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Diritto Commerciale Avanzato

Prof. Daniele U. Santosuosso

14 Dicembre 2015

Lezione scritta

Funzioni e responsabilit dei sindaci di societ di capitali, in

particolare quotate e di gruppo

Partiamo da alcuni assunti, che cercheremo di sviluppare.

1. gli organi di controllo tradizionali (collegio sindacale e revisori legali

dei conti, cui far riferimento) sono i titolari dellufficio di vigilanza

sullamministrazione.

2. Tali poteri-doveri sono funzionali al rispetto di un generale principio

di corretta amministrazione, che accomuna sia la societ come monade

sia la societ di gruppo sia lamministrazione (e gestione) del gruppo

medesimo.

3. Queste sentinelle della amministrazione devono svolgere le loro

funzioni con diligenza professionale rafforzata, nel senso di

qualificata dalla competenza tecnica nei campi cui sono preposti. Lo

standard richiesto pertanto al top del grado di professionalit, pi alto

(nel senso di specializzato) degli amministratori.

4. In tutti i casi richiesto che essi non si fermino ad un controllo

formale, documentale (per i revisori sulla mera regolarit della tenuta

delle scritture) e di processo (istruttorio-valutativo-decisionale), ma

esercitino un controllo sostanziale: il che significa entrare nel merito

della amministrazione (atto, operazione, sistema e pi in generale assetti

organizzativi-amministrativi-contabili, ecc.) sia pure (tendenzialmente)

ex post, e sanzionando - con gli strumenti a loro disposizione, anche

acquisitivi ed ispettivi oltre che di denuncia in assemblea o ai PM la

evidente, palese, macroscopica violazione dei suddetti principi di

corretta amministrazione.

5. Gli uffici di vigilanza hanno, anche nei gruppi, matrice sia

contrattuale sia (latamente) istituzionale, a seconda degli interessi cui

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maggiormente funzionale il loro lavoro, e da ci (teoricamente) si

originano i caratteri della responsabilit cui sono esposti. In alcuni casi

poi, per i professionisti persone fisiche in particolare,

fondamentalmente colposa, mentre quando entra in gioco la

responsabilit dellente oggettiva.

6. In tutti i casi serve una prova rigorosa del nesso di causalit (o per

converso la prova rigorosa della sua insussistenza) tra la violazione e

levento dannoso che si assume nellazione, evento il pi delle volte

consistente nellincremento del dissesto dovuto alla prosecuzione

dellattivit aziendale.

7. Tutti funzionali al potere di vigilanza sono alcuni poteri, ispettivi,

informativi, di assistenza e di reazione.

Sviluppiamo i punti precedenti.

1. Vigilanza sullamministrazione nellorganizzazione delle societ

di capitali. I sindaci non ne sono i titolari esclusivi. Ad essi oggi si aggiungono, e

vale anche per i gruppi, a pieno titolo gli amministratori non esecutivi

(senza deleghe), anchessi chiamati ad una funzione non soltanto di

advisoring ma altres di monitoring e non solo sulladeguatezza degli

assetti ma anche sulla operativit della gestione, sia pure con poteri pi

limitati, [ex art. 2381, 6 comma, pu richiedere soltanto in Consiglio

informazioni ulteriori ma non pu n deve compiere atti ispettivi o

qualsiasi atto di controllo diretto; per le societ quotate soprattutto in

sede di comitati interni, in particolare il comitato controllo e rischi).

E ci in una ottica di ripartizione, per alcuni profili concorrente, per

competenze e per processi (sequenze conseguenziali istruttorio-

valutativo-decisionali e appunto di vigilanza). Concorrente appunto

perch pi organi ed organismi concorrono alla medesima funzione, sia

pure da lati diversi, ma in alcuni casi in overlapping (es. il collegio

sindacale ed il comitato controllo e rischi, il dirigente preposto e il

comitato controllo rischi).

Cos il sindaco della capogruppo deve controllare che la gestione

esplicatasi nella direzione di gruppo sia corretta, o il revisore che i dati

delle controllate lo siano. E qui veniamo al punto n.2.

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2. La corretta amministrazione.

Essa si esplica sia da parte degli amministratori della singola societ

monade, non appartenente a nessun gruppo, sia dagli amministratori

della capogruppo che lo gestisce, sia ad opera di tutti i soggetti che

svolgono attivit di gestione di gruppo: amministratori di tutte le societ

del gruppo attori della direzione e coordinamento ma la stessa

capogruppo (essa stessa si pone come amministratore delle figlie: si

parla di amministratore di fatto, shadow ecc.).

