cre-ditorum, salve le cause legittime di prelazione, o la possibilità disciogliersi dai contratti pendenti, superando il tradizionale principiodella stabilità dei vincoli negoziali, ed inoltre agevolazioni per laconcessione di finanziamenti per la ristrutturazione dell’impresa,nonché misure di natura fiscale particolarmente favorevoli.

Come si vede, sono tutte misure che mirano ad un unico scopoconsistente nel cercare, per quanto possibile, di mantenere in vital’impresa in difficoltà per non impoverire il tessuto imprenditorialenazionale e purché da ciò ne derivi complessivamente un vantaggioper i creditori. Tale finalità assume rilievo anche con riguardo alsettore del trasporto aereo dove alcune delle imprese presenti sulmercato nazionale hanno fatto ricorso alle procedure sopra richia-

(12) V. M. VITIELLO, Il nuovo concordato preventivo, disponibile su www.unisi.it;S. PACCHI, Il concordato preventivo, in Manuale di diritto fallimentare (coordinato daS. Pacchi), II ed., Milano, 2011; N. ROCCO DI TORREPADULA, Concordato preventivo, To-rino, 2008; G. CANALE, Il concordato preventivo a cinque anni dalla riforma, in Giur.comm. 3/2011, 358.


mate. Nei paragrafi che seguono si cercherà di comprendere qualipossano essere le implicazioni di tali nuove misure nello specificosettore in esame.

2.1. Il contenuto della domanda di concordato e l’introduzione delcosiddetto automatic stay.

2.1.1. I passaggi preliminari — Come anticipato, Blue Panorama eWind Jet si sono avvalse delle novità introdotte dal Decreto Sviluppoin materia di concordato preventivo. Blue Panorama Airlines è statafondata nel 1988 per operare nel mercato dei charter inclusive tourcon voli a lungo, medio e breve raggio. Wind Jet è nata nel 2003, haoperato su rotte nazionali e internazionali ed è stata la prima com-pagnia low cost italiana, con oltre 2,9 milioni di passeggeri traspor-tati nel 2008. Anche la società di gestione dell’aeroporto di Rimini(Aeradria s.p.a.) è recentemente ricorsa alla nuova procedura diconcordato preventivo con continuità aziendale, alla quale è stataammessa nel luglio 2013 (13).

La procedura di concordato preventivo alla quale le predette so-cietà hanno fatto ricorso prende avvio con il deposito di una doman-da al Tribunale competente, ai sensi dell’art. 161 della legge falli-mentare. L’impresa in crisi può beneficiare immediatamente delleprotezioni riconosciute dalla legge con la presentazione di una do-manda di concordato corredata dei bilanci degli ultimi tre esercizi.All’imprenditore è riconosciuta la facoltà di attivare il blocco delleazioni esecutive e di quelle cautelari promosse nei confronti dellasocietà a causa di pagamenti insoluti, anche nel caso in cui non ab-bia definito un piano di concordato al momento della presentazionedella domanda (14). L’imprenditore può, quindi, ottenere il beneficiodi depositare la proposta di concordato, il piano e la documentazio-ne allegata in un termine successivo fissato dal giudice, compresotra 60 e 120 giorni dalla data di pubblicazione del ricorso nel regi-stro delle imprese (15).

(13) Il decreto di apertura della procedura di concordato preventivo nel procedi-mento n. 24/2013 è stato adottato dal Tribunale di Rimini in data 23 luglio 2013. Altriaeroporti in crisi hanno optato per un processo di cessione di quote (Torino), di vendi-ta totale (Forlì, che tuttavia non ha trovato alcun acquirente; l’aeroporto, lo scorsomaggio, è stato conseguentemente chiuso al traffico), o di ricapitalizzazione (Verona).

(14) Art. 161 legge fallimentare.

(15) Tale termine può essere prorogato di altri 60 giorni in presenza di giustificatimotivi.


La novità sta, quindi, nel fatto che, al fine di salvaguardare lacontinuità aziendale rispetto ad eventuali aggressioni creditorie, du-rante la fase compresa tra il deposito della domanda e il decreto diammissione alla procedura, i creditori non potranno agire giudizial-mente per il recupero del proprio credito. Tra i creditori più aggres-sivi nel settore del trasporto aereo vanno senz’altro annoverati i for-nitori di carburante, le società di leasing e di noleggio/locazione diaeromobili od anche i gestori aeroportuali; possono essere annove-rati anche i tour operators che hanno riprotetto i passeggeri e soste-nuto esborsi per l’inadempimento altrui. Naturalmente, questi sog-getti saranno quelli che, più di altri, subiranno le preclusioni volutedella nuova normativa in favore dell’imprenditore in crisi.

È evidente che il meccanismo dell’automatic stay rappresenta unpassaggio fondamentale della riforma: impedendo ai creditori diagire nei confronti dell’impresa in crisi, quest’ultima ha la possibili-tà di affrontare le proprie difficoltà senza dover (temporaneamente)subire le istanze di pagamento dei terzi.

Va altresì segnalato che, durante tale fase, l’imprenditore è liberodi compiere autonomamente gli atti di ordinaria amministrazione,che sono quelli limitati alla sfera di disponibilità delle rendite manon del patrimonio (16). Ad esempio, a seguito alla presentazionedella domanda di concordato preventivo Blue Panorama ha conti-nuato ad operare e trasportare passeggeri, svolgendo tutte le opera-zioni connesse alle normali attività di volo, così come è pienamenteoperativo l’aeroporto di Rimini (17).

Considerato che all’imprenditore è lasciata la libertà di porre inessere atti di ordinaria amministrazione, c’è da chiedersi quale sia laposizione dei terzi che intendono continuare i rapporti commercialicon lo stesso. Al fine di superare gli eventuali dubbi dei terzi sullapossibilità di contrarre con l’imprenditore nelle more dell’ammissio-ne al concordato, il Decreto Sviluppo ha previsto che i crediti chesorgono dagli atti svolti in tale arco temporale sono esclusi dal cal-colo del reddito netto tassabile.

(16) Vedasi in merito F. MARELLI, Atti ordinari consentiti senza alcuna autorizza-zione, in Guida al diritto 29/2012, 34.

(17) Gli atti di straordinaria amministrazione, se urgenti, devono invece essereautorizzati dal tribunale, previa adeguata motivazione da parte dell’imprenditore. V.Trib. Verona, decreto 20 settembre 2012: «In presenza di concordato preventivo […]va rigettata la richiesta alla autorizzazione alla dismissione di un cespite ove non siaprovata l’urgenza di provvedere e la convenienza dell’operazione»; v. anche Trib. Lec-co, decreto 19 settembre 2012.


È questa un’altra misura a favore dell’impresa in crisi per invo-gliare i terzi a stipulare contratti ed instaurare nuove relazioni com-merciali. Certamente i terzi contratteranno con l’impresa a loro ri-schio, ma a fronte di un vantaggio di non poco conto. Tale previsio-ne avvantaggia naturalmente le società italiane o quelle che operanoin Italia ed abbiano nel nostro Paese una stabile organizzazione, se-condo quanto stabilito anche di recente con riguardo alle imprese ditrasporto aereo con base operativa in Italia (18).

