DIRITTO COMMERCIALE E FALLIMENTARE

Direttore

Lorenzo D AUniversità “Ca’ Foscari” di Venezia

Vicedirettore

Giovanni GUniversità degli Studi di Ferrara

Comitato scientifico

Elisabetta BUniversità degli Studi di e-Campus

Antonio BUniversità degli Studi di Napoli “Federico II”

Alberto UUniversità “Ca’ Foscari” di Venezia

DIRITTO COMMERCIALE E FALLIMENTARE

In “Diritto commerciale e fallimentare” sono pubblicate opere di alto livello scientifico,anche in lingua straniera per facilitarne la diffusione internazionale.

I direttori approvano le opere e le sottopongono a referaggio con il sistema del « doppiocieco » (« double blind peer review process ») nel rispetto dell’anonimato sia dell’autore, sia deidue revisori che scelgono: l’uno da un elenco deliberato dal comitato di direzione, l’altrodallo stesso comitato in funzione di revisore interno.

I revisori rivestono o devono aver rivestito la qualifica di professore universitario diprima fascia nelle università italiane o una qualifica equivalente nelle università straniere.

Ciascun revisore formulerà una delle seguenti valutazioni:a) pubblicabile senza modifiche;b) pubblicabile previo apporto di modifiche;c) da rivedere in maniera sostanziale;d) da rigettare;

tenendo conto della: a) significatività del tema nell’ambito disciplinare prescelto e originali-tà dell’opera; b) rilevanza scientifica nel panorama nazionale e internazionale; c) attenzioneadeguata alla dottrina e all’apparato critico; d) adeguato aggiornamento normativo e giu-risprudenziale; e) rigore metodologico; f ) proprietà di linguaggio e fluidità del testo; g)uniformità dei criteri redazionali.

Nel caso di giudizio discordante fra i due revisori, la decisione finale sarà assuntada uno dei direttori, salvo casi particolari in cui i direttori provvederanno a nominaretempestivamente un terzo revisore a cui rimettere la valutazione dell’elaborato.

Il termine per la valutazione non deve superare i venti giorni, decorsi i quali i direttoridella collana, in assenza di osservazioni negative, ritengono approvata la proposta.

Sono escluse dalla valutazione gli atti di convegno, le opere dei membri del comitato ele opere collettive di provenienza accademica. I direttori, su loro responsabilità, possonodecidere di non assoggettare a revisione scritti pubblicati su invito o comunque di autori diparticolare prestigio.

Michele Siri

I prodotti finanziari assicurativi

Copyright © MMXIIIARACNE editrice S.r.l.

www.aracneeditrice.itinfo@aracneeditrice.it

via Raffaele Garofalo, /A–B Roma()

----

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,di riproduzione e di adattamento anche parziale,

con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.

Non sono assolutamente consentite le fotocopiesenza il permesso scritto dell’Editore.

I edizione: ottobre

A mia Madre

il cui ricordo mi è sempre più caro

“Although abrupt or frequent changes are often not desirable,

laws must change to meet the needs of changing times”

G. Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes, 1982, p.3

INDICE

CAPITOLO I

L’APPRODO AL TESTO UNICO DELLA FINANZA

1. Introduzione........................................................................ 13

2. I possibili criteri per l’individuazione dei prodotti finanziari assicurativi ........................................................ 20

3. La definizione fondata sul criterio di classificazione dei contratti impiegato nella direttiva comunitaria per le condizioni di accesso e di esercizio dell’attività assicurativa ......................................................................... 27

4. L’adattamento della disciplina sulla sollecitazione dell’investimento al divieto di approvazione preventiva del prospetto informativo ................................................... 32

5. L’ambivalenza dei prodotti multiramo ed il ritorno alla condivisione dei poteri di vigilanza.................................... 44

6. I profili di dubbia coerenza con gli obblighi di informativa, previsti dall’ordinamento comunitario per i prodotti assicurativi, nel caso ricorra un’esenzione dalla disciplina sull’offerta al pubblico .............................. 48

7. La permanenza dell’esenzione dalla disciplina dell’offerta fuori sede per le sole reti tradizionali e l’incertezza sul riconoscimento del diritto di recesso in caso di collocamento affidato a soggetti abilitati .............. 55

8. Prime indicazioni ed obiettivi della ricerca ....................... 81

10 Indice

CAPITOLO II L’OFFERTA AL PUBBLICO

1. L’obiettivo sistematico perseguito con il passaggio al regime del prospetto informativo....................................... 88

2. L’ambito soggettivo di applicazione del Regolamento Emittenti ............................................................................. 91

