Diritto ed economia dell'assicurazione 1-09 · ganizzato dall’Associazione Albese Studi di...

Milano • Giuffrè Editore

DIRITTO ED ECONOMIA DELL’ASSICURAZIONEAnno LI Fasc. 1 - 2009

LE CLASS ACTIONS NEL DIRITTO STATUNITENSE:

TENTATIVI (NON SEMPRE RIUSCITI) DI TRAPIANTO IN ALTRI ORDINAMENTI

Estratto

Aldo Frignani - Paolo Virano

Le class actions nel diritto statunitense: tentativi(non sempre riusciti) di trapianto in altri ordinamenti *

di ALDO FRIGNANI ** e PAOLO VIRANO***

Sommario

1. Introduzione. 2. Qualche cenno storico. 3. Le class actions negli Stati Uniti.3.1. I requisiti per la proposizione della class action e le tre tipologie di azione.3.1.1. Il paragrafo (a). Requisiti minimi. 3.1.2. Il paragrafo (b). La qualifica-zione della domanda. 3.2. La procedura. 3.2.1. Certification order. 3.2.2.No-tice. 3.2.3.Conducting the action. 3.2.4. Judgment. 3.2.5. Settlement, voluntarydismissal, or compromise. 3.2.6. L’esecuzione della class action vittoriosa.3.2.7. Contingency fee: la chiave del successo (numerico) delle class actions.3.3. Le Securities class actions. 3.4. I punitive damages. 4. Le class actionsnel Regno Unito. 5. Le representative e i group proceedings in Australia (cen-ni). 6. Le « azioni collettive » in Germania. 7. L’« action de groupe » in Fran-cia. 8. La situazione in altri paesi europei. 9. Le azioni collettive di originecomunitaria. I suggerimenti della Commissione europea. 10. Conclusioni.

1. Introduzione.

Se e vero che l’Italia vuole far propria una nuova tipologia diazione, ad oggi denominata azione collettiva risarcitoria (1), o come

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Diritto ed economia dell’assicurazione - 2009

(*) Si tratta della relazione introduttiva svolta al XV convegno nazionale di studi or-ganizzato dall’Associazione Albese Studi di Diritto Commerciale sul tema «Responsabilitadelle imprese e interessi collettivi: in margine alle class actions » tenutosi ad Alba il 29 novem-bre 2008. Si ringrazia l’Associazione per il consenso dato alla pubblicazione di questa rela-zione che apparira negli Atti del convegno.

(**) Ordinario di diritto privato dell’Unione europea all’Universita di Torino.(***) Avvocato, Studio Legale Frignani e Associati.(1) Diciamo se e vero perche le norme introdotte sull’azione collettiva risarcitoria

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impropriamente i media l’anno denominata, una class action, sara ilcaso che il legislatore tenga in debito conto cio che succede nei paesiche da piu o meno tempo hanno gia introdotto questo tipo di rimedio.L’affermazione potra sembrare una banalita, ma la comparazione inquesto caso si rende inevitabile perche questo tipo di azioni non solonon hanno mai trovato applicazione nel diritto processuale interno,ma sembra ad alcuni che la nostra Carta fondamentale ne sconsiglil’introduzione (2). Dunque il legislatore, nella ri-formulazione dellanorma, non potra semplicemente modificare o adattare un istituto giu-ridico gia noto o applicato in altre esperienze giuridiche, ne trasfor-mare per analogia una forma (anche di prassi) esistente, ma dovra in-ventarsi un qualche cosa che non trova traccia nella millenaria storiadel nostro diritto. Ecco perche riteniamo che la comparazione e lo stu-dio dei modelli (anche molto diversi) degli altri paesi sia ancor piu im-portante che in altri casi. Tanto piu se si considera la delicatezza dellamateria trattata il cui scopo dovrebbe essere quello di agevolare leazioni di una classe (i consumatori) che, per definizione, e la parte « de-bole » del processo e che necessita di aiuti procedurali per poter far va-lere le proprie ragioni in giudizio. Se la norma dovesse (ri)nascerezoppa, mai come in questo caso, si otterrebbe un effetto esattamentecontrario all’obiettivo che si vuole perseguire e che e condiviso da tutti.

Prima di incominciare pero e bene chiarire sin da ora che unconto sono le azioni collettive, altro le azioni di classe (3). Ed e pro-

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nell’ultima finanziaria (L. 244/2007), ed in particolare con l’art. 2, commi dal 445 al 449,che a loro volta hanno introdotto un nuovo articolo, il 140-bis, al Codice del Consumo,sono state il frutto (amaro) di un banale errore di voto al Senato. Dunque, se di un erroresi e trattato, la volonta sino ad oggi e mancata, tanto che e toccato all’attuale Governoporvi rimedio (art. 36 del d.l. n. 112 del 25 giugno 2008), prorogando sino al 1o gennaio2009 il termine dell’entrata in vigore originariamente prevista per il 30 giugno 2008. Mail freddo natalizio ha portato ad un nuovo congelamento della normativa fino al 30 giugno2009.

(2) Cfr. P. Rescigno, Sulla compatibilita tra il modello processuale della « class ac-tion » ed i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano, in Giur. it., 2000,pag. 2228; Lener, L’introduzione della class action nell’ordinamento italiano del mercato fi-nanziario, in Giur. comm., 2005, I, pag. 273.

(3) Il rimando, quasi obbligato, e a Chiarloni, Per la chiarezza di idee in tema ditutele collettive dei consumatori, in Riv. dir. proc., 2007, pag. 568 e ss. o in www.judicium.it,che cosı definisce le due tipologie di azioni.

«Per azioni di classe intendo quelle che vengono instaurate da un singolo individuo nell’in-teresse anche di una pluralita di soggetti (la classe) che si trovano in una comune situazione giu-ridica bisognosa di tutela giurisdizionale. Un’azione sottoposta ad un vaglio preventivo diammissibilita, opportuno, anzi direi necessario perche in caso di ammissione il risultato finalevincola, a certe condizioni, tutti gli appartenenti alla classe. Tanto se si tratti di un provvedi-mento, sia di accoglimento sia di rigetto, quanto se si tratti una conciliazione. Tanto se si tratti

prio sulla base di questa distinzione che il « nuovo » (4) legislatore do-vrebbe innanzitutto chiedersi se ha intenzione di introdurre nel no-stro ordinamento una azione collettiva risarcitoria, come ha fatto illegislatore che ha approvato l’art. 140-bis, oppure se intende com-piere un « passo piu lungo » investendo il singolo danneggiato dellapossibilita di portare avanti un’azione a tutela dei diritti di un’interaclasse. Solo in questo caso si puo parlare di class action, termine ri-preso (non del tutto propriamente nel caso dell’art. 140-bis) dall’espe-rienza americana che e stata portata a conoscenza del grande pub-blico da alcuni film che ne ingigantivano gli effetti positivi, uno sututti, quello in cui Julia Roberts veste i panni di Erin Brockovich.

In questo senso cercheremo, pur con i limiti che il presente ela-borato ci impone, di offrire un quadro di insieme di cio che accadein alcuni paesi che prima del nostro hanno gia adottato un sistemadi « azione collettiva » o di « class action ».

2. Qualche cenno storico.

Prima di approdare sulle coste del nuovo continente le classactions fecero le loro prime comparse in Inghilterra nella formadi « representative suits » (5). Furono infatti le corti di equity (Chan-

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di una sentenza di puro accertamento quanto se si tratti di una sentenza di condanna (che puoanche portare alla creazione di un fondo in denaro destinato alla soddisfazione, sotto controllo diun ‘‘amministratore’’, di crediti riconosciuti ai singoli membri della classe).

Per azioni collettive intendo quelle che vengono instaurate da associazioni nate e afferma-tesi come ‘‘centri di imputazione’’ di interessi che fanno capo ad una collettivita di individui so-vente piu ampia rispetto agli associati e non legati tra loro da alcun rapporto giuridico. L’azione,di cui questi c.d. enti esponenziali sono titolari esclusivi, tende ad ottenere la tutela giurisdizio-nale degli interessi comuni attraverso provvedimenti che accertino l’illegittimita di comporta-menti dell’impresa convenuta pregiudizievoli a quegli interessi ed eventualmente ne ordinino lacessazione. In ordine all’efficacia del giudicato la tendenza culturale e della progettazione legi-slativa va verso il riconoscimento dell’efficacia secundum eventum: a favore, ma non contro isingoli appartenenti alla collettivita che intendano agire in giudizio per la tutela delle loro posi-zioni individuali ».

(4) Il rinvio dell’entrata in vigore e stato predisposto per consentire una modificache si prospetta di non poco conto. A quanto ci risulta sono stati depositati quattro progettidi riforma: due alla Camera (atto C. 410, presentato dall’On. Manlio Contento (PdL) indata 24 aprile 2008; atto C. 1824, presentato dall’On. Pierluigi Mantini (PD) in data 23 ot-tobre 2008) e due al Senato (atto S. 454, presentato dal Sen. Stefano Pedica (IdV) in data 9maggio 2008 e atto S. 131, presentato dalla Sen. Donatella Poretti (PD) e altri, in data 24aprile 2008, tutti reperibili all’indirizzo: http://www.senato.it/ricerche/sDDLa/risultati.ricer-ca;jsessionid=D012565024489083D0FFEA4D948E9226.

(5) Per un quadro piu ampio sulle origini delle class actions: Giussani, Studi sulle


cery Court) che, anche al fine di ovviare alle difficolta che si riscon-travano nelle corti di common law di portare avanti processi conuna pluralita di parti (dato che secondo la regola del NecessaryParties Rule tutti i soggetti potenzialmente coinvolti dovevano ne-cessariamente essere parti del processo), apportarono importantiaperture sul tema del litisconsorzio necessario respingendo conuna certa frequenza le eccezioni di improcedibilita della domandaove non fossero state citate tutte le parti interessate.

Le Chancery Court considerarono infatti del tutto irrilevante,al fine di valutare la regolarita del contraddittorio, che alcune parti,che pur avrebbero potuto prender parte al processo, non fossero(attivamente) presenti nel caso in cui fossero comunque adeguata-mente rappresentate dai soggetti che partecipavano al processo.Ove la « rappresentazione » fosse stata giudicata valida e sufficientegli effetti della decisione, positivi o negativi, si estendevano ancheagli assenti (6).

Le representative suits vennero utilizzate (7) sino alla riformadell’ordinamento giudiziario che stabilı l’unificazione delle giurisdi-zioni di common law e di equity. L’unificazione comporto il venirmeno della « concorrenza » delle corti e conseguentemente anchedell’interesse alle representative suits, anche perche tali azioni,non potendo essere esercitate per far valere pretese risarcitorie (8),persero di importanza.

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class actions, Padova, 1996. Si rimanda anche a Yeazell, Group Litigation and Social Con-text: Toward A History of the Class Action, in Colum. L. Rev., 1977, pag. 866, e, dello stessoAutore, la monografia From Medieval group litigation to the modern class action, New Ha-ven, Connetticut, 1987, nonche Marcin, Searching for the Origin of the Class Action, in Ca-tholic U.L. Rev., 1974, pag. 515.

(6) Giussani, op. cit., ricorda come le prime azioni fossero state utilizzate dai cre-ditori di tasse sulla produzione per convenire in giudizio, tra i contadini appartenenti aduna medesima comunita, solo quelli con maggiori disponibilita economiche. Il giudicatosi sarebbe esteso anche ai soggetti appartenenti alla medesima comunita (classe) pur se as-senti, concedendo poi ai soggetti che anticipavano il pagamento del debito di rivalersi sugliassenti.

(7) Si possono annoverare tre principali tipologie di decisioni: quelle relative ai billsof peace, alle joint-stock companies, ed infine ai creditor bills, legatee bills e vessel’s cases (cisia consentito il rimando a Giussani, op cit., pagg. 13-20). Tra queste sottolineiamo l’im-portanza che, proprio nel periodo dello sviluppo dell’economia capitalistica e del settore in-dustriale, ebbero le azioni esercitate nelle liti riguardanti le societa commerciali prive di per-sonalita giuridica. Le representive suits trovarono largo consenso proprio perche permette-vano di evitare di incorrere nell’eccezioni di improcedibilita della domanda per non aver ci-tato in giudizio tutti i soci di una joint-stock company.

(8) Cfr. Markt & Co. Ltd v. Knight Streamship Co. Ltd, 2KB 1021, 1910, caso in cuil’Alta Corte di Giustizia inglese dichiarava l’improcedibilita delle domande aventi natura

Dall’Inghilterra l’utilizzo delle representative suits si propagonegli Stati Uniti ove seguı un percorso del tutto autonomo cheporto gradualmente alle azioni oggi note come class actions.

Sembra che sia stato il giudice federale Joseph Story ad inte-ressarsi per primo della materia proprio per studiare un rimedioalle eccezioni presentate sulla Necessary Parties Rule (9). Story rite-neva che da una parte era pur vero che tutti i soggetti che avevanoun interesse nella causa avrebbero dovuto partecipare al giudizio,ma anche che il giudizio non poteva essere impedito o continua-mente ritardato nel caso in cui vi fosse l’impossibilita di chiamarein causa tutti i soggetti potenzialmente interessati o quando il loronumero era troppo elevato. Lo studio influenzo (10) il riconosci-mento delle representative suits ad opera della Equity Rule 48 del1842 e la decisione della Supreme Court del 1853, Smith v. Sworm-sted, che affermo l’ammissibilita di una class action come legittimaeccezione della Necessary Parties Rule, dichiarando che gli effettidella sentenza si sarebbero estesi anche agli assenti, purche adegua-tamente rappresentati. La citata decisione del 1853 si discosta (ed equesto l’elemento importante e che contraddistinse anche le succes-sive sentenze) perche la Corte, ammettendo che gli effetti si potes-sero estendere anche agli assenti, si discosto dalla Equity Rule 48che non consentiva questo. Solo sessant’anni piu tardi, nel 1912,con la nuova Rule 38, si ricondusse sullo stesso piano giurispru-denza e legge ammettendo definitivamente il vincolo delle decisionianche per gli assenti.