Inoltre, sempre allo scopo di proteggere il debitore, il DecretoSviluppo prevede l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90giorni precedenti alla presentazione del ricorso. Al riguardo va tenu-to tuttavia presente che l’ipoteca sugli aeromobili è disciplinata nel-l’ordinamento italiano dal codice della navigazione (19) ove si preve-de che sia solamente volontaria, con esclusione sia dell’ipoteca lega-le sia di quella giudiziale.

Si evidenzia, infine, che la Convenzione di Cape Town del 2001 (20)riconosce al creditore di opporre il proprio credito ai terzi nelle pro-cedure di insolvenza in base alla priorità di iscrizione del creditonell’apposito registro internazionale. Ciò implica che, quando l’Ita-lia ratificherà la Convenzione, il lessor che abbia iscritto la propria

(18) Il 17 dicembre 2012 il Parlamento italiano ha adottato la legge n. 221/2012 diconversione del d.l. 170/2012, al fine di stimolare la crescita economica del Paese.L’art. 38 introduce alcuni parametri in base ai quali poter decidere quando le impresestraniere abbiano una base nel nostro Paese con l’obiettivo di assoggettarle alla me-desima disciplina, in particolare in materia di diritto del lavoro e fiscale, delle impre-se nazionali. Lo scopo di tale articolo è infatti quello di porre nelle medesime condi-zioni le compagnie aeree italiane e quelle straniere operanti in Italia. Per rafforzare laposizione delle autorità fiscali italiane, il citato art. 38 recita che «Ai fini del dirittoaeronautico, l’espressione “base” identifica un insieme di locali ed infrastrutture apartire dalle quali un’impresa esercita in modo stabile, abituale e continuativo un’at-tività di trasporto aereo, avvalendosi di lavoratori subordinati che hanno in tale baseil loro centro di attività professionale, nel senso che vi lavorano, vi prendono servizioe vi ritornano dopo lo svolgimento della propria attività».

(19) Art. 1027-1037 c. nav.; v. A. LEFEBVRE D’OVIDIO-G. PESCATORE-L. TULLIO, Ma-nuale di diritto della navigazione, XIII ed., Milano, 2013, 723 ss. La Convenzione diGinevra (relativa ai diritti sugli aeromobili del 19 giugno 1948, resa esecutiva con lalegge n. 545/1952) è basata sul principio della bandiera; pertanto si applicano le nor-me previste dallo Stato dove l’aeromobile è registrato al tempo della trascrizione del-l’ipoteca (art. 9 e 11 della Convenzione). Ne consegue l’applicabilità del diritto italia-no agli aeromobili aventi bandiera italiana (Cass. 19 ottobre 1991 n. 11059).

(20) Convention on International Interests in Mobile Equipment e Protocol to theConvention on International Interests in Mobile Equipment on Matters specific to Air-craft Equipment.


garanzia prima del deposito della domanda di concordato da partedel lessee italiano prevarrà nei confronti degli altri creditori (21).

Abbiamo visto che, grazie ai più recenti interventi normativi,l’imprenditore in crisi può disporre di un «ombrello» contro le ini-ziative dei creditori più tempestivi che gli consente di poter ponde-rare la proposta concordataria ed il relativo piano. Al debitore èquindi concesso, seguendo la ratio ispiratrice del Chapter 11 delBankruptcy Code americano, di ottenere le protezioni di legge con lasemplice presentazione della domanda presso il tribunale fallimen-tare (22).

2.1.2. L’ammissione dell’impresa alla procedura e l’approvazionedel piano di riparto da parte dei creditori — Una volta depositato il ri-corso, il tribunale deve decidere sull’ammissibilità dell’impresa allaprocedura; la mancata ammissione dell’impresa al concordato com-porta l’inefficacia degli effetti conseguenti al deposito del ricorso (23).Laddove il tribunale ammetta la domanda, la fase più delicata ecomplessa è costituita dalla sua approvazione da parte dei creditori.

Come è noto, ai creditori privilegiati è riservato un trattamentodiverso in sede concordataria, dato che i loro crediti sono liquidatiin una percentuale maggiore rispetto ai creditori chirografari. Tra icreditori privilegiati vi sono, ad esempio, i dipendenti delle societàdi trasporto aereo, le amministrazioni competenti in materia diaviazione, le autorità consolari, nonché le terze parti che abbianosubito danni dall’aeromobile del debitore (24). Inoltre, va ricordatoche i fornitori di carburante sono spesso tutelati da condizioni con-trattuali tali da far sì che la fornitura rimanga di loro proprietà sinoa quando non sia stata pagata.

Il Decreto Sviluppo modifica la normativa sulle modalità di ade-sione alla proposta di concordato: contrariamente a quanto accade-

(21) Così A. MASUTTI-V. SCAGLIONE, Il leasing di aeromobile, in I contratti del tra-sporto (a cura di G. Morandi), I, Bologna, 2013, 207.

(22) P. MANGANELLI, Gestione delle crisi di impresa in Italia e negli Stati Uniti: duesistemi fallimentari a confronto, in Fallimento 2011, 129.

(23) Per il rischio che il deposito della domanda di concordato preventivo confi-guri un abuso del diritto. v. Trib. Milano 24 ottobre 2012, in www.ilcaso.it, I, 8063.

(24) Con riguardo al settore in esame, esistono due categorie di privilegi: una pre-vista dal codice civile e l’altra dal codice della navigazione (art. 1023). Nella secondacategoria sono incluse le spese giudiziali, tasse e spese aeroportuali, crediti per con-tributi previdenziali, nonché privilegi come salvage liens e possessory liens.


va in precedenza, i creditori che non hanno esercitato il diritto divoto si ritengono consenzienti ai fini del computo della maggioran-za (25). È evidente che con un simile meccanismo, laddove l’asse cre-ditorio sia caratterizzato dalla presenza, tra gli altri, di molti piccolicreditori, la procedura ne risulti avvantaggiata, dato che può esserepiù complesso per questi ultimi intervenire per esprimere il propriovoto. Nel nostro settore questo può accadere nel caso in cui le im-prese ammesse al concordato siano, ad esempio, tour operators oagenzie di viaggi.

In caso di mancato raggiungimento della maggioranza dei creditiammessi al voto (26) il tribunale rileva l’inammissibilità della propo-sta e può dichiarare il fallimento del debitore (27). Considerando checon il fallimento si entra in una fase di incertezza circa il recuperodel credito, i creditori dovranno valutare attentamente se sia preferi-bile, a fronte di questa prospettiva, aderire alla proposta del debito-re e proseguire con il concordato preventivo al fine di realizzare leloro, seppur ridimensionate, aspettative. A questo riguardo val lapena ricordare che, nella fase di omologazione del concordato, ilcontrollo giurisdizionale non si estende fino alla convenienza del-l’accordo, che è solitamente affidata ai creditori. Come appare evi-dente è questa una fase del procedimento che riveste particolare im-portanza, poiché essa rappresenta il momento in cui i creditori pos-sono proporre eventuali opposizioni (28).