3. L’offerta al pubblico dei prodotti finanziari assicurativi nella fase di prima applicazione della normativa adottata dalla Consob......................................................... 93

4. La struttura ed il contenuto del prospetto informativo e le principali innovazioni apportate al documento d’offerta rispetto al fascicolo informativo previsto dalla normativa assicurativa....................................................... 99

5. Il documento informativo per l’offerta dei prodotti assicurativi multiramo ....................................................... 117

6. Il rinvio alla normativa assicurativa per la disciplina del documento di offerta relativo ad operazioni di trasformazione che coinvolgono prodotti finanziari assicurativi.......................................................................... 126

7. La revisione della disciplina sull’offerta al pubblico dei prodotti finanziari assicurativi nell’ambito dell’attuale Regolamento Emittenti ...................................................... 144

8. La semplificazione derivante dall’introduzione del documento informativo sintetico per i fondi comuni di investimento........................................................................ 156

9. La crisi dei mercati finanziari e le misure in corso di adozione in ambito comunitario per ristabilire la fiducia degli investitori....................................................... 163

10. Lo scenario di armonizzazione disegnato dalla proposta di Regolamento sui prodotti d’investimento...................... 165

11. Le implicazioni conseguenti all’approccio comunitario al documento d’offerta dei prodotti finanziari assicurativi.......................................................................... 168

Indice 11

CAPITOLO III

LE NORME DI COMPORTAMENTO

1. I destinatari delle regole di condotta e le limitazioni derivanti dalla normativa assicurativa ............................. 172

2. L’estensione delle disposizioni in tema di servizi d'investimento ai prodotti finanziari assicurativi............. 179

3. Le regole applicabili alla commercializzazione effettuata da parte dei soggetti abilitati all'intermediazione assicurativa ........................................ 185

4. Le specifiche regole per gli intermediari polifunzionali ... 200 5. La scelta di disciplinare l’impresa di assicurazione alla

stregua di una società di gestione del risparmio che effettua la commercializzazione diretta ............................ 203

6. Le regole applicabili alla commercializzazione effettuata direttamente dall'impresa assicurativa ........... 208

7. L’inapplicabilità delle regole di condotta previste per i servizi di investimento alle reti tradizionali ..................... 218

8. Il disallineamento in ordine alla valutazione di adeguatezza nel caso di commercializzazione affidata alle reti assicurative tradizionali....................................... 225

9. La necessità di una disciplina congiunta per le regole di offerta dei prodotti multiramo e gli inconvenienti derivanti dalla limitata convergenza su regole intersettoriali ...................................................................... 240

10. Le regole di comportamento applicabili al collocamento dei contratti unit linked o multiramo destinati ad attuare le forme di previdenza complementare ................ 245

11. L’applicazione, in via integrativa, delle regole di condotta dei settori finanziario ed assicurativo ................ 250

12. L’evoluzione delle regole di condotta nella revisione della direttiva comunitaria sull’intermediazione assicurativa ......................................................................... 262

12 Indice

13. Le principali modifiche alle regole sulla prestazione dei

servizi di collocamento e di consulenza nell’ambito della revisione della direttiva MiFID ................................ 264

14. Un disegno di politica regolamentare a mosaico, che evolve gradualmente verso l’uniforme applicazione della normativa finanziaria ............................................... 266

CAPITOLO IV LA FUNZIONE PREVIDENZIALE

1. La protezione del patrimonio ............................................. 269

2. Il rapporto fra la disciplina del codice civile e le disposizioni della legge fallimentare ................................. 271

3. Prestazione a scadenza e pagamento anticipato a titolo di riscatto del contratto di assicurazione sulla vita .......... 276

4. Il terzo beneficiario ............................................................. 278

5. L’azione revocatoria............................................................ 281 6. La giurisprudenza formatasi sulle polizze assicurative

tradizionali ......................................................................... 284 7. I profili irrisolti, pur dopo l’intervento nomofilattico

sull’impignorabilità delle somme assicurate, nel rapporto fra contratto di assicurazione e disciplina fallimentare......................................................................... 287

8. La qualificazione civilistica delle polizze unit e index linked ................................................................................... 291

9. La nuova giurisprudenza di merito originata da polizze con rischio di investimento a carico dell’assicurato .......... 297

10. La struttura dei contratti linked nella politica regolamentare dell’Autorità di vigilanza assicurativa ..... 301

11. La funzione previdenziale nei contratti finanziari assicurativi index e unit linked.......................................... 304

Bibliografia ............................................................................... 311