Si arriva al 1937 con la riforma che unifica le procedure dellecause at law e quella per le azioni in equity con l’elaborazione daparte della Supreme Court delle Federal Rule of Civil Procedure al-l’interno delle quali si prevedeva la « originaria » Rule 23, cono-sciuta anche come Moore Rule (11), che creava una nuova classifi-cazione della class action, pur mantenendo sostanzialmente inalte-

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risarcitoria esercitate in forma rappresentativa tenendo conto che queste sarebbero statesprovviste del requisito della contitolarita della situazione soggettiva azionata.

(9) Lo studio e contenuto nei Commentaries on Equity Pleadings, Boston, 1840.(10) Cosı scrive Fava, L’importabilita delle class actions in Italia, in Contratto e Im-

presa, 2004, pag. 185.(11) Dal nome di James Moore che studio una nuova ripartizione, o meglio, tripar-

tizione delle class actions: le true class actions (joint rights), le hybrid (in rem) e le spurius(questioni di fatto o di diritto). In questo modo si poteva mitigare l’effetto estensivo delledecisioni sugli assenti rendendolo completo solo per la prima tipologia di azioni, mentre perle altre due, gli effetti si propagavano solo nel caso in cui fossero positivi.


rata la parte sull’estensione dell’efficacia di giudicato delle decisionianche verso gli assenti. E di qualche anno piu tardi il noto prece-dente, tutt’oggi considerato un leading case della materia, Han-sberry v. Lee (12), nel quale la Supreme Court ribadı che gli effettidella sentenza si estendono anche agli assenti e tale soluzione pog-gia, ancora una volta, sull’eccezione che la Necessary Parties Rulepuo essere superata.

La Rule 23 e stata poi ancora modificata nel 1966 per inter-vento del Congresso ed e proprio in questo momento che si abban-dona il sistema dell’opt-in (13) per estendere a tutti sia gli effetti po-sitivi che quelli negativi del giudicato, prevedendo per talune ipotesiil sistema dell’opt-out.

A grandi linee le origine storiche dell’istituto sono quelle cheabbiamo tracciato e che si limitano a questi soli due paesi, datoche gli altri che hanno introdotto forme di class actions si sono ispi-rati a loro, seppure con varianti ed adattamenti imposti dalle tradi-zioni culturali di ciascun ordinamento, che in materia processualesono molto radicati.

Abbiamo visto che cio che ha favorito la diffusione delle repre-sentative suits e stata la scelta dei giudici di favorire l’efficienza deiprocessi, prediligendo gli aspetti pratici e concreti rispetto a regolequali la Necessary Parties Rule. Nel nostro ordinamento, legato adoppio nodo alla legge, specie a quella costituzionale, ed in parti-colare all’art. 24 che come e noto prevede che « tutti possono agirein giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi » e so-prattutto che « la difesa e diritto inviolabile in ogni stato e grado

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(12) 311 U.S. Supreme Court, 25 ottobre 1940, « It is a principle of general applica-tion in Anglo-American jurisprudence that one is not bound by a judgment in personam in alitigation in which he is not designated as a party or to which he has not been made a partyby service of process. A judgment rendered in such circumstances is not entitled to the full faithand credit which the Constitution and statute of the United States, prescribe, and judicial ac-tion enforcing it against the person or property of the absent party is not that due processwhich the Fifth and Fourteenth Amendments requires. To these general rules there is a reco-gnized exception that, to an extent not precisely defined by judicial opinion, the judgment in a‘class’ or ‘representative’ suit, to which some members of the class are parties, may bind mem-bers of the class or those represented who were not made parties to it ».

(13) Opt-in e opt-out identificano le due diverse modalita per l’individuazione deisoggetti coinvolti nell’azione: nel primo caso (opt-in) gli effetti (positivi o negativi) dell’a-zione si estenderanno solo verso coloro che hanno espressamente deciso di aderire all’azionedi classe, nel secondo caso (opt-out), tutti coloro che fanno parte di una medesima classe(che dovra pertanto essere ben delimitata dal giudice) subiranno o beneficeranno degli ef-fetti dell’azione salvo che non abbiano espressamente e preventivamente manifestato la vo-lonta di « uscire » dalla procedura.

del procedimento », cio non poteva succedere e la stessa cultura giu-ridica, formatasi anch’essa sullo studio e sull’esegesi della legge,non ha sicuramente avuto la possibilita di esprimersi come ab-biamo visto fece J. Story. Lo testimonia il fatto che la stragrandemaggioranza dei commentatori dell’art. 140-bis cod. consumo hasaputo trovare piu che altro critiche negative alla norma introdotta,ma non ha colto le possibilita che invece, in un modo o nell’altro,un giurista che sappia guardare all’orizzonte, potrebbe trarre.

3. Le class actions negli Stati Uniti.

La norma che disciplina l’istituto delle class actions negli USAe la Federal Rule of Civil Procedure 23 (Rule 23), cosı come da ul-timo novellata nel 1998 e nel 2003, oltre alla piu recente promulga-zione del Class Action Fairness Act del 18 febbraio 2005. Questenorme definiscono le condizioni per la proposizione dell’azione,le modalita di conduzione del giudizio e le forme e gli effetti delladecisione, stabilendo che uno o piu membri di una classe possonocitare o essere convenuti in giudizio come soggetti rappresentatividi tutti gli altri solo nel caso in cui sussistano determinati requisiti.

3.1. I requisiti per la proposizione della class action e le tre ti-pologie di azione.

Il paragrafo (a) della Rule 23 elenca i quattro requisiti minimi(Prerequisites to Class Action) che non possono mai mancare affin-che l’azione possa essere promossa, mentre il paragrafo (b) detta lecondizioni addizionali per consentire che l’azione possa essere por-tata avanti (maintained). I primi devono essere cumulativamentesoddisfatti unitamente ad uno solo dei secondi.

3.1.1. Il paragrafo (a). Requisiti minimi.

In primo luogo si precisa che l’azione puo essere esercitata,come piu spesso accade nella pratica, da un rappresentante dell’in-tera classe (lead plantiff class action), oppure nei confronti di que-st’ultimo (defendant class action). Premesso questo, si delineano i

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requisiti minimi per la proposizione dell’azione, i primi due concer-nono piu strettamente la classe, gli altri due il loro rappresentante:

(a1) numerosity: la classe deve essere tanto numerosa da ren-dere impossibile la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti al pro-cesso (14);

(a2) commonality: i soggetti che compongono la classe devonoessere titolari di situazioni di fatto o di diritto comuni a tutta laclasse (question of law or fact common to the class). In altri termini,la soluzione della questione giuridica di ciascuno deve scaturiredalla medesima situazione di fatto o di diritto (15);

(a3) typicality: il rappresentante della classe deve presentaredomande (o eccezioni) che siano omogenee per tutta la classe, lapretesa deve essere la stessa che potrebbe far valere un altro mem-bro della classe. Questo e anche il motivo per il quale, nel caso que-sto non sia possibile, si possono creare all’interno della classe delle« sotto classi »;

(a4) adequacy of representation: al giudice spetta il compito divalutare se il rappresentante e il suo avvocato (class counsel) sianoeffettivamente in grado, per capacita (tecnica ed economica) e an-che correttezza (non devono esserci conflitti di interesse) di patro-cinare gli interessi dell’intera classe (16).

3.1.2. Il paragrafo (b). La qualificazione della domanda.

Dopo aver verificato che sussistano tutti e quattro i requisiti dicui al paragrafo (a), si dovra procedere con la verifica della pre-senza di almeno uno dei requisiti di cui al paragrafo (b). Cio per-mette anche di determinare la qualificazione dell’azione in una delle

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(14) Il numero di soggetti varia di caso in caso, cosı come piu elevato dovra essere,chiaramente, nel caso di azione presentata a livello federale rispetto a quelle di livello sta-tale. Non vi e dunque un numero minimo prefissato (come vedremo accade in Francia: piudi due), ma spettera al giudice valutare che il requisito della numerosity sia soddisfatto.

(15) In realta sembra che questo requisito venga valutato con poca attenzione dalleCorti che cosı non lo ritengono di particolare importanza.

(16) Questo e un elemento molto importante che si giustifica nell’esigenza di daregaranzie affinche i membri della classe, anche se assenti, possano essere adeguatamente rap-presentati sia nel momento della proposizione dell’azione sia durante le varie fasi del pro-cesso. Proprio su questo punto si e escluso che il representative possa essere un soggettoestraneo alla classe, cosı come, pertanto, non possa essere un’associazione che ne tutelagli interessi (cfr. General Telefon v. Falcon, 457 U.S. 146, 156 (1982). Il pensiero corre subitoalla nostra legge sull’azione collettiva risarcitoria che, invece, individua proprio nelle asso-ciazioni dei consumatori i soggetti che dovrebbero esercitare l’azione.

tre categorie di class actions che possono essere « certificate ». Insintesi:

(b) (1): la prima categoria attiene alle ipotesi di litisconsorzionecessario, ipotesi per la quale si ammette di agire in via rappresen-tativa. Cio avviene:

— (b) (1) (A): nel caso in cui le azioni dei singoli componentidella classe potrebbero dar luogo a decisioni contraddittorie e/ocomportamenti non omogenei delle controparti;

— (b) (1) (B): si ammette l’esercizio della class action anchenel caso in cui, sempre in ipotesi di litisconsorzio necessario, leazioni individuali potrebbero compromettere l’esito delle azioni de-gli altri appartenenti alla classe (17).

(b) (2) injunctive class action: casi nei quali viene richiesto uninjunctive o un declaratory relief . Sono provvedimenti di natura ini-bitoria, spesso utilizzati per ovviare a discriminazioni in materia dilavoro subordinato.

(b) (3) damages class action: in questa ipotesi vengono certifi-cate le azioni nelle quali il giudice accerta che le questioni di fatto odi diritto comuni ai membri della classe prevalgano su quelle deisingoli ed allo stesso tempo che la class action sia lo strumento pro-cessuale migliore (superior) di tutti gli altri possibili per garantireuna corretta ed efficiente tutela dei soggetti coinvolti.

3.2. La procedura.

3.2.1. Certification order.

Promossa l’azione, il tribunale dovra decidere, una volta rac-colte sufficienti informazioni che possano permettere di valutarein modo completo la sussistenza dei requisiti sopra delineati, se am-mettere o meno la prosecuzione del giudizio sotto la forma di classaction (18). Il provvedimento di certification (19) deve definire cor-

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(17) L’esempio classico e quello delle azioni di piu soggetti contro un debitore chesia insolvente: si evita cosı che i primi ad agire trovino ristoro a scapito degli altri creditori.

(18) Questo il testo della norma dopo le modifiche introdotte con gli emendamentidel dicembre 2007: (C) (1) (A) Time to Issue. At an early practicable time after a person suesor is sued as a class representative, the court must determine by order whether to certify theaction as a class action.

(19) Nella nostra azione collettiva risarcitoria e stato previsto un giudizio prelimi-nare di ammissibilita al comma 3 dell’art. 140-bis cod. consumo che pero, come ricorda


rettamente la classe, individuando con precisione gli elementi di-stintivi dei suoi membri, le domande avanzate e nominare il « classcounsel » (20). Una volta che la corte abbia deciso la certificationquesta potra pur sempre essere revocata (decertification) oppuremodificata sino al giorno in cui la causa non verra decisa (21).

La Rule 23 si premura di stabilire che la corte puo anche auto-rizzare una class action solo per alcune delle questioni presentaterevocando le altre che non ritiene ammissibili (22), cosı come, nelcaso in cui vi siano all’interno della classe degli interessi diversi oaddirittura in possibile conflitto, puo separare la classe e dividerlain « sottoclassi » (23).

3.2.2. Notice.

Se la domanda viene accolta e viene concessa la certification, ilgiudice ha il potere di disporre che la notizia della pendenza delgiudizio in forma di class action venga notificata a tutti i class mem-bers. La comunicazione, che dovra essere ordinata nella forma piuappropriata, dalla pubblicazione sui quotidiani alla notifica, ovepossibile e non eccessivamente gravosa, anche ad ogni singolo sog-getto, e obbligatoria solo nel caso di damage class actions (b) (3).Essa deve illustrare: la natura dell’azione, la definizione dellaclasse, le domande e le argomentazioni difensive, la possibilitaper il destinatario di comparire in giudizio e farsi rappresentare,la possibilita, i tempi e le modalita dell’esercizio dell’opt-out (oveprevisto (24)) e la comunicazione che la sentenza fara stato nei con-

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Chiarloni (Il nuovo art. 140-bis del codice del consumo: azione di classe o azione collettiva?,intervento al XXIII Convegno di Studi « Adolfo Beria di Argentine », Courmayeur 26-27novembre 2008) « ha qualche analogia con la certicatione... con ambito assai piu ristretto ».

(20) (C) (1) (B) Defining the Class; Appointing Class Counsel. An order that certifiesa class action must define the class and the class claims, issues, or defenses, and must appointclass counsel under Rule 23(g).

(21) (C) (1) (C) Altering or Amending the Order. An order that grants or denies classcertification may be altered or amended before final judgment.

(22) (C) (4) Particular Issues. When appropriate, an action may be brought or main-tained as a class action with respect to particular issues. A titolo di esempio, si puo conside-rare il caso in cui venga esercitata una azione da prodotti difettosi. Il giudice potrebbe am-mettere la class action solo per cio che riguarda l’accertamento dei difetti dei prodotti e la-sciare che i singoli esercitino proprie azioni per ottenere il risarcimento dei danni patiti.

(23) (C) (5) Subclasses. When appropriate, a class may be divided into subclasses thatare each treated as a class under this rule.