2.2. Il concordato con continuità aziendale ed effetti sui contrattidel settore del trasporto aereo — Come si è anticipato il Decreto Svi-luppo ha introdotto una disciplina specifica sul concordato con con-tinuità aziendale (29) al quale è possibile ricorrere qualora il pianodi concordato preveda la prosecuzione dell’attività imprenditorialein sé, indipendentemente dalla titolarità dell’impresa. Tale procedu-

(25) Art. 178, comma 4, legge fallimentare.



(28) Il provvedimento di omologazione ha contenuto vincolato (omologazione origetto) e non può modificare l’accordo. Il Tribunale di Catania (sez. fall., 9 maggio2013) ha recentemente ammesso Wind Jet al concordato preventivo, evidenziandoche l’accertamento circa la fattibilità del piano proposto deve ritenersi escluso dalloscrutinio della Corte.

(29) Art. 186-bis legge fallimentare.


ra prevede, infatti, la prosecuzione dell’attività, ma contempla anchel’ipotesi di cessione dell’impresa in esercizio. È questa una procedurache mira, con modi diversi, a preservare l’attività di impresa, come èavvenuto grazie al d.l. 134/ 2008 nella vicenda Alitalia, dove una partedell’azienda in buone condizioni operative (cosiddetta good company)venne trasferita in una nuova società con azionisti tutti privati (CAI),consentendo il salvataggio della nostra ex compagnia di bandiera.

Per poter accedere al concordato con continuità aziendale, il pia-no concordatario deve contenere un’analitica indicazione dei costi edei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa, nonchédelle risorse finanziarie e delle relative modalità di copertura. Peral-tro, si ritiene, alla luce delle recenti pronunce della Corte di cassa-zione (30), che non spetti al tribunale valutare bontà e fattibilità ditale piano. È evidente che le imprese di trasporto aereo e gli aero-porti che hanno fatto ricorso a questa procedura hanno dovuto pre-sentare un piano industriale capace di dimostrare la reale sostenibi-lità finanziaria per garantire la continuità aziendale (31). A tali finil’impresa deve evidenziare le risorse finanziarie e le strategie neces-sarie per garantire l’interesse degli stakeholders coinvolti come i la-voratori, gli utenti, i creditori e i partners commerciali e ciò, come siè detto, indipendentemente dall’integrale soddisfacimento dei credi-ti ed in deroga al principio generale che stabilisce che il debitoredeve rispondere dei debiti con tutto il suo patrimonio presente e fu-turo (art. 2740 c.c.). Nel concordato con continuità, la proposta con-cordataria non prevede, infatti, il pagamento dei creditori attraversoi proventi della liquidazione, mentre è lasciata la possibilità al debi-tore di conservare una parte del proprio patrimonio per la prosecu-zione dell’azienda; il pagamento dei creditori può avvenire con la li-quidazione della restante parte o dai proventi derivanti dalla conti-nuazione dell’attività dell’impresa.

Il concordato richiesto da Blue Panorama nel 2012 riveste i ca-ratteri del descritto concordato in continuità: la compagnia intende

(30) Cass. 10 febbraio 2011 n. 3274; Cass. 14 febbraio 2011 n. 3586; Cass. 29 otto-bre 2009 n. 22927.

(31) Una relazione redatta da un professionista deve poi attestare la concreta fat-tibilità del piano concordatario, avendo cura di precisare che la prosecuzione dell’at-tività d’impresa deve essere funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, conla conseguenza che, se nel corso di un concordato con continuità l’esercizio dell’im-presa si dovesse rivelare dannoso per i creditori, l’ammissione alla procedura può es-sere revocata dal Tribunale.


superare l’attuale crisi attraverso un processo di riorganizzazione,durante il quale svolgerà le normali attività di volo mantenendo in-variato il proprio staff manageriale ed operativo (32). In questo, laprocedura italiana si differenzia da quanto previsto dal Chapter 11americano, dato che essa mira a lasciare l’iniziativa del concordatonelle mani del debitore; e d’altro canto non si può nascondere cheessa sia stata pensata per consentire al debitore in difficoltà di con-tinuare a gestire, più o meno direttamente, la propria società.

Le compagnie aeree che hanno fatto ricorso alla procedura in pa-rola possono, quindi, continuare le operazioni di volo emettendo bi-glietti ed accettando prenotazioni, mantenendo le proprie reti com-merciali con tour operators, fornitori ed agenzie di viaggi. Salvo di-versa richiesta da parte del debitore, i contratti in essere alla presen-tazione della domanda di concordato restano validi ed i debiti matu-rati nel corso della procedura dovranno essere regolarmente saldatidal vettore.

Anche la società di gestione dell’aeroporto di Rimini ha optatoper la procedura di concordato in continuità, ed ha previsto la rior-ganizzare della propria attività con lo scopo di rivitalizzare i servizie le offerte di voli in particolare con i Paesi dell’Europa dell’est e laRussia.

2.3. Possibilità di sciogliere i contratti pendenti ed effetti per glioperatori del trasporto aereo — Come è noto, i contratti tipici del set-tore aeronautico rientrano nella categoria dei contratti ad esecuzio-ne continuata o periodica: basti pensare ai contratti di somministra-zione di beni e/o servizi (catering, servizi di pulizie, fornitura di jetfuel, movimentazione dei bagagli, ecc.) o ai contratti di leasing aero-nautico (leasing finanziario, o contratti di dry e wet lease), qualifica-bili anche come contratti pendenti ai sensi della legge fallimentare.

A tal proposito, il Decreto Sviluppo supera uno dei tradizionalicardini del concordato preventivo rispetto al fallimento, ovvero l’in-sensibilità dei contratti pendenti alla data di accesso al concordatorispetto alla vicenda aziendale. Infatti, all’imprenditore è oggi con-cesso, a decorrere dal deposito della domanda di concordato preven-tivo, di sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione (con eccezio-

(32) In applicazione del reg. (CE) n. 1008/2008, l’ENAC (Ente Nazionale dell’Avia-zione Civile) ha sospeso la licenza del vettore e ha rilasciato contestualmente una li-cenza provvisoria.


ne di alcune categorie, come i contratti di lavoro subordinato), op-pure di sospendere tali contratti per un periodo non superiore a 60giorni, prorogabile una sola volta (33).

Si è dunque preso atto che in taluni casi i contratti in corso diesecuzione possono rappresentare un serio ostacolo per la ristruttu-razione aziendale, soprattutto se particolarmente penalizzanti. Èevidente che tale iniziativa, che può avere ripercussione pesanti suiterzi creditori e che deroga al principio di stabilità dei vincoli con-trattuali, deve ottenere l’autorizzazione del tribunale. Essa, inoltre,prevede il pagamento di un indennizzo a titolo di liquidazione anti-cipata del danno derivante dall’inadempimento.

