ENRICO CATERINI

LA TERZA FASE DEL «DIRITTO DEI CONSUMI»* SOMMARIO: 1. La tre fasi del «diritto dei consumi» – 2. Il profilo «economico» del diritto dei consumi e gli interessi «alieni» alle parti del rapporto – 3. Il profilo «sociale» e l’«attività di consumo» come iniziativa economica – 4. Il diritto dei consumi come diritto «competitivo»: dal pacta sunt servanda al licet tamen pacta emendari, dall’«utile» al «giusto» contrattuale – 5. Il modello del contratto «consumeristico» nel contesto del diritto civile – 6. La liceità e la meritevolezza del contratto «consumeristico» nel contesto della costituzione «materiale» europea- 1. A oltre quarant’anni dal discorso del presidente Kennedy sull’introduzione nel diritto statunitense della tutela dei consumatori e a poco più di trenta dalla prima politica consumeristica europea, si può tracciare un bilancio dell’avanzata nell’ordinamento europeo del diritto dei consumi1. Intanto è necessaria un’osservazione di ordine concettuale. Allo stato dell’ordinamento è più corretto riferirsi al «diritto dei consumi» piuttosto che al «diritto dei consumatori», giacché le misure di tutela introdotte nel sistema giuridico sono state prevalentemente motivate dall’esigenza di costruzione del mercato libero e concorrenziale: i produttori e i consumatori hanno svolto un ruolo strumentale, là dove il corretto funzionamento del mercato è stato lo scopo-valore delle regole comunitarie. Su questo assunto si ritornerà più avanti; intanto: lo stato del diritto dei consumi.

* Questo lavoro riproduce la relazione, corredata di note, presentata alla IV Settimana di Studi sul diritto dei consumi, svoltasi all’Università della Calabria il 9-16 dicembre 2006. È destinato agli Studi in Onore del prof. Marco Comporti. 1 La ricostruzione delle fasi evolutive è descritta da H. W. MICKLITZ , Sulla necessità di un nuovo concetto per lo sviluppo del diritto della Comunità Europea, in Il diritto dei consumi, III, a cura di P. Perlingieri e E. Caterini, Rende-Napoli, 2007, p. 47 e ss.

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Sino agli anni ottanta la produzione normativa è stata caratterizzata da pochi interventi comunitari tra i quali si segnala l’introduzione della responsabilità del produttore e del distributore per la commercializzazione di prodotti difettosi2. L’intervento, percepito come l’oggettivarsi della responsabilità dell’impresa da illecito extracontrattuale, s’è rivelato nella normativa di recepimento una soluzione ambigua e densa di insidie tanto da far preferire agli operatori e agli studiosi del diritto la più ragionevole strada dell’illecito da attività pericolose dell’art. 2050 codice civile3. Nell’ultimo decennio del secolo scorso s’è avuta la massima espansione della normativa consumeristica. Essa può racchiudersi in tre filoni: (a) quello della «sicurezza», intesa come tutela dei valori primari della persona (salute e integrità), ovvero, come affidabilità del prodotto o del servizio (pubblicità, informazioni, qualità ed efficienza)4; (b) quello della «protezione» del contraente

2 V., ex multis, L. CABELLA PISU, La responsabilità del produttore, in Il diritto dei consumi, cit., III, p. 437 e ss; F. PROSPERI, La responsabilità del produttore, in Il diritto dei consumi, a cura di P. Perlingieri e E. Caterini, II, Rende-Napoli, 2005, p. 291 e ss. e G. VISINTINI, Disciplina dei danni da fumo e responsabilità del produttore, ibidem, p. 321 e ss.; F. JORIO, La tutela del consumatore per danni derivanti da prodotto difettoso: il caso del farmaco «Isomerie», in Il diritto, cit., III, p. 463 e ss. per un’analisi comparata anche con riguardo alle applicazioni giurisprudenziali, v., E. RAJNERI, La responsabilità per prodotti difettosi tra incentivi all’innovazione tecnologica e protezione del consumatore nei paese dell’ovest e dell’est Europa, in Temi e problemi della civilistico contemporanea. Venticinque anni della Rassegna di diritto civile, Napoli, 2005, p. 109 e ss. 3 V., ex multis, M. FRANZONI, Fatti illeciti, Bologna-Roma, 1993, p. 540 e ss.; G. V ISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile. Fatto illeciti. Inadempimento. Danni risarcibili, Padova, 1996, p. 697 e ss. 4 V., ex multis, L. ROSSI CARLEO, Il diritto all’informazione: dalla conoscibilità al documento informativo, in Il diritto dei consumi, a cura di P. Perlingieri e E. Caterini, I, Rende-Napoli, 2004, p. 127 e ss.; A. DI AMATO, La protezione dei dati personali e della vita privata nel settore delle telecomunicazioni, ibidem, p. 113 e ss; E. DE NAPOLI, Pubblicità redazionale e libera informazione, in Il diritto, cit., III, p. 515 e ss.; G. CHIAPPETTA, Il principio di autodeterminazione da leale informazione ed il corretto funzionamento del mercato, ibidem, p. 171 e

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debole, destinatario di misure normative di riequilibrio per fronteggiare le differenti modalità di abuso alle quali può essere soggiogato (trattative di protezione, trasparenza, forma di protezione, doveri di protezione, nullità di protezione)5; (c) infine, il terzo filone relativo agli strumenti di tutela degli interessi collettivi realizzati mediante interventi preventivi, generali e astratti sulle condizioni generali di contratto e sugli atti e i comportamenti

ss.; ID., Le pratiche commerciali «sleali» nei rapporti tra imprese e consumatori, ibidem, I, p. 85 e ss. 5 Sul tema della nullità di protezione, v., A. ALBANESE, Disciplina generale e discipline speciali dell’invalidità: la nullità del contratto di lavoro, in Europa dir. priv., 2006, 3, p. 925 e ss.; V. SCALISI, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, in Studi in onore di Cesare M. Bianca, III, Milano, 2006, p. 809 e ss., ove s’afferma che le nullità di protezione svolgono un ruolo conformativo del regolamento contrattuale (e non della fattispecie) quale componente «esterna» -o ordinamentale- del medesimo. V., S. MONTICELLI, Limiti sostanziali e processuali al potere del giudicante ex art. 1421 c.c. e le nullità contrattuale, in Scritti in onore di Cesare M. Bianca, cit., p. 601 e ss., ove si estende la quaestio nullitatis alle nullità di protezione ritenendo potere-dovere del giudice introdurre nel contraddittorio i vizi di nullità anche se relativi e rilevabili d’ufficio in modo da evitare che il difetto possa essere rilevato dal giudice in sede decisionale senza che prima il contraente debole non abbia potuto valutare il suo interesse a sollevarlo. Conclude per la non dichiarabilità della nullità di protezione qualora entrata nel thema decidendum del processo il contraente debole non abbia inteso eccepirla, salvo i casi di nullità previste anche in presenza di trattative individuali; F. DI MARZIO, Codice del consumo, nullità di protezione e contratti del consumatore, in Il Diritto dei consumi, cit., III, p. 239 e ss. sugli altri rimedi di protezione del consumatore, v., A. FLAMINI , La tutela del turista: dai controlli pubblici ai rimedi privati, in Il diritto , cit., I, p. 213 e ss.; F. PROSPERI, Il credito al consumo, ibidem, p. 253 e ss.; R. TOMMASINI, Codice del consumo e ius poenitendi, in Il diritto , cit., III, p. 277 e ss.; R. FAVALE , Le clausole di forma scritta e la tutela del contraente debole, ibidem, p. 297 e ss.; sul tema delle trattative come parte del procedimento di formazione e del contenuto del contratto, v. G. CHIAPPETTA, La pubblicità commerciale, in Iniziativa economica e impresa nella giurisprudenza costituzionale, a cura di V. Buonocore, Napoli, 2006, p. 393 e ss.; R. DI RAIMO , Linee evolutive dei procedimenti di formazione dei contratti (dal codice civile alla legislazione di derivazione comunitaria), in Il diritto , cit., I, p. 119 e ss.;