CAPITOLO I

L’APPRODO AL TESTO UNICO DELLA FINANZA

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. I possibili criteri per l’individuazione dei prodotti finanziari assicurativi. – 3. La definizione fondata sul criterio di classificazione dei contratti impiegato nella direttiva comunitaria per le condizioni di accesso e di esercizio dell’attività assicurativa. – 4. L’adattamento della disciplina sulla sollecitazione dell’investimento al divieto di approvazione preventiva del prospetto informativo. – 5. L’ambivalenza dei prodotti multiramo ed il ritorno alla condivisione dei poteri di vigilanza. – 6. I profili di dubbia coerenza con gli obblighi di informativa, previsti dall’ordinamento comunitario per i prodotti assicurativi, nel caso ricorra un’esenzione dalla disciplina sull’offerta al pubblico. – 7. La permanenza dell’esenzione dalla disciplina dell’offerta fuori sede per le sole reti tradizionali e l’incertezza sul riconoscimento del diritto di recesso in caso di collocamento affidato a soggetti abilitati. – 8. Prime indicazioni ed obiettivi della ricerca.

1. Introduzione.

Il testo unico della finanza ha individuato il genere dei prodotti finanziari per farne l’elemento oggettivo della fattispecie della sollecitazione all’investimento e delle offerte pubbliche di acquisto e scambio. I prodotti finanziari si compongono della categoria chiusa degli strumenti finanziari e di quella residuale delle altre forme di investimento di natura finanziari. Gli elementi costitutivi che connotano il prodotto finanziario sono dunque la forma dell’investimento e la natura

14 I prodotti finanziari assicurativi finanziaria. La norma non ha riguardo alla prevalenza della natura finanziaria rispetto ad altre possibili connotazioni e, perciò, è sufficiente che l’investimento abbia natura “anche” finanziaria, per rientrare nella categoria dei prodotti finanziari 1. La nozione di prodotto finanziario, nell’architettura del testo unico della finanza, finisce per lambire, dal punto di vista dell’oggetto, tutti i segmenti del mercato finanziario, così da includere gli investimenti realizzati attraverso contratti bancari, assicurativi e previdenziali 2.

1 Per una riconsiderazione della nozione giuridica di prodotto finanziario come non ricordare le magistrali note di FERRO-LUZZI, Attività e “prodotti finanziari”, in D’Apice (a cura di), L’attuazione della MiFID in Italia, Bologna, 2010, p. 17. Per una riflessione sistematica, dedicata ai prodotti emessi da banche e compagnie assicurative, si veda COSTI, I prodotti finanziari emessi dalle banche e dalle imprese di assicurazione, in AA.VV., I prodotti finanziari bancari ed assicurativi, Quaderno di Giurisprudenza Commerciale in ricordo di Gaetano Castellano, Milano, 2008, p. 11. Nella prospettiva del diritto privato si veda LA ROCCA, Autonomia privata e mercato dei capitali, Torino, II ed., 2009.

2 Sulla incerta qualificazione dei contratti assicurativi, secondo l’antecedente nozione di valore mobiliare, per molti aspetti assimilabile, si veda esaustivamente FERRARINI, Sollecitazione del risparmio e quotazione in borsa, nel Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, 1993, vol. 10**, p. 61, nt. 42 ed ivi per ult. rif. bibliografici. Nella disciplina previgente il testo unico della finanza le polizze vita non erano considerate né valori mobiliari ai sensi dell’art. 18-bis della legge 7 giugno 1974, n. 216, né strumenti finanziari ai sensi dell’art. 1, comma 1 del decreto 23 luglio 1996 n. 415 di recepimento della Direttiva 93/22/CEE del 10 maggio 1993, c.d. Eurosim. Pertanto, l’offerta al pubblico di polizze vita non configurava né un’attività di sollecitazione del pubblico risparmio (di cui all’art. 18-ter della legge 216/74), né, a maggior ragione, un servizio di investimento (di cui all’art.1, comma 3, del decreto Eurosim). Sul dibattito dell’epoca si vedano DONATIVI, La distribuzione bancaria di prodotti assicurativi, in Patroni Griffi – Ricolfi (a cura di), Banche ed assicurazioni fra cooperazione e

L’approdo al testo unico della finanza

15

Come già per il testo unico della finanza, anche la legge sul risparmio deve rimanere nei limiti tracciati dal diritto comunitario, che disciplina separatamente, per lo più attraverso interventi settoriali, i servizi bancari, finanziari ed assicurativi e, per quanto ora interessa, non può inserire i contratti di assicurazione sulla vita, ovvero le sole polizze unit e index-linked, fra gli strumenti finanziari, in ragione dell’individuazione tassativa della nozione di “strumento finanziario” recata dalle direttive sui servizi di investimento 3.