Alla luce di tali novità, è necessario interrogarsi sulle sorti deicontratti conclusi nel settore del trasporto aereo, laddove il debitoreintenda avvalersene. In linea di massima, in caso di scioglimento delcontratto entrambe le parti devono ritenersi liberate dalle prestazio-ni dovute e, secondo i principi generali sui contratti ad esecuzionecontinuata o periodica, lo scioglimento non si estenderebbe alle pre-stazioni già eseguite.

È inoltre necessario interrogarsi circa la possibilità di chiederel’autorizzazione alla sospensione dei contratti per i quali il debitoresta continuando a beneficiare della controprestazione, come nelcaso dei contratti di somministrazione di beni o servizi e di leasing,per l’eventualità in cui non sia possibile la cessazione dell’erogazio-ne del servizio o il ritiro del bene. In tali ipotesi, parrebbe iniquo ipo-tizzare la sospensione del contratto attribuendo all’altro contraente ilsolo indennizzo, anche se questa penalizzante interpretazione sem-brerebbe compatibile con la lettera dell’art. 169-bis, comma 2, dellalegge fallimentare.

Si precisa che nella riforma non vi sono particolari disposizioniin merito alla mancata accettazione dell’indennizzo da parte delcontraente sciolto (o sospeso), il quale potrà evidentemente rivol-gersi al giudice per la determinazione dell’indennizzo dovuto. In

(33) Art. 169-bis legge fallimentare. Con decreto del 16 gennaio 2013, il Tribunaledi Monza ha affermato che lo scioglimento e la sospensione dei contratti in corso diesecuzione può essere richiesta dal debitore anche in caso di deposito di una doman-da di concordato cosiddetta in bianco, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimen-tare. Diversamente, il Tribunale di Ravenna, con decreto del 24 dicembre 2012, ha ri-tenuto che lo scioglimento dei contratti pendenti di cui all’art. 169-bis legge fallimen-tare non può essere disposto a fronte di una domanda di concordato preventivo conriserva e che non offra elementi di conoscenza in ordine alle linee essenziali del pia-no.


questa fase è difficile prevedere le implicazioni di tale previsionesu contratti di notevole peso economico quali i contratti di dry ewet lease.

È altresì opportuno valutare le implicazioni in caso di sciogli-mento anticipato, ai sensi della nuova normativa, di contratti checontengono la previsione di penali (contractual penalty clauses).Clausole di questo tipo sono frequentemente inserite nei menzionaticontratti di wet e dry lease. La disciplina in vigore prevede il dirittoalla corresponsione di un indennizzo equivalente al risarcimento deldanno per il mancato adempimento. La legge precisa, tuttavia, cheessi vadano considerati al pari dei crediti sorti precedentemente alconcordato; pertanto, saranno assoggettati alle riduzioni eventual-mente previste nella procedura stessa. In caso di scioglimento di uncontratto ottenuto a seguito dell’ammissione alla procedura di con-cordato, si ritiene che l’importo dell’eventuale penale potrebbe esse-re liquidato nella misura in cui coincida con l’importo determinabi-le a titolo di indennizzo ai sensi del Decreto Sviluppo.

In altri termini, in relazione ai contratti in esame conclusi dopol’entrata in vigore della riforma, ci sarà da discutere sull’ammissibi-lità e sulla compatibilità con la procedura di penali molto alte appo-sitamente inserite al fine di garantire al lessor una somma superioreall’indennizzo. I contratti possono altresì prevedere il pagamento diun canone aggiuntivo (la cosiddetta maintenance reserve) per garan-tire il lessor per il rischio che il lessee non svolga le manutenzionisull’aeromobile richieste dal contratto durante la durata di quest’ul-timo e, comunque, prima della riconsegna alla scadenza convenuta.In questo caso, la liquidazione dell’indennizzo dovrebbe avvenire inmaniera diversa rispetto a quanto osservato sulle clausole penali. In-fatti, se il lessee è ammesso al concordato preventivo e richiede loscioglimento del contratto, nel caso in cui non abbia provveduto allemanutenzioni dovrà corrispondere al lessor tanto l’indennizzo quan-to l’importo dovuto a titolo di maintenance reserve, trattandosi di unaccantonamento corrisposto a titolo cauzionale. Viceversa, qualorail lessee abbia provveduto alle necessarie manutenzioni dell’aeromo-bile, potrà richiedere il rimborso della somma erogata.

La riforma in commento ha posto rimedio ad alcune problemati-che frequentemente emerse in materia concorsuale: alle imprese ditrasporto aereo che ricorrono al leasing finanziario per l’acquisto diaeromobili è oggi offerta la possibilità di ritenere «non più strumen-tali» alla prosecuzione delle stesse tali contratti. In passato l’impos-


sibilità di sciogliersi da tali contratti poneva un freno al ricorso alconcordato preventivo: il lessee avrebbe dovuto includere la societàdi leasing tra i creditori concorsuali per l’ammontare dei creditiscaduti e preoccuparsi anche del pagamento dei canoni a scadere.L’imprenditore interessato alla continuità aziendale, d’altra parte,non poteva neppure affidarsi alla regolare prosecuzione del con-tratto: in relazione alle più diffuse prassi contrattuali, il lessoravrebbe potuto invocare la risoluzione del contratto per effetto delmero ricorso da parte del lessee ad una procedura fallimentare oconcorsuale, anche in relazione a beni essenziali per la prosecuzio-ne dell’attività (34).

Il Decreto Sviluppo pare risolutivo sotto questo versante: infatti,in presenza di un contratto di leasing finanziario non più funzionaleper la prosecuzione dell’attività aziendale, il debitore potrà chiederedi essere autorizzato allo scioglimento dello stesso, previa valutazio-ne dell’indennizzo dovuto al lessor, avente, peraltro, natura chiro-grafaria (35). Se, invece, il contratto è da considerare essenziale perla prosecuzione dell’attività, il debitore potrà soddisfare le pretesedel lessor in quanto creditore strategico, evitando che quest’ultimochieda la risoluzione del contratto. Nel caso Alitalia, ad esempio, icontratti di somministrazione di servizi ritenuti «strategici» per lacompagnia sono proseguiti nella fase della procedura concorsuale esono stati poi trasferiti alla società acquirente, CAI, che ha successi-vamente ottemperato alle obbligazioni contrattuali col pagamentodei debiti maturati.

Pare di difficile configurabilità pratica l’autorizzazione allo scio-glimento di contratti di assicurazione e/o relativi a spese e diritti ae-roportuali, aventi ad oggetto prestazioni in ogni caso essenziali aifini della prosecuzione dell’attività di un vettore aereo. Qualora l’im-presa proponesse una tale richiesta, la situazione economico-finan-ziaria sarebbe così grave da non poter garantire le prestazioni mini-me offerte sul mercato, sì da configurare una possibile infruttuositàdella procedura di concordato.

(34) Va tenuto presente al riguardo che l’art. 72.6 legge fallimentare stabilisce che«Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contrattodal fallimento».

(35) Le considerazioni di cui sopra sembrano in linea di massima applicabili an-che ai contratti di dry e wet lease ritenuti non più strategici per quelle società chehanno visto contrarre i loro traffici per effetto della crisi e per l’eventuale momenta-nea sospensione della licenza di esercizio.