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lesivi degli interessi dei consumatori e utenti6. Significativo del secondo filone è lo sviluppo riconosciuto al ruolo della buona fede, da obbligo comportamentale a regola di validità7. Gli anni più recenti sono caratterizzati da una «politica di consolidamento»8 manifestatasi con il c.d. codice di settore varato

6 V. G. D’I PPOLITO, La tutela collettiva e individuale del consumatore e il ruolo dell’autorità giudiziaria ordinaria, in Il Diritto dei Consumi, a cura di P. Perlingieri e E. Caterini, II, Rende-Napoli, 2005, p. 359 e ss; C. VACCÀ, Access to justice e accesso alla giustizia dei consumatori: varcando l’Atlantico le dottrine si stemperano, ibidem, p. 419 e ss.; E. MINERVINI, Contratti dei consumatori e tutela collettiva nel codice del consumi, ibidem, III, p. 561 e ss. 7 Per un approccio generale al tema nell’ambito della disciplina consumeristica, v., F. BOCCHINI, La buona fede del consumatore, in Studi in Onore di Cesare M. Bianca, III, Milano, 2006, p. 53 e ss. Per una critica alla buona fede con funzione integrativa del contratto, v., E. RUSSO, Jean Domat, la buona fede e l’integrazione del contratto, ibidem, p. 769 e ss. Sul superamento della paratia tra norme di validità e di responsabilità, con riferimento alla disciplina della vendita dei beni di consumo, v. R. ALESSI, Contratti dei consumatori e disciplina generale dei contratti dopo l’emanazione del codice dei consumi, in Il diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista, Napoli, 2006, p. 815 e ss. ove si sostiene che il diritto dei contratti di derivazione comunitaria supera la dicotomia diritto generale-diritto speciale per introdurre i principi fondati sulla razionalità economica del mercato i quali reimpostano l’intera disciplina del contratto. Per un’analisi critica della questione, v., per tutti, G. D’AMICO, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Il nuovo diritto dei contratti. Problemi e prospettive, a cura di F. Di Marzio, Milano, 2004, p. 51 e ss.; il tema del ruolo della buona fede nella teoria del contratto è svolto anche da G. VETTORI, Libertà di contratto e disparità di potere, in Il diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista, Napoli, 2006, p. 865 e ss. l’A. dopo avere criticato la sufficienza dei principi di proporzionalità e del divieto di abuso del diritto come risolutori del riequilibrio contrattuale conseguenza dell’ormai endemica disparità di posizioni contrattuali, propende per un approccio processuale rinvenuto nell’inversione dell’onere probatorio posto a carico del contraente «forte» in virtù del principio della «vicinanza» della prova. 8 V. Libro Verde, Revisione dell’acquis relativo ai consumatori, (presentato dalla Commissione europea), Bruxelles, 8 febbraio 2007, COM(2006), 744final, ove si legge che «La Commissione ha avviato la revisione dell’acquis…con il fine di meglio realizzare i suoi obiettivi in materia di migliore regolamentazione semplificando e completando il quadro normativo esistente…l’obiettivo

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nel 2005 e con l’espansione dei filoni di tutela anzi detti su alcuni settori ancòra non disciplinati per la loro specialità (intermediazione finanziaria)9, o per la loro complessità (imprese pubbliche che fruiscono di diritti speciali o esclusivi riconosciuti da una pubblica autorità, ovvero incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale)10. Per il settennio 2007-2013 la politica comunitaria per la tutela della salute e dei consumatori subisce un rallentamento: le strategie di tutela sono ad un bivio tra un’espansione all’intero diritto civile contrattuale europeo e un permanente settorialismo11. È compito dell’interprete contribuire a sviluppare il processo di integrazione sistematica. I due possibili percorsi non sono privi di conseguenze benché il diritto dei consumi presenti una forza

complessivo del riesame è la realizzazione di un effettivo mercato interno il giusto equilibrio fra un elevato livello di tutela dei consumatori e la competitività delle imprese, assicurando nel contempo il rigoroso rispetto del principio di sussidiarietà». 9 V., V. CUFFARO, Dopo il codice del consumo: la disciplina della commercializzazione a distanza dei servizi finanziari , in Il diritto dei consumi, cit., III, p. 337 e ss. 10 Direttiva del 16 novembre 2006/111/CE, GuUE L318/22, della Commissione relativa alla trasparenza delle situazioni finanziaria degli stati membri e delle loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese. 11 I progetti per una codificazione europea dei contratti, d’iniziativa di alcuni illustri studiosi, sembrano poco orientati ad un pieno recepimento dei principi di «giustizia contrattuale» per come elaborati anche a partire dallo squilibrio di forze tra le parti del rapporto di consumo; lo sforzo è più volto a definire un minimo comune denominatore non invasivo ma adattativo dei princìpi dei singoli Paesi nell’ottica di un avvicinamento reciproco, v., ex multis, C. CASTRONOVO, Verso un codice europeo: i principi di diritto europeo dei contratti, in Studi in Onore di Cesare M. Bianca, III, Milano, 2006, p. 111 e ss.: L. V. MOSCARINI, Riflessioni sul tema del contratto «giusto», ibidem, p. 617 e ss.; O. LANDO, European principles and passivity, ibidem, p. 431 e ss.; R. CALVO , La tutela del consumatore alla luce del principio di eguaglianza sostanziale, ibidem, p. 71 e ss. Anche la recente codificazione consumeristica italiana lascerebbe propendere per una tendenza separazionista, ossia per un diritto c.d. secondo con i suoi principi di settore.