(24) L’opt-out, che come abbiamo gia accennato rappresenta la volonta di distac-carsi dal procedimento collettivo, in modo tale che il soggetto che lo esercita non verra coin-

fronti di tutti coloro che non hanno deciso, esercitando l’opt-out, di« uscire » dalla causa (25).

3.2.3. Conducting the action.

Il giudice, rilasciata la certificazione dell’azione e adempiuto,ove previsto, alla notice, ha il pieno controllo della procedura. Intal senso gli vengono attribuiti ampi poteri (26) che attua con prov-

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volto dalla sentenza, sia essa ad effetti positivi o negativi, non e concesso per le tipologie diazione rubricate ai paragrafi (b) (1) e (b) (2), ma solo per le damages class actions (anche sein realta le corti tendono a concedere l’opt-out anche nei casi in cui non sia del tutto pre-dominante una tipologia di azione rispetto ad un’altra: cfr. Arnold v. United Artist TheatreCircuit Inc., 158 F.R.D. 439, 450). Il sistema dell’opt-out e stato introdotto con la riformadel 1966 sostituendo il precedente e contrario sistema dell’opt-in (entra nella classe solo chivi aderisce espressamente). Quest’ultimo sistema e quello che e stato scelto per la nostraazione collettiva risarcitoria, scelta che riteniamo sia stata obbligata proprio per evitarecontrasti con l’art. 24 della Costituzione.

(25) Il paragrafo (c) (2) della Rule 23 recita:(2) Notice.(A) For (b) (1) or (b) (2) Classes. For any class certified under Rule 23 (b) (1) or (b)

(2), the court may direct appropriate notice to the class.(B) For (b) (3) Classes. For any class certified under Rule 23 (b) (3), the court must

direct to class members the best notice that is practicable under the circumstances, includingindividual notice to all members who can be identified through reasonable effort. The noticemust clearly and concisely state in plain, easily understood language:

(i) the nature of the action;(ii) the definition of the class certified;(iii) the class claims, issues, or defenses;(iv) that a class member may enter an appearance through an attorney if the member so

desires;(v) that the court will exclude from the class any member who requests exclusion;(vi) the time and manner for requesting exclusion; and(vii) the binding effect of a class judgment on members under Rule 23 (c) (3).(26) (d) Conducting the Action.(1) In General.In conducting an action under this rule, the court may issue orders that:(A) determine the course of proceedings or prescribe measures to prevent undue repe-

tition or complication in presenting evidence or argument;(B) require — to protect class members and fairly conduct the action — giving appro-

priate notice to some or all class members of:(i) any step in the action;(ii) the proposed extent of the judgment; or(iii) the members’ opportunity to signify whether they consider the representation fair

and adequate, to intervene and present claims or defenses, or to otherwise come into the ac-tion;

(C) impose conditions on the representative parties or on intervenors;(D) require that the pleadings be amended to eliminate allegations about representa-

tion of absent persons and that the action proceed accordingly; or(E) deal with similar procedural matters.


vedimenti con i quali puo imporre le proprie condizioni affinche laprocedura non incorra in ritardi o mancanze, oltre che, ovvia-mente, decidere su ogni ed eventuale questione procedurale che sipresenti nel corso della causa. Puo, ad esempio, imporre condizionial rappresentate della classe, eliminare domande o allegazioni cheriguardino persone che non appartengono alla classe, impartireprescrizioni su richieste (anche probatorie) che possano complicarel’esito della procedura.

3.2.4. Judgment.

Spirato il termine ultimo per esercitare il diritto di esclusionedalla procedura (opt-out), il giudice dovra emettere il provvedi-mento che, per quanto concerne le azioni di tipo (b) (1) e (b) (2)dovra descrivere la classe allo scopo di identificarne gli apparte-nenti, mentre nelle damage class action, dovra anche indicare i sog-getti ai quali e stata diretta la notice e quelli tra essi che non hannorichiesto l’esclusione dalla procedura (27).

Questi provvedimenti acquistano efficacia di giudicato nei con-fronti di tutti i soggetti appartenenti alla classe, salvo appunto co-loro i quali hanno invece optato per esserne esclusi.

3.2.5. Settlement, voluntary dismissal, or compromise.

Nella stragrande maggioranza dei casi (28) le class actions ter-minano con un accordo tra le parti e non con un provvedimentogiudiziale. La Rule 23, in particolare dopo le riforme apportatenel 2003 e nel 2005 (che tengono conto dell’orientamento delle cortiche hanno cercato di restringere i piu ampi poteri di transazioneprevisti dalle norme del 1966), prevede che le transazioni debbano

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2) Combining and Amending Orders.An order under Rule 23 (d) (1) may be altered or amended from time to time and may

be combined with an order under Rule 16.(27) 3) Judgment.Whether or not favorable to the class, the judgment in a class action must:(A) for any class certified under Rule 23 (b) (1) or (b) (2), include and describe those

whom the court finds to be class members; and(B) for any class certified under Rule 23 (b) (3), include and specify or describe those to

whom the Rule 23 (c) (2) notice was directed, who have not requested exclusion, and whomthe court finds to be class members.

(28) Cfr. Rubenstein, A Transacional Model of Adjudication, 89 Georgia L.J, 371,419 (2001).

sempre essere approvate dalla corte (che non puo direttamente mo-dificare il testo dell’accordo, ma puo « suggerire » alle parti comefarlo (29)), la quale dovra altresı disporre la notice della decisione,con gli strumenti che reputa piu idonei, a tutti i soggetti membridella classe.

Le parti, al fine di permettere che la corte possa approvare latransazione, cosa che e possibile solo se la reputa fair, reasonable eadequate (30), dovranno fornire al giudice tutti gli elementi ed icontenuti dell’accordo, comprendendo anche eventuali accordi pa-ralleli che potrebbero influenzare la decisione. Va da se che la cortepossa pretendere la produzione di documenti o richiedere chiari-menti ed approfondimenti sulla proposta transattiva che deve valu-tare.

Solo nell’ipotesi di damage class actions e prevista la facoltadella corte di non approvare quelle transazioni che non concedanola possibilita ai membri della classe che non esercitarono l’opt-outdi farlo ora (31), dato che si ritiene che solo leggendo la bozza diaccordo transattivo possano emergere nuove informazioni sugli ele-menti che caratterizzano l’azione e che in precedenza, al momentodella certification, non erano note. In questo modo si offre la pos-sibilita ai membri della classe di uscire dall’azione in modo da evi-tare eventuali effetti negativi (32).

La particolare attenzione alla adeguatezza della decisione echiaramente una tutela che viene concessa ai membri della classe vi-sto il pericolo che nella definizione dell’accordo si pongano in es-

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(29) Cfr. Romstad v. Apple Computer, Inc., 948 F Supp. 701, 707.(30) (e) (2) If the proposal would bind class members, the court may approve it only

after a hearing and on finding that it is fair, reasonable, and adequate.(31) (e) (4) If the class action was previously certified under Rule 23 (b) (3), the

court may refuse to approve a settlement unless it affords a new opportunity to request ex-clusion to individual class members who had an earlier opportunity to request exclusion butdid not do so.

(32) Si tenga conto che accade di frequente che gli accordi transattivi prevedano, avantaggio dei convenuti, una clausola che subordina l’efficacia dell’accordo transattivo alfatto che solo un numero limitato di soggetti abbia esercitato, o possa ancora esercitare,l’opt-out. Il vantaggio della transazione e infatti valutabile dalle controparti che devono ri-sarcire i soggetti lesi solo nel caso in cui adempiendo agli obblighi imposti dalla transazionesi elimini quasi del tutto il rischio di nuove azioni. Anche questo e uno spunto per una va-lutazione della nostra normativa che, prevedendo l’opt-in, non incentiva i soggetti coinvoltinelle future azioni risarcitorie ad addivenire a transazioni che non potranno definire tutte leposizioni di quei soggetti che non hanno deciso di « entrare » nel giudizio, attendendone l’e-sito per goderne, se del caso, dei soli effetti positivi.


sere, tra il rappresentante della classe e la controparte (ed i loro av-vocati), dei comportamenti collusivi (33).

3.2.6. L’esecuzione della class action vittoriosa.

Si e visto che la pronuncia di una class action, favorevole ocontraria a chi la propone, fara stato nei confronti dei soggettiche la corte ha considerato essere membri della classe nei casi dicui ai paragrafi (b) (1) e (b) (2), mentre nel caso di damages classaction, nei confronti dei membri della classe ai quali la notice eraindirizzata e che non hanno esercito il diritto di uscita.

Se l’esito dell’azione e favorevole, nelle azioni di cui ai para-grafi (b) (1) e (b) (2) ogni singolo membro puo porre in esecuzionecoattiva la decisione, mentre nel secondo caso (damages) si po-tranno avere tre distinte situazioni.

i) Ove la somma sia sufficiente per risarcire tutti i membridella classe ogni singolo soggetto potra reclamare ed ottenere il pa-gamento di quanto gli spetta.

ii) Se la somma e invece inferiore all’ammontare totale dellerichieste, si procedera ad un pagamento parziale e proporzionale.

iii) Se superiore, nel senso che una volta pagate tutte le richie-ste dei class member residua ancora una somma da ripartire (ma-gari per via del fatto che alcuni non hanno reclamato la loroquota), l’accordo transattivo (o la sentenza) puo prevedere la costi-tuzione di un trust fund che ha come scopo quello di favorire indi-rettamente i membri della classe (ad esempio, istituendo borse stu-dio per i figli dei lavori che avevano ottenuto un risarcimento percause di lavoro) o da devolvere ad enti senza scopo di lucro.

3.2.7. Contingency fee: la chiave del successo (numerico) delleclass actions.

Negli Stati Uniti il compenso professionale degli avvocati e ri-messo alla contrattazione delle parti (34), pur nel rispetto delle

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(33) Ne rappresentano un esempio le proposte che, con la collusione delle parti coin-volte, prevedano un ristoro dei danni mediante la consegna di coupons di sconto o merce insostituzione, mentre gli avvocati vengono pagati in denaro; il comportamento del convenutoche va alla ricerca dell’avvocato dell’attore che gli garantisce il minor esborso per il risarci-mento del danno (reverse-auction); l’accordo raggiunto che imponga agli attori condizionitroppo gravose (e quindi non convenienti) per il recupero del risarcimento concesso.

(34) E un po’ cio che accede da noi dopo il decreto Bersani. Si rimanda a Can-

norme deontologiche dettate dalle Model Rules of Professional Con-duct dell’American Bar Association (ABA) e seguendo il principiogenerale secondo il quale le remunerazione deve essere determinatain misura « reasonable ». La Rule 1.5 elenca invece una serie di ele-menti che da soli o separatamente possono determinare l’ammon-tare della remunerazione dell’attivita degli avvocati. Questi sono:il tempo dedicato dall’avvocato alla pratica, la difficolta, il valore,l’esperienza dell’avvocato ed il risultato ottenuto. In tal modo si in-dividuano diverse tipologie di compenso: tariffa flat, hourly fee,contingengy fee, performance fee.

Nelle damages class actions gli onorari degli avvocati vengonodirettamente collegati con l’esito della causa ed in particolare con ilriconoscimento di una percentuale sull’ammontare del risarcimentodel danno che l’avvocato, con la propria attivita, riesce ad ottenereper il proprio cliente (contingengy fee). Queste percentuali possonovariare dal 30-35%, se si arriva ad una conciliazione stragiudiziale,sino al 50% nel caso di una decisione positiva in grado di appello.Sono anche previste delle diminuzioni con l’aumentare dell’importorecuperato a titolo di risarcimento (35). Nulla e invece dovuto sel’azione non ha un esito favorevole (sempre per l’attore, ovvia-mente).

Con questi numeri non e difficile comprendere perche il suc-cesso delle class actions americane e stato determinato dalle inizia-tive degli avvocati che, di fatto, sostituiscono il ruolo del class re-presentative (36) andando a scovare di loro iniziativa le possibileazioni da proporre. Dopodiche saranno gli stessi studi legali che fi-nanzieranno i costi per la conduzione della vertenza sino alla faseconciliativa (37) trasformando la professione legale (almeno come

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giano, Il patto di quota lite negli ordinamenti italiano e statunitense. Brevi riflessioni su po-tenzialita competitive e limiti della riforma introdotta dalla legge 248/2006 (di conversione delc.d. decreto Bersani), in Mercato, concorrenza, regole, 2007, pag. 1229 e ss.

(35) Cosı P. Lucantoni, [Class action] Un ruolo « trainante » per gli studi legali?, inAnalisi giuridica dell’economia, 2008, pag. 97.

(36) Per un approfondimento, anche economico, di questi temi, oltre alla dottrinaitaliana, si veda J.R. Macey e G.P. Miller, The plaintiff’s attorney role in class actionand derivative litigation: economic analysis and recommendations for reform, in Universityof Chicago Law Review, 58, 1991, pag. 1 e ss.

(37) Rimandiamo a Consolo, Class actions fuori dagli Usa? (un’indagine prelimi-nare sul versante della tutela dei diritti di massa: funzione sostanziale e struttura processualeminima), in Riv. dir. civ., 1993, I, pag. 653; e a Bronsteen-Fiss, The Class Action Rule, inNotre Dame Law Rev., 2004, pag. 1425.


la intendiamo noi italiani) in una attivita con carattere imprendito-riale (38).

Se per un verso l’incentivo rappresentato dai profitti deglistudi legali ha comportato una vera e propria esplosione del nu-mero di class actions in America, dall’altra parte e sotto gli occhidi tutti che cio ha generato non solo un abuso di questa procedura,ma anche un proliferare di comportamenti collusivi tra gli avvocatie le controparti (39). Inoltre, gli studi legali, perseguendo gli obiet-tivi con un’ottica imprenditoriale, pongono in secondo piano gli in-teressi dei singoli membri della classe valutando le opportunita e leofferte conciliative anche sotto l’aspetto della loro convenienza eco-nomica a chiudere immediatamente una lite tenendo conto delle ri-sorse (umane e finanziarie) che lo studio legale dovrebbe impiegareper giungere alla sentenza o analizzando la convenienza a chiudereuna singola azione al piu presto (e cosı prima della discovery) perliberare risorse per altre azioni, magari ancor piu proficue, che lostudio potrebbe promuovere (40).