Infine, se da un lato si è visto che al debitore viene offerta la pos-sibilità di sciogliersi dai contratti pendenti, se ritenuti non più utiliall’impresa, dall’altro, un analogo potere di scioglimento non puòessere esercitato dalla controparte contrattuale. Nel settore in esamesono numerosi i contratti che prevedono la possibilità di svincolarsial ricorrere del fallimento o dalla presentazione di una domanda diconcordato dell’utilizzatore. Poiché, come si è visto, lo scopo delconcordato in continuità è garantire la prosecuzione dell’azienda,sono espressamente dichiarate inefficaci le clausole che fanno di-pendere la risoluzione del contratto al ricorrere di tali eventualità.

2.4. La cosiddetta finanza-ponte e la sospensione degli obblighi diricapitalizzazione — Le imprese italiane in crisi hanno in passato in-contrato rilevanti difficoltà ad ottenere finanziamenti in attesa del-l’omologazione del concordato preventivo: gli istituti di credito, in-fatti, hanno spesso posto significative resistenze all’erogazione di fi-nanziamenti destinati a rafforzare il fabbisogno aziendale.

A fronte di tali problematiche, il Decreto Sviluppo è intervenutointroducendo una nuova disposizione (36) che dà all’imprenditore lapossibilità di corredare la domanda di accesso alla procedura con-cordataria della richiesta, formulata al tribunale, di essere autoriz-zato a contrarre finanziamenti prededucibili ex art. 111 della leggefallimentare, anche garantiti da ipoteca o pegno (37).

Nel nostro settore, la compagnia Blue Panorama, dopo la richie-sta di concordato preventivo in continuità, ha dichiarato di essere intrattativa con diverse banche per ottenere nuovi finanziamenti alfine di meglio proseguire l’attività aziendale e riconsolidare la pro-pria posizione sul mercato.

Merita altresì particolare attenzione la previsione di alcune dero-ghe al diritto societario ispirate dai principi della conservazione delvalore proprio dell’impresa e della continuazione dell’attività azienda-le nell’interesse generale. In primo luogo, la descritta prededucibilitàsi applica anche ai finanziamenti effettuati dai soci fino all’80% del

(36) Art. 182-quinquies legge fallimentare.

(37) Tali finanziamenti possono essere contratti con qualsiasi soggetto, dunquenon esclusivamente attraverso le banche, a condizione che un professionista attesti lafunzionalità dell’operazione rispetto alla prosecuzione dell’attività. Il Tribunale potràaccordare l’autorizzazione anche in relazione a finanziamenti individuati in via gene-rale, basandosi sulla relazione del professionista e, qualora ritenuto opportuno o ne-cessario, assumendo sommarie informazioni.


loro ammontare, in deroga alle disposizioni del codice civile (38). Per-tanto, anche i finanziamenti ottenuti tramite l’apporto dei soci al finedi ricapitalizzare l’impresa in crisi sono sottoposti ad un regime age-volato.

Inoltre, in materia di riduzione o perdita del capitale sociale dellasocietà in difficoltà, si evidenzia che, dal deposito della domanda diammissione al concordato preventivo e sino al provvedimento diomologazione, non sono applicabili le norme relative agli obblighiinerenti alla ricostituzione del capitale sociale integralmente o par-zialmente perso (39). Pare evidente che una tale disposizione si basasul presupposto che gli interventi compiuti nell’indicato arco tempo-rale possano permettere l’affluire, nelle disponibilità della società, dirisorse sufficienti a ripianare la perdita, o quantomeno di diminuir-la in misura tale da escludere l’obbligatorietà della riduzione del ca-pitale (40).

È, quindi, possibile ipotizzare che le compagnie aeree che ricorre-ranno al concordato preventivo potranno avvalersi di tale ultima pre-visione: nelle more dell’omologazione, opererebbe la sospensione de-gli obblighi di ricapitalizzazione, in attesa che il capitale sociale si ri-costituisca tramite la prosecuzione (redditizia) dell’attività aziendale.

Ampliando le possibilità per l’imprenditore in crisi di ricorrere afinanziamenti di natura interinale e strumentale, il legislatore hamanifestamente tutelato il valore della continuità aziendale, così dafavorire la concreta sostenibilità della ristrutturazione.

2.5. Il pagamento anticipato dei creditori strategici — Una nuovadisposizione (41) prevede che l’imprenditore possa essere autorizza-to dal tribunale ad effettuare i pagamenti di crediti anteriori perprestazioni di beni e servizi, ma è condizione necessaria l’attestazio-ne, da parte di un terzo professionista, della funzionalità di tali pa-gamenti nell’ottica del miglior soddisfacimento dei creditori e dellaloro essenzialità per la prosecuzione dell’attività.

(38) Art. 182-quater, comma 3, legge fallimentare, in deroga agli art. 2467 e 2497-quinquies c.c.

(39) Art. 2446 e 2447 c.c.

(40) In costanza di procedura, viene dunque meno il rischio per gli amministrato-ri di essere ritenuti responsabili per omissione di convocazione dell’assemblea deisoci perché questa provveda al ripianamento delle perdite.

(41) Art. 182-quinquies, comma 5, legge fallimentare.


Grazie alle descritte innovazioni, il debitore in crisi può conti-nuare a beneficiare degli approvvigionamenti di beni o servizi ne-cessari per la prosecuzione dell’attività aziendale, la quale potrebbeessere bloccata o resa più difficoltosa nel caso in cui i fornitori fa-cessero dipendere la prosecuzione del rapporto dal pagamento degliinsoluti pregressi. Il debitore può dunque scongiurare il rischio disubire la risoluzione giudiziale del contratto chiedendo al tribunaledi essere autorizzato ad effettuare il pagamento dei crediti anterioriper prestazioni essenziali per la prosecuzione dell’attività, qualoratale pagamento risulti conveniente in considerazione dei diritti deicreditori. Come si è anticipato, la possibilità di valutare la conve-nienza per i creditori può consentire al tribunale maggiore flessibili-tà nell’accertare il requisito dell’essenzialità del pagamento. Per icrediti privilegiati, la valutazione di essenzialità potrebbe essere piùgenerosa rispetto ai crediti chirografari anteriori, qualora si chiedadi alterare la misura del soddisfacimento.

Nel settore aereo, pare evidente che i crediti che potrebbero essereconsiderati strategici sono molteplici. In primo luogo, il saldo degliimporti dovuti a titolo di spese e diritti aeroportuali deve ritenersi es-senziale in considerazione della continuazione dell’attività di un vetto-re aereo. Infatti, in caso di mancato pagamento da parte di una com-pagnia aerea di tali importi, l’ENAC può disporre il fermo degli aero-mobili ai sensi delle disposizioni del codice della navigazione (42). Atal proposito, si evidenzia che sono frequenti i contenziosi tra l’ENACe le compagnie aeree in relazione al mancato pagamento dei diritti ae-roportuali; un recente esempio è offerto dal contenzioso avviato daRyanair con riguardo ai diritti relativi allo scalo di Verona (43).