Quindi lamministrazione, nelle sue diverse articolazioni, soprattutto sul

piano gestionale risponde ad un concetto unitario, di attivit di indirizzo

strategico o alta amministrazione (CDA e delegati) sia di attivit

ordinaria esecutiva (delegati e funzioni aziendali di secondo livello),

ma che pu imputarsi non solo alle persone fisiche ma altres agli enti (la

capogruppo, le subholding).

Laddove infatti lulteriore complessit derivi dai gruppi di societ i

principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale ai sensi dellart.

2947 c.c., sembrano legittimare (e finanche imporre) modelli di controllo

interno omogenei e coerenti, con un allineamento (o, quanto meno, un

adeguamento e adattamento) alle procedure della controllante, in un

contesto operativo dove frequente accentramento di almeno part delle

funzioni di gruppo, quali linternal audit, il risk management e la

compliance, ma talora e pi discutibilmente anche dellorganismo di

vigilanza di cui al d.lgs. 231/2001.

In questo quadro gli organi delle societ del gruppo e, dunque, in

primo luogo i collegi sindacali, tanto della holding quanto delle societ

controllate debbano essere consapevoli delle scelte effettuate dalla

capogruppo e responsabili ciascuno secondo le proprie competenze.

In tal senso gi la normativa codicistica: sul potere, esercitabile in

qualsiasi momento e, quindi, anche al di fuori del contesto delle

adunanze degli altri organi sociali, di richiedere agli amministratori

notizie sullandamento generale delle operazioni sociali o, pi

specificatamente, su singoli affari , ancorch intrapresi da societ

controllate. Estendendo agevolmente la vigilanza a quei fatti che,

ancorch imputabili a terzi, siano comunque idonei a influenzare

landamento della gestione della societ, superando le barriere imposte

dallautonomia delle diverse legal entities per privilegiare la sostanziale

unitariet del gruppo quale fenomeno economico.

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Nella medesima prospettiva, la legge menziona lulteriore potere-dovere

di scambiare i dati acquisiti con gli organi di controllo delle societ

controllate . In questo modo si d luogo a flussi informativi

particolarmente preziosi, in quanto consentono ai sindaci di disporre,

nella delicata verifica dei rapporti con le societ del gruppo, di

interlocutori alternativi allorgano amministrativo.

Ed inoltre, pur in difetto di unespressa previsione normativa, si ritiene

che il collegio abbia titolo per interrogare, oltre agli amministratori e

sindaci delle controllate, i soggetti preposti al sistema di controllo

interno .

Ma nel medesimo senso e pi organicamente il diritto delle societ

bancarie docet e potrebbe rappresentare un principo generale: dalle

Disposizioni sul sistema dei controlli interni, sistema informativo e

continuit operativa, si richiede per esempio che lorgano con funzione

di controllo della societ capogruppo verifichi bancario.

In questo quadro, si registra un correlativo ampliamento del controllo dei

sindaci della holding, i quali devono verificare che gli amministratori

fissino le linee strategiche ed imprenditoriali del gruppo nel rispetto dei

delle

societ eterodirette, sollecitando, in tale ambito, gli organi di queste

ultime alla predisposizione di sistemi organizzativi adeguati.

Nello stesso ordine di idee nel d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 sono state

introdotte alcune precisazioni al fine di definire pi chiaramente i poteri

riconosciuti al soggetto incaricato della revisione contabile della

capogruppo in caso della redazione del bilancio consolidato. Poich egli

interamente responsabile del giudizio espresso sui conti consolidati, si

riconosce al revisore della capogruppo il diritto di ricevere i documenti

di revisione dai revisori delle controllate nonch il potere di richiedere

ulteriori informazioni (l dove quelle contenute in tali documenti non

siano ritenute esaustive) nonch di effettuare controlli e accertamenti

presso la sede della societ controllata.

3. La diligenza professionale rafforzata, nel senso di qualificata.

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Gi dalla riforma del diritto societario le formule utilizzate dal

legislatore sono testualmente diverse, enfatizzando per i sindaci la

professionalit e la diligenza, da far sostanzialmente coincidere la

diligenza con la perizia professionale. Analogamente per la revisione.

Il fatto poi che si siano separate le funzioni con il revisore ha consentito

di affermare di essere di fronte alla pi sofisticata specializzazione della

vigilanza sulla amministrazione (e del resto anche laddove il legislatore

permette di unificare le funzioni di cui allart. 2