Perciò, la legge sul risparmio estende il campo di applicazione delle regole di condotta del testo unico della finanza, alle quali gli intermediari sono tenuti a conformarsi quando commercializzano strumenti finanziari, alla distribuzione dei “prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione”, ad opera dei soggetti abilitati e delle stesse imprese di assicurazione 4.

concorrenza, Milano, 1997, p. 56, e nello stesso volume SABBATELLI, I prodotti misti assicurativi e finanziari, p. 109; ANTONUCCI, La nuova disciplina del contratto di assicurazione fra tutela della concorrenza e protezione del consumatore, in Dir. banc. merc. fin., 1996, I, p. 473, a p. 475; RIGHINI, I valori mobiliari, Milano, 1993, p. 130 ss.

3 Si veda l’Allegato, Sezione B, alla Direttiva 93/22/CEE del 10 maggio 1993 sui servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari ed attualmente l'Allegato I, sezione C, alla Direttiva 2004/39/CE del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, c.d. MiFID. Le imprese di assicurazione, inoltre, non sono indicate fra i soggetti che possono essere autorizzati all’esercizio dei servizi di investimento, considerata l’esclusione prevista dall’art. 2, par. 1, lett. a), della Direttiva 2004/39/CE. Sul punto da ult. FRIGESSI

DI RATTALMA, La qualificazione delle polizze linked nel diritto dell’Unione europea, in Assic., 2013, I, p. 3, a p. 14. Per una riflessione sistematica sull’evoluzione della normativa comunitaria si veda RICOLFI, Attività assicurativa e competizione regolatoria, in Assic., 2006, I, p. 395.

4 La legge 28 dicembre 2005, n. 262, approvata dopo un dibattito parlamentare durato un biennio, realizza una articolata riforma della disciplina del mercato finanziario. Anche a motivo

16 I prodotti finanziari assicurativi

Con l’obiettivo di sottoporre la sottoscrizione ed il collocamento dei prodotti finanziari assicurativi alle regole del testo unico della finanza, l’art. 25-bis intende abrogare – implicitamente e parzialmente – le norme del codice delle assicurazioni private che dettano le regole di condotta cui imprese ed intermediari assicurativi – ivi comprese banche e società di intermediazione mobiliare – devono attenersi nella commercializzazione dei prodotti assicurativi a contenuto finanziario. Le funzioni di vigilanza per la trasparenza e la correttezza dei comportamenti sono esercitate dalla Consob sulla base del testo unico della finanza 5, essendo così cessate quelle assegnate all’Isvap ed attualmente all’Ivass (a seguito della riforma della vigilanza intesa a raccordarne l’azione con quella della Banca d’Italia) 6.

dell’improvvisa accelerazione dell’iter di approvazione, che ha impedito una revisione finale del testo, la legge presenta aspetti critici, alcuni dei quali vanno anche al di là dei pur necessari interventi di coordinamento che sono oggetto della specifica delega per l’adozione di un decreto correttivo e di coordinamento, come anche risulta dalle audizioni effettuate nell’ambito dell’apposita indagine conoscitiva. Si veda SENATO DELLA REPUBBLICA, 6ª COMMISSIONE PERMANENTE (FINANZE E TESORO), Indagine conoscitiva sulle questioni attinenti all'attuazione della legge 28 dicembre 2005, n. 262, recante "Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”, XV Legislatura.

5 La legge sul risparmio precisa che, in relazione ai prodotti finanziari emessi da imprese assicurative, e nel perseguimento delle finalità di cui all'articolo 5, comma 3, del testo unico della finanza (id est, “la trasparenza e la correttezza dei comportamenti”), la Consob esercita i relativi poteri di vigilanza regolamentare, informativa e ispettiva nei confronti dei “soggetti abilitati” e delle “imprese di assicurazione”. Sul ridisegno della vigilanza “per finalità” è ancora utile DI NOIA - PIATTI, Regolamentazione e mercato finanziario: analisi e prospettive di riforma per il sistema italiano, in Quaderni di Finanza Consob, Roma, 1998, n. 30, spec. p. 27 ss.