(42) Art. 802, comma 2, c. nav. Come è noto, nel sistema stabilito da Eurocontrol(v. Convenzione internazionale per la sicurezza della navigazione aerea del 13 dicem-bre 1960, come successivamente modificata), le autorità nazionali per l’aviazione ci-vile (nel nostro caso, ENAC) agiscono in qualità di agenti per conto di Eurocontrol epossono disporre il fermo dell’aeromobile sino al pagamento delle somme dovute.Trattasi, dunque, di un diritto di ritenzione in rem connesso all’aeromobile e non allaparte inadempiente.

(43) Ryanair ha presentato ricorso al TAR del Veneto per ottenere la sospensionedella richiesta di ENAC che chiedeva l’immediato blocco dei voli della compagnia lowcost. La compagnia irlandese sosteneva di aver sospeso i pagamenti dei diritti aero-portuali in attesa dell’erogazione dei contributi a titolo di co-marketing. Il 3 agosto2012 il TAR ha ritenuto che il blocco avrebbe comportato danni ingiusti per i passeg-geri; tuttavia prima della adozione della decisione da parte del TAR, Ryanair ha deci-so di cessare le operazioni di volo a Verona con decorrenza dal 12 ottobre 2012.


Anche il pagamento di somme da erogarsi per i servizi di manu-tenzione degli aeromobili deve ritenersi essenziale per il prosegui-mento dell’attività: una mancata o carente manutenzione può far as-soggettare la compagnia al pagamento di sanzioni o portare alla so-spensione del COA e della licenza di esercizio (44). Ciò è quanto è av-venuto, ad esempio, nel 2001, quando l’ENAC sospese la certifica-zione di Air Sicilia, contestandole inadempimenti nell’applicazionedelle prescrizioni di navigabilità sui Boeing 737 utilizzati.

Anche il pagamento dei premi assicurativi, che dovrebbero esserepagati in misura unitaria ed indivisibile e dunque per intero anchecon riguardo al rateo maturato anteriormente alla presentazionedella proposta (45), rappresenta senza dubbio una spesa imprescin-dibile per la prosecuzione delle operazioni di volo (46): si consideriinfatti che, ai sensi della disciplina comunitaria e delle norme delcodice della navigazione (47), l’aeromobile non può circolare se nonè stata stipulata, e non è in corso di validità, l’assicurazione obbliga-toria del vettore e dell’esercente.

Inoltre, anche il pagamento di importi dovuti per la somministra-zione di servizi essenziali può essere configurato come indispensa-bile: basti pensare alla fornitura di carburante per gli aeromobili.Proseguendo con l’analisi dei crediti strategici nel trasporto aereo,anche i canoni dei contratti di utilizzazione dell’aeromobile possonorientrare in tale insieme: infatti, a seconda della composizione dellaflotta disponibile, il saldo dei canoni può rivelarsi imprescindibile

(44) L. LA FRANCA-F. MONTANO, La manutenzione degli aeromobili, su www.iuav.it,ove si evidenzia l’importanza della manutenzione di un moderno velivolo civile ecommerciale nel capitolo dei costi, assorbendo la stessa circa il 20-25% dell’intero co-sto operativo.

(45) Si veda Cass. 29 settembre 1993 n. 9758.

(46) Si sottolinea che alcuni vettori aerei italiani in crisi stanno richiedendo allecompagnie assicurative di rivedere l’importo dovuto per i premi assicurativi ai sensidell’art. 1897 c.c. La norma disciplina l’ipotesi in cui, durante il contratto, il rischioassicurato si modifica in modo da risultare meno probabile che l’evento si verifichi.Qualora il rischio avesse avuto tali caratteristiche al momento della conclusione delcontratto, l’assicuratore avrebbe chiesto un premio minore. Dal momento in cui èdata comunicazione all’assicuratore della diminuzione del rischio, questi può teneredue comportamenti: (a) applicare per il futuro un minor premio, oppure (b) decideredi recedere dal contratto (Cass. 13 maggio 1977 n. 1883). Negli anni passati sono sta-te garantite alcune riduzioni in seguito al considerevole aumento dei premi resosi ne-cessario per coprire le enormi perdite derivanti dai fatti dell’11 settembre 2001.

(47) Art. 771 e 798 c. nav.


per la prosecuzione di un’attività consistente nell’offerta di servizi ditrasporto aereo.

Da ultimo, pare opportuno chiedersi se i passeggeri possano essereconsiderati una componente necessaria ai fini dell’attività aziendaledei vettori aerei. In astratto, i passeggeri indennizzati ai sensi del reg.(CE) n. 261/2004 tornerebbero ad avere fiducia nella compagnia e rei-tererebbero l’acquisto dei biglietti con la stessa; per tale ragione, an-ch’essi potrebbero essere considerati creditori strategici, anche se ciòandrebbe valutato in relazione alle attività future della compagnia.

3. Cause connesse alle procedure di insolvenza: giurisdizione e leggeapplicabile — Le compagnie aeree, come è noto, stipulano frequen-temente contratti di leasing finanziario, di locazione e di noleggio diaeromobili che contengono clausole di deroga alla giurisdizione ita-liana in favore di fori stranieri e di applicazione di leggi straniere.La presenza di tali clausole solleva problemi di non poco conto inrelazione a conflitti di legge e di giurisdizione direttamente correlatialla nuova procedura di concordato preventivo quali, ad esempio, lecontroversie scaturenti da azioni revocatorie o dallo scioglimento dicontratti. Per risolvere tali questioni, occorrerà avere riguardo, inprimo luogo, alla normativa comunitaria ed al reg. (CE) n. 1346/2000 (48) che disciplina la competenza internazionale dei giudici inrelazione alle decisioni di apertura, di svolgimento e di chiusura del-le procedure concorsuali; il regolamento, tuttavia, non contiene pre-visioni sulla giurisdizione per le azioni connesse alle procedure diinsolvenza o da esse derivanti. Così operando, si è evitato di intro-durre in maniera esplicita il principio della vis attractiva concursus,non previsto da tutti gli ordinamenti.

Nel silenzio del reg. (CE) n. 1346/2000, non è possibile applicarein merito alla descritta questione il reg. (CE) n. 44/2001 sulla com-petenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle deci-sioni in materia civile e commerciale. Il reg. (CE) n. 44/2001, infatti,esclude dal proprio ambito di applicazione i fallimenti, i concordatie tutte le procedure assimilabili (49).

(48) La letteratura è in tema molto ampia. Si ricorda M.A. LUPOI, in Commentariobreve alla legge fallimentare (a cura di A. Maffei Alberti), Padova, 2009; S. BARIATTI, L’ap-plicazione del regolamento CE n. 1346/2000 nella giurisprudenza, in Riv. dir. proc. 2005.

(49) In tal senso C. giust. CEE 22 febbraio 1979, Gourdain vs Nadler, causa C-133/1978.