In questo quadro che delinea interessi contrastanti tra gli studilegali e i class members si inserisce la riforma del 2003 (e sulla stessascia anche quella del 2005) che e stata introdotta proprio con l’o-biettivo di arginare l’utilizzo distorto e spregiudicato delle class ac-tions. Abbiamo gia visto che questa riforma ha imposto l’approva-zione da parte della corte degli accordi transattivi (v. § 3.2.5.), mala riforma ha anche aggiunto due paragrafi, (g) e (h), alla Rule 23determinando le modalita per la nomina del (o dei) class counsel estabilendo le direttive per calcolare il compenso di quest’ul-timo (41).

Il Class Action Fairness Act del 2005, sulle orme delloSLUSA (42), ha inoltre modificato il criterio di ripartizione dellacompetenza tra le Corti statali e quelle federali (43), attribuendo

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(38) Si veda anche J.C. Coffee, The regulation of entrepreneurial litigation: balan-cing fairness and efficiency in the large class action, in University of Chicago Law Review.,58, 1989, pag. 877.

(39) Sull’argomento Klement, Who guards the guardians? A new approach for mo-nitoring class action lawyers, in Review of litigation, 2002, 21, pag. 25 e ss.

(40) Cfr. Kritzer, Seven dogged myths concerning contingency fees, in WashingtonUniversity Law Quarterly, 2002, 80, pag. 739 e ss.

(41) Per un esame piu approfondito si rimanda a P.F. Giuggioli, Class action eazione di gruppo, Cedam, Padova. 2006, pagg. 67-76.

(42) V. infra.(43) L. Paura, Diritti soggettivi e formazioni sociali. Le azioni collettive risarcitorie

a queste ultime una piu ampia competenza sui casi di rilevanza na-zionale al fine di arginare il crescente fenomeno del c.d. forum shop-ping che si verifica quando, sfruttando la regola secondo la qualel’azione puo essere presentata dinanzi alla Corte statale ove ildanno si e verificato, l’attore (quindi il suo class counsel) scelgaquella Corte che gli potra garantire un risarcimento di importopiu elevato. La riforma, per evitare questo problema, ha attribuitoalle Corti federali la competenza in materia di class actions ove ilvalore dell’azione superi i cinque milioni di dollari e quando al-meno uno dei class member sia cittadino di uno Stato diverso daquello del convenuto.

Il sistema americano ha pertanto utilizzato, in un primo mo-mento, un meccanismo di azione piu libero e aperto che ha consen-tito un largo utilizzo della class action sulla spinta dell’iniziativa« economica » delle grandi o piccole law firm. Come vedremo me-glio nel paragrafo seguente, l’inversione di tendenza e iniziata gianel 1995 con il PSLRA e poi con gli atti del 2003 e del 2005.

3.3. Le Securities class actions (44).

Alcuni recenti avvenimenti a livello sia internazionale che do-mestico hanno riportato di grande attualita il tema delle class ac-tions anche nel diritto societario (45).

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tra sussidiarieta e solidarieta, in Contratto e impresa, 2008, pag. 1021, ricorda che « da tempoil Congresso e l’intero sistema politico nordamericano avevano espresso la volonta di ‘‘federa-lizzare le class actions’’ per neutralizzare le pratiche abusive dovute all’esercizio del c.d. fo-rum shopping, implicante nella maggior parte dei casi la scelta di Corti c.d. friendly forum ».

(44) Riprendo qui alcune pagine del mio intervento al XXIII Convegno di Studi« Adolfo Beria di Argentine », Courmayeur 26-27 novembre 2008.

(45) Basti pensare al caso Vivendi (http://www.vivendisecsettlement.com) del 22marzo 2007 (241 F.R.D. 213 (S.D.N.Y 2007), ove sono stati esclusi dalla « classe » gli azio-nisti tedeschi ed austriaci, mentre sono stati ammessi quelli francesi, inglesi e olandesi, sulpresupposto che i giudici interni non avrebbero comunque riconosciuto l’efficacia del prov-vedimento (e quindi sarebbe stato inutile ammetterli a far parte della « classe »). Per nonparlare del caso Parmalat (https://www.parmalatsettlement.com) dell’agosto scorso, doveil giudice Lewis Kaplan ha ammesso al maxi risarcimento soltanto gli azionisti americanidella (vecchia) Parmalat escludendo dalla class action gli azionisti ed obbligazionisti stra-nieri. Cio ha dato luogo a violenti polemiche (cfr. Wilson J., Class Action Trends: ForeignLaw Impact on Class Actions, in LexisNexis Export Commentaries, aprile 2008) ed anche aricorsi da parte delle nostre associazioni dei consumatori che, da notizie che non siamo riu-sciti a verificare, avrebbero ottenuto dal tribunale newyorkese una riapertura dei terminiper proporre opposizione contro la decisione che discrimina i soggetti stranieri (oltre ad


Molteplici sono gli stakeholders di una societa che possono de-siderare di agire contro la stessa per un comportamento di questache li ha danneggiati come categoria (ad es. i consumatori nel pri-vate enforcement contro le violazioni antitrust) (46). Una delle pos-sibili azioni puo essere quella avanzata dai possessori di azioni odobbligazioni (securities holders) della societa. Le loro azioni diclasse sono regolate dalla Sez. 78 u-4 del Securities Exchange Actdel 1934 intitolato «Private Securities Litigation » (47).

3.3.1. Le esperienze degli Stati Uniti a questo proposito,come abbiamo gia visto sopra, mostrano che negli ultimi decennigli interventi del legislatore sono volti piu che ad allargare l’ambitodi applicazione delle class actions, ad evitarne gli abusi o le esage-razioni. Molte sono infatti le critiche che l’uso delle class actions (ole sue degenerazioni) si era tirate addosso. Gambaro (48) sottolineal’ampia discrezionalita di cui gode il giudice americano in tema diclass actions, mentre quello italiano e abituato a binari rigidi, comepure « il fatto che l’avvocato USA che patrocina ed organizza unaclass action non lo fa come paladino dei consumatori ma in con-templazione del suo interesse » (49).

Nel campo societario, per ovviare a questi problemi, vi e statal’emanazione, nel 1995, del «Private Securities Litigation ReformAct » (PSLRA) e del successivo «Securities Litigation UniformStandards Act » (SLUSA) del 1998, che hanno profondamente in-novato il § 78u-4 del Securities Exchange Act del 1934.

Il tipo piu comune di Securities Class Action e dato dalla ac-cusa che la societa nelle sue comunicazioni rivolte al pubblico abbiafatto dichiarazioni consapevolmente false o ingannevoli che hannocausato un effetto negativo sul prezzo dei titoli di tali societa.

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una nuova traduzione in italiano di tutti i documenti della procedura). La notizia e presa suhttp://www.aduc.it/dyn/comunicati/comu_mostra.php?id=234227.

(46) Sia consentito un rinvio al mio Diritto della concorrenza. L’insufficienza dei mo-delli sanzionatori classici e obiettivi dei nuovi modelli. Public and Private Enforcement, inDir. comm. int., 2008, pag. 111 e ss.

(47) (15 U.S.C. § 78u-4)(48) Presentazione al libro di P.F. Giuggioli, di cui alla nota 39, pag. XI.(49) Prova di cio in P.F. Giuggioli, cit., pagg. 65-67: « la vera funzione delle class

actions e di far arricchire gli avvocati ». Preoccupazione che colpisce da tempo la dottrinaamericana: J.C. Coffee, cit., pag. 877; T. Smith, Th. Lang, US Antitrust Class Actions:Lessons for Europe, relazione alla IBA Conference Chicago settembre 2006, i quali parlanodi over deterrence e del rischio per i convenuti di pagare fino a sei volte i danni.

Come e noto la « fraud on the market » era gia stata colpita dallaRule 10 b-5 del Sec. Act del 1934 il quale disponeva che in relazioneall’acquisto o vendita dei titoli, e proibito con qualsiasi mezzo a)utilizzare schemi o artifici per frodare i risparmiatori, b) manipo-lare fatti per rendere le dichiarazioni non ingannevoli, c) frodareo ingannare i consumatori nel corso della condotta degli affari.

Come fu ribadito dalla Corte Suprema nel caso Basic v. Levin-son del 1988 (50) si deve partire dalla presunzione che ogni investi-tore faccia affidamento sulla correttezza nel prezzo di mercato eche, se questo e stato influenzato da dichiarazioni false e vi ha fattoaffidamento, il risparmiatore ne abbia un danno (o perche ha com-prato ad un prezzo troppo alto o perche ha venduto ad un prezzotroppo basso, in relazione al prezzo che si sarebbe formato sul mer-cato se non ci fosse stata la fraud).

Nel corso dei decenni pero le class actions basate sulla Rule 10b-5 hanno dato luogo a diversi eccessi, in particolare perche moltiavvocati diventavano « attori professionali » acquistando pochis-sime azioni, iniziavano cause palesemente infondate e, facendo levasugli enormi costi della discovery a carico della convenute, induce-vano le societa a delle transazioni molto onerose; poi approfittandodella liceita del patto di quota lite si trattenevano un terzo dell’im-porto della transazione lasciando alle moltitudini di shareholderssoltanto le briciole (51).

3.3.2. I due interventi legislativi del 1995 e del 1998, sopra men-zionati, intendevano appunto evitare le estorsioni.

Il PSRLA tocca alcuni punti soltanto della disciplina delleclass actions e cioe:

a) Innanzitutto non e piu consentito a chiunque di diventarerappresentante di una classe, ma solo a coloro che fanno una di-chiarazione giurata contenente una serie di indicazioni precise(per es. non possono essere lead plaintiff quelli che lo sono statipiu di tre volte negli ultimi cinque anni).

b) Spetta al giudice selezionare l’avvocato per la classe (gli av-vocati che possiedono azioni raramente potranno essere ammessicome avvocati in una azione di classe contro la societa).

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(50) 485 U.S. 224, 108 S.Ct. 978, 99 L.Ed. 2d 194 (1988).(51) Cosı per tutti, Hamilton, The Law of Corporations, St. Paul, 2000, pag. 561.


c) E stato superato il criterio del first to file come leadingplaintiff per la classe ma sara il giudice che lo sceglie, in generetra coloro che hanno un largest financial stake.

d) E stato posto un cap sugli onorari dell’avvocato, che sa-ranno basati su una ragionevole percentuale del totale del risarci-mento ottenuto.

e) Sono stati meglio precisati le condizioni del safe harbor perle dichiarazioni sul futuro della societa (forward-looking). Le per-sone possono sfuggire a responsabilita per dichiarazioni che indu-cono in errore od omissioni nelle forward looking statements se que-sti sono accompagnati dalla indicazione che si tratta di previsioni eda avvertenze che identificano fattori importanti che potrebberocondurre a risultati diversi da quelli attesi. Per altro verso, siguarda alla situazione psicologica (colpevolezza) di colui che fal’annuncio nel senso che egli non e responsabile, a meno che la con-troparte provi che aveva fatto la dichiarazione con la conoscenzaprecisa che essa era falsa o ingannevole.

f ) Il PSRLA si preoccupa poi di evitare gli excessive discoverycosts stabilendo che i giudici devono sospendere la discovery fino ache non e stata decisa la questione sulla ammissibilita o meno del-l’azione.

g) Spesso nelle class actions iniziate da azionisti od obbligazio-nisti c’e una pluralita di convenuti. La vecchia regola che li ritenevaobbligati solidalmente (jointly and severally liable) e stata modifi-cata nel senso che se c’e una knowing violation, tutti rispondono so-lidalmente; negli altri casi viene assegnata una responsabilita « pro-porzionata ». La « proporzionalita » (assieme alla caduta della soli-darieta) e l’elemento che consente i settlements anche di uno solodei convenuti (52).

h) Per quanto concerne la transazione (settlement), il progettodeve essere pubblicato o « disseminato » a tutti i membri dellaclasse e deve contenere a) l’ammontare da distribuire a quantihanno preso parte al processo e quanto spetta a ciascuno sulla basedi una media per azione; b) una dichiarazione sul potenziale esitodella causa; c) una dichiarazione sugli onorari di avvocato e sullespese richiesti; d) identificazione di un rappresentante dell’’avvo-cato della classe (che risponda ad ogni quesito proveniente dai

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(52) Vedi il bar order emesso dal Giudice di New York Cooter in una delle tantecause Parmalat.

membri della classe); e) le motivazioni della transazione; f) ogni al-tra informazione utile ordinata dalla corte.

i) La corte puo ordinare una cauzione o una garanzia per ilpagamento degli onorari e delle spese e, qualora l’avvocato che rap-presenta la classe possegga azioni della societa oggetto della con-troversia o possa trarre altri benefici dalla causa, decidere se cio co-stituisca un conflitto di interessi tale da impedirgli di fare il difen-sore.

j) Quanto alla ripartizione delle spese il Congresso avevamolto dibattuto sull’adozione del principio della soccombenza(principio del loser pays) come strumento per scoraggiare l’introdu-zione di cause ungrounded and frivolous. Ora si impone al giudice divalutare se il comportamento degli avvocati e stato conforme allaRule 11 (c) delle Federal Rules on Civil Procedure, la quale, alloscopo di evitare le liti temerarie, impone all’avvocato, oltre ad ob-blighi formali, di controllare la « sostenibilita » dell’azione anche inrelazione alle prove di cui dispone. In caso contrario comminerauna sanzione asimmetrica: l’attore dovra pagare tutti gli onoraried i costi di difesa del convenuto; quest’ultimo solo gli onorari ra-gionevoli che sono diretta conseguenza della violazione della Rule11(c) (53).

k) Il PSLRA detta poi altre norme sulle allegazioni dell’atto-re:il ricorso deve « state with particularity facts giving rise to astrong inference that the defendant acted with the required state ofmind » oltre alla specificazione di quali dichiarazioni siano inganne-voli e perche lo siano; in mancanza di che il giudice, su richiesta delconvenuto, puo dichiarare inammissibile il ricorso (motion to di-smiss).

l) Infine sono dettate norme su come calcolare il danno sof-ferto e da risarcire.