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pervasiva non marginale all’interno del diritto civile. In quest’ultimo prende corpo la tendenza a polarizzare le principali vicende dei rapporti civili sulla «persona», da un lato, e sul «mercato», dall’altro, per cui anche la sistematica del codice civile ne subisce un inevitabile influsso. Il diritto dei consumi, per quanto astretto in un codice12, sviluppa concetti e princìpi che sono estensibili ai rapporti patrimoniali tout court, quindi, rappresenta una parte del più complesso diritto civile patrimoniale, bilanciato con quello della persona13. Princìpi come il divieto di abuso14, la

12 A. FALZEA, Relazione introduttiva alla IV Settimana di Studi sul Diritto dei consumi svoltasi all’Università della Calabria, il quale parla di codice «aperto», ossia suscettibile di continue integrazioni e modificazioni, cosi mutando l’essenza stessa delle codificazioni tradizionalmente intese. 13 Fenomeno analogo a quello verificatosi in occasione della unificazione dei codici civile e di commercio, ove molti istituti del secondo transitarono nel primo, generalizzando la loro applicazione a tutti i rapporti patrimoniali; v., R. TETI, Codice civile e regime fascista. Sull’unificazione del diritto privato, Milano, 1990; V. BUONOCORE, Contrattazione d’impresa e nuove categorie contrattuali, Milano, 2000, p. 3-47, il quale scrive: «dalle opinioni di un trittico [Graziani, Vivante e Ascarelli] così autorevole di scrittori esce di gran lunga ridimensionata la ricostruzione storica di chi…volle dare all’unificazione una spiegazione in chiave eminentemente se non esclusivamente tecnica..[e poco più avanti]…il complesso dei problemi dibattuti dovrebbe portare “ad una presa di coscienza della necessità di una ricommercializzazione del diritto commerciale”, inteso questo non come individuazione della disciplina codicistica…bensì come diritto dell’impresa che consenta di andare oltre la stessa codificazione con la creazione di nuovi schemi, nuovi concetti e con la costruzione di nuove discipline». Il tema è affrontato, da ultimo, in P. PERLINGIERI, La tutela del contraente tra persona e mercato, in Il diritto dei consumi, cit., III, p. 7 e ss.; per la ricostruzione di un diritto patrimoniale comune, v. A. VILLELLA , Per il diritto comune delle situazioni patrimoniali, Napoli, 2000; E. CATERINI, L’etica delle situazioni patrimoniali e la «logica separazionista» tra diritti reali e obbligatori, in Le corti cal., 1, 2007, p. 1 e ss. 14 V. art. 54, Carta dei diritti dell’Unione Europea del 7 dicembre 2000, «divieto dell’abuso del diritto»; art. 82 Tr. CE; nel codice civile può rinvenirsi l’espressa indicazione di fattispecie abusive nell’art. 330, abuso della potestà genitoriale; nell’art. 1015, abuso del diritto di usufrutto; nell’art. 1059, comma 2 ; nell’art. 1993, comma 2, c.c.; nell’art. 2793, abuso della cosa da parte del creditore pignoratizio; negli artt. 21 l. cambiaria e 65 l. assegni; disposizioni recanti

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principi generali sono l’art. 833 e gli artt. 1175 e 1375 a mezzo dei quali la giurisprudenza sanziona come illecito l’abuso del diritto di credito. Per una rassegna della giurisprudenza che adopera il concetto, si v., M. P. MARTINES, Abuso del diritto: la chicane del socio di minoranza, in Contr. e Impr. 1998, p. 30; F. GALGANO, Abuso del diritto: l’arbitrario recesso ad nutum della banca, in Contr. e Impr. 1998, p. 19; Cass., 20 ottobre 1997, n. 10250, in Foro it. 1998, I, p. 69; A. MOLITERNI e A. PALMIERI , “Dormientibus iura succurrunt”: eutanasia dell’art. 833 c.c., nota a Cass. 20 ottobre 1997, n. 10250, in Foro it. 1998, I, p. 73; Trib. Napoli, 20 febbraio 1997, in Danno e resp. 1997, p. 615 e ss., con nota di E. Brunetti, Alberi,veduta del golfo di Napoli e lite tra vicini; Cass., 20 aprile 1994, n. 3775, in Corr. Giur. 1994, p. 566 e ss., con nota di V. Carbone, La buona fede come regola di governo della discrezionalità contrattuale; Cass., 21 maggio 1997, n. 4538, in Foro it. 1997, I, c. 2479 e ss.; Cass., 14 luglio 2000 n. 9321, in Corr. Giur., 2000, 11, p. 1479 e ss.; Trib. Milano, 7 maggio 1987, in Giur. comm. 1987, II, p. 812 e ss., con nota di E. Rimini; Trib. Milano, 22 marzo 1990, in Società, 1990, p. 775 e ss., con nota di A. Morano, Convocazione dell’assemblea richiesta dalla minoranza; Trib. Aosta, 12 aprile 1994, in Società, 1995, p. 70 e ss., con nota di S. Straneo, Convocazione dell’assemblea su richiesta della minoranza: obbligo degli amministratori?; Trib. Milano, 21 novembre 1994, in Giur. comm. 1995, II, p. 586 e ss., con nota di A. Perotto, Convocazione di assemblea “su richiesta della maggioranza”, poteri degli amministratori e abuso del diritto; Trib. Napoli, 24 gennaio 1996, in Società, 1996, p. 817 e ss., con nota di A. R. Gagliotti. Dall’esame emerge che si ricorre all’abuso in presenza di un uso sproporzionato e antisolidaristico del diritto; la sanzione è quella della responsabilità da illecito, salvo che nelle vicende societarie ove la delibera societaria adottata per interessi extrasociali conduce all’annullamento della medesima; B. INZITARI, Abuso da intesa anticoncorrenziale e legittimazione aquiliana del consumatore per lesione alla libertà negoziale, nota a Cass. civ., s.u., 4 febbraio 2005, n. 2207, in Danno resp. civ., 2005, p. 495 e ss.; I. CARACCIOLI, Abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato, in Impresa, 2005, p. 1595. L’intervento della giurisprudenza comunitaria controlla l’abuso con riguardo alla posizione dominante sul mercato dell’impresa intesa quale strumento col quale si conquista un vantaggio non meritato, ossia non corrispondente alle qualità del competitore. In altri termini l’abuso contiene una sproporzione tra posizioni, non meritevole di tutela, giacché derivante da un difetto di qualità del competitore che se ne avvantaggia. «Costituisce abuso di posizione dominante…lo sfruttamento non ragionevole del diritto di esclusiva esercitato attraverso un uso eccessivo del diritto di veto attribuito dall'esclusiva stessa al singolo operatore al fine di estromettere l'unico operatore indipendente che ha avuto accesso al mercato», Trib. I Grado Com. Eur., 8 ottobre 1996, n. 24, in Dir. Ind., 1997, p. 419 e ss.,

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proporzionalità15, la sicurezza16, l’autodeterminazione17, la precauzione18, travalicano gli àmbiti di provenienza per divenire caratteri normativi dell’intero sistema.