Data l’assenza di una chiara indicazione circa la giurisdizione per leazioni connesse o derivanti da una procedura concorsuale, gli inter-preti hanno proposto tre soluzioni. Secondo una prima proposta, lagiurisdizione doveva essere determinata secondo le norme poste dalsingolo Stato i cui giudici sono aditi (50). Secondo un altro orientamen-to, la giurisdizione doveva essere determinata secondo la lex concursusquale legge applicabile per regolare tutti gli effetti della procedura diinsolvenza (51). La terza soluzione riteneva invece che le cause connes-se dovessero in ogni caso essere azionate presso il tribunale ove è in-cardinato il procedimento principale, concentrando il più possibile iprocedimenti nello Stato nel quale si è aperta la causa principale.

La varietà delle soluzioni proposte è dovuta al fatto che in Italianon è stato introdotto un adeguamento legislativo in grado di funge-re da ponte tra la normativa comunitaria e il sistema domestico. Inun tale scenario, la giurisprudenza italiana ha, a più riprese, affer-mato che la giurisdizione per le azioni connesse o ancillari deve es-sere stabilita in base ai criteri desumibili dai singoli ordinamentinazionali: nell’ordinamento italiano, l’art. 24 della legge fallimentareprevede la competenza del tribunale che ha dichiarato l’aperturadella procedura a conoscere di tutte le azioni che ne derivano.

Nello specifico, in relazione all’azione revocatoria (52) la Corte dicassazione (53) ha individuato la giurisdizione italiana argomentan-do in base all’art. 24 della legge fallimentare ed all’art. 20 c.p.c. qua-le criterio di competenza territoriale interna (54). Affermata, pertan-

(50) P. DE CESARI, La disciplina della giurisdizione in tema di azione revocatoria fal-limentare, in La tutela transnazionale del credito (a cura di P. De Cesari-M. Frigessi DiRattalma), Torino, 2007, 107.

(51) In applicazione dell’art. 23 reg. (CE) n. 1346/2000, se la lex concursus preve-deva quale effetto processuale dell’apertura di una procedura di insolvenza quellodella concentrazione innanzi ai giudici dello Stato membro di apertura di tutte leazioni derivanti e connesse alla procedura, tale effetto avrebbe dovuto essere ricono-sciuto anche dai giudici degli altri Stati membri.

(52) Seguendo la tendenza iniziata con la riforma del 2006 e che vide le varie ipotesidi revocatoria ridimensionate, il legislatore, con il Decreto Sviluppo, ha ulteriormenteemendato la legge fallimentare (art. 67-69-bis) prevedendo ulteriori casi di esenzione dallastessa. L’esempio più rilevante concerne i descritti pagamenti effettuati ai creditori strate-gici per la prosecuzione dell’attività aziendale, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie le-galmente posti in essere dopo il deposito della domanda di concordato preventivo.

(53) Cass., sez. un., 26 giugno 2001 n. 8745; Cass., sez. un., 13 dicembre 2002 n. 17912.

(54) L’art. 20 c.p.c. determina la competenza territoriale del giudice del luogo incui è sorta o deve essere eseguita l’obbligazione dedotta in giudizio.


to, la giurisdizione italiana per l’apertura di una procedura di insol-venza, al medesimo tribunale avrebbe dovuto essere riconosciuta lacompetenza in relazione a tutte le azioni da essa derivanti (55).

Nel 2009 la Corte di giustizia dell’Unione europea è stata investi-ta di un rinvio pregiudiziale sulla competenza giurisdizionale in or-dine all’azione revocatoria instaurata contro un convenuto domici-liato in altro Stato membro. Con la sentenza del 12 febbraio 2009 re-lativa alla causa Deko Marty Belgium NV (56) la Corte ha superato ipunti di vista descritti e ha chiarito che i giudici dello Stato mem-bro, sul territorio del quale è stata avviata una procedura di insol-venza, sono competenti a statuire anche su tutte le azioni stretta-mente connesse a tale procedura e dirette contro un convenuto do-miciliato in un altro Stato membro (57). Secondo la Corte, solo laconcentrazione di tutte le controversie connesse innanzi alle autori-tà giudiziarie dello Stato membro in cui la procedura è stata apertapuò assicurare rapidità e efficienza alle procedure di insolvenza in-tracomunitarie, evitando fenomeni di forum shopping.

Alla luce di tale innovativa sentenza, si potrebbe ipotizzare che itribunali presso i quali è stata depositata domanda di concordatopreventivo ai sensi del Decreto Sviluppo siano competenti a cono-scere di tutte le cause derivate, ancillari e connesse esistenti tra sog-getti comunitari.

Come si è anticipato, questo aspetto comporta notevoli implica-zioni pratiche in un settore transnazionale per definizione qualequello del trasporto aereo, nel quale l’accentramento delle azionipresso un unico giudice può comportare problemi legati, ad esem-pio, alla localizzazione dell’aeromobile, qualora questo si trovi inuno Stato diverso rispetto a quello ove la procedura di concordato èstata aperta.

Se invece il rapporto contrattuale riguarda un operatore italianoed uno extracomunitario, qualora il primo depositi domanda di con-

(55) In questo senso Cass., sez. un., 14 aprile 2008 n. 9743, ove si riconosce il di-fetto di giurisdizione in favore del giudice straniero.

(56) C. giust. CE 12 febbraio 2009, caso C-339/07, Christopher Seagon vs DekoMarty Belgium NV.

(57) Vedasi F. CORSINI, Revocatoria fallimentare e giurisdizione nelle fonti comuni-tarie: la parola passa alla Corte di giustizia, in Riv. dir. int. priv. proc. 2008, 429 ss.; ve-dasi anche C. giust. CE 2 luglio 2009, C- 111/08, SCT Industri AB I Likvidation vs Al-penblume AB; C. giust. CE 10 settembre 2009, C-292/08, German Graphics GraphisceMaschinen Gmbh vs A. van der Schee, acting as liquidator og Holland Binding BV.


cordato preventivo, si ritiene che, pur non potendosi applicare ilreg. (CE) n. 1346/2000, la giurisdizione italiana per le cause ancillaripossa essere affermata in ragione dell’interpretazione offerta, a piùriprese, dalla Corte di cassazione, basata come detto sull’art. 24 del-la legge fallimentare.

Come esposto, potrebbe nella pratica porsi il problema relativo alvalore di una clausola di scelta della giurisdizione inserita in uncontratto di dry o di wet lease, nei quali è frequentemente prevista lascelta della giurisdizione inglese o dello stato di New York, nel casoin cui una parte del contratto depositi domanda di concordato pre-ventivo presso il competente tribunale italiano.

La Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza relativaal caso AMI Semiconductor Buba e altri del 17 marzo 2005 (58) ha ri-tenuto inopponibile la clausola di giurisdizione prevista nel contrat-to, riconoscendo la competenza esclusiva del tribunale che aveva di-chiarato aperta la procedura di insolvenza. Pertanto, qualora il les-see depositi la domanda di concordato preventivo presso il compe-tente tribunale italiano, la clausola di deroga alla giurisdizione pre-sente nel contratto di dry o di wet lease sarebbe di fatto inefficace edunque non opponibile. Si ritiene che le medesime conclusioni po-trebbero estendersi al caso in cui il lessor sia extracomunitario, sem-pre ai sensi del citato art. 24 della legge fallimentare. Per contro, peri crediti maturati prima della presentazione della domanda di con-cordato rimarrebbero valide le clausole di deroga alla giurisdizione.