6 L’Isvap è stato soppresso dall’art. 13 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n. 135. Le funzioni

L’approdo al testo unico della finanza

17

Inoltre, occorre tener conto dell’abrogazione dell'art. 100, comma 2, lett. f), del testo unico della finanza, con la quale la legge sul risparmio ha inteso sottoporre anche le offerte al pubblico aventi ad oggetto i prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione alla disciplina della sollecitazione all’investimento, in luogo degli obblighi di informativa previsti dal codice delle assicurazioni private. E’ stata così superata l'esclusione dei prodotti assicurativi dall'ambito di applicazione della disciplina sull’offerta al pubblico, oltrepassando persino lo schema originario del testo unico della finanza 7, che invece demandava a regolamenti della Consob, d’intesa con l’Isvap, la fissazione di norme applicabili all’offerta di prodotti assicurativi dei rami vita, aventi natura prevalentemente finanziaria 8.

svolte dall’Isvap sono state attribuite dal 1° gennaio 2013 all’Ivass – Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni – nell’ambito di un’architettura funzionale alla piena integrazione dell’attività di vigilanza assicurativa con quella bancaria. Nel seguito si fa riferimento all’Ivass quando si tratta di funzioni nelle quali l’Istituto si sostituisce all’Isvap, mentre restano i rimandi all’Isvap nei provvedimenti o comunque in relazione ai fatti antecedenti la riforma della vigilanza assicurativa.

7 Si veda l’art. 115, comma 1, lett. d), dello schema di decreto legislativo approvato in prima lettura dal Consiglio dei Ministri in data 19 dicembre 1997. In tal modo il testo unico si poneva l’obiettivo di articolare la vigilanza sul mercato finanziario per “finalità”, come ricordato da FERRARINI, in La riforma dei mercati finanziari ed il testo unico, in Ferrarini – Marchetti (a cura di), La riforma dei mercati finanziari dal decreto Eurosim al testo unico della finanza, Milano, 1998, p. 25, a p. 58.

8 In arg., per tutti, LENER, L'offerta al pubblico di fondi pensione, polizze assicurative e strumenti finanziari in prospettiva italiana e comparata, in Contr. impr. Eur., 2006, p. 495; ID., Il prodotto "assicurativo" fra prodotto “finanziario” e prodotto “previdenziale”, in Dir. econ. ass., 2005, p. 1233; STELLA RICHTER, Obbligo di restituire e obbligo di gestire nell’attività finanziaria: alla ricerca di una disciplina per gli ibridi bancari e assicurativi, in

18 I prodotti finanziari assicurativi

Si ricorderà che, nel corso dei lavori preparatori che hanno condotto all’adozione del testo unico della finanza, era chiaramente emersa la necessità di sottoporre i prodotti assicurativi a valenza finanziaria alla disciplina della sollecitazione, al fine di evitare che prodotti caratterizzati da una notevole omogeneità fossero sottoposti a regimi regolamentari diversi e che in forza di tale circostanza garantissero agli investitori un differente grado di protezione.

Per scongiurare tale eventualità sarebbe stato sufficiente ristabilire la versione originariamente contenuta nello schema iniziale, elaborato dalla Commissione Draghi nell’ambito dei lavori preparatori del testo unico della finanza, che riservava alla Consob ed all’Isvap l’esercizio congiunto dei poteri regolamentari in caso di sollecitazione al pubblico risparmio avente ad oggetto i contratti assicurativi sulla vita aventi contenuto prevalentemente finanziario 9.

Banca impr. soc., 2002, p. 495; GUACCERO, Investimento finanziario e attività assicurativa nella prospettiva dell’informazione del risparmiatore, in Giur. comm., 2003, I, p. 16; ANTONUCCI, La tutela dell’investitore in prodotti assicurativi, in Nuove leggi civ. comm., 2002, I, p. 522; PEDERZINI, Commento sub art. 100, in Campobasso (a cura di), Il Testo Unico della Finanza, Torino, 2002, p. 844; ANNUNZIATA, Commento sub art. 100, in Marchetti – Bianchi (a cura di), La disciplina delle società quotate nel testo unico della finanza, Milano, 1999, I, p. 69.

9 Nel corso dei lavori preparatori che condussero all’adozione del testo unico della finanza la necessità di sottoporre i prodotti assicurativi a valenza finanziaria alla disciplina della sollecitazione veniva così motivata: “al fine di evitare che prodotti caratterizzati da una notevole omogeneità … siano sottoposti a regimi regolamentari diversi e garantiscano agli investitori un differente grado di tutela, si pone l’esigenza di uniformare la disciplina legislativa ad una situazione di fatto che vede già tali prodotti assicurativi presentarsi sul mercato come veri e propri strumenti finanziari. Si fa riferimento alle gestioni separate e, in misura ancora maggiore, alle operazioni di capitalizzazione. Sembra opportuno, quindi, che anche nel nostro ordinamento, così come avviene in quelli anglosassoni, i prodotti