con nota di V. G. Catelli, Conferenze marittime e diritto antitrust; E. M INERVINI, La nullità per grave iniquità dell’accordo sulla data di pagamento o sulle conseguenze del ritardato pagamento, in Scritti in onore di Cesare M. Bianca, cit., p. 582 e ss. L’argomento dell’abuso del contratto o dell’abuso della libertà contrattuale è svolto da V. BUONOCORE, Le nuove frontiere del diritto commerciale, Napoli, 2006, pp. 262-265; F. DI MARZIO, Clausole abusive nei contratti bancari. Recesso, ius variandi e limitazioni di responsabilità, in Il diritto dei consumi, cit., p. 307 e ss.; ID, Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004, p. 121 e ss.; in letteratura il tema è molto indagato, v., M. MESSINA, L’abuso del diritto, Napoli, 2003; la raccolta di saggi di P. RESCIGNO, L’abuso del diritto, Bologna, 1998; D. MESSINETTI, Abuso del diritto, in EdD, II, Milano, 1998, p. 1 e ss.; C. SALVI , Abuso del diritto (diritto civile), in Enc. giur., I, Roma, 1988, p. 5 e ss: U. NATOLI, Note preliminari ad una teoria dell’abuso di diritto nell’ordinamento giuridico italiano, in Riv. trim., 1958, p. 19 e ss.; M. ROTONDI, Premessa a L’abus de droit, Padova, 1979, p. XI e ss.; da ultimo, v., L. FERRONI, Spunti per lo studio del divieto d’abuso delle situazioni soggettive patrimoniali, in Temi e problemi, cit., p. 314 e ss. il quale parla del divieto come di una clausola generale ovvero di una discendenza del principio di buona fede capace di dettare regole comportamentali tali da trovare applicazioni giurisprudenziali. 15 Sui princìpi di proporzionalità e adeguatezza, v. P. PERLINGIERI, Equità e ordinamento giuridico, commento a Corte cost., 6 luglio 2004, n. 206, in Rass. dir. civ., 2004, p.1050 ss., ora in L’ordinamento vigente e i suoi valori. Problemi del diritto civile, Napoli, 2007, p. 222 e ss.; ID., Equilibrio normativo e principio di proporzionalità nei contratti, in Diritto dei contratti fra persona e mercato, cit., p. 459 ss.; ora anche in ID., Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 2006, p. 379 e ss.; F. CASUCCI, Il sistema giuridico «proporzionale» nel diritto privato comunitario, Napoli, 2001; L. FERRONI, a cura di, Equilibrio delle posizioni contrattuali ed autonomia privata, Napoli, 2002; F. VOLPE, La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, Napoli, 2004; in termini di equità contrattuale, v., D. RUSSO, Sull’equità dei contratti, Napoli, 2001; S. PAGLIANTINI , in AA. VV., La disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti (L. 30 luglio 1998, n. 281), a cura di A. Barba, Napoli, 2000, p. 295 e ss. 16 Sia consentito il rinvio a E. CATERINI, Politica dei consumi e diritto dei contratti. Il paradigma del principio «generale» di sicurezza, in Rass. dir. civ., 3, 2006, p, 627 e ss.

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2. Gli artt. 38 della Carta di Nizza, 153 del Trattato CE e 1 del cod. cons. stabiliscono che nei processi d’acquisto e consumo la normativa di settore realizza «un elevato livello di tutela dei consumatori e degli utenti». In particolare l’art. 153 cit. assegna alla Comunità Europea il compito di tutelare –tra gli altri- «gli interessi economici dei consumatori». Ciò denota il profilo economico del diritto dei consumi. Il sintagma è polisenso. Ma qual è il significato proprio degli «interessi economici dei consumatori». La realizzazione e tutela degli interessi patrimoniali del singolo consumatore appare incompatibile con lo scopo stesso della tutela consumeristica. Infatti, ogni misura di tutela consumeristica implica dei costi aggiuntivi per la produzione che si riversano sui prezzi dei beni e servizi; ciò fa sì che il rischio d’impresa non sia sopportato dal singolo consumatore-utente19. Di tal che, la tutela consumeristica presenta analogie con le responsabilità della sicurezza sociale20. Ciò comporta che le situazioni giuridiche nella

17 V., G. CHIAPPETTA, Il principio di autodeterminazione da leale informazione ed il corretto funzionamento del mercato, in Il diritto dei consumi, III, cit., p. 172 e ss. 18 V. Sull’argomento, v. A. MAZZITELLI , Il principio di precauzione: inquadramento normativo, natura e limiti alla luce della giurisprudenza comunitaria, e P. D’ADDINO SERRAVALLE, Profili di tutela del consumatore in due provvedimenti aventi diversa finalità, ambedue, in Il diritto dei consumi, II, cit., pp. 157 ss. e 183 ss.; N. IRTI, La misura spaziale del diritto, in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, cit., p. 411 ss., ove si sostiene che alla asimmetria dei poteri tecno-economici, da una parte, e giuridici, dall’altra, si può ovviare usando il medesimo grado di astrazione concettuale adoperato nella tecnica (sfruttamento della natura) e nell’economia (perseguimento del profitto) anche nel diritto, ossia ricorrendo all’archetìpo della volontà quale elemento condizionante l’economia e la tecnica. 19 Tesi già sostenuta da N. COVIELLO, La responsabilità senza colpa, Prolusione al corso di Diritto civile nella R. Università di Catania, 14 gennaio 1897, ristampa anastatica Pro Loco di Avigliano, 2006, p. 25-31, ove si fa espressa menzione della posizione dei «consumatori». 20 L’impostazione riproduce l’argomento adoperato da G. Calabresi e ripreso da S. RODOTÀ nella Relazione introduttiva, in Temi e problemi della civilistica contemporanea. Venticinque anni della Rassegna di diritto civile, Napoli, 2005,

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titolarità del consumatore e del produttore, contengono interessi «alieni»21 alle singole parti, attraverso i quali si realizza la «socializzazione» dei costi di sicurezza e di protezione. Dunque, il diritto dei consumi implica un diritto alla qualità dei beni e servizi secondo livelli standard che contemperino le esigenze competitive della produzione con l’interesse economico del consumatore22. Il

p. 399 e ss., ove si sostiene che il sistema della responsabilità civile esprime un «diritto pubblico mascherato» giacché assolve una funzione sociale senza gli strumenti autoritativi propri del diritto amministrativo. In un contesto che aspira alla purezza del mercato il conseguente scetticismo verso il suo corretto funzionamento equilibrato e senza contraccolpi sulla persona impone delle misure autoritative nella dimensione negoziale volte a svolgere quella funzione correttiva a tutela dei valori fondanti dell’ordinamento costituzionale. 21 V. G. OPPO, I contratti d’impresa tra codice civile e legislazione speciale, in Studi in Onore di Cesare M. Bianca, III, Milano, 2006, p. 674, ove si legge, «Ma sull’atto di autonomia, e prima ancora sulla contrattazione d’impresa, incidono altri interessi e l’atto di autonomia incide a sua volta su altri interessi: non solo nei rapporti tra imprese e consumatori ma nel rapporto tra gli interessi delle parti e quelli, anche non economici, della collettività perché i contratti d’impresa coinvolgono in realtà la totalità dei consociati. Il contratto d’impresa s’inserisce non solo nell’attività dell’impresa ma nel mercato e nel mercato le imprese, e la loro “iniziativa” entra in contatto con interessi della collettività e con l’utilità sociale, assumendo, secondo l’opinione di molti, la “responsabilità sociale” per uno “sviluppo sostenibile”». Per una differente concezione del compito del contratto nel sistema civile e, quindi, delle autorità pubbliche compreso il giudice, v. G. B. FERRI, Autonomia contrattuale, doveri di solidarietà e ruolo del giudice, in Il diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista, Atti della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile, Napoli, 2006, p. 825 e ss. 22 Il punto trova il suo risvolto nel dibattito che riguarda l’introduzione del parametro di valutazione comportamentale del c.d. consumatore medio o di riferimento, v., G. CHIAPPETTA, Il principio di autodeterminazione, cit., pp. 197-198. Non v’è dubbio che l’ordinamento, anche per ottemperare al suo compito educativo e per stimolare la c.d. cittadinanza attiva, deve indicare un livello comportamentale standard non ripiegato sulla concretezza della singola condotta, ma il rischio è che una generalizzazione non adeguata alle specificità delle singole realtà produce una distribuzione dei rischi che può rivelarsi iniqua e sproporzionata. D’altronde, anche nel codice civile si richiamano modelli astratti come la diligenza media o del buon padre di famiglia, ma ciò si spiegava nella logica formalmente egualitaria della filosofia codicistica, oggi rimessa in