In tema di legge applicabile, è nella pratica difficile evitare l’ap-plicabilità della legge italiana: sussistendo la giurisdizione italiana,la giurisprudenza tende, infatti, ad applicare la legge nazionale alleprocedure concorsuali a prescindere dalla nazionalità dell’impresacoinvolta.

Per opporsi al concordato preventivo, il creditore straniero do-vrà, pertanto, agire presso il competente tribunale italiano secondole previsioni della legge italiana. Parimenti, la parte che intendecontestare l’indennizzo riconosciutole in seguito allo scioglimentodel contratto secondo la nuova legge dovrà adire il tribunale italianopresso il quale è stata depositata domanda di concordato preventivoin applicazione della legge italiana. Le medesime considerazioni val-gono pertanto anche per l’azione revocatoria, che è stata notevol-mente ridotta dalle recenti riforme.

(58) C. giust. CE, caso C-249/02, Commission v AMI Semiconductor Buba a.o.


3.1. Efficacia delle clausole arbitrali — Come è noto, l’effetto dellaclausola compromissoria consiste nella rinuncia alla giurisdizioneed all’azione giudiziaria attraverso la soluzione della controversiacon uno strumento di natura privatistica (59). Nel nostro caso, adesempio, alcune note società di trasporto aereo non italiane inseri-scono tali clausole nei contratti relativi all’avvio di servizi su nuoverotte (start up), stipulati con le società di gestione aeroportuale al-l’evidente fine di negoziare una procedura all’estero ad esse più fa-vorevole.

In materia di inopponibilità delle clausole di scelta della giurisdi-zione alla procedura concorsuale, la giurisprudenza italiana ha avutomodo di pronunciarsi sugli effetti della clausola arbitrale. Questa èstata considerata inapplicabile nel caso in cui si controverte di un di-ritto che trovi nel fallimento il suo presupposto (60). Pare in propositoevidente che, in applicazione del principio di economia processuale edelle esigenze di concentrazione, un diritto controverso il cui fonda-mento risulti strettamente correlato alla procedura fallimentare, deb-ba rientrare nell’ambito decisionale del tribunale fallimentare.

Diversa è invece la sorte della clausola compromissoria per quan-to concerne il concordato preventivo: in questo caso, la legge falli-mentare prevede che lo scioglimento del contratto non si estende al-l’eventuale clausola compromissoria contenuta nello stesso (61) alloscopo di favorire per quanto possibile l’accordo con i creditori. Adesempio, il contratto ben può prevedere che, in caso di concordatopreventivo, la determinazione dell’indennizzo per lo scioglimentosia delegata ad arbitri, ciò per evidenti esigenze di celerità della defi-nizione del punto controverso, anche a beneficio delle parti noncoinvolte nella specifica contesa.

Alla luce di quanto evidenziato, si ritiene che, qualora il debitorein crisi opti per il concordato preventivo, l’eventuale clausola arbi-trale inserita in un contratto potrà, con ogni probabilità, mantenerei propri effetti in relazione a problematiche la cui definizione stra-giudiziale non possa compromettere il buon esito della proceduraconcorsuale, soprattutto sotto il profilo della soddisfazione dei cre-ditori.

(59) Cass. 21 novembre 2006 n. 24681; Cass. 30 maggio 2007 n. 12684.

(60) Trib. Verona 28 febbraio 1991.

(61) Art. 169-bis, comma 3, legge fallimentare, il quale detta in materia una disci-plina pressoché antitetica a quella del fallimento.


4. Considerazioni conclusive — Come si è visto, le nuove misurevolute dal Governo Monti incidono sui contratti del settore aeronau-tico in misura così rilevante che, in alcuni casi, si è pensato che sia-no state introdotte appositamente per il settore, come è già accadutoper Alitalia. Questo in ragione della attuale fase di difficoltà che ca-ratterizza il mercato del trasporto aereo in Italia, situazione aggra-vata anche dalla forte concorrenza esercitata dalla compagnie lowcost e dai vettori stranieri che, nel desiderio di coprire il vuoto la-sciato dalla ex compagnia di bandiera, iniziano a svolgere servizisino a poco tempo fa di prerogativa di questa. È recente la notiziache Emirates offrirà a decorrere dall’autunno del 2013, nell’ambitodell’esercizio di diritti di quinta libertà, servizi tra l’Italia e gli StatiUniti (62).

Le nuove misure serviranno certamente ad aiutare le imprese indifficoltà. Basti pensare ad un passaggio fondamentale della riformae relativo alla possibilità di attivare, alla presentazione della doman-da di concordato, il blocco delle procedure esecutive e di quelle cau-telari promosse a causa di pagamenti insoluti. Al fine di salvaguar-dare la continuità aziendale rispetto ad eventuali aggressioni credi-torie, i creditori non potranno agire giudizialmente per il recuperodel proprio credito. In questo modo il legislatore mira a consentireall’impresa di proseguire l’attività imprenditoriale nonostante le dif-ficoltà, che non risultano pertanto aggravate dalle istanze di paga-mento dei terzi.

C’è da chiedersi tuttavia se tali nuove misure, ed in particolare ilnuovo meccanismo dell’automatic stay, avranno veramente lo scopodi consentire una ripresa del mercato del trasporto aereo, considera-to che, a fronte dell’indubbio vantaggio per l’impresa che accede alconcordato, vi saranno riflessi negativi per le numerose imprese for-nitrici di beni e servizi che vedranno compromesso il loro diritto alrecupero dei propri crediti in misura se non integrale, almeno ragio-nevole. Non possiamo non considerare, al riguardo, che in talunipiani di rientro approvati dai nostri tribunali, le percentuali di liqui-dazione dei crediti sono invero assai limitate. Inoltre, tra le primeobiezioni sollevate vi sono quelle che vedono nelle nuove misureuno strumento suscettibile di incidere sul libero gioco della concor-

(62) Emirates ha richiesto slot e diritti di traffico, al fine di estendere uno dei trevoli giornalieri da Dubai a Milano-Malpensa per poi proseguire per New York dal 1ottobre 2013. L’8 aprile l’ENAC ha autorizzato i servizi proposti garantendo così adEmirates di sbarcare passeggeri in territorio italiano ed imbarcarne per gli USA.


renza tra imprese che operano nel medesimo mercato, e l’obiezionepuò apparire non così infondata se solo si considera che il Governopresieduto dall’on. Letta ha già previsto l’adozione misure correttiveper rendere più stringente e complesso il ricorso alle nuove disposi-zioni in parola.

EFFETTI DELLA RECENTE RIFORMA DELLA LEGGE … · Tali fattori congiunturali hanno arrecato maggiori...

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