3.3.3. I commentatori americani osservano che l’impattodalla PSLRA sulle securities fraud litigations e stato di segno oppo-sto agli intendimenti del legislatore. Infatti dopo un sensibile de-clino delle securities class actions nei primi anni della legge (forse

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(53) Di questi problemi che attengono alle norme deontologiche che devono presie-dere al comportamento degli avvocati si comincia a parlare anche in Italia: v. gli atti delforum su «Voglia di azioni collettive » con interventi di Alpa, Caponi, Carriero, Costan-

tino, Martinello, Sabato, in Questione giustizia, 2007, n. 4, pag. 751 e ss.


perche gli avvocati ne stavano studiando le implicazioni), ci fu unaumento deciso di class actions davanti alle giurisdizioni statali,perche in tal modo si evitavano le norme della PSLRA sulla so-spensione della discovery, sui requisiti minimi dell’atto di citazione,sulla ripartizione degli onorari e spese, sulla non responsabilita(safe harbor) per le proiezioni sul futuro e sulla responsabilita« proporzionata ».

Per evitare questa elusione della norma nel 1998 il Congressoemano il Securities Litigation Uniform Standard Act (SLUSA) (54)il quale attraverso regole un po’ complicate riduce drasticamentela possibilita di ricorso alle giurisdizioni statali introducendo la no-zione di « covered securities » e di « covered class actions ». Le primesono quei titoli che sono trattati al NYSE, AMEX e NASDAQ; le« covered class actions » sono quelle cause nelle quali piu di 50 per-sone sono membri di una classe attuale o potenziale e la causa con-cerne questioni di diritto e di fatto comuni. Tutte queste sono riser-vate alla cognizione esclusiva delle corti federali.

La disciplina in materia di securities class actions, sopra breve-mente delineata, ha poi fatto da battistrada all’introduzione diquelle norme per evitare gli eccessi e gli abusi (55) emanate nel2003 e nel 2005 di cui abbiamo gia parlato e che sono applicabilia tutte le class actions.

3.4. I punitive damages.

Non puo trovare spazio nel presente elaborato un approfon-dito esame dei danni punitivi. Non e pero pensabile che parlandodi class actions americane non se ne faccia cenno, dato che unodei motivi di successo delle azioni di classe americane e proprio ilconnubio che esiste tra l’ammontare del risarcimento del dannoconcesso (che aumenta in modo esponenziale con l’attribuzionedei danni punitivi) e il sistema di retribuzione degli avvocati cheviene determinato in una percentuale di quest’ultimo.

In breve, i punitive damages vengono inflitti al responsabile deldanno con una funzione satisfattoria dell’attore danneggiato, ma

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(54) Che stavolta Clinton firmo senza esercitare il veto come aveva fatto per ilPSLRA.

(55) La stessa Rule 78u-4 parla di « sanctions for abusive litigation ».

con il vero scopo di prevenire il ripetersi di quel medesimo compor-tamento che ha provocato il danno. Nel nostro ordinamento, comesara noto, questa tipologia di danni non trova applicazione, anzi, lagiurisprudenza della nostra Suprema Corte, dovendo giudicare suuna richiesta di delibazione di una sentenza statunitense che preve-deva l’applicazione di danni puntivi, ne ha espressamente negatol’applicabilita per contrarieta all’ordine pubblico (56).

L’eccessivo utilizzo delle condanne « punitive » sembra ora tro-vare resistenze anche negli Stati Uniti (57) e ne parliamo per chiu-dere il discorso iniziato sulle riforme che nel 2003 e nel 2005 hannocercato di arginare l’« abuso » delle class actions, per dar conto delsegnale di maggior chiusura della Corte Suprema degli Stati Unitid’America che tira le redini anche sui punitive damages.

Il fatto. La vedova del signor Williams ottenne dalla giuriadella Corte dell’Oregon la condanna al pagamento da parte dellaPhilip Morris della somma di 821 mila dollari a titolo di dannicompensativi e di ben 79,5 milioni di dollari per danni punitiviche le sarebbero derivati in seguito alla morte per tumore ai pol-moni del marito dedito al consumo delle sigarette del colosso deltabacco (58). La Corte dell’Oregon, da ultima adita dalla conve-nuta, riduce la somma a soli (!) 32 milioni di dollari applicando icriteri di quantificazione delineati nel caso BMW c. Gore (59). La« riduzione » non placa la Phillip Morris che propone ricorso alla

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(56) La sentenza di cui si parla e Cass. civ., 19 gennaio 2007, n. 1183, P.J. c Fimez,in Corriere Giur., 2007, pag. 497, con nota di Fava, Punitive damages e ordine pubblico: laCassazione blocca lo sbarco. La Suprema Corte afferma, in modo molto chiaro, che « unasentenza statunitense di condanna a danni punitivi produce effetti contrari all’ordine pubblicoe non puo essere delibata (art. 64, comma 1, lett. g), L. 31 maggio 1995, n. 218). La funzionesanzionatoria e punitiva propria del risarcimento dei punitive damages contrasta con i principifondamentali dell’ordinamento interno che assegna alla responsabilita civile funzioni esclusiva-mente compensative che precludono al danneggiato di lucrare somme eccedenti il danno effet-tivamente subito ». La sentenza e stata anche commentata da G. Ponzanelli, Danni puni-tivi: no, grazie, in Foro it., 2007, I, 1460; Sul tema Pardolesi, Danni punitivi: frustrazioneda vorrei, ma non posso?, in Riv. critica dir. privato, 2007, pag. 341.

(57) Per un commento critico sui danni punitivi statunitensi si veda P.S. Ryan, Re-visiting the United States application of punitive damages: separating myth fron reality, 10ILSA J. Int’l & Comp. L. 69, 2003; B.C. Zipursky, A theory of punitive damages, 84 TexL. Rev. 105, 2005.

(58) Corte Suprema degli Stati Uniti d’America, 20 febbraio 2007, Phillip MorrisUSA c. Williams, in http://www.supremecourtus.gov/opinions/06pdf/05-1256.pdf. La mas-sima su Foro it., 2008, IV, 178, con nota di Palmieri e Ponzanelli.

(59) Corte Suprema degli Stati Uniti d’America, 20 maggio 1996, BMW c. Gore, inForo it., 1996, IV, 421, con nota di Ponzanelli.


Corte Suprema la quale riforma la sentenza affermando che non sipossa prendere in considerazione, quale criterio per la quantifica-zione del danno punitivo (e quindi del c.d. multiplo), la posizionedi tutti coloro i quali, pur essendo stati vittime del fatto dannoso,non hanno instaurato il processo. Ove questo venisse ammesso siavrebbe infatti una specie di « esproprio » del loro diritto ad agireche lede la due process clause prevista nel XIV emendamento dellaCostituzione americana (60).

La Corte afferma pertanto che il criterio di calcolo del «multi-plo », che e l’essenza sulla quale si fonda l’elemento di deterrenzadei danni punitivi, non puo tener conto del numero di soggetti po-tenzialmente lesi dal comportamento del danneggiante, ma che perragioni diverse, non hanno agito in giudizio. Nel caso in esame lasignora Williams non puo pertanto aver diritto ad un risarcimentocalcolato moltiplicando il singolo risarcimento per il numero(enorme) di possibili vittime del fumo di sigarette che non parteci-parono al « suo » giudizio.

Il freno che viene posto dalla Suprema Corte statunitense agliesorbitanti risarcimenti riconosciuti nel recente passato, pur senzanegare la piena legittimita dei danni punitivi, ma con importi piu« realistici », potrebbe a questo punto far tornare sui propri passianche il nostro legislatore che forse e stato spaventato proprio dagliassurdi risarcimenti concessi dai giudici americani.

I punitive damages sono riconosciuti nelle cause civili, oltreche, come abbiamo visto, negli Stati Uniti, anche in Inghilterra,Canada, Australia, Nuova Zelanda e Irlanda (61), seppur conpresupposti e regole diverse: di questi profili (dell’an e del quan-tum) ha trattato lungamente la Suprema Corte Canadese nel caso

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(60) Per un maggiore approfondimento di questi temi, qui come anticipato solo ac-cennati, si rimanda a M.I. Krauss, Punitive damages and the Supreme Court: a tragedy infive act, Cato Sup. Ct. Rev., 2007, 315; A.B. Klass, Punitive damages and valuing harm, 92Minn. L. Rev., 83, 2007.

(61) In una decisione del 2007 la Corte Suprema irlandese, Shortt v The Commissio-ner of an Garda Sıochana [2007] IESC 9, richiamando un proprio precedente piu datato,Conway v Irish National Teachers Organization [1991] 2 IR 305, fissa alcuni principi soste-nendo che «The court was willing to accept the 1991 formulation that punitive damages are:« intended to mark the court’s particular disapproval of the defendant’s conduct in all the cir-cumstances of the case and its decision that it should publicly be seen to have punished the de-fendant for such conduct ». In questo caso, tanto per dare dei numeri che colpiranno certa-mente il lettore italiano, il risarcimento di exemplary damages e stato aumentato dalla CorteSuprema di venti volte, passando da 50.000,00 (riconosciuti nel precedente grado di giudi-zio) a un milione di euro.

Whiten v. Pilot Insurance Co. (62), dove il Giudice Binnie ha of-ferto linee guida per evitare somme irragionevolmente elevate.Ricordiamo in proposito che negli Stati Uniti, nel caso BMWv. Gore (v. nota 56), La Suprema Corte ha affermato che dannipunitivi che siano « grossly excessive » rischiano di essere incosti-tuzionali.

4. Le class actions nel Regno Unito.

Il Regno Unito, sebbene possa definirsi, come abbiamo visto,la patria storica delle class actions, ha introdotto la group litigation(GL) (63) solo con la riforma del 1998, modificata nel 2000 (Rule19.10-19.15 delle Civil Procedure Rules). La procedura permetteal giudice, anche dietro una sua autonoma iniziativa, di emettereun ordine (GLO) (64) che identifichi il litigation group ove ravvisila presenza di questioni di fatto o di diritto comuni ad un numerorilevante di soggetti (e quindi di altrettante potenziali azioni). Ilgruppo cosı individuato sara a questo punto soggetto al giudizio

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(62) [2002] 1 S.C.R. 595, 2002 SCC 18, in http://csc.lexum.umontreal.ca/en/2002/2002scc18/2002scc18.html.

(63) 19.10A Group Litigation Order (‘‘GLO’’) means an order made under rule 19.11 to provide

for the case management of claims which give rise to common or related issues of fact or law(the ‘‘GLO issues’’).

(64) 19.11(1) The court may make a GLO where there are or are likely to be a number of claims

giving rise to the GLO issues.(The practice direction provides the procedure for applying for a GLO)(2) A GLO must —(a) contain directions about the establishment of a register (the ‘group register’) on

which the claims managed under the GLO will be entered;(b) specify the GLO issues which will identify the claims to be managed as a group un-

der the GLO; and(c) specify the court (the ‘management court’) which will manage the claims on the

group register.(3) A GLO may —(a) in relation to claims which raise one or more of the GLO issues —(i) direct their transfer to the management court;(ii) order their stay until further order; and(iii) direct their entry on the group register;(b) direct that from a specified date claims which raise one or more of the GLO issues

should be started in the management court and entered on the group register; and(c) give directions for publicising the GLO.


di un unico giudicante (management court) (65) presso il quale verradepositato un registro che raccoglie l’elenco e le specifiche caratte-ristiche delle azioni che fanno capo al litigation group.

La procedura, che si presenta sicuramente molto meno compli-cata rispetto a quella statunitense, e basata sul sistema dell’opt-in,nel senso che solo i soggetti che si sono iscritti nel group registerpotranno godere (o subire) gli effetti della sentenza (66).

Al fine di incentivare questo tipo di azioni, e ben sapendo che,come accade negli Stati Uniti, il vero motore per attivare le causedi questo genere sono gli studi legali che operano in un’ottica impren-ditoriale per la ricerca ed il sostegno economico delle class actions, illegislatore inglese nel 2000 ha riformato la materia delle spese proces-suali emanando il Conditional Fee Agreement Regulation. Il fine, perquanto qui interessa, e quello di consentire l’ottenimento di un GLOanche a coloro che non possono rischiare di doversi sobbarcare le

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(65) 19.13 Directions given by the management court may include directions —(a) varying the GLO issues;(b) providing for one or more claims on the group register to proceed as test claims;(c) appointing the solicitor of one or more parties to be the lead solicitor for the clai-

mants or defendants;(d) specifying the details to be included in a statement of case in order to show that the

criteria for entry of the claim on the group register have been met;(e) specifying a date after which no claim may be added to the group register unless the

court gives permission; and(f) for the entry of any particular claim which meets one or more of the GLO issues on

the group register.(66) 19.12 (1) Where a judgment or order is given or made in a claim on the group

register in relation to one or more GLO issues —(a) that judgment or order is binding on the parties to all other claims that are on the

group register at the time the judgment is given or the order is made unless the court ordersotherwise; and

(b) the court may give directions as to the extent to which that judgment or order isbinding on the parties to any claim which is subsequently entered on the group register.

(2) Unless paragraph (3) applies, any party who is adversely affected by a judgment ororder which is binding on him may seek permission to appeal the order.