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diritto dei consumi assume i contorni di un diritto di sicurezza economico-sociale derivante da una situazione di «dipendenza». Il mercato è, dunque, strumento che realizza diritti di libertà non soltanto economici23, nei limiti dell’ordine pubblico costituzionale. Quanto detto convalida l’interpretazione che gli interessi economici tutelati, più che dei consumatori sono del consumo, inteso oggettivamente e quale fattore di sviluppo del mercato24. In tale assetto la posizione giuridica dell’impresa contiene l’onere della competitività, giacché soltanto tramite un’attività competitiva si possono ottimizzare i costi e contemperare le esigenze di tutela del consumo, sicuro e di qualità25. 3. Il profilo sociale del diritto dei consumi emerge nel suo presupposto inespresso, ossia nella forza unilaterale d’imposizione della regola o -se si preferisce- di autoregolamentazione dell’interesse (potere formativo); detta forza unilaterale interrompe il nesso dialogico e procedimentale insito nel concetto di contratto26. Una delle conseguenze è rinvenuta nella tendenziale discussione dalla rilevanza giuridica delle differenze fattuali fra le parti del rapporto. 23 È il pensiero di V. BUONOCORE, in Scritti in Onore di Vincenzo Buonocore, a cura di Caterina Miraglia, Quaderni del Dipartimento di Studi Internazionali dell’Università degli Studi di Salerno, 8, Napoli, 2006, p. 41, ove si legge: «Se già Vivante un secolo fa scriveva che il cittadino ha bisogno del commerciante in tutti i momenti topici della sua vita, e cioè per nascere, per morire, per alimentarsi, per assicurarsi, per investire i propri risparmi e via discorrendo, l’affermazione è ancor più vera oggi siccome scaturente dall’osservazione della realtà che circonda l’impresa, dall’esame attento della legislazione e non solo delle norme del codice civile, dall’informazione su ciò che pensano i cultori delle altre discipline che si occupano d’impresa come l’economia, l’aziendalistica, il diritto tributario e la sociologia». 24 S. MAZZAMUTO , Diritto civile europeo e diritti nazionali: come costruire l’unità nel rispetto delle diversità, in Contr. impr. Europa, 2005, p. 531. 25 M. S. PIRRUPATO, Profili di tutela del «diritto alla qualità» dei servizi destinati ai consumatori-utenti, in Diritto dei consumi, III, cit., p. 397 e ss. 26 Il tema è notoriamente affrontato da N. IRTI, Testo e contesto, Padova, 1996, ID., Principi e problemi di interpretazione contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, p. 1139 e ss.

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assunzione di rischio legata a elementi oggettivi o comportamenti tipizzati27. Sull’altro verso del rapporto si profila una condizione di soggettivo bisogno di beni e servizi difficilmente risolvibile anche con la crescita del mercato28. Il superamento degli Stati nazionali e l’affermarsi dell’economia di mercato29 richiede un contesto socioeconomico propenso al consumo e un consumatore che confida nel corretto funzionamento del mercato e dei suoi rimedi. In questa accezione il diritto dei consumi è allo stesso tempo un «diritto al consumo». Questo presupposto sociale è lo stesso che indusse gli autori del 1341 c.c. a concepire un distinto procedimento di perfezionamento dell’accordo contrattuale i cui rimedi, per quanto all’epoca innovativi, si rivelarono inidonei a fronteggiare il crescente potere d’imposizione di una delle parti del contratto30. Così come la tendenza ad oggettivizzare il rischio d’impresa è stata ascritta a delle ipotesi di responsabilità presunta o oggettive nella disciplina dell’illecito extracontrattuale31. L’inadeguatezza dell’apparato

27 V. C. SCOGNAMIGLIO, Contratti d’impresa e volontà delle parti contraenti, in Scritti in onore di Cesare M. Bianca, cit., p. 852 e ss. ove si ripercorre l’elaborazione sul ruolo della volontà nei contratti d’impresa uni e bilaterali e si addiviene alla conclusione che nel diritto europeo dei contratti si assiste ad un «volontarismo ben temperato» dalla buona fede e dalla sua attitudine a far emergere ciò che di razionale vi è nel reale voluto delle parti. 28 L’affermarsi del principio di universalità nell’erogazione dei servizi con i caratteri dell’essenzialità, giacché attuativi di diritti di libertà fondamentali, è dimostrativo della funzione sociale svolta dalle imprese che operano in tali settori, v. G. NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporto di utenza, Padova, 2001, p. 223 e ss. 29 Sia consentito il rinvio a E. CATERINI, La tutela giuridica del consumo nell’economia sociale di mercato europea. Dal globalismo ai globalismi, in Scritti in onore di V. Buonocore, II, Milano, 2005, p. 1007 e ss. 30 C. CASTRONOVO, Principi di diritto europeo dei contratti, Prefazione, Milano, 2001, XL; per una disamina del problema, v., E. MINERVINI, La specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie nella recente legislazione speciale, in Il nuovo diritto dei contratti, cit., p. 81 e ss. 31 Il tema è diffusamente affrontato, v., per una ricognizione del problema, G. V ISINTINI, Linee di tendenza verso la responsabilità oggettiva dei fornitori di

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rimediale del codice civile ha consentito la logica della normazione italo-comunitaria la quale sviluppa una legislazione per fattispecie, indicando con crescente puntualità obblighi comportamentali a tutela di un consumo equo, consapevole e affidabile32. Appare che il consumatore «soggettivizzi» il concetto di parte, mentre ciò che assume un ruolo centrale è l’«atto [rectius attività] di consumo» controllato nei suoi abusi e squilibri33. L’atto di

servizi. In particolare la responsabilità delle strutture sanitarie e delle banche, in Il diritto dei consumi, III, cit., p. 309 e ss. 32 Per l’affidabilità come declinazione della sicurezza sia consentito il rinvio a E. CATERINI, Politica dei consumi, cit., p. 652. 33 Sulla soggettivizzazione, v., A. ALBANESE, Disciplina generale, cit., p. 922; di avviso contrario, S. MAZZAMUTO , Equivoci e concettualismi nel diritto europeo dei contratti: il dibattito sulla vendita dei beni di consumo, ibidem, 2004, p. 1084. Sull’atto di consumo, v., G. BENEDETTI, Tutela del consumatore e autonomia contrattuale, in Materiali e commenti al nuovo diritto dei contratti, a cura di G. Vettori, Padova, 1999, p. 802 e ss. L’argomento è svolto in E. GABRIELLI , Sulla nozione di consumatore, in Studi in Onore di Cesare M. Bianca, cit., p. 228 e ss., ove ricostruisce le diverse posizioni dottrinali, da quella soggettiva ancorata alla qualità «contingente» di un contraente debole, e quella oggettiva dell’atto di consumo, indicandone le rispettive criticità nella indefinitezza della prima allorquando non include i soggetti professionisti deboli, e nella limitatezza della seconda allorquando esclude gli atti occasionati dall’attività professionale ma non esclusivi di essa. Approda al concetto di consumatore come contraente «profano» che assorbe nell’alveo della tutela gli atti «relativi alla professione». Pertanto, «con riguardo al consumo professionale, devono includersi nell’ambito della protezione soltanto le ipotesi in cui il soggetto agente sia effettivamente privo delle competenze necessarie a valutare le conseguenze dell’atto, dovendo pertanto quest’ultimo considerarsi professionista con riguardo ad atti che, seppur non costituenti oggetto della professione, si pongono rispetto ad essa in un rapporto di strumentalità non occasionale». La esclusione di enti e persone giuridiche si spiega in base alla differente ratio di tutela delle discipline: l’una preposta per il soggetto «profano», l’altra a vantaggio del soggetto economicamente debole. Diverso è l’avviso di F. BOCCHINI, La buona fede del consumatore, cit., p. 38, ove si legge che «È apprestata una tutela generalizzata dei fruitori dei prodotti dell’impresa…in normative di settore, relativamente a specifici comparti…dove notoriamente si determina uniformazione di modelli contrattuali, legata all’azione della categoria professionale di appartenenza. Viceversa si ha riguardo alla platea più circoscritta dei “consumatori” nelle normative di carattere

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consumo è un atto di iniziativa economica34 alla stessa stregua dell’atto o attività d’impresa35, e sull’atto d’iniziativa si fonda ogni

generale…dove il rapporto di potere economico tra gli operatori del mercato è diffuso e articolato, con moduli e formulari provenienti dalla singola impresa». Da ultimo sull’argomento v., G. MARCATAJO, L’uso promiscuo e la tutela dei consumatori: «un buco nel cielo di carta», in Rass. dir. civ., 1, 2007, p. 89 e ss. ove, nell’esaminare una recente pronuncia della Corte di Giustizia sull’uso promiscuo dell’acquisto e nel criticare la soluzione giurisprudenziale, ribadisce il ruolo apologetico dell’informazione quale elemento riequilibratore tra le posizioni contrattuali riaffermando l’essenzialità dell’oggettivo squilibrio tra le parti quale ragione ispiratrice della tutela della parte «dipendente». 34 Pare di contrario avviso, v. V. BUONOCORE, Iniziativa economica privata e impresa, in Iniziativa e impresa nella giurisprudenza costituzionale, a cura di V. Buonocore, Napoli, 2006, p. 15 e ss., ove si legge: «…è la stessa Corte Costituzionale in numerose decisioni a dettare le coordinate per valutare a pieno l’importanza di questa norma…ribadendo due fondamentali principi: il primo, secondo il quale l’art. 41 enuncia sul piano costituzionale la libertà economica nella sua fondamentale manifestazione di libertà di iniziativa economica privata, che si traduce nella possibilità di indirizzare liberamente, secondo le proprie convenienze, la propria attività in campo economico; e il secondo, per cui lo stesso art. 41 attiene alle garanzie necessarie a preservare la libertà di scelta e di svolgimento delle attività economiche proprie dei privati da interventi che la restringono in modo arbitrario…nel nostro caso, la libertà di cui all’art. 41 si colorisce di tinte ancora più decise ove…la si scomponga nei tre aspetti fondamentali e cioè …la libertà di intraprendere l’attività – in pratica libertà di accesso al mercato-, libertà di svolgere l’attività, libertà di cessare l’attività, cui va collegata, soprattutto con riguardo alla libertà di intraprendere e di svolgere l’attività d’impresa, la libertà di concorrenza». Sembra che l’A. condivida l’opinione della Consulta la quale non contempla nell’iniziativa economica quella dei consumatori. La tesi espressa nel testo era già sostenuta da E. CATERINI, Dall’impresa agricola all’impresa agronomica. Per una rilettura dell’art. 2135 c.c., in Rass. dir. civ., 1998, p. 740 e ss., ove si afferma che «È necessario dare definitivamente credito ad un’interpretazione estensiva della medesima norma che non identifichi l’iniziativa economica nell’attività d’impresa, ma comprenda questa insieme ad altre fattispecie…» e più avanti, «Il terzo comma dell’art. 41 Cost. implica un’istanza ulteriore che trova il suo fondamento in un’esigenza di coordinamento dell’offerta con la domanda, nonché con la tutela di un mercato concorrenziale, controllato nelle sue manifestazioni abusive (concentrazioni e posizioni dominanti), nel quale il consumatore trovi adeguata tutela. L’utilità sociale diviene lo strumento per introdurre profili di eguaglianza nel funzionamento del mercato libero».

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situazione giuridica di cui le parti del rapporto di consumo sono titolari. Dunque, il consumatore è l’utilizzatore del bene e servizio da questi o da altri destinato ad uso privato36. Ma la ragione della tutela non può rinvenirsi nella constatazione dell’uso del bene, di per sé poco concludente, ovvero nel presupposto sociale dello stato di «dipendenza», il quale può presumersi in presenza di una parte in stato di soggezione che non può incidere sul regolamento contrattuale37. Infatti, neppure questo elemento della soggezione è di per sé esaustivo se non gli si associa il rischio di abuso di potere formativo nella definizione del regolamento contrattuale. Senza abuso può non esserci lesione; ciò che rileva è l’obiettivo approfittamento di uno stato di inferiorità ai fini di un vantaggio economico38. Per tali ragioni, il rimedio dell’ordinamento oltre che nella legislazione per fattispecie, la quale appresta protezioni specifiche, dovrebbe essere costruito con interventi di principio39. Pertanto, assume un aspetto secondario la definizione normativa di consumatore laddove non tenga conto dell’abuso di potere formativo del contraente forte valutato nella concretezza del caso. Come si può affermare in astratto che il contraente non

35 V., G. C. M. RIVOLTA , Gli atti d’impresa, in Riv. dir. civ., 1994, p. 107 e ss. 36 V. le posizioni espresse nella precedente n. 31. E. GABRIELLI , Sulla nozione di consumatore, cit., parla di consumatore come di contraente «profano». Per una rassegna di giurisprudenza comunitaria sull’uso promiscuo dei beni, v., E. FAZIO, La tutela consumeristica e l’acquisto a fini promiscui, in Eur. dir. priv., 2007, p. 153 e ss. 37 Argomento fatto proprio e generalizzato nel progetto di riforma del codice civile francese, v. J. BEAUCHARD, Le projet de reforme du code civil français, in Europa dir. priv., 2006, 3, p. 312. 38 V., G. D’AMICO, L’abuso di autonomia negoziale nei contratti dei consumatori, in Riv. dir. civ., 2005, p. 651 e ss.; per i riferimenti al sistema inglese, v., M. MELI, La tutela della parte debole del rapporto: cenni sul diritto contrattuale inglese, in Temi e problemi, cit., p. 83 e ss. Il punto meriterebbe una rimeditazione degli istituti del timore reverenziale e dell’incapacità naturale al fine di far emergere a rilevanza quelle situazioni di approfittamento psicologico le quali rappresentano le «zone grigie» dell’abuso di contratto. 39 Da ultimo v., P. PERLINGIERI, La tutela del contraente tra persona e mercato, in Il diritto , cit., III, p. 14 e ss.