(3) A party to a claim which was entered on the group register after a judgment or or-der which is binding on him was given or made may not —

(a) apply for the judgment or order to be set aside, varied or stayed; or(b) appeal the judgment or order,but may apply to the court for an order that the judgment or order is not binding on

him.(4) Unless the court orders otherwise, disclosure of any document relating to the GLO

issues by a party to a claim on the group register is disclosure of that document to all partiesto claims —

(a) on the group register; and(b) which are subsequently entered on the group register.

spese di lite in caso di soccombenza (regola ferrea del diritto anglosas-sone). A grandi linee il sistema prevede che si possa pattuire con l’av-vocato l’applicazione di una tariffa oraria di base con una maggiora-zione in caso di esito positivo (success fee) mentre, nel caso di soccom-benza, no win no fee. La maggiorazione, per non incorrere nel divietodi patto di quota lite, si concretizza in un aumento percentuale (nonoltre il 100%) della tariffa oraria di base e non e direttamente colle-gata all’ammontare del risarcimento ottenuto.

In caso di esito negativo dell’azione e stato previsto che sipossa stipulare una apposita polizza assicurativa (spesso questa euna condizione indispensabile per poter procedere con l’azione)che manlevi gli attori dal pagamento delle spese di lite dell’avversa-rio e dei compensi del proprio avvocato.

L’incentivo che viene concesso agli avvocati in caso di vittoriae la previsione che un’assicurazione intervenga per coprire le spesedi lite in caso di un esito negativo della causa hanno un duplice ef-fetto. Da una parte si permette l’accesso alla giustizia anche ai sog-getti che viceversa non avrebbero potuto « rischiare » un esito nega-tivo della lite, dall’altra parte si garantisce una accurata scelta delleazioni sotto il profilo della fondatezza delle pretese dato che, seun’azione si presenta poco fondata, nessuna compagnia assicura-tiva sara disposta a garantire il pagamento delle spese di lite (senon con premi elevati che nessuno sara disposto a sobbarcarsi) cosıcome nessun avvocato sopportera il rischio (non assicurato) di nonpercepire onorari.

5. Le representative e i group proceedings in Australia (cenni).

Le class actions australiane, che nei giudizi presso le corti fede-rali prendono il nome di representative proceedings e nei giudiziavanti alle corti dello Stato di Vittoria di group proceedings, sonodisciplinate rispettivamente dal Federal Court of Australia Amend-ment Act 1991, no. 181, § 3 e dalle Supreme Court Rules 1999, chap-ter 1, am. 11. Le azioni sono caratterizzate da un ampio margine dioperativita, senza l’imposizione di troppi vincoli. Rispetto alleazioni statunitensi, dalle quali hanno tratto ispirazione, non e pre-vista alcuna certificazione ed i giudici possono organizzare con una

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certa discrezionalita le diverse fasi della procedura, cosa che facilitamolto la conduzione delle azioni (67).

Pur non volendo soffermarci sulla procedura che caratterizzale class actions australiane, crediamo che sia importante vederecome in Australia hanno risolto (o cercato di risolvere) il problemadelle spese processuali che, richiamando quanto detto sopra per ilsistema inglese, puo comportare un freno all’accesso alla giustizia,ma anche un rimedio contro la proposizione di azioni insensate enon fondate. In particolare, partendo dal presupposto che nellamaggior parte dei casi sono gli avvocati che spingono per la propo-sizione dell’azione, e considerato che non era infrequente che questiultimi designassero dei men of straw (uomini di paglia) come repre-sentative party (i soli tenuti al pagamento delle spese di lite), la giu-risprudenza federale ha maturato un prassi secondo la quale, primadi procedere con l’azione, chiede delle garanzie all’attore per il pa-gamento delle spese di lite in caso di soccombenza.

Ma non solo, nel caso Cook v. Pasminco Ltd ((No 2) [2000]FCA 1819), la corte ha affermato che il convenuto vittorioso, incaso di incapienza del patrimonio dell’attore per fronteggiare lespese di lite, puo rivalersi anche sull’avvocato ove si ravvisi una re-sponsabilita di quest’ultimo nel non aver preventivamente ed accu-ratamente valutato le prospettive di successo dell’azione (68). Allestesse conclusioni si era giunti nel caso White Industries (Qld)Pty Ltd v Flower and Hart (1998) 156 ALR 169, ove la corte di-spose il pagamento delle spese in capo all’avvocato che aveva por-tato avanti un’azione senza una sostanziale prospettiva di successo.

6. Le « azioni collettive » in Germania.

Come si e detto esistono due principali modelli di tutela collet-tiva, quello tipicamente statunitense della class action e quello che

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(67) Per maggiori approfondimenti si veda Fava, op. cit., pag. 203.(68) Cosı motiva il giudice della Corte federale: « in my opinion the conduct of the

solicitors in the present case warrants the award of an order that they pay Pasminco’s costson an indemnity basis. The reason is that on the evidence, including the lack of relevant evi-dence from them explaining the position, I infer that they commenced proceedings in this courtbased on the [Trade Practices Act] claims, without any or any proper consideration of theprospects of success of those claims. If they had responsibly considered the matter they wouldhave appreciated that the Federal claims had no prospects of success at all ».

invece attribuisce la legittimazione a presentare l’azione collettivaalle associazioni (o enti) esponenziali degli interessi collettivi og-getto di tutela. L’esperienza della Germania, soprattutto in materiadi concorrenza, di consumo e tutela ambientale, ricalca proprioquesta seconda tipologia di azioni (Verbandsklage) che ha trovatoingresso nella legislazione tedesca gia sulla fine del diciannovesimosecolo.

E infatti del 1896 la prima legge che riconosce la legittimazionead agire alle associazioni di categoria in caso di lesioni causate daatti di concorrenza sleale (69), mentre con la riforma del 1965 la le-gittimazione passa alle associazioni dei consumatori. Dal 2004 lalegge sulla concorrenza sleale (UWG) prevede che in caso di peri-colo concreto o di commissione di atti di concorrenza sleale, le sin-gole imprese concorrenti, le associazioni dei consumatori e le ca-mere di commercio possano esercitare una azione tendente all’inibi-zione e alla rimozione degli effetti del comportamento sleale. Inol-tre, al fine di ovviare al problema che spesso si incontra con leazioni collettive in capo alle associazioni di categoria, ove le im-prese colpevoli di atti di concorrenza sleale potevano essere « fer-mate » inibendogli per il futuro i comportamenti lesivi, ma le azionipresentate non colpivano i vantaggi che l’imprenditore traeva dagliatti di concorrenza sleale, la norma del 2004 ha introdotto la pos-sibilita di chiedere in restituzione, a vantaggio dello Stato (e nondei soggetti lesi!), i proventi che siano stati ricavati a danno deiconsumatori in modo illegittimo tramite gli atti di concorrenzasleale.

Norme piu o meno analoghe contraddistinguono i settori dellatutela ambientale e di tutela dei consumatori contro le clausole ves-satorie e le pratiche di mercato lesive dei loro interessi. Cio che con-traddistingue questa tipologia di azioni e comunque sempre lascelta del legislatore tedesco di ipotizzare un diritto soggettivo col-lettivo (che si affianca a quello individuale) che puo trovare tutelamediante azioni collettive esercitate direttamente dalle associazionidi categoria. Che e cosa ben diversa da una class action.

L’esigenza di un cambiamento si acuı in un caso concreto, sulquale oltre 15.000 possessori di azioni Deutsche Telekom AG a

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(69) Per una piu ampia analisi della materia si rinvia a Caponi, Modelli europei ditutela collettiva nel processo civile: esperienza tedesca e italiana a confronto, in Riv. trim. dir.proc. civ., 2007, pag. 1229 e ss.


partire dal 2001 lamentarono dinanzi alla sezione commerciale delLandgericht di Francoforte di aver avuto una scorretta e falsa in-formazione sull’operazione di collocazione delle azioni che, in brevetempo, subirono un considerevole ribasso. Le numerose cause,come e facile comprendere, comportarono la paralisi dell’intera at-tivita del Tribunale ed hanno evidenziato come il sistema proces-suale tedesco fosse inadeguato a gestire situazioni di questo tipo.

Il fatto approdo al Parlamento che nell’agosto del 2005 (70) haapprovato la legge sul processo modello nelle controversie del mer-cato finanziario (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz: Kap-MuG) (71) recante una nuova normativa a tutela degli investitoriche permette di risolvere diverse questioni parallele attraversouna sola decisione rimessa alla Corte d’Appello.

I risparmiatori possono cosı trovare tutela nella nuova norma-tiva in caso di:

a) risarcimento del danno causato dalla presentazione di in-formazioni false (72), ingannevoli e/o dalla omissione di informa-zioni sul mercato finanziario;

b) nelle controversie che riguardano l’adempimento contrat-tuale in relazione alle offerte pubbliche previste dalla normativasull’acquisto e sull’assunzione di valori mobiliari.

In questi casi sia l’attore che il convenuto possono presentare,solo durante il giudizio di primo grado, una apposita domanda perattivare la procedura in esame, chiarendo al giudice che la decisionedel caso in esame puo avere rilevanza su altre cause pendenti di-nanzi allo stesso tribunale. Ove il giudice ritenga di accogliere ladomanda provvedera con ordinanza non impugnabile alla iscri-zione della stessa in un apposito registro pubblico dal quale si po-tranno ottenere: l’indicazione del convenuto e del suo rappresentate

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(70) Il provvedimento e entrato in vigore il 1o novembre 2005 e cessera di avere ef-ficacia il 1o novembre 2010, ovvero solo per un periodo di prova di 5 anni.

(71) Per un approfondimento si rimanda a Gebauer, Zur Bindungswirkung des Mu-sterentscheids nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), in ZZP, 2006,pag. 159 e ss. Stadler, Das neue Gesetz uber Musterfeststellung sverfahren im deutschen Ka-pitalanlegerschutz, in Festschrift fur Rechberger, New York, 2005, pag. 663 e ss. In linguainglese: Stu« rner, Model Case Proceedings in the Capital Markets - Tentative Steps towardsGroup Litigation in Germany, in Civil Just. Quart., 26, 2007, pag. 250 e ss.

(72) Per « false informazioni » si devono considerare quelle che si trovano all’in-terno dei prospetti informativi e di vendita dei valori mobiliari, comunicazioni sull’acqui-sto, relazioni circa la situaizone societaria, bilanci e relazioni sullo stato patrimoniale delleimprese emittenti ecc.

legale, gli enti che hanno emesso i valori mobiliari o altri soggettiche possano essere interessati dalla procedura, il giudice compe-tente, l’oggetto della causa e il numero di ruolo.

Ove vengano raccolte almeno dieci istanze (da annotare nel re-gistro in ordine cronologico) dirette a risolvere una medesima que-stione nell’arco di quattro mesi, il giudice chiudera questa primafase rimettendo la procedura dinanzi alla Corte d’Appello. Da que-sto momento tutti i giudizi pendenti dinanzi ai giudici a quibus sonosospesi in attesa della decisione della Corte d’Appello sul « procedi-mento modello ».

La Corte nominera d’ufficio un attore «modello » senza peroche questo possa comportare la preclusione alle altre parti di farvalere domande e difese diverse da quelle mosse da quest’ultimo.La Corte d’Appello decidera sulla questione «modello » con ordi-nanza reclamabile ed il provvedimento del reclamo (ove esperito)vincolera sia coloro che non presentarono il reclamo sia le partiche invece hanno impugnato l’originario provvedimento «mo-dello ».

A questo punto si apre una terza fase che prevede la riaperturadei giudizi a suo tempo sospesi, che dovranno essere decisi dai giu-dici a quibus sulla base degli accertamenti compiuti e delle decisionidi diritto che la Corte d’Appello ha assunto nel « giudizio mo-dello ». Si concretizza una sorta di giudizio di rinvio ove la Corted’Appello ha fissato le linee guida che saranno vincolanti anchenei confronti degli attori e dei convenuti che non presero parte al« giudizio modello », in questo modo vengono definite le singolepretese risarcitorie.

7. L’« action de groupe » in Francia.

In Francia, gia dal 1973, si possono individuare quattro possi-bili « sfumature » di azione collettiva (73):

— l’action civile dans l’interet collectif des consommateurs (74);

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(73) Cfr. il «Rapport sur l’action de groupe » redatto su incarico del Governo fran-cese, in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/054004458/index.shtml.

(74) L’azione e stata introdotta gia nel 1973 con la legge «Royer » che ha concessoalle associazioni dei consumatori riconosciute di poter esercitare in giudizio i diritti spet-tanti alle parti civili (deve esserci una « constatation d’une infraction penale ») per fatti che


— l’action en cessation d’agissements illicites et en suppressionde clauses illicites ou abusives (75);

— l’action en intervention volontaire (76);

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possano comportare un pregiudizio diretto o indiretto alla collettivita dei consumatori.Cosı il Code de la consommation attualmente in vigore:

Article L. 421-1 Les associations regulierement declarees ayant pour objet statutaire ex-plicite la defense des interets des consommateurs peuvent, si elles ont ete agreees a cette fin,exercer les droits reconnus a la partie civile relativement aux faits portant un prejudice directou indirect a l’interet collectif des consommateurs. Les organisations definies a l’article L.211-2 du code de l’action sociale et des familles sont dispensees de l’agrement pour agir en justicedans les conditions prevues au present article.

Article L. 421-2 Les associations de consommateurs mentionnees a l’article L. 421-1 etagissant dans les conditions precisees a cet article peuvent demander a la juridiction civile, sta-tuant sur l’action civile, ou a la juridiction repressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner audefenseur ou au prevenu, le cas echeant sous astreinte, toute mesure destinee a faire cesser desagissements illicites ou a supprimer dans le contrat ou le type de contrat propose aux consom-mateurs une clause illicite.

Article L. 421-3 La juridiction repressive saisie dans les conditions de l’article L. 421-1peut, apres avoir declare le prevenu coupable, ajourner le prononce de la peine en lui enjoignant,sous astreinte le cas echeant, de se conformer, dans un delai fixe, aux prescriptions qu’elle de-termine et qui ont pour objet de faire cesser l’agissement illicite ou de supprimer dans le contratou le type de contrat propose aux consommateurs une clause illicite.

Dans le cas ou la juridiction repressive assortit l’ajournement d’une astreinte, elle doit enprevoir le taux et la date a compter de laquelle elle commencera a courir. L’ajournement, qui nepeut intervenir qu’une seule fois, peut etre decide meme si le prevenu ne comparaıt pas en per-sonne. Le juge peut ordonner l’execution provisoire de la decision d’injonction.

Article L. 421-4 A l’audience de renvoi, qui doit intervenir au plus tard dans le delai d’unan a compter de la decision d’ajournement, la juridiction statue sur la peine et liquide l’astreintes’il y a lieu. Elle peut, le cas echeant, supprimer cette derniere ou en reduire le montant. L’a-streinte est recouvree par le comptable du Tresor comme une amende penale. Elle ne peut donnerlieu a contrainte judiciaire.

Article L. 421-5 L’astreinte est de plein droit supprimee a chaque fois qu’il est etabli quela personne concernee s’est conformee a une injonction sous astreinte prononcee par un autrejuge repressif ayant ordonne de faire cesser une infraction identique a celle qui fonde les pour-suites.

(75) Istituita nel 1995 in attuazione della direttiva n. 93/13/CEE (concernente leclausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori) e, successivamente, della direttivan. 98/27/CE (relativa a provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori) perchiedere, collettivamente ed a mezzo delle associazioni riconosciute, la soppressione delleclausole abusive o illecite dei contratti che vedono come una delle parti i consumatori oper ottenere i dovuti provvedimenti inibitori. Cosı l’attuale disposizione normativa:

Article L. 421-6 Les associations mentionnees a l’article L. 421-1 et les organismes justi-fiant de leur inscription sur la liste publiee au Journal officiel des Communautes europeennes enapplication de l’article 4 de la directive 98/27/CE du Parlement europeen et du Conseil relativeaux actions en cessation en matiere de protection des consommateurs peuvent agir devant la ju-ridiction civile pour faire cesser ou interdire tout agissement illicite au regard des dispositionstransposant les directives mentionnees a l’article 1er de la directive precitee.

Le juge peut a ce titre ordonner, le cas echeant sous astreinte, la suppression d’une clauseillicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat propose ou destine au consommateur.

(76) Si tratta, in estrema sintesi, della facolta attribuita alle associazioni dei consu-

— l’action en representation conjointe (77).Delle quattro tipologie di azioni quella che puo destare maggior

interesse per il presente elaborato e l’action en representation con-jointe, dato che tra tutte e la sola che mira alla tutela degli interessiindividuali e non solo di una collettivita di soggetti (consumatori).Le prime tre azioni, infatti, mirano ad una tutela dell’interesse collet-tivo dei consumatori (che non possono ottenere un risarcimento deldanno) ed hanno piu un effetto di prevenzione, deterrenza e inibi-zione (78) dei comportamenti illeciti dei « professionisti ».

L’azione e stata introdotta con la legge n. 93-949 del 26 lu-glio 1993 e prevede che ove due o piu consumatori abbiano subitoun danno causato da un fatto illecito (o da piu fatti aventi la me-desima origine) posto in essere da un medesimo soggetto, possanodare mandato ad una delle associazioni riconosciute di agire per ot-tenere il ristoro dei danni patiti. Le associazioni non possono per-tanto agire di propria iniziativa, ma devono ricevere un mandato

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matori riconosciute di poter intervenire nei giudizi civili che abbiano ad oggetto la lesione diun diritto che spetta ad una pluralita di consumatori. Questa la norma del codice del con-sumo francese:

Article L. 421-7 Les associations mentionnees a l’article L. 421-1 peuvent intervenir de-vant les juridictions civiles et demander notamment l’application des mesures prevues a l’articleL. 421-2, lorsque la demande initiale a pour objet la reparation d’un prejudice subi par un ouplusieurs consommateurs a raison de faits non constitutifs d’une infraction penale.

(77) Anche in questo caso troviamo utile riproporre la normativa di riferimento:Article L. 422-1 Lorsque plusieurs consommateurs, personnes physiques, identifies ont subi

des prejudices individuels qui ont ete causes par le fait d’un meme professionnel, et qui ont une ori-gine commune, toute association agreee et reconnue representative sur le plan national en applica-tion des dispositions du titre Ier peut, si elle a ete mandatee par au moins deux des consommateursconcernes, agir en reparation devant toute juridiction au nom de ces consommateurs.

Le mandat ne peut etre sollicite par voie d’appel public televise ou radiophonique, ni par voied’affichage, de tract ou de lettre personnalisee. Il doit etre donne par ecrit par chaque consomma-teur.

Article L. 422-2 Tout consommateur ayant donne son accord, dans les conditions prevues al’article L. 422-1, a l’exercice d’une action devant une juridiction penale est considere en ce cascomme exercant les droits reconnus a la partie civile en application du code de procedure penale.Toutefois, les significations et notifications qui concernent le consommateur sont adressees a l’as-sociation.

Article L. 422-3L’association qui exerce une action en justice en application des dispositions des articles L.

422-1 et L. 422-2 peut se constituer partie civile devant le juge d’instruction ou la juridiction de ju-gement du siege social de l’entreprise mise en cause ou, a defaut, du lieu de la premiere infraction.

(78) In questi termini la Corte di Cassazione francese nella sentenza del 1 febbraio2005, n. 01-16733, Federation du logement, de la consommation et de l’environnement d’Ille-et-Vilaine (FLCE) c. Conforama e Facet. Cfr. anche J. Mestre e B. Fages, «Observationssous 1re Civ., 1er fevrier 2005, Bull., I, n. 60, pag. 51, n. 62, pag. 55, n. 63 et n. 64, pag. 56 »,in Revue trimestrielle de droit civil, avril-juin 2005, n. 2, pagg. 393-395.


scritto (e nelle forme prescritte) da ciascuno dei consumatori. Lanovita legislativa risiede dunque nella possibilita di tutelare conuna azione collettiva non un interesse generale, ma quello del sin-golo soggetto in modo da permettergli il ristoro dei danni subiti.

Nonostante i « buoni propositi » l’azione non ha trovato unapiena applicazione, anzi, in dieci anni sono state avviate solo cin-que azioni di questo genere (79).

Uno dei primi problemi riguarda le difficolta che le associa-zioni dei consumatori incontrano nella raccolta dei mandati, vistoche non possono darne notizia con la pubblicita televisiva o radio-fonica, ne con affissioni o lettere da indirizzare personalmente aiconsumatori. L’unico strumento sembra essere la pubblicita suiquotidiani. L’altro grosso ostacolo e rappresentato dalla totale as-senza di incentivi, soprattutto economici, alle associazioni dei con-sumatori che devono «mettere in piedi » una onerosa organizza-zione per la raccolta, la catalogazione e l’informatizzazione deimandati ricevuti. Le associazioni dovrebbero pertanto farsi caricodi costi organizzativi che poi difficilmente riuscirebbero a recupe-rare.

Il pressoche totale fallimento dell’action en representation con-jointe ha indotto il Secretaire d’Etat a la Consommation, Luc Cha-tel, ad annunciare per l’inizio del 2009 la presentazione di unanuovo testo per l’introduzione dell’action de groupe (e nel gruppodi lavoro, al quale partecipa anche Rachida Dati, si parla aperta-mente di class action). Vedremo se i « cugini » d’oltralpe riuscirannonell’opera che noi non abbiamo ancora terminato.

8. La situazione in altri paesi europei (80).

Chiudiamo questa breve « carrellata » ricordando che formediverse di azioni di classe sono presenti anche in:

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(79) Cfr. il Rapport sur l’action de groupe, cit.(80) Anche se un po’ datati, per una panoramica della situazione europea si con-

frontino i National Reports dello « Study on the conditions of claims for damages in caseof infringement of EC competition rules » condotto nel 2005 dalla law firm Ashurst su inca-rico della Commissione europea: http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsda-mages/study.html.

— Spagna, dove l’«Accion colectiva para la defensa de los de-rechos e intereses de los consumidores y usuarios » e stata previstacon la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) nel 2002. La proceduraprevede forme di tutela dei consumatori da parte delle associazioniriconosciute e dei singoli consumatori ed utenti che, riunendosi ingruppo, possono esercitare una azione collettiva. L’azione e limi-tata alla materia del « consumo » e richiede a tutti i componentila classe siano stati esattamente individuati.

— Svezia, che ha adottato nel 2002 (81) un sistema di opt-in,affidando la legittimazione ad agire in capo ad ogni singolo dan-neggiato o ad enti oppure ad organismi di natura pubblicistica.L’azione puo essere esercitata non solo per la tutela dei diritti deiconsumatori, ma per ogni tipologia di controversia.

— Olanda (82), dove la legge concede la possibilita alle orga-nizzazioni che rappresentano gli interessi delle vittime di danni « se-riali » di negoziare un accordo con i danneggianti al fine di poterlopoi estendere, tramite gli organi giurisdizionali, alla totalita dei sog-getti danneggiati. L’azione puo essere esercitata per ogni tipologiadi controversia.

— Portogallo dove esiste la « accao popular » (83), anche chia-mata la « accao para a tutela de interesses difusos ».

Come abbiamo visto tipologie diverse di azioni collettive o diclass actions non sono poi cosı sconosciute agli ordinamenti deipaesi a noi vicini (84). Certo e vero che « la class action non e amatain Europa » (85), ma vista la diffusione ormai capillare delle azioniin esame, specie in materia di tutela dei consumatori, si puo affer-mare che i legislatori nazionali si sono resi conto che sarebbe im-possibile gestire, dal punto di vista dell’efficienza dell’apparato giu-diziario, le liti che coinvolgono intere fasce di popolazione, senzaaccedere alla tutela collettiva (86).

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(81) Vedi: Grupprattegang, lag 2002:599 om grupprattegang (GrL).(82) Vedi: Collectieve Afwikkeling Massaschade, Burgerlijk Wetboek 3:305o-305b

(BW3), Burgerlijk rechtsvordering 907-910, 1013-1018 (rv).(83) Reperibile alla pagina: http://www.dgpj.mj.pt/DGPJ/sections/leis-da-justica/li-

vro-vi-leis/pdf7767/l-83-1995/downloadFile/file/L_83_1995.pdf?nocache=1181922660.48(84) Per altre utili informazioni v. P. Carlini, Dati comparativi di base in materia di

azioni collettive, in Rass. forense, 2005, pag. 415 e ss.(85) Cosı Vigoriti, Class action e azione collettiva risarcitoria. La legittimazione ad

agire ed altro, in Contratto e Impresa, 2008, pag. 740.(86) Si consideri, in Italia, il noto caso che ha coinvolto le compagnie di assicurazione

condannate dall’Autorita Garante della concorrenza e del mercato (in Bollegge 30 del 14 ago-


9. Le azioni collettive di origine comunitaria. I suggerimenti dellaCommissione europea.

A partire dall’ultimo quarto del secolo scorso la Commissioneha imposto di utilizzare (nelle forme note a ciascun ordinamento)delle azioni collettive a tutela dei consumatori. Intendiamo in par-ticolare riferirci alle azioni collettive di origine comunitaria che isingoli Stati membri hanno introdotto (si veda sopra quanto dettoper la Francia) in attuazione delle direttive 93/13/CEE (87) del 5aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulaticon i consumatori, e 98/27/CE (88) del 19 maggio 1998, relativaai provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori(con le modifiche apportate dalla direttiva 2005/29/CE (89), dell’11maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali delle impresenei confronti dei consumatori nel mercato interno).

Come e noto, in Italia, la prima direttiva citata, attuata dallalegge 52/1996, ha introdotto gli artt. 1469 da -bis a -sexies c.c. (inparte modificati dalla legge 526/1999), che oggi sono stati trasfusinegli artt. 33 e segg. (clausole vessatorie) Codice del Consumo(d.lgs. 206/2005). In particolare si rimanda all’art. 37 (90) che pre-

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sto 2000, pagg. 5-73) per aver posto in essere uno scambio di informazioni ritenuto di per seillecito dall’Autorita. Coadiuvati dalle diverse associazioni dei consumatori, migliaia di assi-curati si rivolsero alla magistratura per ottenere la restituzione dell’aumento del premio dipolizza che le compagnie, grazie al cartello, avrebbero applicato ingiustamente. Non vo-gliamo entrare nel merito della questione, ma si consideri che le prime cause, avviate dal2001 in avanti, furono intentate davanti ai Giudici di Pace, intasando e bloccandone gli ufficie le cancellerie. Ma non essendo chiara la competenza funzionale del magistrato che avrebbedovuto occuparsi della faccenda (poi chiarita solo, come sara noto, con l’intervento delle se-zioni unite, 4 febbraio 2005, n. 2207, in Foro it., 2005, 1, 1014, con nota di Palmieri e Par-

dolesi, che assegna alle Corti d’Appello la competenza funzionale ex art. 33, comma 2, L.287/90), le stesse centinaia di cause intasano tutt’oggi i tribunali, chiamati a giudicare in ap-pello sul tema della competenza, ed infine le Corti d’Appello. A Napoli sono state iscritte aruolo oltre ventimila cause, tanto per dare un’idea della situazione.

(87) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993-L0013:IT:HTML.

(88) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31998-L0027:IT:HTML.

(89) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:-L:2005:149:0022:01:IT:HTML.

(90) 37. Azione inibitoria.1. Le associazioni rappresentative dei consumatori, di cui all’art. 137, le associazioni

rappresentative dei professionisti e le camere di commercio, industria, artigianato e agricol-tura, possono convenire in giudizio il professionista o l’associazione di professionisti che uti-

vede la possibilita di esperire un’azione inibitoria collettiva nei con-fronti di chi faccia uso di clausole contrattuali abusive.