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professionista rivesta per definizione una posizione di soggezione? Come si può sostenere l’omologazione delle categorie di consumatori?40 4. Il diritto dei consumi richiede regole competitive, quindi, un «contratto competitivo» inteso come uno strumento che persegue uno scopo-valore dell’ordinamento, cioè il mercato libero e concorrenziale. Su tali basi il dogma pacta sunt servanda è ancora più vulnerabile assumendo i caratteri del licet tamen pacta emendari41. Non si può tollerare un effetto vincolante del contratto o, se si preferisce, la sua forza di legge tra le parti quando un contraente esercita un potere formativo in modo abusivo tanto da generare un regolamento significativamente squilibrato e iniquo42. 40 Si parla di profilazione «orizzontale» e «verticale» della legislazione in materia di consumatori, v. L. ROSSI CARLEO, Dallo status di consumatori allo statuto dei diritti della persona, in Temi e problemi, cit., p. 293 e ss, spec. p. 297; in materia di risparmio, v., E. CORAPI, La trasparenza nel settore finanziario del mercato unico europeo, in Temi e problemi, cit., p. 55 e ss.; G. D’ALFONSO, La tutela del risparmio in Italia ed in Germania tra “disegni” e realizzazioni, ibidem, p. 121 e ss. 41 Tra le novità del progetto di riforma del codice civile francese compare il potere formativo del creditore di fissare unilateralmente o modificare il prezzo del contratto o di dichiarare la risoluzione del contratto, v., J. BEAUCHARD, Le projet de reforme, cit., p. 913; per il dibattito in corso, v., M. GAMBINI , Fondamento e limiti dello ius variandi, Napoli, 2000, passim, spec. p. 85 e ss.; sulla valenza storica del dogma, v. E. CATERINI, Il negozio giuridico di ricerca. Le istanze della persona e dell’impresa, Napoli, 2000, pp. 12-36 ove si dà conto delle istanze d’equità che il contratto ha sempre espresso. 42 Il tema è affrontato, da ultimo, in P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 2006, p. 376 e ss. ove si legge: «Sul punto emerge un’opinione, molto significativa, che sottolinea la primazia riconosciuta ad istanze marcatamente solidaristiche e sociali, sì da collocarsi nel quadro di una concezione del contratto che non ne esaurisce la rilevanza nell’autoregolamentazione di interessi bensì ne accredita la valenza etica». Anche in J. GESTIN, La formation du contrat, in Traité de droit civil, 3ª ed., diretto da J. Gestin, Parigi, 1993, p. 28 e s., «La société ne doit plus être constituée que d’individus, entre lesquels les relations sociales ne peuvent être organisées que sur un fondement volontarie, c’est à dire contractuel», e poco più avanti con riguardo all’autonomia contrattuale nell’economia liberale (p. 29),

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Il diritto dei consumi attua questo principio nei molteplici rivoli in cui l’atto di iniziativa economica può manifestarsi come abusivo e scorretto. Il potere formativo non è di per sé illecito ma lo diviene nelle sue manifestazioni sproporzionate e irragionevoli tanto in sede di fatto e di rapporto contrattuale quanto in sede di fatto extracontrattuale. L’omessa corretta informazione, l’omessa chiarezza, la clausola abusiva, il difetto di sicurezza o di qualità del prodotto o del servizio, la pratica commerciale sleale, sono atti anticompetitivi che tendono a privilegiare un contraente accordandogli vantaggi che non avrebbe ricevuto se avesse esercitato il suo potere formativo senza abusi. 5. Ci si chiede se il diritto dei consumi rappresenterà il prototipo del diritto civile europeo, ovvero, se la settorializzazione del diritto derivante dai codici «speciali» sia il segno più evidente della tendenza opposta43. In altri termini si insegue un diritto delle

«Le développement du commerce et de l’industrie la division du travail et la spécialisation on multiplie les échanges. La doctrine économique du XVIIIe siècle considère “le contrat individuel d’échange” comme “le phénomène élémentaire de tout l’ordre social”. Le principe de l’autonomie de la volonté s’impose alors par son utilité social» ; si afferma l’utile e il giusto come princìpi fondamentali della teoria generale del contratto, lì dove l’utile è sia individuale che pubblico [«La philosophie utilitariste anglaise du XVIIIe siècle annexe le droit à l’économie politique pour en faire l’ensemble des règles de conduite permettant d’obtenir le plus grand bonheur pour les plus grand nombre avec le moins de peine possible…on peut retenir l’idée que le contrat est sanctionné par le droit objectif en raison de son utilité social. Cette utilité même doit cependant faire une certaine place au rôle des volontés individuelles»], mentre il giusto è il «giusto commutativo» o «correttivo», ossia quello teso a riequilibrare i patrimoni delle parti del contratto; con esso non può distruggersi l’equilibrio che esisteva prima tra i patrimoni, ciò implica che ogni parte riceve l’equivalente di ciò che ha dato (p. 228). Si veda, M. NUZZO, Relazione introduttiva, in Temi e problemi, cit., p. 335 e s., e V. RIZZO, Recenti itinerari del contratto e vessatorietà, ibidem, p. 337 e ss. 43 Il tema è posto in termini di diritto «primo» e diritto «secondo» da C. CASTRONOVO, Diritto privato generale e diritti secondi. La ripresa di un tema, in Europa dir. priv., 2006, 2, p. 397 e ss. L’A persegue un assetto verticale nel quale il diritto “primo” costituisce quel «bacino» comune al quale attingono i

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«costellazioni» caratterizzato da princìpi autonomi, oppure un ordinamento unitario costruito sulle discendenze di princìpi fondamentali?44 Il rallentamento della produzione comunitaria non lascia intravederne la prospettiva prescelta. Tuttavia, l’interprete della «complessità dell’ordinamento» riconduce a dimensione unitaria anche le specialità del sistema tenendo nel conto il ruolo unificante del mercato e del suo funzionamento corretto. In altri termini anche il mercato diviene strumento controllato di realizzazione della persona e dei valori esistenziali 45. 6. Sin qui della liceità del contratto «consumeristico» o del contratto con parte «dipendente». Ma l’ordinamento italo-comunitario è fondato su di una costituzione «materiale» europea46. I princìpi fondamentali presenti nelle Costituzioni dei Paesi

sottosistemi dei diritti “secondi” quando questi ultimi presentano delle manchevolezze normative. L’A non manca di riconoscere anche un ruolo propulsivo ai diritti “secondi” capaci di innovare lo stesso diritto “primo”. Detta teoria non chiarisce il ruolo centripeto svolto dal diritto «primo» come diritto comune, diritto esso stesso posto in crisi dalla forza attrattiva e ordinante dei principi fondamentali, capaci questi di irradiare i propri corollari secondo percorsi che allineano il c.d. diritto primo e il c.d. diritto secondo, superando una relazione verticale tra i due, per approdare ad una circolare ove il «primo» si sostanzia del «secondo» e viceversa. L’analogia non può spiegare più da sé l’intero fenomeno in esame per come essa è strettamente legata ad una normazione per fattispecie. D’altronde, gli stessi principi evocati dall’A. (buona fede, abuso, ecc.) trovano fonte più che nel diritto «primo», in quello costituzionale, questo sì veramente primo, il quale imposta l’orditura dell’ordinamento intorno a se stesso. Né può offuscarsi il ruolo che il fatto concreto ha nella individuazione della disciplina. Per esempio ad un lavoratore autonomo in condizioni di abuso di dipendenza quale disciplina applicare? 44 Il tema è indagato in P. PERLINGIERI, L’ordinamento vigente e suoi valori. Problemi del diritto civile, cit., p. 3 e ss. 45 Il dibattito sul rapporto tra mercato e diritto è intenso, v., ex multis, P. PERLINGIERI, Le insidie del nichilismo giuridico. Le ragioni del mercato e le ragioni del diritto, in ID., L’ordinamento vigente e suoi valori, cit., p. 229 e ss.; ID, Normativa comunitaria. Rapporti economici e interpretazione, ibidem, p. 65 e ss. con ivi note di richiamo alle distinte posizioni teoriche. 46 Sia consentito il richiamo di E. CATERINI. Politica dei consumi, cit., p. 645.