La seconda direttiva (98/27/CE), che il nostro paese ha attuatocon il d.lgs. 224/2001 andando amodificare la legge 281/1998 sulla « di-sciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti », oggi trova spazio ne-gli art. 139 e ss. del Codice del Consumo in cui si prevede che le asso-ciazioni dei consumatori e degli utenti (e altri organismi pubblici), in-serite in appositi « elenchi », siano legittimate ad agire, ma solo al fine

« a) di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi deiconsumatori e degli utenti;

b) di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli ef-fetti dannosi delle violazioni accertate;

c) di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o piuquotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pub-blicita del provvedimento puo contribuire a correggere o eliminare glieffetti delle violazioni accertate » (art. 140 Cod. Cons.).

Come si vede, nella prima fase, la Commissione ha pensato adazioni collettive volte a prevenire il pregiudizio ai consumatori (nonper nulla esse sono incentrate sul rimedio della inibitoria che si rivolgeal futuro e non al passato). Rimane pero ancora scoperto il profilo ri-sarcitorio derivante da un comportamento illecito del professionista.

Il crescente interesse europeo per le azioni collettive si misuraanche con diversi interventi, piu recenti, che suggeriscono ai singolipaesi di adottare, pur nella piena liberta del proprio ordinamentoprocedurale interno, forme di azioni che tutelino in modo pieno isoggetti « deboli », specie se si tratta di consumatori o di soggetticomunque lesi da comportamenti anticoncorrenziali (91).

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lizzano, o che raccomandano l’utilizzo di condizioni generali di contratto e richiedere al giu-dice competente che inibisca l’uso delle condizioni di cui sia accertata l’abusivita ai sensi delpresente titolo.

2. L’inibitoria puo essere concessa, quando ricorrono giusti motivi di urgenza, ai sensidegli artt. 669-bis e seguenti del codice di procedura civile.

3. Il giudice puo ordinare che il provvedimento sia pubblicato in uno o piu giornali, dicui uno almeno a diffusione nazionale.

4. Per quanto non previsto dal presente articolo, alle azioni inibitorie esercitate dalleassociazioni dei consumatori di cui al comma 1, si applicano le disposizioni dell’articolo 140.

(91) Mi sia concesso di ricordare che nel paragrafo intitolato Where are we going?del mio articolo Diritto della concorrenza. L’insufficienza dei modelli sanzionatori classicie obiettivi dei nuovi modelli. Pubblic and private enforcement, cit., 126, ebbi gia l’occasionedi accennare alla class action come uno strumento per superare gli ostacoli che si frappon-gono sulla strada che devono percorre i consumatori per trovare tutela dinanzi alla lesionedi un loro diritto nascente dalla violazione di norme antitrust.


In questo senso il Parlamento europeo, in data 20 maggio2008, ha adottato una risoluzione (92) che segue la « comunicazionedella Commissione sulle strategie comunitarie in materia di politicadei consumatori per il periodo 2007-2013 » (93), nella quale si invitala Commissione ad effettuare studi e ricerche su strumenti di tuteladei consumatori che siano basati sulle azioni collettive, ispirandosi,ovviamente, anche alle forme di tutela utilizzate negli altri paesi,pur avvertendo che si dovranno analizzare attentamente le proble-matiche che sono emerse nel corso degli anni con la class actionamericana (94) (95).

L’altro documento rilevante, sebbene limitatamente alla mate-ria della concorrenza, proveniente dalla Commissione europea edatato 2 aprile 2008, e il «Libro Bianco in materia di azioni di risar-cimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie »(COM (2008) 165) ove la Commissione afferma che per dare pienaattuazione al private enforcement, strumento che puo effettivamentesvolgere un ruolo importantissimo di deterrenza rispetto ai com-portamenti anticoncorrenziali (96), non si possa negare ai singoli

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(92) Link: http://www.europarl.europa.eu/oeil/resume.jsp?id=5531132&noticeType=null&eventId=1036616&backToCaller=NO&language=en.

(93) Link: http://ec.europa.eu/consumers/overview/cons_policy/doc/IT_99.pdf.(94) Cosı la risoluzione: « that in respect of cross-border proceedings and possible sy-

stems of collective redress, extensive research should be carried out into systems of collectiveredress, drawing on experience around the world, with special regard to the concerns expressedat the excesses and drawbacks of the US model and at the possible lack of a legal base for suchan instrument at EU level ».

(95) Alpa, nel suo articolo Il diritto dei consumatori: un laboratorio per i giuristi, inEconomia e diritto del terziario, 2008, pag. 23 e ss., riassume in modo molto chiaro « le denserelazioni e l’intenso dibattito » del seminario organizzato dalla Commissione europea a Li-sbona il 9-10 novembre 2007 sulle esperienze di azioni collettive in Europa e sulle iniziativeche dovrebbero essere assunte al riguardo. L’Autore ricorda come vi sia sostanzialmenteuna uniformita di vedute sulle motivazioni di natura economica che spingono verso l’intro-duzione delle azione collettive (interesse alla soddisfazione dei clienti e repressione dellepratiche sleali, pur senza eccessi, in modo da non frenare l’iniziativa economica), mentrerestano da definire le modalita tecnico-giuridiche con le quali introdurre le azioni collettive.

(96) Per un recente studio sul Libro Bianco della Commissione ed in particolare sullafunzione che puo utilmente ricoprire il private enforcement nell’effettiva attuazione dellenorme a tutela della concorrenza si veda E.L. Camilli, P. Caprile, R. Pardolesi, A.Renda, Il libro bianco sul danno antitrust: l’anno che verra, in Mercato, concorrenza, regole,2008, pag. 229 e ss., ove gli autori affermano in particolare che «L’utilita della tutela collet-tiva e intuitiva: posto che per alcune violazioni del diritto antitrust il danno subito dalle vittime ecomplessivamente massiccio ma disperso, l’incentivo del singolo danneggiato ad adire le vie giu-diziarie risulta assai ridotto. Le azioni di gruppo consentono il raggiungimento di economie discala nella litigation, aumentando cosı il tasso di deterrenza delle condotte anticompetitive »:pag. 237.

danneggiati la possibilita di agire attraverso forme di azioni collet-tive che presentino due caratteristiche:

i) il sistema dell’opt-in (97);ii) la legittimazione ad agire solo in capo a soggetti qualifi-

cati (98).Ancora piu di recente, il 27 novembre 2008, la Commissione

ha presentato un « libro verde » sui ricorsi collettivi per i consuma-tori (COM(2008) 794 final) (99) nel quale, innanzitutto, si precisa(punto 5) che il libro verde non si sovrappone a quella parte del li-bro bianco sopra citato che tratta delle azione collettive, dato chequest’ultimo riguarda un insieme piu limitato di possibili azioni

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(97) Nello stesso articolo citato nella nota 91 gli Autori si domandano perche laCommissione abbia scelto il sistema dell’opt-in che non e « il piu adatto a sciogliere il nododella neghittosita tipica della vittima che abbia subito un danno di lieve entita e debba deciderese avviare la litigation a fronte di spese legali ingenti (c.d. rational apathy) » La risposta cheviene data, perfettamente condivisibile, e che « la soluzione opt-out e opzione impraticabileperche difficile da metabolizzare giuridicamente in molti ordinamenti nazionali, con l’ecce-zione del Portogallo, l’Olanda, la Danimarca e — seppur a livello di discussione preliminare— del Regno Unito »: pagg. 238, 239.

(98) Cosı la Commissione: «Per quanto riguarda le azioni collettive, la Commissioneritiene che vi sia la chiara necessita di meccanismi che consentono l’aggregazione delle singoleistanze da parte delle vittime delle violazioni delle norme antitrust. I singoli consumatori, maanche le piccole imprese, in particolare coloro che hanno subito un danno diffuso e di valorerelativamente basso, sono spesso scoraggiati dall’intentare un’azione individuale per danni acausa dei costi, ritardi, incertezze, rischi ed oneri che ne possono derivare. Di conseguenza,molte di queste vittime rimangono attualmente prive di risarcimento. Nei rari casi in cui piuazioni individuali vengono intentate in relazione alla medesima violazione, insorgono ineffi-cienze procedurali, che colpiscono i richiedenti, i convenuti e il sistema giudiziario stesso. Alloscopo di affrontare in modo efficace tali inefficienze nel settore dell’antitrust, pertanto, laCommissione suggerisce di combinare due meccanismi complementari di azione collettiva:

. le azioni rappresentative, intentate da soggetti qualificati, quali associazioni dei consu-matori, organismi statali o associazioni commerciali, a nome di vittime identificate o, in casipiuttosto limitati, identificabili. Tali soggetti: (i) vengono designati ufficialmente in anticipo, op-pure (ii) sono abilitati ad hoc da uno Stato membro, in relazione aduna particolare violazionedelle norme antitrust, per intentare un’azione a nome di alcuni o di tutti i propri membri; e

. azioni collettive con modalita opt-in, nelle quali le vittime decidono espressamente diaggregare in una sola azione le proprie richieste individuali di risarcimento del danno subito.

Visto che i soggetti qualificati non potranno, o non vorranno, portare avanti ogni singolapretesa risarcitoria, e necessario che questi due tipi di azione si completino reciprocamente pergarantire un sistema di azione collettivo efficace per le vittime di violazioni delle norme antitrust.Inoltre, e importante che le vittime non siano private del loro diritto di intentare un’azione perdanni individuale se lo desiderano. Dovrebbero tuttavia essere previste salvaguardie volte ad evi-tare che lo stesso danno venga risarcito piu di una volta. Queste indicazioni in materia di azionidi risarcimento del danno nel campo dell’antitrust costituiscono parte di un’iniziativa piu ampiadella Commissione per rafforzare i meccanismi di azione collettiva nell’UE e possono svilupparsiulteriormente in questo contesto ». Il testo integrale del Libro Bianco e reperibile al link: http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/whitepaper_it.pdf.

(99) http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/greenpaper_en.pdf.


contro i soggetti che abbiano posto in essere comportamenti in vio-lazione delle norme antitrust. Il libro verde presenta una serie dipossibili soluzioni e pone alcuni quesiti per far si che si possa tro-vare, concordemente, una risposta concreta alla incapacita (o all’in-sufficienza) degli strumenti giudiziari che attualmente sono messi adisposizione dei singoli ordinamenti dei paesi aderenti alla CE. L’o-biettivo e quello di cercare di tutelare, in modo pieno, i cittadini chesiano stati vittime di un medesimo comportamento dannoso cheabbia interessato un gran numero di soggetti (punto 19).

Le quattro soluzioni (100) proposte spaziano tra scenari moltoampi e diversi che variano dalla astensione di ogni intervento co-munitario sino alla introduzione di una misura comunitaria chepreveda l’introduzione del ricorso collettivo (con forme da stabilire)in tutti i paesi CE. Leggendo anche i quesiti (101) che vengono sot-toposti si ha l’impressione che ad oggi la Commissione, sul temadella tutela dei consumatori, non abbia ancora preso nessun indi-rizzo sull’opportunita di introdurre (ed in quale forma) le azionicollettive. Diverse, leggendo il libro bianco, sembrano invece lescelte della Commissione in materia di concorrenza (DG Comp),ove rispetto al green paper, vi e una chiara presa di posizione a fa-vore di una forma, piu o meno invasiva, di class action.

10. Conclusioni.

Ci domandiamo se il nostro legislatore abbia saputo trovarecon la norma del 140-bis una soluzione che sin da subito abbia la

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(100) Option 1 - No EC action.Option 2 - Cooperation between Member StatesOption 3 - Mix of policy instrumentsOption 4 - Judicial collective redress procedure.(101) Q1: What are your views on the role of the EU in relation to consumer col-

lective redress?Q2: Which of the four options set out above do you prefer? Is there an option which

you would reject?Q3: Are there specific elements of the options with which you agree/disagree?Q4: Are there other elements which should form part of your preferred option?Q5: In case you prefer a combination of options, which options would you want to

combine and what would be its features?Q6: In the case of options 2, 3 or 4, would you see a need for binding instruments or

would you prefer non-binding instruments?Q7: Do you consider that there could be other means of addressing the problem?

possibilita di cogliere gli aspetti positivi delle class actions senza in-correre nei problemi riscontrati nella disciplina americana o inquella degli altri paesi che prima del nostro si sono dotati di questostrumento di tutela (102). Guardando all’Europa, sarebbe oppor-tuno, come per tutte le normative che demandano ai singoli Statimembri l’attuazione dei « suggerimenti », che vi fosse un maggiorcoordinamento, in modo da riuscire (specie in questa materia cherisulta in un certo senso nuova al diritto processuale dei paesiCE e che quindi non dovrebbe comportare radicali cambiamentidelle tradizioni culturali) ad adottare una procedura comune (an-che non del tutto uguale) per le azioni collettive risarcitorie. Maquesto e un obiettivo che, come spesso e accaduto in Europa, ri-chiedera tempi lunghi per essere raggiunto.

Vorrei concludere sul punto con le parole della commissariaNeelie Kroes «Certain features of the US private competition litiga-tion system are simply not compatible with our European traditions.The two examples I cite most frequently are treble damages for allinfringements and the opt-out class action, in which one single indivi-dual can bring an action on behalf of an unidentified class of persons.I would not support the introduction of either of these features in Eu-rope » (103).

E una prova ulteriore che i legal transplants se tentati conautomatismi e senza i necessari tempi di « digestione » corrono il ri-schio di essere destinati a crisi di rigetto.

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(102) Come scrivono De Smijter, O’Sullivan, The Manfredi judgment of the ECJand how it relates to the Commission’s initiative on the antitrust damages actions, in Comp.-Policy Newsletter, 2006, n. 3, 25, e necessario che a livello europeo le soluzioni delle azionicollettive portate dalle associazioni conducano a « clearly moderating the excesses and exter-nal costs associated with more general types of class actions ».

(103) Reinforcing the fight against cartels and developing private antitrust damage ac-tions: two tools for a more competitive Europe, relazione alla Commission/IBA Conferencedi Bruxelles dell’8 marzo 2007.

Diritto ed economia dell'assicurazione 1-09 · ganizzato dall’Associazione Albese Studi di...

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