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Europei sono vivificati e propagati allorquando la normativa comunitaria se ne appropria, li diffonde nel patrimonio giuridico europeo, ponendoli a fondamento del proprio sistema. Sennonché, un principio, fondamentale nel sistema germinale, si espande e si sviluppa per divenire «generale» del sistema giuridico sovranazionale. Così esso ricade, variamente apprezzato, nei sistemi giuridici nazionali ospitanti. Questa «proprietà traslativa» dei princìpi costituzionali nazionali esprime l’attuale declinazione della «costituzione materiale» europea, affidata alla mediazione culturale delle istituzioni europee, nazionali e degli interpreti47. In tal modo, l’ordinamento sovranazionale-europeo, senza perdere la sua natura settoriale, si giova dell’espansione generale dei princìpi costituzionali nazionali. Dunque, il contratto a parte «dipendente» non può essere sottratto al giudizio di meritevolezza48. Per dette ragioni, non tutti i professionisti e non tutti i consumatori devono essere destinatari dei medesimi rimedi di riequilibrio e misure di protezione. Un produttore di computer che acquista un ordinatore destinato ad uso privato non può essere considerato un consumatore. I produttori-distributori e i consumatori sono tutti eguali tra loro?, oppure bisogna distinguere

47 Fa uso del sintagma «costituzione materiale» G. VETTORI, Libertà di contratto, cit., in Il diritto civile oggi, p. 870, ripreso da E. CATERINI, Politica dei consumi, cit., p. 645, n. 48. 48 V., ex multis, P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, cit., p. 346 e ss. con ivi note di richiamo. Scrive C. CASTRONOVO, Autonomia privata e costituzione europea, in Eur. dir. priv., 2005, p 49, n. 39, che «In un ordinamento giuridico preminente rispetto all’autonomia privata quest’ultima non può esistere allo stato puro, essa è soltanto come l’ordinamento la conforma ed essenzialmente intrinseca al mercato, dal quale perciò non può essere distinta»; anche P. BARCELLONA, Il problema del rapporto tra soggetto e ordinamento, in Studi in Onore di S. Pugliatti, I, Milano, 1978, p. 77, afferma che la polarizzazione tra norme oggettive e volontà del soggetto non rende giustizia al concetto di diritto soggettivo se non storicizzato e relativizzato rispetto al contesto ordinamentale. Dunque, il giudizio di meritevolezza assume una connotazione specifica nella ricostruzione del voluto dalle parti nella concretezza del caso secondo i principi dell’ordinamento giuridico italo-europeo

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differenti livelli di meritevolezza della tutela tanto da cogliere le differenze tra beni che attentano alla salute; tra il consumatore in età infantile, anziana o disabile, tra il produttore che realizza un elevato livello di protezione dell’ambiente o abitazioni ecocompatibili? Nell’attuale sistema, al mutare del ruolo dello stato nazionale, i diritti di libertà positiva risultano condizionati dal corretto funzionamento del mercato, perciò i diritti-doveri d’iniziativa economica devono essere meritevoli di tutela secondo i princìpi fondamentali dell’ordinamento costituzionale «materiale» italo-europeo. In tale direzione i principi e le clausole generali divengono uno strumento attraverso il quale introdurre elementi di «competitività» nel diritto del contratto; dunque, si può affermare che la piena emersione ordinamentale del mercato49 induce

49 La forza centripeta del mercato sull’autonomia e sull’iniziativa economica contribuisce a scardinare l’impostazione concettuale, statica e per fattispecie, del contratto, approdando ad una contrattazione procedimentalizzata ove lo scopo perseguito rapportato a quello programmato assume un ruolo dominante anche sull’apparato rimediale più adeguato, v., F. ALCARO, Metodo e dinamica sociale, in P. Perlingieri, a cura di, Temi e problemi della civilistico contemporanea, Napoli, 2005, pp. 519-520; R. DI RAIMO , Spunti su metodo assiologico e categorie (e schemi) tradizionali dell’autonomia negoziale, ibidem, p. 347 e ss.; ID., Linee evolutive dei procedimenti di formazione dei contratti (dal codice civile alla legislazione di derivazione comunitaria), in Il diritto dei consumi, 1, cit., p. 119 e ss.; naturalmente detta forza ordinante del mercato assume un ruolo incisivo anche con riguardo alle situazioni patrimoniali reali ove il rapporto tra il loro momento statico e quello dinamico delle attività possessorie subisce una positiva valutazione procedimentale senza soluzioni di continuità. L’idea stessa di mercato sollecita un’attenzione dell’ordinamento ad un assetto che sia dettato dal «basso» e non imposto tramite rigidi schematismi concettuali dall’alto; prevale un’idea concreta di assetto normativo piuttosto che una astratta e ideale; tuttavia, ciò non deve indurre a credere che la spinta propulsiva proveniente dal «basso» sia allo stesso tempo espressiva di un valore in sé; il rapporto tra autorità e autonomia assume una differente conformazione ma conserva tutta la sua attualità; per una ricognizione del dibattito, si vedano i saggi di L. NIVARRA, Un dibattito palermitano su illeciti atipici, F. D. BUSNELLI, “Illeciti atipici” e il dibattito su regole e principi; C. CASTRONOVO, Abuso del diritto come illecito atipico?; B. CELANO, Principi, regole, autorità; G. CORSO, Gli illeciti atipici tra

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l’interprete delle situazioni patrimoniali ad individuare in esso il momento attrattivo e unificante dipendente dalla forza competitiva degli interessi divisati nei singoli rapporti, realizzatori della tutela della persona umana quale «idea di società e di etica sottesa alla costituzione [materiale]». Quanto di tutto questo approderà nella terza fase del diritto dei consumi?, è difficile a dirsi, ma molto dipenderà dalla sensibilità del legislatore e degli interpreti50.

regole e principi, tutti su Eur. dir. priv., 2006, rispettivamente, pp, 1019, 1035, 1051, 1061, 1087; M AYUSO, I principi generali del diritto e le trasformazioni degli ordinamenti giuridici contemporanei, in Diritto dei consumi, cit., III, p. 19 e ss.; G. P. CALABRÒ P. HELZEL, Il sistema dei diritti e dei doveri, Torino, 2007, p. 107 e ss., ove si descrive il ruolo del principio di sussidiarietà nel sistema delle fonti dell’ordine giuridico e se ne desume che esso ricalca la logica «dal basso» del mercato come produttore di regole. 50 Sul ruolo del giurista e della sua educazione, v., da ultimo. P. PERLINGIERI, La dottrina del diritto civile nella legalità costituzionale, in Rass. dir. civ., 2, 2007, p. 497 e ss.